El Dr. Aldo Fermín Morales, Juez del Juzgado del Trabajo de la 1º Nominación de La Rioja, en sus sentencias cita como doctrina para fundar sus posturas notas publicadas en este Blog. Se publican sus sentencias, como una forma de construir juntos un Derecho del Trabajo como Derecho Humano global, difundiendo que el Trabajo Decente es un Derecho de todos, y no un sueño de algunos.
Acudo a una cita que suele difundir el Dr. Capón Filas: “Nada en el Universo es capaz de resistir el ardor convergente de inteligencias agrupadas y organizadas” Teilhard de Chardin
Acudo a una cita que suele difundir el Dr. Capón Filas: “Nada en el Universo es capaz de resistir el ardor convergente de inteligencias agrupadas y organizadas” Teilhard de Chardin
1er fallo
Recibos no reflejan pagos efectivamente
cumplidos, ni hechos legalmente. La Rioja
La Rioja, treinta y uno de Marzo de dos mil diez. Y VISTOS: Estos autos, Expte. Año 2008, Letra "A", NE 2.517 , caratulado "A.J.P. c/ Teresita Lucía Sánchez - Despido". DE LOS QUE RESULTA: I) Que a 19/24vta. comparece mediante letrado apoderado J.P.A., con domicilios real y constituido donde cita, iniciando demanda en contra de Teresita Lucía Sánchez, con domicilio que denuncia en esta ciudad, persiguiendo el pago de los rubros y montos que establece en la planilla que adjunta (fs. 18), con más intereses y costas. Al relacionar hechos expresa que el día 15 de Noviembre de 2006 comenzó a trabajar bajo dependencia laboral de la demandada, quien es propietaria de numerosos supermercados ubicados en ésta ciudad Capital, que giran bajo el nombre de fantasía "Supermercado Oscar". Que el compareciente se desempeñó en una amplia gama de tareas, que abarcaban desde descarga de camiones, reposición de productos en góndolas, venta en fiambrería y verdulería, hasta cumplir funciones de cajero, en el Supermercado sito en Avda. 2 de Abril N1 1036, de esta ciudad Capital. Que desde un comienzo la relación laboral se enmarcó por fuera de los parámetros legales, porque la empleadora dispuso que la prestación de servicios se desarrollara en forma clandestina, sin respetarle la jornada legal al compareciente, omitiendo el pago de horas extra, y abonando un sueldo por debajo de los mínimos legales. Que recién en el mes de febrero de 2007, el compareciente fue registrado, pero que continuaron las irregularidades porque fue registrado con la categoría de "Maestranza", cuando por las tareas desarrolladas le correspondía la categoría de vendedor. Que peor aún, se lo inscribió como trabajador de media jornada, cuando no solo cumplía una jornada que superaba ampliamente las 44 horas semanales, sino que además se le obligaba a realizar numerosas horas extra, que jamás le eran pagadas. Que al compareciente se le imponía trabajar de lunes a domingo, en horario de 08:30 a 14:00 horas por la mañana y de 17:30 a 23:00 horas por la tarde, con un solo franco semanal. Que no obstante las irregularidades que venía soportando, el compareciente siempre trató de mantener la relación laboral, debido a su necesidad de trabajar. Que el vínculo se extendió hasta el día 8 de Junio de 2008, cuando al compareciente se le impidió el ingreso al supermercado, comunicándosele en forma verbal, que a partir de esa fecha quedaba despedido. Que el compareciente, mediante Telegrama Laboral TCL 73713601, CD 929417747, enviado el 9 de Junio de 2008, emplazó a la patronal diciendo: "Que habiendo sido despedido en forma verbal, el día 8 de junio del corriente, le intimo a que en el término de 48 hs. de recibida la presente, ratifique o rectifique el mismo, ello bajo apercibimiento de considerarme despedido sin justa causa. Asimismo y en el plazo de ley, deberá proceder a la regularización de mi situación registral, inscribiendo la relación laboral que mantengo con Ud. en el L. R. U. y demás registros obligatorios, consignando mi real fecha de ingreso operada el día 15 de noviembre de 2006, toda vez que se me inscribió fraudulentamente como ingresado el día 02/02/2007: ello en tareas de cajero y reponedor, con una remuneración mensual conforme convenio colectivo aplicable (130/75). Asimismo y en igual plazo de 48 Hs. de recibida la presente, deberá abonarme el sueldo correspondiente al mes de mayo de 2008 y diferencias salariales debidas desde el comienzo de la relación, dado que esta patronal siempre me ha liquidado en concepto de sueldo una suma muy inferior a los mínimos impuestos por escala salarial aplicable a la actividad, también deberá ingresar las retenciones hechas con destino a aportes jubilatorios, organismos sindicales y de seguridad