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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

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4 jun. 2010

LA DISCRIMINACIÓN SALARIAL


Por Sebastián Serrano Alou

Abogado


La discriminación salarial, vista desde sus rasgos objetivos, y definida por el mismo tribunal que falla en la causa que abajo se transcribe, consiste en “una equivalencia conceptual de las funciones y diferencias no justificables en las remuneraciones”[1].
La remuneración debe ser justa sin que se admitan discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas ya que la garantía de igualdad radica, precisamente, en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, debiendo destacar que quien intenta excepcionarse de ello, no solo debe invocar que el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino que además debe acreditarlo en forma contundente
[2].
La CSJN, en reiteradas oportunidades, ha establecido que la garantía de igualdad no impide que se contemplen en forma distinta, situaciones que se consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupo de ellas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo
[3].
El acto discriminatorio consistente en el pago de remuneraciones inferiores a dependientes que se hallan en igualdad de condiciones laborales, excede las amplias facultades reconocidas por la ley al principal
[4].
La discriminación salarial puede plasmarse mediante la asignación de categorías, colocando en distintas categorías a trabajadores que realizan las mismas funciones en la empresa. La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, derivando de la misma el plexo de derechos y obligaciones del trabajador frente a la empresa, derechos entre los que se encuentran la retribución salarial. El desconocimiento expreso formulado por el empleador de la mayor categoría que corresponde al dependiente y su negativa a registrarlo bajo tales condiciones, constituye injuria suficiente como para denunciar el contrato de trabajo en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo
[5].
Pero también puede darse discriminación salarial mediante la no registración de algunos empleados y la registración de otros. La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación, ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados, y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes
[6].
Pero el caso más claro de discriminación, es aquel en el que a trabajadores que tienen la misma categoría, se encuentran igualmente registrados, realizan idénticas tareas, y cuyas demás situaciones en la empresa no tienen diferencias que justifiquen un distinto trato salarial, reciben por su trabajo remuneraciones diferentes.
El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (arts. 14
bis y 16) y por la ley (arts. 81 RCT., ley 23592 ), razón por la cual, además de ser nulo de nulidad absoluta (art. 1044 CCiv.), produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 CCiv.), motivo por el cual, al causarse un daño consistente en el pago de remuneraciones inferiores a las debidas (arts. 1067 y 1068 también del Digesto Civil), es obvio que este último, el perjuicio, debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CCiv.)[7]. El juez deberá determinar la suma a la cual asciende el monto de lo adeudado al empleado por el daño material causado por parte de su empleador en razón de haberle abonado una suma menor a la debida, así como el daño moral que esta diferenciación arbitraria y hostil le ocasionó.
En síntesis, la remuneración debe ser justa sin que se admitan discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas y razonables, siendo el principal parámetro a tener en cuenta el logro del bien común (cfr. art 81 RCT). En los casos en que las distinciones sean arbitrarias, y más aun si son producto de la hostilidad dirigida en forma discriminatoria a un trabajador o grupo de trabajadores, esta conducta debe ser sancionada con la nulidad absoluta, debiendo el responsable de la misma reparar los perjuicios morales y materiales ocasionados.

REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab., Sala VIII, 21/02/98, “Alfonsin, Carlos A. c/AT&T Global Information Solutions”
[2] Cfr. CNTrab., Sala II, 14/06/95, “Diaz Parcero, Antonio c/Hospital Español – Sociedad Española de Beneficiencia”
[3] Cfr. CNTrab., Sala V, 06/09/99, “Rodríguez, Ricardo c/Proartel SA”
[4] Cfr. CNTrab., Sala X, 31/05/05, “Campo, Claudia c/Argencard SA”
[5] Cfr. CNTrab., Sala X, 18/12/02, “Cerezales, Ezequiel A. c/Disco SA”
[6] CNTrab, sala VI, 27/08/03, "Rudel, Lidia c/ Van Geldern SRL"
[7] Cfr. CNTrab., Sala X, 31/12/97, “Monsalvo, Jorge O. c/Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos. SA”



JURISPRUDENCIA


Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII
Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de Argentina S.A.
19/02/2010


2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 19 de 2010.
