LA CORTE EN TIEMPOS DEL CORONAVIRUS

 

Título: La Corte en tiempos del coronavirus

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 24-ago-2020

MICROJURIS - Cita: MJ-DOC-15492-AR | MJD15492

Sumario:

Prohibición de los despidos sin causa y el rechazo de la medida cautelar interpuesta por el trabajador. El BCF y sus principios fundamentales. Desprotección de los DDHH del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. Una vez más, la Corte se aparta del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF), como si los jueces que la integran no estuvieran sometidos al mismo (1). La Corte del Cambio regresivo (2), la del invierno laboral (3), la que viene fallando desconectada del BCF, construyendo una doctrina en contra de los trabajadores y a favor de los empresarios (4), en tiempos de Coronavirus confirma sus objetivos y emite una sentencia que busca impactar negativamente (5) en la especial protección que el gobierno ha dado al pueblo trabajador a partir de la pandemia (6). Que la Corte dicte una sentencia (7) en la que deja sin efecto una medida cautelar que dispone la reincorporación de un trabajador despedido, atendiendo fundamentalmente los argumentos del empleador y sin analizar la situación del sujeto de preferente tutela, en medio del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) y mientras juezas y jueces del trabajo de distintos puntos del país ordenan la reincorporación de trabajadoras y trabajadores despedidos (8), esto con fundamento en la principal medida del gobierno para protegerlos, la nulidad (9) de los despidos sin justa causa o por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, plasmada en el Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 , esta lejos de ser una decisión inocente o sin relación con la realidad circundante. 2. Una vez más, la Corte deja de lado las normas que limitan su ámbito de actuación por medio del Recurso Extraordinario que, como la misma palabra lo dice y sin mayores esfuerzos de interpretación se entiende, tiene por objeto que el Tribunal intervenga no como regla sino de manera excepcional, para resguardar la vigencia de la Constitución Nacional y no para incurrir en fallos que resultan contrarios a sus principios centrales, como el que establece que el trabajador es sujeto de preferente tutela.En el caso que da lugar a este comentario, «Laurenzo» (10), la decisión no se toma por unanimidad, sino que por una mayoría ajustada de 3 a 2, con votos de Rosenkrantz, Lorenzetti y Highton de Nolasco. En el voto de la mayoría, el considerando 3° contiene los argumentos de la parte empleadora y constituye el centro del fallo; estando totalmente ausentes en la decisión las consideraciones sobre los argumentos y fundamentos de la petición del sujeto de preferente tutela constitucional. En el considerando 4° se reconoce expresamente que las cuestiones procesales son ajenas al ámbito del recurso extraordinario, pero se pretende que en el caso se ha dado una violación de la garantía del debido proceso tutelado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, con lo que justifican su intervención. El considerando 5° es el que da los argumentos para anular lo decidido en primera instancia:la medida precautoria anticipa la solución de fondo ordenando la reinstalación del trabajador, lo que «puede» ocasionar agravios de difícil o imposible reparación ulterior que justifican considerar que la decisión es equiparable a una definitiva; algo presente en el considerando 3° como defensa alegada por la empresa. El voto en disidencia, de Maqueda y Rosatti, indica que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (artículo 14 de la ley 48), motivo por el que corresponde desecharlo El considerando 3° es la forma en que la Corte enseña a los empleadores a defenderse de las medidas de reinstalación, brindando los argumentos a esgrimir en sus presentaciones judiciales como forma de burlar el respeto del Derecho Humano al Trabajo, así como en «Varela» (11) les dio lecciones para discriminar (12). A la luz del precedente de la Corte, cualquier empleador asesorado por un abogado que haya leído «Laurenzo», si piensa expulsar de la empresa a un trabajador, pero tiene en contra una prohibición que le resta validez a su decisión si no se funda en razones que la justifiquen, buscará alguna razón que parezca justificar un despido, y si no existe puede inventarla.Una vez que el trabajador injustamente segregado busque su reincorporación inmediata y la obtenga por medio de una cautelar, el empleador, tomando las enseñanzas de la Corte, puede alegar que ello anticipa la solución de fondo y le irroga graves daños en lo económico, social y empresarial, que la medida implica forzarlo a asignar tareas a quien no merece su confianza, impidiéndole y/o dificultándole ejercer las facultades de organización y dirección que le confiere la ley, todo lo cual afecta gravemente su libertad de contratar, en tanto no solo se fuerza el reingreso de un trabajador despedido sino que se obliga al empleador a mantenerlo en su puesto sin plazo cierto, independientemente de la conducta que despliegue. Argumentos como los esgrimidos por el empleador y volcados en el considerando 3° de «Laurenzo» han tenido una acabada respuesta en el precedente «Álvarez» (13), fallado por la Corte en otros tiempos, con una decisión dividida y también ajustada de 4 votos contra 3, donde quedó en claro porque los argumentos de tipo económico no podían desplazar la protección de los sujetos de preferente tutela constitucional en caso de vulneración de sus DDHH (14). Por lo tanto, no resulta accidental que en el considerando referido pueda leerse que la recurrente «Para ilustrar la gravedad de la afectación a su libertad de contratar, invoca los argumentos de la disidencia de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay en «Álvarez, Maximiliano y otros» (Fallos: 333:2306)». Se trata quizás del primer intento expreso de ir desplazando lo decidido por