social, ello bajo apercibimiento de denunciar esta situación ante AFIP, Ministerio de Trabajo de la Nación, Subsecretaría de Trabajo de la Provincia. Hago expresa reserva de denunciar contrato en los términos y alcances del 242 de la L.C.T. Queda Ud. legalmente notificado e intimado". Que el emplazamiento para que se ratificase o rectificase el despido, jamás fue contestado por la empleadora, circunstancia que torna plenamente operativo el dispositivo legal contenido en el art. 57 LCT, y por ende se presume, salvo prueba en contrario, la existencia del despido y las deficiencias en la registración y pago de conceptos salariales. Que ante la falta de contestación de la patronal el compareciente se vio en la necesidad de considerarse despedido, lo que formalizó mediante Telegrama Laboral, TCL 73713602, CD 929418892, del 19 de junio de 2008, diciendo: "Atento a la falta de contestación a mi telegrama laboral enviado el 09/06/08 (TCL 73713601), lo que sumado a la falta de pago de mi remuneración correspondiente al mes de mayo de 2008: hecho que configura de grave injuria laboral a mi condición de trabajador, me considero despedido en los términos y alcances del Art. 242 de la L.C.T. En consecuencia, intimo a que dentro de 48 Hs. de recibida la presente, proceda a abonarme salarios caídos,como las indemnizaciones legales ordinarias, mas la indemnización contemplada en el art 11de la ley 25.323, ello en atención a la falta de debida registración de la relación laboral. Asimismo y atento a que esta patronal, durante el período comprendido ente el 02/02/2007 al 30/11/07, aplicó deducciones sobre mis haberes, las que no fueron depositadas en los organismos pertinentes: razón por la que le intimo, por el término de 30 días corridos a partir de la recepción de la presente, a que ingrese las retenciones hechas con destino a aportes jubilatorios. sindicatos y seguridad social, ello bajo apercibimiento de la sanción conminatoria contenida en el Art. 132 bis de la L.C. T., incorporado por Ley 25.345 / Dec. 146/01. De lo contrario demandaré judicialmente. Queda Ud. legalmente notificado e intimado". Que pese al carácter incausado del despido y encontrándose debidamente emplazada al respecto, a la fecha, la patronal no ha pagado conceptos salariales, ni indemnización alguna a mi mandante, pese haber sido intimado su cumplimiento: razón que por demás motiva la de la presente demanda. Que para de establecer el monto de lo adeudado por la patronal al actor adjunta planilla de liquidación. Ofrece prueba, cita derecho y concluye peticionando la admisión de la demanda en el modo expuesto. I.1) Que a fs. 27/28vta. el actor presenta ampliación de demanda. Expresa que atento a que se consideró despedido mediante Telegrama Laboral del 19 de Junio de 2008 (TCL 73713602), y transcurrido en exceso el plazo de 30 días corridos que especifica el art. 31 del Dec. PEN 146/01, intimó la extensión del certificado de servicios y remuneraciones que establece el art. 80 LCT / 45 de la Ley 25.345, mediante Telegrama Laboral, TCL 73713779, CD 904454341 del 24 de Julio de 2008, diciendo: "Habiéndome considerado despedido por culpa de esa patronal, conforme se le notificara por Telegrama Laboral, TU.73713602, CD 929418892, del 19 de Junio de 2008, le intimo por el término de 48 Hs. de recibida la presente, para proceda a extenderme las constancia de las retenciones hechas en concepto aportes y cuotas que retuvo con destino a la seguridad social y sindicatos, así como el certificado de servicios y remuneraciones, ello conforme el alcance y condiciones que establece el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo; haciendo reserva de iniciar las acciones legales que resguarden mis derechos. Queda Ud. legalmente notificado e intimado". Que como se puede apreciar con las constancias de autos, la empleadora no dio cumplimiento con el emplazamiento del compareciente, razón que justifica la interposición de la ampliación. Que amplía la demanda reclamando la indemnización por inobservancia del deber de entregar el certificado de servicios y remuneraciones que establece el art. 80 De la LCT, por lo que solicita que se tenga por ampliada la planilla de liquidación presentada en autos, incorporando este rubro. Que reclama una indemnización equivalente a tres veces la remuneración que debió percibir el actor. Que tomando como base su salario de $1500,62 mensuales, la suma adeudada por la patronal asciende a CUATRO MIL QUINIENTOS UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.501.86). Que atento al incumplimiento del empleador con el deber de entregar