La doctora Gabriela Alejandra Vázquez DiJO:
I. La señora jueza "a quo" hizo lugar a la demanda orientada al cobro de diferencias salariales y daños y perjuicios. Para así decidir, luego de valorar las constancias de este proceso y las de la causa homónima sobre amparo (Expediente n° 19.559/04), concluyó que los actores habían sido objeto de discriminación por motivos gremiales con proyección lesiva en las remuneraciones y en sus condiciones laborales (fs. 895/901).
Tal decisión es apelada por ambas partes (fs.904/923; 933/946; 951/960; 962/977) y el perito contador cuestiona por bajos los honorarios que le fueron regulados.
II. La demandada reprocha, en síntesis, que se tuvo por acreditado que los actores fueron discriminados ilegítimamente con reflejo en los salarios. En subsidio, objeta la cuantificación de las partidas diferidas a condena en concepto de diferencias remuneratorias; incidencia en los aumentos sobre adicional por productividad; acreencias de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional número 1273/02, 1371/02, 241/02, 905/03, 392/03 y 1347/03; en particular, las diferencias salariales admitidas respecto del actor Grossi; la procedencia de indemnización por daño moral y, eventualmente su monto; la imposición de costas y por altas las regulaciones de honorarios.
III. La queja de la demandada es improcedente.
La apelante realiza una lectura errada de los alcances de la sentencia dictada en los autos "Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de Argentina S. A. s/ acción de amparo" (Expediente n ° 19.559/04, radicado ante el Juzgado del Trabajo N ° 24, con sentencia definitiva de esta sala del 20.07.2006); una lectura que no se condice con los efectos del fallo recaído en esa causa. Digo esto porque, con soslayo de ciertas apreciaciones de tipo semántico contenidas en la sentencia de este tribunal, del 20.07.2006, surge claro de su lectura (Véase fojas 381/383 de esa causa) que se consideró como hecho acreditado que Telefónica de Argentina S. A. "excluyó a los actores de aumentos remuneratorios con motivo de su actividad sindical" (fojas 382, párrafo segundo, última parte). Ergo, no puede afirmarse válidamente, como se lo pretende al apelar, que esa sentencia sólo implicó una disposición abstracta o carente de proyecciones jurídicas vinculantes en lo concreto. A los jueces les están vedadas las declaraciones meramente abstractas y esta sala VIII, al confirmar la sentencia de primera instancia dictada en esos autos - que ordenaba a la empleadora cesar en conductas que obstaculizaran la libertad de agremiación de los trabajadores Valmaggia, Filipuzzi, Grossi, De Franco y Otegui, y todo otro tipo de acto discriminatorio (fojas 353 del expediente n ° 19.559/04) - no efectuó una mera disquisición aérea o vacía de contenido imperativo. La ratio de ese fallo, que obviamente no pudo ser ignorado por la hoy apelante, desde una interpretación fundada en la buena fe, tendía a que Telefónica Argentina SA dejase de segregar ilegítimamente a dichos dependientes, entre otros tópicos, de los incrementos remuneratorios. Si la empleadora hubiese cumplido la manda judicial, revisado su actitud y no hubiera permanecido en la pasividad y en su empecinamiento de negar la distinción ilícita que afectó a los actores, habría reformulado los haberes de estos trabajadores para el futuro, los habría desinteresado en lo patrimonial, en cuanto a los perjuicios pasados y habría además otorgado un trato igualitario en cuanto a la promoción profesional, tal como lo exigen los artículos 17, 81 y el Capítulo VIII de la ley 20.744, este último, según texto de la ley 24.576. Como no lo hizo, este proceso constituye una derivación inexorable y fatal del incumplimiento de aquella sentencia.
Por cierto, que este expediente pueda verse, al menos en parte, como una especie de canal de ejecución de aquella sentencia, no produce el escándalo jurídico que se postula en la memoria de agravios. Es sabido que el juicio de amparo, ya contra actos del poder público, ya contra actos de particulares (artículo 43 CN, ley 16.986 y artículo 321 CPCCN), se caracteriza por un limitado marco de cognición. Justamente por su brevedad, reflejada tanto en los plazos como en el pleno, no es el canal idóneo -en principio- para conducir un reclamo que se subsume en el cobro de sumas de dinero, como lo es el que los actores instaron en esta litis. Es que esta causa no habría existido si la patronal hubiera corregido su actitud lesiva de distinción, una distinción que se fundó en motivaciones que el ordenamiento jurídico argentino repudia como pauta de diferenciación, en coherencia con el derecho internacional de los tratados que Argentina ratificó hace mucho tiempo; basta reparar en los Convenios N ° 87 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo.