la mayoría en «Álvarez» para convertir en doctrina del tribunal el voto de la minoría, en contra del BCF, cuyos principios están cada vez más ausentes en las decisiones de la Corte sobre temas trascendentes que suceden en el mundo de las relaciones laborales.Rechazar una cautelar de reincorporación frente a un despido sindicado como nulo cuando hay verosimilitud en el derecho es lo que realmente irroga graves daños en lo económico y social, y hasta en lo empresarial, al privar al sujeto de preferente tutela constitucional de los medios de subsistencia para él y su familia, debiendo tramitar un juicio que en nuestro país dura años, durante el cual en caso de no conseguir un nuevo trabajo verá degradarse la realidad propia y de quienes dependían de su trabajo, pudiendo llegar en muchos casos a situaciones de verdadera exclusión social, lo que es mucho más grave en un contexto como el de la actual pandemia; y ello no redundará en un beneficio para el empleador, ya que saber que el sistema no funciona y se pueden burlar derechos, sin que nadie obligue a ejercer los poderes en forma razonable y con vistas al bien común, no lleva a configurar un mejor empresariado. La obligación de dar tareas encuentra su fundamento primero en el Derecho Humano al Trabajo y ello no genera perjuicios al empleador, que recibirá una actividad productiva y creadora como contraprestación del salario que paga.Las facultades de organización y dirección tienen claras limitaciones establecidas en la propia RCT, debiendo ejercerse «sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador» (art 65 RCT), siendo connatural con la limitación de las mismas la posibilidad de dejar sin efecto lo decidido por el empleador si lo impugna el trabajador mientras se resuelve sobre el fondo del asunto (art 66 RCT, 2do párrafo). La libertad de contratar no es absoluta (art 14 CN), y es falso que se obligue al empleador en algún caso a mantener a un trabajador en su puesto sin plazo cierto e independientemente de la conducta que despliegue, ya que si logra probar una justa causa de despido, lo que será tanto más sencillo mientras más grave sea el incumplimiento del trabajador y el daño real (no hipotético) que puede causar, ningún juez obligará a mantener a un trabajador en su puesto. Si tarda en llegar la decisión definitiva, cuando se reclama frente a un despido que se sindica como nulo, ello no es por culpa del trabajador, que no es responsable de los tiempos del proceso, y por ello no puede cargarse sobre el mismo con sus consecuencias. En un país donde un juicio ordinario suele demorar años en llegar a una decisión definitiva, si alguien puede sufrir un daño, en función de si se adoptan o no medidas cautelares que coinciden con el fondo, ese alguien es el sujeto de preferente tutela constitucional, que no puede quedar desprotegido por años en función del BCF. No se equipara el daño de la perdida de trabajo y lo que obtiene del mismo el trabajador, con la obligación de un empleador de mantener a alguien en su puesto cuando no es claro que tiene razones para expulsarlo de la empresa y si hay cuestiones que verosímilmente hacen presumir que esa decisión es nula. Por más que hoy la Corte intente borrar el pasado y hacer olvidar la importancia del BCF, no hay que perder las esperanzas y seguir buscando que esto no suceda. Estamos quienes recordamos la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014, dentro de los cuales hay jueces que solo siguen la jurisprudencia de la Corte en tanto y en cuanto sea jurídicamente valiosa y respetuosa del BCF y, cuando ello no sucede, mantienen sus convicciones y no siguen a la Corte. Así como hay jueces que cuando se dictaron sentencias como «Espósito» (15) cambiaron el sentido en el que venían decidiendo, argumentando que quieren evitar a los trabajadores años de litigio para llegar a una solución desfavorable cuando lleguen a la Corte (como si fuera tan sencillo llegar a ese Tribunal y tan elevado el porcentaje que lo logra); hay jueces que frente a lo resuelto en ese caso o en otros que tienen una misma orientación y objetivos, como «Laurenzo» (16), no cambian, como es el caso de los integrantes del Tribunal Número 2 de La Plata. En el pasado el referido Tribunal ha ordenado la reinstalaci ón cautelar de los trabajadores que han visto vulnerados sus derechos constitucionales, alegando que el peligro en la demora en estos casos aparece palmario y requiere una decisión urgente que en modo alguno puede aplazarse hasta el dictado de la sentencia definitiva, y esto es algo que la Corte no logró cambiar en el presente. Los jueces del Tribunal del Trabajo N° 2 de la ciudad de La Plata siguen centrando su atención en la protección de los DDHH de los sujetos de preferente tutela constitucional, en lugar de los intereses y pretensiones de los empresarios (17). 3.Una vez más, la Corte del Cambio parece estar dispuesta a dejar de lado el BCF y sus principios fundamentales, especialmente principios como el de progresividad, que es remplazado por el de regresividad, o el pro homine, que es dejado de lado en vistas de la protección de la propiedad privada, o el protectorio laboral, que es ignorado para proteger al empresario, o el de justicia social, que pierde sentido cuando el fin último es la aplicación de la ley sin interpretación ni análisis de su contenido con el velado objetivo de privilegiar a lo que se denomina como «el mercado». El caso «Laurenzo» (18), que motiva este comentario, es otro (19) ejemplo de las decisiones más arbitrarias de la Corte y es una muestra más de lo que se viene diciendo, de los comentarios que se vienen realizando en relación a los cambios operados en la Corte luego de 2014 y con una marcada tendencia a partir de junio de 2016. Estamos frente a una Corte que parece dejar de lado cada vez más que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras pero también sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre DDHH, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art 2 Código Civil y Comercial), y que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art 3 Código Civil y Comercial). No puede perderse de vista lo dicho por la CSJN en tiempos no tan lejanos, con apoyo en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:‘El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, mayormente cuando el derecho a la vida comprende no sólo el derecho a no ser privado de ésta arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida a la persona el acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna» (20). Dicho esto, no puede negarse que al momento de decidir que debe primar, si la protección de la propiedad privada, las decisiones de los empresarios y el mercado, o la protección del trabajador, sus Derechos Humanos fundamentales y sus créditos de índole alimentaria, la respuesta es simple. Todavía no pierdo la ilusión de que volvamos a tener una Corte Suprema de Justicia de la Nación que entienda la finalidad del poder judicial como poder del Estado, y no como un mero espacio para beneficio de unos pocos (empezando por sus integrantes), un Tribunal que reconozca que no se encuentra por encima del BCF. Entre 2004 y 2014 la Corte no fue perfecta, pero sabrán disculparme, «la memoria del corazón elimina los malos recuerdos y magnifica los buenos» (21). ---------- (1) SERRANO ALOU, Sebastián: ¿Los jueces de la Corte están por encima del Bloque de Constitucionalidad Federal?, Rubinzal on-line, Doctrina On line, 31 de mayo de 2019, RC D 616/2019 / Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2019-2, pág 81 y ss (2) SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937  (3) SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR, MJD13548  (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018:https://www.editorialjuris.com/ ) (4) Sobre la construcción de una doctrina regresiva por la Corte, y la dinámica para hacerlo, puede verse entre otros: SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR, MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ ); El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR, MJD13708; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, Microjuris,13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR, MJD 15047  (5) La prueba más evidente de esto es que rápidamente lo hayan advertido quienes defienden los intereses empresarios: DE DIEGO, Julián A.: La Corte Suprema pone límites a las medidas cautelares de reinstalación en la cuarentena, LA LEY 25/06/2020, 8 / AR/DOC/2040/2020 (6) SERRANO ALOU, Sebastián: Los Derechos Humanos del pueblo trabajador en la Pandemia, FOFETRA, Revista Nº 3 (Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss (7) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido», MJJ125851  (8) Pueden verse, entre otros: Juzgado Laboral de la 2° Nominación de Posadas (Misiones), 28/04/2020, «Espinoza José Alfredo c/ TM S.A.s/ autosatisfactivas», MJ-JU-M-125168-AR,MJJ125168; Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral de la 6° Nominación de Rosario (Santa Fe), 21/05/2020, «Chocobar Micaela Alejandra c/ Castellano Lara», MJ-JU-M-125788-AR, MJJ125788; Tribunal del Trabajo de San Miguel (Tucumán), sala II, 12/05/2020, «Godoy Héctor Ricardo y otro c/ José Trento Vidrios S.R.L.», MJ-JU-M-125439-AR; Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de San Lorenzo (Santa Fe), 13/05/2020, «Romero Ivan Alan y otros c/ Brimax S.A.», MJ-JU-M-125703-AR, MJJ125703; CNAT, Sala de Feria, 13/05/2020, «G. V. M. D. c/ Chevron Bussines Support Center S.R.L.», MJ-JU-M-125901-AR, MJJ125901; Juzgado Nacional de 1ra Instancia del Trabajo Nro. 16, 27/05/2020, «Bartoli Suárez Giovanni Rubén c/ Rosales Marcos», MJ-JU-M-125704-AR, MJJ125704; Cuarta Cámara del Trabajo de Mendoza, 29/05/2020, «Hinojosa Carlos Adrián c/ Laugero Construcciones S.A.», MJ-JU-M-125834-AR; Cámara del Trabajo de Cipolletti (Río Negro), 02/06/2020, «Orellana Maximiliano Andrés c/ Aberturas de Aluminio S.A.», MJ-JU-M-126043-AR, MJJ126043 (9) Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan I.: Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego J.: Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián: Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online:RC D 1522/2020, El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20, Microjuris, 17 de Abril de 2020, MJ-DOC- 15291-AR, MJD 15291(REF:MJD 15291) (10) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (11) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.», MJJ113639 (12) SERRANO ALOU, Sebastián: El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR / MJD13708 (13) CSJN, 07/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», MJJ60239 (14) SERRANO ALOU, Sebastián: La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010, AR/DOC/7957/2010 (15) Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.», MJJ98992 (16) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (17) Exactamente 2 meses después de la sentencia Corte Nacional en «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido», el Tribunal N° 2 del Trabajo dicto sentencia en el caso «Moreno Darío Angel c/ Brictom S.A.» MJ-JU-M-127001-AR, MJJ127001, ordenando la reinstalación de un trabajador de la construcción con base en el DNU 329/20, reafirmando expresamente lo decidido en su propia decisión en el caso «Laurenzo» (18) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (19) Corte Nacional, 29/08/2019, «Payalap, Marcelo Adrián c/ Sernaglia, Raúl y otro s/ reclamo», MJJ120785 (20) CSJN, 31/03/09, «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», DT 2009 (abril), 468, MJJ42727 (21) GARCÍA MÁRQUEZ, Gabriel:El amor en los tiempos del cólera, 3ra edición, Buenos Aires, Debolsillo, 2004, pág. 156 (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Ca rta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (años 2018, 2020 y 2021) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO TRABAJADOR EN LA PANDEMIA