No se olvide que, aún en los juicios ordinarios, las leyes adjetivas admiten que la cuantificación de daños e intereses se efectúe en un proceso ulterior a aquél en el que el tribunal competente declara la existencia del derecho sustantivo (Véase el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Luego, no se observa que lo actuado en este proceso merezca los reproches que se formulan en la queja o bien que el hecho de que se hayan producido otras pruebas dirigidas a determinar las derivaciones dañosas de la antijuridicidad ya juzgada, importe una afectación del non bis in ídem. No ha habido doble juzgamiento de un mismo conflicto sino, antes bien, un primer proceso de conocimiento, por cierto breve, que constató una conducta lesiva por discriminación de tipo gremial, en la que se ordenó a su autor que la hiciera cesar (Expediente n ° 19.559/04) y con posterioridad, la presente causa, colofón del incumplimiento de aquella orden y de las sucesivas conductas de igual reproche que constituyeron su reflejo por repetición en el tiempo.
Hago esta afirmación, porque en este proceso fueron introducidos elementos nuevos, relacionados con un proceder que traspasó el lapso temporal juzgado en el Expediente n ° 19.559/04, ya que la originaria reticencia a otorgar incrementos salariales, motivada por la pertenencia a una organización sindical (CEPETEL), tuvo derivación dañosa en las retribuciones posteriores y continuó en el tracto sucesivo típico de la relación laboral vigente. En cuanto a este último aspecto, es claro que no ha habido reedición de aquella controversia ya decidida y ello constituye otro argumento troncal que avala el ofrecimiento y producción de nuevos medios probatorios destinados a comprobar la tesis renovada de los demandantes.
Desde esta perspectiva, debo resaltar que las pruebas producidas en este juicio no han hecho más que confirmar que la demandada persistió con el proceder ilícito consistente en un trato desigual respecto de los trabajadores Valmaggia, Filipuzzi, Grossi, De Franco y Otegui si se los coteja con el que prodigó al resto del staff en condiciones de profesionalidad y funcionalidad equivalentes a la de los actores. Y ello por su pertenencia y afiliación al Centro Profesionales de Empresas de Telecomunicaciones (CEPETEL).
Efectivamente, todos los testigos coinciden que el hecho de que algunos trabajadores "reflotasen", es decir, instasen el desarrollo institucional del Centro de Profesionales de Empresas de Telecomunicaciones (CEPETEL) - asociación gremial con personería gremial que se encontraba entonces inactiva - generó en la empleadora (Telefónica de Argentina) una reacción adversa y de fastidio hacia quienes participaban de ese movimiento y que ello se trasladó en represalias concretas dirigidas hacia los dependientes que habían emprendido esa actividad sindical, como es el caso de los actores.
La crítica que se realiza al apelar, en derredor de la valoración efectuada en grado de las declaraciones de los testigos Bringas (fs.233/235); Di María (fs.236), Tieffemberg (fs.239/241) y Peratta (fs.249) es solamente dogmática e inhábil para desvirtuar la contundencia de la información que acercaron a la causa, a través de un discurrir compacto, con discurso sin fisuras y pleno de detalles precisos que, de no haber sido los declarantes protagonistas de los hechos que se debaten en este expediente no habrían podido brindar tan fidedignamente. El propio gerente del sector en cuestión Rodolfo Peratta afirmó que los actores tenían calificaciones excelentes, que se encontraban entre los primeros veinte o treinta profesionales y que sus evaluaciones eran sobresalientes; que a pesar de ello y de que él personalmente recomendó que se les otorgaran aumentos, ello no sucedió porque estaban afiliados a CEPETEL. Que el sector Recursos Humanos de la empresa tenía información acerca de quiénes estaban afiliados y reconoció que él les hizo saber a todos los empleados presentes, en una reunión realizada durante el primer cuatrimestre de 2004, en la calle Defensa 390, 5 ° piso de esta ciudad, que tal pertenencia sindical podía traer como consecuencia que su recomendación de recomposición salarial no fuera tenida en cuenta por quienes tomaban las decisiones respectivas.