 

LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO TRABAJADOR EN LA PANDEMIA

 

Por Sebastián Serrano Alou[1]

Publicado en:  FOFETRA, Revista Nº 3 (Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss

 

BUENOS REFLEJOS ANTE LA LLEGADA DE LA PANDEMIA

Frente a la pandemia mundial de Coronavirus que atravesamos, en la Argentina la prioridad para resolver las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, las respuestas dadas en un inicio, parecían haberse buscado en un primer momento en sintonía con las normas y principios centrales que sustentan el ordenamiento jurídico, empezando por el Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF). A partir de esto, en las primeras decisiones plasmadas en normas de emergencia la persona humana fue el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona fue un valor fundamental inviolable con respecto al cual los restantes valores tuvieron carácter instrumental. La elección del rumbo en el inicio de la normativa de emergencia, incluida la que resulta aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, fue clara: lo principal era la protección de la persona humana, su vida y sus derechos. En sintonía con esto, lo principal al regular cuestiones relativas a las relaciones laborales era la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional. En ese contexto, difícil que pudiera impugnarse la constitucionalidad y convencionalidad de la normativa de emergencia que se iba sancionando, que guardaba relación con la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014[2].

La economía y el mercado pasaban a un segundo plano, ya que el hombre no debía ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encontraban sentido y validez si tributaban a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que en el inicio de esta emergencia no fue el mercado el que sometió a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el trabajo, por más que lo intentó desde un primer momento; por el contrario, se buscó adaptar normativamente el mercado a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, todo en el marco de la legalidad[3]. Esto se dio en un contexto de tensión constante, ya que el poder económico siempre busca imponer las leyes del mercado, que las escriben unos pocos que acumulan grandes riquezas en función de sus intereses y no del bien común, desplazando a las grandes mayorías y sus DDHH fundamentales. Con el paso de las semanas, el poder económico y sus actores centrales encontraron distintos puntos débiles para revertir las protecciones establecidas a favor de las personas y sus Derechos Humanos Fundamentales, incluidos los que derivan de la relación laboral.

 

LA VIDA, LA SALUD Y EL INGRESO COMO PRIORIDADES

En lo que hace a los derechos en general, lo primero que se decidió en relación con la pandemia de Coronavirus fue tratarla como una cuestión de “salud pública”, y esto se plasmó en las primeras normas, especialmente en el DNU 297/2020, que dispuso, entre otras cosas, el ASPO (aislamiento social, preventivo y obligatorio). El DNU referido fue dictado “ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes”, “con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional”. La salud se erige como un verdadero “bien público”, según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, a partir del inescindible nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana, el cual comprende no sólo el derecho de aquélla a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una “existencia digna”^[4].

En lo que hace a las relaciones de trabajo lo primero que se buscó proteger ante la pandemia, luego de la vida de las personas que fue el bien superior a resguardar en la generalidad de relaciones, fue el ingreso de los trabajadores. El primer antecedente de esto fue el art 2 de la resolución 202/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social (MTEySS), que suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo “con goce íntegro de sus remuneraciones” para todos los trabajadores y las trabajadoras comprendidos en el art 7 del DNU 260/2020, es decir, de los primeros trabajadores que tuvieron que someterse a un Aislamiento Obligatorio como medida de prevención de los riesgos del Coronavirus. Por su parte, el posterior DNU 297/2020, que dispuso en forma generalizada y salvo algunas excepciones el ASPO, estableció en su art 8 que “Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.” En ambos casos se puso en cabeza del empleador mantener el ingreso del trabajador, cargar con el riesgo empresario y sus consecuencias.

El art. 8° del DNU 297/2020 estableció lo que puede considerarse un principio general de “intangibilidad salarial” para todos aquellos que no presten servicios, trabajadores comprendidos en el ASPO en el marco de la emergencia sanitaria[5]. El “goce íntegro de sus ingresos habituales” apuntaba sin lugar a duda a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad, ya que si no presta tareas es por una situación de la que no resulta responsable y que no puede evitar, contando con una “causa de justificación”. La referencia a “ingreso” no puede ser entendida como una limitación de derechos al no referirse a “salario”, sino todo lo contrario, se trata de un género más amplio que comprende en lo especifico al salario, buscando sortear los planteos que seguramente hubiesen sobrevenido en caso de hablarse de salario para justificar su falta de pago total o parcial, en un contexto donde todavía hay partes del salario que se plantean como no remuneratorios. Por si alguna duda cupiera sobre si se está hablando de salario, ello surge del art 8 de los posteriores DNU 332/2020 y 376/2020, que hablan de pago de Salario Complementario para los trabajadores no comprendidos en actividades esenciales y por ello no exceptuados del ASPO (cfr art 4 del DNU 332/2020).

Los que continuaron trabajando es obvio que mantuvieron sus derechos, entre ellos al cobró integro de su salario y, es más, cabe preguntarse si no les correspondería el cobro de un PLUS por el mayor riesgo al que se expusieron, algo que en casos como el de parte del personal de salud se estableció por DNU 315/2020. Cuando se hubiese reducido en alguna medida su trabajo, ya sea en el establecimiento o al pasar a la modalidad a distancia, lo que comúnmente se denomina teletrabajo, el salario le corresponde integro.