El testigo Bringas (fs.233/235) lo confirma, en el sentido que fueron exhortados a desafiliarse de CEPETEL, que hubo desafiliaciones masivas y que se les dijo que ello era "conveniente para la familia de los empleados", en alusión a que no recibirían incrementos de sueldo.
Los actores trabajan en la Gerencia de Planificación de redes de datos. Allí son todos profesionales, en particular de ingeniería y todos tienen el mismo tipo y nivel de tareas (Tieffemberg, fs.239). Está acreditado que se les requería a los trabajadores que remitieran telegrama de desafiliación a la entidad gremial y que se le exhibiese la pieza postal de renuncia; que circulaba una lista con los aumentos de sueldo acordados y que de ellas surgía que no había tales incrementos para los afiliados a CEPETEL, que los actores tenían inconvenientes con las promociones (v. Bringas, fs. 233/235 y Tieffemberg, fs. 239).
El trato desigual y el perjuicio están acreditados; la conducta de la empleadora fue arbitraria y divorciada del principio de equidad que le es exigible. Por otra parte, la demandada soslaya que debía aportar y probar cuáles eran las circunstancias objetivas que, fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, tornaban razonable la distinción, de conformidad con la doctrina de la Corte Federal (Fallos 311:1602). La impugnante insiste dogmáticamente en su agravio 6) que trabajadores no afiliados a CEPETEL cobraban salarios inferiores o iguales a los de los actores, pero omite individualizarlos y cotejarlos con precisión. Por lo tanto, se impone la deserción recursiva (artículo 116 ley 18.345), al igual que el denominado agravio 7) que adolece de idéntica generalidad e imprecisión.
En otro orden de ideas, la objeción a la valoración del testimonio de Peratta no debe ser atendida. La quejosa insiste en la parcialidad del deponente pero no dice que sea falaz ni se esfuerza en probar la mendacidad de sus dichos. Y, por otra parte, las declaraciones de Collado, que la apelante invoca en su memoria, no es por sí solo suficiente para menguar la intensa certidumbre que sobre la realidad del plexo fáctico controvertido, proporcionan los testimonios referenciados más arriba. Se añade que tampoco presenció los hechos, porque su calidad de director del área data del 2006, con bastante posterioridad a que se comenzara a concretar el ilícito (ver dichos de Blanco, fs.430). Por cierto, tampoco es útil la declaración de Blanco porque recién comienza en la gestión de recursos humanos en 2005 y sólo conoce a los actores desde ese mismo año (ver su declaración de fs.427). Debo añadir que las apreciaciones personales de dichos testigos - dependientes con cierta jerarquía de la demandada - acerca del nivel remuneratorio de los actores son intrascendentes porque la prueba testimonial, por definición, sólo está diseñada para que el tribunal reciba información acerca de lo que los testigos percibieron de modo directo a través de sus sentidos y no para darle crédito a opiniones personales. Se agrega que el rol jerárquico que tienen los testigos que invoca en su apelación la demandada, en el diseño organizacional de la empresa, permiten restarle crédito por deficiencias en su objetividad descriptiva.
La repulsa al valor probatorio del informe remitido por CEPETEL es improcedente. La asociación sindical informó que entre 2002 y 2004 recibió renuncias a la afiliación sin expresión de causa y adjuntó numerosas copias de notas, telegramas y cartas documento que resultan altamente llamativas porque hasta provienen de personas que solicitan la desafiliación para el evento de estar afiliadas. Razones personales (Menchaca y Rodríguez, fs.493, González, fs.494, Vilchez, fs.495; octubre de 2003). Un trabajador, Pastrengo, con fecha 23-10-2003 suscribe una nota que dice: "Solicito desafiliarme de ese gremio ya que tomé conocimiento de que figuro en vuestras listas" (fs.494); García renuncia por razones personales con fecha diciembre de 2003 por carta documento (fs.495). Defant y Fernández (diciembre de 2003, fs.496) presentan nota ante CEPETEL haciéndole saber que no están afiliados a la organización sindical "y para el caso de que ustedes me tengan como afiliado en sus registros, renuncio a esa condición a partir de la fecha". Ubone por carta documento de diciembre de 2003 (Fs.497) dice: "Señores les pido que a partir del día de la fecha, quede sin efecto mi afiliación a CEPETEL"; Payba, remite carta documento en diciembre de 2003 para "notificar fehacientemente" su desafiliación (fs.497); al igual que Gancedo, Marrocchini (fs.498) y Soroko (fs.499) el 2 de enero de 2004, los dos primeros y en febrero de 2004 el último. El 6-2-2004 hay un telegrama de Mercado "Ratifico reitero renuncia mi afiliación Cepetel" (fs.499). Bertolani, por carta documento dice: "Renuncio a la afiliación y/o a cualquier otro vínculo al sindicato Cepetel. No obstante considerarme renunciado desde hace ya varios meses, dejo formalizada la situación a través de la presente" (19-1-2004, fs.500). Hay numerosas renuncias más (fs.502/ 503). Son significativas las de Nuñez y Conti, del 25-2-2004, cuyo texto dice: "Renuncio a mi afiliación al gremio Cepetel, si por algún motivo me encuentro afiliado al mismo" (fs.504) y del mismo tenor es la de Vargas, de marzo de 2004 (fs.505). Grosso dice: "Por intermedio de la presente dejo constancia a esa entidad gremial que de existir alguna vinculación entre el Centro…y el que suscribe…mi desvinculación total de dicha entidad gremial y además de existir mi nombre en algún listado de dicho gremio y no incluirlo más" (fs.505).
El informe no mereció la impugnación prevista por el artículo 403 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable al proceso laboral (artículo 155 de la ley 18.345), según surge de fs.493/536 y auto de fojas 537. Y está claro, porque hasta surge del tenor mismo de las piezas postales referenciadas, dirigidas a Cepetel, que había temor en el plantel de los trabajadores a que se los considerase pertenecientes a dicha asociación, pues de otro modo no se explica tanta contemporaneidad entre las numerosas renuncias así como que en ninguna de ellas los trabajadores imputen al gremio conducta alguna que hiciese pensar que los renunciantes reprochasen a la entidad alguna conducta de su desagrado.
Tampoco puede admitirse la crítica específica relativa al actor Marcelo D. Grossi. Este dependiente fue discriminado de un modo antijurídico a través de su encuadre convencional en una de las categorías de la CCT 257/97. Esto es así porque Grossi revistaba como fuera de convenio y de acuerdo a lo que se fijó en el acta acuerdo del 2 de enero de 2004 (ver informe del Ministerio de Trabajo en documentación reservada), la empleadora debió requerirle su conformidad.
Por otra parte, la demandada confunde afiliación a una asociación sindical de trabajadores con encuadramiento convencional, conceptos claramente diferentes que no se excluyen. Lo cierto es que Grossi sufrió desmedro en su status laboral con causa en que estaba afiliado a CEETEL, hecho este último que no se discute. Si bien es cierto que el encuadre convencional es imperativo, no es menos cierto que en el caso a estudio, la autonomía colectiva había previsto el caso particular de quienes se encontraban en la situación de este demandante y la empleadora violó lo pactado. Se suma que a contrapelo de lo que alega la quejosa, Grossi vio disminuida su remuneración y condiciones laborales, porque contaba con beneficios que superaban a los reconocidos a la categoría convencional, que ya se habían incorporado a su patrimonio por efecto de la autonomía de la voluntad individual (artículo 1197 Código Civil) y le fueron quitados sin su anuencia, en perjuicio de sus intereses económicos y personales específicos, ya que de haber permanecido en las condiciones en que se hallaba con anterioridad, habría percibido incrementos superiores a los que fueron consensuados por vía de la negociación colectiva. Se añade que tal inclusión también conllevó el cambio forzoso del seguro médico (ver testimonio de fs.241) que antes recibía de las prepagas privadas Tim y luego Medicus, según asociación requerida por Telefónica de Argentina SA (fs.569/570), beneficio que luego perdió. Por lo tanto, no se puede afirmar seriamente que no hubo desmedro en las condiciones laborales y personales de este dependiente. La crítica debe ser desechada.
IV. Tanto la demandada como la actora objetan el quantum diferido a condena. En torno de esta disputa les asiste razón a los actores, en el sentido que lo establecido como capital por la señora jueza que me precedió en el juzgamiento, no refleja con suficiencia el perjuicio sufrido como derivación de la inequidad en materia remuneratoria y frustración de la carrera profesional.