Al hablar de goce integro de los ingresos habituales la discusión debe darse dentro de lo que hace al “salario”, aunque haya quienes pretendan correr el eje por referir la norma “ingresos”. Si esa suma es debida por un empleador a un trabajador es en virtud de un contrato de trabajo, por el trabajo que este último ha efectuado y deberá efectuar a favor del primero (art 1 convenio 95 OIT). El art 8 del DNU 297/2020, apoyándose en principios de cooperación, solidaridad y justicia, determina que el alcance de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas por la justicia social, sometiendo al llamado mercado de trabajo a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común^[6]. La suma a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia guarda una innegable relación con lo plasmado en el art 208 RCT y con el principio de “mantenimiento de nivel salarial” ante una “causa de justificación” cuando el trabajador no presta tareas[7].

En sintonía con esto, el art 208 de la RCT indica que: “La suspensión por causas económicas (…) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes”. Por lo tanto, puede verse que el hecho de que se privilegie la protección al trabajador y se le asegure su ingreso ante situaciones de enfermedad, aún cuando existan problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa, es una decisión fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace varias décadas.

A partir de lo anterior, el salario durante la pandemia debe ser el mismo que hubiera percibido el trabajador de no producirse la suspensión de la prestación, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. Los rubros que integran el salario, como el presentismo, no pueden ser considerados en relación con la falta de prestación para negarlos; mientras que la parte del salario que inconstitucionalmente es disfrazado de rubros diversos, como los viáticos, tampoco pueden ser detraída del pago. En lo que hace a rubros variables, como las horas extras y las comisiones, no puede dejar de pagarse los mismos si eran habituales, pudiendo tomarse un promedio de los últimos 6 meses para calcular su pago (cfr art 208 RCT). En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.

 

EL DERECHO HUMANO AL TRABAJO

Luego de la protección al ingreso plasmada en el art 8 del DNU 297/2020, se procedió a establecer una expresa protección de la relación de trabajo en sí misma, que es de donde surge, entre otros, el derecho al ingreso, pero contradictoriamente[8] fue en ese momento en el que se abrió una puerta para que se empezara a horadar la protección del ingreso de los trabajadores en favor de los empleadores. El DNU 329/2020, con una vigencia de 60 días a partir del 31/03/2020 (prorrogados 60 días más por DNU 487/2020), en su artículo 2 prohíbe los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo, o por fuerza mayor; mientras que en su artículo 3 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts 218 a 221 RCT), pero indica al mismo tiempo que quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la RCT. En su artículo 4, el DNU 329/2020, dispone la nulidad[9] de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone en el artículo 2 y el primer párrafo del artículo 3. Hay quienes planteaban que las cuestiones establecidas por el DNU 329/2020, en sus artículos 2, 3 -primer párrafo- y 4, surgían con anterioridad del art 8 del DNU 297 a la luz del art 12 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), ya que acudir al despido o las suspensiones para burlar la primera de las normas, el art 8 del DNU 297/20, implicaría un caso de fraude a la ley previsto en la segunda de las normas, art 12 del CCyC.

El DNU 329/2020 es una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014. La Corte en en “Vizzoti”[10] aplicó por primera vez el art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), norma que volvió a aplicar en fallos posteriores como “Alvarez”[11], en un viraje suave pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados, en torno a la concepción del despido y su reglamentación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario instituida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en un camino gradual y sin pausa de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y el principio de estabilidad. La CSJN entre 2004-2014 dedicó su labor como intérprete constitucional, con alto impacto en el diseño jurídico nacional en general y en materia de protección contra el despido arbitrario en particular, a avanzar progresivamente en favor de la estabilidad del trabajador, en una tendencia hacia su adhesión respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable que habilite el cese de su vinculación laboral^[12].

Ya en “Vizzoti”^[13], uno de los primeros fallos de la primavera de 2004 que inicia una etapa del Máximo Tribunal ligada al BCF, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un “régimen inequitativo de despidos arbitrarios” (que retoma en “Álvarez”^[14] y “Aceval”^[15]); y es en ese fallo donde se introduce por primera vez el planteo de que el “derecho a trabajar” reconocido por el PIDESC es “(…) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (…)  Derecho al trabajo que (…) debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ (…)”^[16]. Esta línea de pensamiento es reproducida y ampliada en fallos posteriores, como “Madorrán”^[17] y “Álvarez”^[18] (ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador), indicando que la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”.

La CSJN en “Álvarez”[19] indicó que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Refiere el tribunal que la interpretación evolutiva y el principio pro homine hacen que, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, sea entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian Derechos Humanos, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano”, sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de trabajo”. Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos”.

El DNU 329/2020 establece, a partir de una correcta interpretación de sus arts 2 y 4, que los trabajadores despedidos sin justa causa, o por fuerza mayor, o por falta o disminución de trabajo, pueden peticionar su reincorporación y reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda, ya que el despido carece de todo efecto y por lo tanto se encuentra a disposición del empleador sin que se concrete la prestación por causas que le son ajenas (cfr art 103 RCT). También es una opción de los trabajadores despedidos considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia[20]; será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada. Si el empleador pretende despedir en contra de lo que dispone el DNU 329/2020, cuando es intención del trabajador conservar el empleo y así lo peticiona se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede elegir reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, junto a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional, como la duplicación prevista por el decreto 34/19^[21].