Para comenzar, recuerdo que la magistrada "a quo", luego de evaluar las pruebas producidas y hacer uso de la facultad estimatoria del artículo 56 de la ley 20.744, fijó en 16 puntos la diferencia entre los aumentos salariales promedio recibidos por los actores, en su cotejo con los que recibiera el resto del personal con idénticas funciones y categoría. Ese porcentual se exhibe insuficiente porque la magistrada llega a tal estimación, partiendo de las conclusiones de un dictamen contable (fs.727 y 727) que, de manera ostensible, incurre en un error acaso involuntario, cual es el de computar como incremento salarial tanto el sueldo anual complementario como el pago de gratificaciones extraordinarias; defecto que fue aceptado de manera implícita por el señor perito contador al reformular los cálculos en su presentación de fojas 1003/1005.
Obsérvese que el promedio de incrementos salariales de los trabajadores con idénticas tareas profesionales en el sector de redes fue de 91,43%. Todos los actores de este proceso recibieron sustancialmente incrementos inferiores (Otegui -64%; De Franco -62,22%; Valmaggia - 39,71% -; Grossi - 29% - y Filipuzzi - 20,16%).
V. La demandada se agravia, sin razón, porque se la condenó a pagar a los actores partidas dinerarias específicas en concepto de indemnización por daño moral. En efecto, no se puede sostener con sensatez que no sufre agravio en el espíritu quien es perseguido por su actividad gremial o bien, en sentido amplio, por ejercer la garantía constitucional de libertad sindical. Huelgan las palabras sobre el punto ya que los argentinos hemos vivido experiencias muy traumáticas de autoritarismo y sería disparatado afirmar que la segregación por ejercer regularmente la libertad en su ratio más amplia, no sea causa de amargura y hastío o bien que no genere sensaciones de disgusto, que se trasladan a la salud psicofísica y hasta con aptitud para trastornar la tranquilidad de la familia de quien la sufre.
Si después de tantas experiencias desoladoras, no hubiésemos aprendido que los trabajadores, como toda persona humana, tienen derecho a ejercer en pluralismo y democráticamente las libertades cívicas y políticas, estaríamos francamente perdidos para la eternidad. La demandada equivoca su discurso en la queja, porque no se trata de resarcir un daño moral por el no pago de salarios, se trata de resarcir el dolor que causa el ser sujeto de persecución por el ejercicio legítimo del derecho de agremiarse.
Los montos fijados por tal concepto son equitativos y adecuados a las circunstancias particulares de cada uno de los actores (artículos 1078 del Código Civil, artículo 1 ° in fine de la ley 23.592 y artículo 165 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en especial el mayor quantum fijado para el actor Valmaggia, quien por ser padre de un hijo con discapacidad, se lo colocó en una situación extremadamente desagradable, con repercusiones adversas en su salud, porque se vio virtualmente en la necesidad de mendigar que no se lo privase del subsidio que, con regularidad, otorga la patronal a los padres o madres que se hallan en esa situación de especiales exigencias familiares. La queja por lo tanto no puede prosperar.
VI. En base a las consideraciones que anteceden y en uso de las facultades previstas en los artículos 56 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 56 de la Ley 18.345 (t.o.), procede diferir a condena en concepto de capital, los importes que se detallan a continuación: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, que llevarán los intereses establecidos en origen que no fueron objeto de cuestionamiento de la partes.
VII.- A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios, circunstancia que torna inoficiosos los recursos dirigidos a cuestionar lo decidido sobre dichos tópicos. La demandada ha resultado vencida en lo principal de los reclamos de ambas instancias, por lo que las costas deben imponérsele en su totalidad (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Estimo equitativo que en atención a la importancia, mérito y calidad de los trabajos cumplidos, se regulen los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico en el 7% y 3 % respectivamente, en todos los casos computados los respectivos porcentajes sobre el monto de condena, incluyendo el capital y los intereses (artículos 6 °, 7°, 9°, 14 y concordantes de la ley 21.839, artículo 3 ° del decreto ley 16.638/57 y artículo 38 de la ley 18.345).