La elección de cómo se va a resarcir el daño producido por el despido arbitrario es el trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación. El DNU 329/20 puede considerarse como el desarrollo y reglamentación de la normativa vigente y prevista en el BCF, especialmente del art 7 inc. d del Protocolo de San Salvador (ratificado por nuestro país, ley 24.658 -1996-), en cuanto regula “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional” [22]. En otras palabras, no hace más que reglamentar algo que ya estaba vigente, el derecho al trabajo y su derivación en la estabilidad frente al despido sin justa causa, cabiendo la pregunta de si será válido suspender la vigencia plena y efectiva de este DDHH a futuro, siendo ello claramente regresivo[23].

El DNU 329/2020, dictado en un marco normativo pro homine, es la concreción dentro de un proceso progresivo de una protección efectiva y plena, una reparación integral, en la protección contra al despido arbitrario. Es una norma superadora del art 245 la regla de contrato de trabajo (RCT)[24], pero también de otras normas de emergencia como la ley 25.561 y el decreto 34/2019. Pero el hecho de que sea una norma superadora no contradice que sean necesarios el art 245 RCT y el DNU 34/19 para complementar su efectividad, especialmente porque en caso de que el trabajador opte por considerarse despedido será necesario tarifar el monto de la reparación, y en este contexto de crisis económica y social, potenciadas por la pandemia, el monto debe ser mayor.

En relación a lo anterior, comparto que no hay contradicción, ni superposición, ni argumentos validos que puedan llevar a una necesidad de elegir entre una norma protectoria u otra, por ejemplo, entre el DNU 34/19 o el 329/20 para proteger al trabajador del despido arbitrario y de otros abusos. Como se ha planteado desde colectivos de abogados laboralistas, “prohibir los despidos es eficaz si, además de impedir a los empleadores despedir, los inhibe de incurrir en comportamientos direccionados a que sea el trabajador/a quien se considere despedido/a; si los disuade de incurrir en incumplimientos patronales graves a fin de no dejar al trabajador/a otra alternativa que considerarse en situación de despido. Esta inhibición solo se logra cuando las indemnizaciones que corresponden pagar en caso de despido indirecto adquieren tal magnitud que retraen al empleador de incurrir en esas práctica fraudulentas.”[25]

 

UNA VISITA DEL PASADO: EL ART 223 BIS RCT

El art 3 del DNU 329/2020 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60, pero indica en su segundo párrafo “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo”. Lo que termina haciendo la norma, al introducir al art 223 bis de la RCT, es darle centralidad, estimulando su aplicación, cuando se trata de un artículo muy poco claro incorporado a la RCT junto a otros por la ley 24.700, una norma de la década de la ola flexibilizadora de los 90 que atacaba el salario. Esto sucede en un contexto de crisis y dentro de una norma como el DNU 329/2020, que hace referencia a normas del BCF y a fallos de la CSJN de la etapa 2004-2014, con relación al carácter de sujeto de preferente tutela del trabajador y la importancia del derecho al trabajo, así como a lo imprescindible que resulta que se tomen medidas que “resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras”, transitando la emergencia “con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales”. A la luz de esta contradicción profunda deben evaluarse las situaciones que se van sucediendo, y debe primar la lógica de los considerandos por sobre la ductilidad del art 223 bis para burlarlos en la práctica.

El DNU 329/2020 en sus considerandos marca su vinculación con el DNU 332/2020 y en ambas normas está presente el art 223 bis de la RCT, resultando igualmente negativa su inclusión. Si a la luz de los principios del BCF y las normas de la RCT no puede convalidarse el recorte de los ingresos de los trabajadores en contra de lo que dispone el art 8 del DNU 297/2020, menos se justifica desactivar la protección de esa norma por medio del art 223 bis de la RCT cuando, por DNU 332/2020 (modificado por el DNU 376/2020), se concedió grandes beneficios a los empleadores (pago del 50% de los ingresos de los trabajadores por el Estado por medio del programa ATP junto a la postergación o exención del pago de aportes).

Hay quienes interpretan que el art 223 bis RCT habilita pactar una suma que puede ser igual o menor al ingreso habitual del trabajador, es decir, una rebaja en el importe de lo que venía percibiendo el trabajador[26]; frente a los que plantean lo contrario porque la norma en ninguna parte habilita el recorte de salarios[27], y quienes destacan que en el marco de la normativa de emergencia en la cual se ha incorporado la referencia al art 223 bis resultaría un contrasentido (art 3 DNU 329/20 en relación con el art 8 del DNU 297/20)[28]. Por mi parte, coincido en que la norma no habilita el recorte de salarios, ya que en ningún lado lo establece expresamente, y no puede pretenderse que un artículo dice lo que no dice, especialmente cuando forma parte de un cuerpo normativo con principios propios y lo que se quiere que diga el articulo es contrario a los mismos; algo similar a lo que en su momento[29] destaque respecto al art 198 de la RCT, que era invocado con el mismo objetivo: convalidar recortes de salarios. Así como el art 198 de la RCT no podía imponerse al art 92 ter de la RCT, siendo que este último era el único que hablaba de salarios y su cálculo, el art 223 bis de la RCT que nada dice sobre montos de ingresos a percibir sino solo sobre su calificación, no puede desactivar lo dispuesto por el DNU 297/20 que con una claridad indiscutible establece la intangibilidad.