VIII. Por lo expuesto, propongo en este voto que: (a) se confirme la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y se la modifique en cuanto al capital nominal que se fija en: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, de acuerdo a las partidas discriminadas en el considerando VI de este voto, a las que se adicionarán los intereses fijados en origen; (b) se impongan las costas de ambas instancias a la demandada y (c) se regulen los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico, en el 7% y 3% respectivamente del monto de condena, incluidos capital e intereses.
El doctor Juan Carlos E. Morando dijo:
I.- Las pretensiones de cobro de créditos correspondientes a alegadas diferencias de remuneraciones expuestas en la demanda, y acogidas, en lo sustancial, en la sentencia de primera instancia (fs. 885/901), así como la de reparación del daño moral, resultan de la calificación como discriminatoria, por una sentencia de esta Sala, de la conducta asumida por Telefónica de Argentina S.A., en 2004, que se habría traducido en la exclusión de los actores de aumentos de remuneraciones -22% de los sueldos básicos- que fueron otorgados a trabajadores en iguales condiciones, por haber "reflotado", expresión también utilizada en la presente causa, una asociación profesional inactiva -CEPETEL, según las siglas de su denominación-, emprendimiento que habría desagradado -por razones nunca explicadas-, a la empleadora. El tribunal, que no dejó de señalar la vaguedad en la exposición de las pretensiones y en la delimitación del pronunciamiento específico que se le requería, excluida la hipótesis de non liquet por el artículo 15 del Código Civil, (a) tuvo por configurado el ánimo de discriminar por la omisión de agravio respecto de la evaluación de un testimonio, según el cual el entonces gerente del sector donde trabajaban los pretensores, les habría aconsejado desafiliarse a esa organización, como condición de mejorar sus condiciones salariales; (b) confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto su contenido, estrictamente, era una "exhortación a excluir el libre ejercicio de la libertad sindical de las motivaciones de política salarial".
En ese contexto, el pronunciamiento (sentencia 33471, dictada en la causa 19552/04, "Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de la Argentina S.A.", cuya copia obra a fs. 381/383)) mantiene eficacia como precedente adecuado de la responsabilidad de la demandada respecto de los daños derivados de la exclusión de los actores del otorgamiento de aumentos en el año 2004, con intención discriminatoria destinada a obtener el cese de la actividad sindical lícita que aquéllos desarrollaban. No es invocable como tal en relación con lo sucedido en años posteriores, en los que los actores recibieron aumentos -por tratarse de personal fuera de convenio, dispuestos por el empleador, con un margen de discrecionalidad derivado de la facultad de organización y que, en la práctica, según el informe contable, fueron, a veces superiores y otras inferiores, a la media de los otorgados para los empleados de su categoría en las áreas donde se desempeñan, tal como surge de los trabajosos anexos del informe contable y ha sido recordado en la sentencia de grado-, lo que excluye la hipótesis sobre la que se construyó la decisión que se invoca. En síntesis: sólo para la política salarial de 2004, que excluyó todo aumento a los actores como respuesta a su actividad sindical, vale la tacha de discriminación que justifica la compensación de los daños.
Vale poner de relieve, también, que Otegui y Franco, que revistaban en la categoría 22, fueron promovidos a la 23 desde 2006 (testimonio de fs. 553/554, que no fue contradicho en la réplica respecto de este extremo), lo que dista de exteriorizar una persistencia en la conducta discriminatoria. En cuanto a Grossi, su inclusión en la C.C.T. 257/97 responde a las previsiones del régimen de convenciones colectivas de trabajo y afectó a tantos técnicos que estuvieran en las mismas o parecidas condiciones como existieran en el ámbito de aplicación de aquélla, por lo que resulta insostenible atribuirla a un ánimo discriminatorio de la empleadora, sin perjuicio de los derechos que pudieran asistirlo si se hubieran transgredido reglas sustanciales o formales aplicables al proceso de recategorización.