Cuando el artículo 223 bis indica que lo pactado y homologado debe ser “conforme normas legales vigentes”, ello lleva indefectiblemente a pensar cuales serían esas normas legales. Para empezar, pueden mencionarse en primer lugar los arts 4, 7, 8, 9, 12, 15, 62, 63, 68, 218 a 223 de la RCT que integra entre otros, pero también artículos de otras normas, como los arts 4, 7 y 8 ley 14.250, los artículos 98 a 105 de la ley 24.013 relativos al Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC), con sus normas reglamentarias (dec 2072/94 y 265/02) y relacionadas (decreto 328/88), pero sobre todo el BCF. A partir de esto, y como primera medida, lo pactado para que la empresa pueda atravesar una situación de crisis económica no puede descuidar la protección de la persona que trabaja y sus derechos, en un marco donde no existan recortes injustificados ni renuncia de derechos, que deben ser preservados y en la medida de lo posible mejorados, ni aprovechamiento de la situación de crisis por empresas solventes que pueden afrontarla, ni la posibilidad de tomar decisiones arbitrarias o por un plazo excesivo o indefinido, existiendo una justa composición de intereses[30]. A lo anterior se suma que las partes hayan procedido para pactar actuando con colaboración, solidaridad y buena fe, sin abusos de derecho, dentro de un procedimiento en el que intervenga activamente la policía de trabajo y los representantes de los trabajadores, con el objetivo de tomar una decisión que tienda a una situación de justicia social. Por último, como regla general se tratará de acuerdos colectivos, siendo la excepción los acuerdos individuales en el caso de que se trate de un trabajador que no tiene representación y se encuentra fuera de convenio. En los casos en que no se respeten las normas legales vigentes, con sus límites, condiciones y marcos procedimentales, difícilmente pueda validarse lo acordado.

Con el transcurrir de los días pudo verse cuál era la función que se buscó asignar al art 223 bis RCT en este contexto. Los trabajadores, que no suelen ser escuchados ni invitados a participar de la toma de decisiones, ahora podrían decidir junto a los empleadores que la situación de justificación dispuesta en un primer momento en el marco de la Pandemia, por la cual no prestan tareas con derecho a preservar el “goce integro de sus ingresos habituales”, puedan pactar salir de esta protección para resignar “voluntariamente” parte de sus ingresos. Es decir, se buscó dar apariencia de legalidad y acuerdo de partes a un beneficio empresario a expensas de los trabajadores, a los que se les niega su derecho constitucional a participar de las ganancias y la dirección de la empresa, pero ahora se los quiere hacer socios en las perdidas propias del riesgo empresario.

Luego de la incorporación del art 223 bis de la RCT en los DNU 329/20, 332/20 y 376/20, se realizó el 27 de abril de 2020 una reunión entre algunos integrantes de la cúpula de la CGT con representantes de la UIA, con presencia de funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, con planteos que se plasmaron en lo que se conoció como “Acuerdo Tripartito”, pese a la ausencia de la mayor parte de la representación de los trabajadores y empresarios, como el hecho de que los funcionarios del gobierno que participaron no suscribieron el acta. En el escrito se dejaba entrever que lo que buscaban era el visto bueno para realizar recortes de salario que, cuando el recorte fuera del 25% o menos, tuvieran una homologación inmediata por el MTEySS.

Los impulsores de la reunión consiguieron su objetivo, como puede verse en la Resolución 397/2020 del MTEySS, donde se pretende que receptando el pedido surgido de la reunión se “garantiza una adecuada protección de los derechos de los trabajadores”. Presentar el pago del 75% del ingreso como una conquista frente a la posibilidad de un mayor recorte recuerda a tiempos pasados en los que el recorte de derechos a trabajadores era presentado como una conquista del derecho a no ser despedido.

Un dato central para tener en cuenta es que los trabajadores ingresaron a la pandemia con salarios ya reducidos en su valor real, a partir de los años previos de políticas que consideraban el ingreso de los trabajadores un costo más y que como tal debía ser reducido, en un contexto donde la inflación lejos estaba de desaparecer, todo lo cual había motivado que el gobierno diera aumentos generalizados por decreto. Cuando se ve como lejana la posibilidad de discutir aumentos salariales en paritarias, no es bueno que se permitan recortes de ingresos generalizados y expeditos.

Lo que “aconsejó” el supuesto “acuerdo tripartito”, y dispuso la resolución 397/20 del MTEySS, fue una forma de licuar el artículo 8 del DNU 297/20, permitiendo ahora a los empleadores obtener, a través de un mecanismo abreviado y automático, el visto bueno de la autoridad administrativa del trabajo para recortes de un 25% del salario neto del trabajador, convertido el resto en prestación no remunerativa, pudiendo considerarse en algunos casos recortes mayores. Coincido en que hubiera correspondido invitar a participar a otras centrales de ambos sectores, para un consenso amplio y más representativo que buscara el modo de no afectar los principios de irrenunciabilidad, de progresividad y su complemento, el de irreversibilidad que es la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada; máxime en estos tiempos de pandemia en donde el Gobierno Nacional nunca dejó de asistir a las empresas[31].

En su momento, cuando el DNU 329/2020 tenía pocos días, advertí que la reglamentación del art 8 del DNU 297/2020 que dictara el MTEySS no podía desvirtuarlo[32], tampoco puede hacerlo indirectamente por medio de otras normas, como es el caso de la Resolución 397/2020.