II.- Como corolario de lo antedicho, a partir de 2005 la fijación de las remuneraciones de los profesionales que se desempeñaban en los mismos sectores que los actores incluyó aumentos para todos ellos, cuyos sueldos fueron fijados en sumas que implicaban diferentes porcentuales de aumentos para cada uno de ellos. En la contestación de demanda -con referencia a cuadros comparativos que los actores han considerado implícitamente correctos, al referirse a ellos, sin intención crítica, en sus escritos dirigidos al tribunal-, se enfatizó que no se trató, en cada caso, de aumentos generales pautados por un porcentaje sobre los valores existentes y se explicó que la política de aumentos diferenciales dentro del grupo, tendía a disminuir las diferencias entre sus integrantes, de los que los pretensores eran los mejor pagos, propósito admisible en abstracto, que no podía ofender la conciencia sindical de quienes, en caso contrario, estarían sosteniendo la intangibilidad de su propia posición privilegiada en desmedro de sus compañeros, a quienes aspiraban a representar. Sólo para 2004 la excusa es inválida, por dos razones: la primera, que en ese año ningún aumento fue otorgado a los pretensores; la segunda, que es verdad adquirida para el proceso que ello constituyó la exteriorización de un propósito de discriminación ilícita.
Es conveniente poner en claro que no se está juzgando una demanda por cobro de diferencias de remuneraciones, supuesto que requiere la preexistencia de una norma -legal o convencional- o estipulación contractual, determinativa del salario, sino una pretensión de reparación de los daños derivados de una exclusión discriminatoria, por parte del empleador, de ciertos trabajadores, de aumentos remuneratorios que -en heterogéneas medidas- fueron otorgados a otros que se hallaban en similares, no idénticas, situaciones objetivas. No se trata de sustituir la voluntad unilateral del empleador -fuente de las mejoras salariales- por la del juez, mediante la determinación de las que, según su criterio, debieron ser acordadas a los pretensores, generando, a partir de allí, un nuevo piso salarial sobre el que se acumularían los aumentos posteriores. No es necesario insistir acerca de que los jueces aplican las normas preexistentes al decidir controversias vinculadas con las estipulaciones de los contratos, no las crean. Sólo en el supuesto -de tan difícil ocurrencia que es lícito atribuirle la calidad de ejercicio académico- del artículo 114 L.C.T. están legitimados para determinar la remuneración, materia de leyes en sentido formal, convenciones colectivas o estipulaciones de las partes.
En suma, medió un solo acto discriminatorio -la omisión de otorgar aumentos, en 2004, a determinados empleados, como coerción para obtener el abandono de la actividad sindical lícita-, cuya comisión constituye un dato a esta altura incontrovertible, cuyos sujetos pasivos deben ser indemnizados en los términos de los artículos 1° de la Ley 23.592, 1066 y ss. del Código Civil.
Bien dijo la sentenciante de la instancia anterior que no se acreditó la cuantía de los daños patrimoniales -en su enfoque, la de los aumentos no otorgados-, lo que remite al ejercicio de facultades estimatorias, conforme a los artículos 56 de la L.C.T. y del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18345. Los actores percibían haberes cuya media ponderada se encuentra en el orden de los $ 30.000.- anuales y estimo, para cada uno, una indemnización de $ 6.000.- Respecto de la reparación del agravio moral, la demandada objeta su admisión, con fundamento en que no medió acto discriminatorio, y, ya reiteradamente, se ha explicado la razón por la que ese extremo es incontrovertible. No encuentro razones para sugerir el apartamiento de la estimación formulada en la sentencia apelada, habida cuenta de que, en el caso, aparece acentuado su perfil sancionatorio.
III.- Por las razones expuestas y, en lo pertinente, argumentos propios de la sentencia apelada y del voto de la doctora Vázquez, propongo se confirme, con el alcance indicado respecto del monto de las indemnizaciones, la sentencia de primera instancia; incluso las regulaciones de honorarios, expresadas en porcentajes que serán aplicados sobre los nuevos valores resultantes, y que se adecuan a las reglas de la legislación arancelarias; se impongan las costas de alzada por el orden causado, y se regulen los honorarios de los letrados firmantes de las memorias dirigidas a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior (artículos 68 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21839; 3° del D.L. 16638/57).
El doctor Luis Alberto Catardo:
Que por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Gabriela A. Vázquez.
Por lo que resulta de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y modificarla en cuanto al capital nominal que se fija en: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, de acuerdo a las partidas discriminadas en el considerando IV, a las que se adicionarán los intereses fijados en origen.
2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3) Regular los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico, en el 7% y 3%, respectivamente. En todos los casos, calculados los porcentajes sobre el monto de condena, incluidos capital e intereses. — Gabriela Alejandra Vázquez. — Juan Carlos E. Morando. — Luis A. Catardo.

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