El artículo 2° de la Resolución 397/20 MTEySS desnuda la poca importancia que se da en la realidad al acuerdo de partes y, sobre todo, al dialogo social; ya que, si quien presenta el pedido de recorte salarial es solo la empresa, sin que conste participación de los trabajadores ni sus representantes, se les corre un brevísimo traslado (de 3 días) y, de mediar silencio (falta absoluta de dialogo), se convalida la presentación y el recorte de DDHH fundamentales. También de la lectura de esta norma surge que el dialogo y la negociación son la excepción, ya que solo se da cuando hay oposición de la entidad sindical.

En la negociación de la CGT con la UIA solo se plasmó un supuesto acuerdo para el recorte de salarios en contra de lo que había dispuesto el art 8 del DNU 297/20; la central sindical, o el puñado de integrantes de esta que participó, no obtiene nada a cambio, ya que la mantención de la plantilla de trabajadores ya estaba asegurada por la prohibición de despedir impuesta por el DNU 329/2020. Se perdió una oportunidad de discutir con un acuerdo así la efectividad del art 14 bis de la CN en relación a la “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”, como una forma de recuperar a futuro lo resignado en el presente, y del Convenio 155 de la OIT, que potencia esa participación en lo que hace al cuidado de la vida y salud de los propios trabajadores; ni más ni menos que establecer en términos justos como se compensaría el sacrificio que por enésima vez se pide a los trabajadores.

Partiendo de una visión pro homine, un recorte de salarios a una persona de preferente tutela constitucional, que constituye un acto contrario a la justicia social, en tanto que no existe contraprestación por su sacrificio cuando se le traslada el riesgo empresario, y es regresivo, ya que se busca modificar la amplitud de derechos y protección otorgado por el art 8 del DNU 297/20, es claramente inconstitucional.

 

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[1] Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la “Carta Sociolaboral Latinoamericana”, documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (años 2018 y 2020) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

[2] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; 10/08/10, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; entre otros

[3] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[4] CSJN, 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA” (voto de Fayt y Petracchi); 31/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”

[5] ARESE, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; OCCHI, Nicolas Alejandro, Los efectos de la “terapia” prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF

[6] CSJN, 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”

[7] SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020; CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 13

[8] Para Gustavo Ciampa la incorporación de la referencia a una excepción con base en el art 223 bis en el segundo párrafo del art 3 del DNU 329/20 “desentona con el sentido armonioso de su articulado”. Ver CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 11

[9] Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan Ignacio, Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020, El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20, Microjuris, 17 de Abril de 2020, MJ-DOC- 15291-AR / MJD 15291

[10] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[11] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[12] Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 233 y ss; ARESE, Cesar, La readmisión laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo CS “Álvarez”, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, pág 33 y ss; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 y ss

[13] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[14] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (Sobre nulidad del despido discriminatorio, pero también sobre estabilidad en general)

[15] CSJN, 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis)

[16] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[17] CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[18] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[19] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[20] MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020

[21] ARESE, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020

[22] Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era “gramaticalmente posible” aunque resultaba “políticamente extravagante”. Al respecto, puede verse el desarrollo en: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador,  La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, La Ley Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Relaciones Laborales. Una visión Unificadora”, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010

[23] Esto ha sido desarrollado en profundidad en: SERRANO ALOU, Sebastián, La Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.

[24] No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar –año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la Nº 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático.

[25] CORRIENTE DE ABOGADXS LABORALISTAS 7 DE JULIO, https://twitter.com/CAL7deJulio/status/1270003334422966274?s=20

[26] PANCELLI, Antonio Nicolás, Consideraciones acerca de la suspensión acordada prevista en el art. 223 bis y autorizada en el decreto 329/20, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 33

[27] RECLADE, Hector, Mentiras, mentiras yo quise decirle, El Cohete a la Luna, 07/06/2020, https://www.elcohetealaluna.com/mentiras-mentiras-yo-quise-decirle/

[28] CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 12

[29] Esto fue planteado desde inicios del año 2011 y se convirtió en doctrina de distintos tribunales provinciales, como puede verse en: SERRANO ALOU, Sebastián, SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y la reducción del salario, Microjuris, 21 de Febrero de 2011, MJ-DOC-5229-AR / MJD5229; El artículo 92 ter de la RCT luego de la reforma de la ley 26.474, La Ley, LLNOA 2011 (Noviembre), 1057; El art. 92 ter LCT y la protección del salario, Infojus, Revista Derecho del Trabajo, Año II - N° 6 - Septiembre 2013, pág. 147 y ss; A 100 años de la OIT: Garantía Laboral Universal y soberanía sobre el tiempo de trabajo, Microjuris, 13 de mayo de 2019, MJ-DOC- 14888-AR / MJD 14888

[30] En este sentido, puede verse el Tweet de la Ministra de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, donde plantea que en el marco de los acuerdos del art 223 bis RCT, para su homologación, se debe considerar: “Lo más importante: el acuerdo debe representar una justa composición de intereses”; del 03/06/20, https://twitter.com/mara_ruiz_malec/status/1268195067501645824?s=20

[31] Cfr. CONTRERA, Guillermo J, MEIK, Moisés, COVID-19. Prórroga del ASPO. Rebajas salariales. “Consejos” de la Reunión Tripartita, Legister.com, El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina - Segunda Parte, 26/05/2020, IJ-CMXVII-525

[32] SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020