el Certificado de servicios y remuneraciones, solicita que con la sentencia se imponga como obligación de hacer, la confección y entrega del mismo, dentro del plazo que el Tribunal fije a tales fines, solicitando que se fijen astreintes (art. 666 bis del CC) para el caso de incumplimiento. Que amplía también el capítulo de prueba, y concluye peticionando correr traslado de la demanda junto con esta ampliación. I.2) Que a 43/44vta. el actor presenta nueva ampliación de demanda. Expresa que como expresó en el escrito de demanda, en un comienzo, la relación laboral se enmarcó por fuera de los parámetros legales, porque la empleadora dispuso que la prestación deservicios se desarrollara en forma clandestina. Que posteriormente el compareciente fue registrado, pero que continuaron las irregularidades, dado que se lo registró con la categoría profesional de "Maestranza", cuando por las tareas desarrolladas le correspondía la de "Vendedor", y que se lo inscribió como trabajador de media jornada, cuando éste cumplía con un extenso horario de trabajo, que se extendía de lunes a domingo, de 08:30 a 14:00 horas por la mañana y de 17:30 a 23:00 horas por la tarde, con un solo franco semanal. Que además se falseó la real fecha de ingreso del compareciente (15 de Noviembre de 2006), circunstancia que se puede apreciar de los recibos que acompaña como prueba, donde el trabajador figura como ingresado el día 02 de Febrero de 2007. Que en consecuencia reclama las diferencias salariales debidas al compareciente, por el período de tiempo que va desde Diciembre de 2006 a Mayo de 2008, las que ascienden a la suma de ONCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($11.235,47), según detalle que consigna a fs. 43/44, al que me remito. Que amplía también el capítulo de prueba, y concluye peticionando correr traslado de la demanda junto con esta ampliación. II) Que corrido traslado de la demanda y de sus ampliaciones (fs. 46/47) según lo dispuesto mediante proveídos de fs. 24/24vta., 32 y 45, el mismo fue contestado mediante escrito de fs. 49/50vta., por la accionada por derecho propio, expresando el carácter de propietaria de la firma demandada, constituyendo domicilio donde cita. Ab initio de su presentación solicita el rechazo de la demanda efectuando genérica negativa de los hechos invocados en el escrito introductorio de la acción. Niega en particular: que el actor haya ingresado el 15 de Noviembre de 2006; ser propietaria de varios supermercados que giran bajo el nombre de fantasía "Supermercado Oscar"; que haya cumplido una amplia gama de tareas; que haya cumplido tareas de cajero; que haya percibido haberes inferiores a los de la escala salarial; que los servicios los haya prestado en forma clandestina, pues el negocio de la accionada es un lugar donde asiste publico, por lo que jamás pudo trabajar en la clandestinidad; el monto del haber mensual percibido; que haya sido registrado irregularmente; que haya sido registrado en una fecha distinta a la real de ingreso; que se le adeuden los créditos que demanda: Vacaciones, S.A.C., Preaviso, S.A.C. s/ Preaviso; que corresponda la indemnización de los arts. 1 y 2 Ley 25.323 o cualquier otra; que se la adeuden horas extra. el derecho que invoca. Al relacionar hechos expresa que es verdad que el actor ingresó a trabajar por tiempo determinado el día 02 de Febrero de 2007, para desempeñarse en el sector maestranza, limpieza, actividad acorde a sus aptitudes. Que con posterioridad al despido que se produce en el tiempo y forma que sostiene el actor, éste percibió todos y cada uno de los rubros que hoy reclama en su demanda, por lo que resulta extraña la pretensión de volver a percibir rubros cancelados oportunamente y por los cuales suscribió los pertinentes recibos conforme. Que los intercambios epistolares que transcribe la demanda, son demostrativos de la mala fe del actor, que intimó falsamente para que se la () en los registros laborales con datos que no corresponden. Que cuando la compareciente dio satisfacción al requerimiento, demostrando una ausencia absoluta de la necesidad de preservación de la fuente de trabajo, por lo que no se le habían abonado diferencias salariales, cuando éstas ya se le habían abonado oportunamente, conforme lo acredita con los recibos firmados por el actor. Que todos los conceptos que habrían ocasionado injuria del actor fueron pagados, por lo que el despido resulta intempestivo, arbitrario y contrario a derecho y no da derecho a reclamar rubros salariales, ni indemnizatorios de ninguna naturaleza. Que él firmó con absoluta libertad y espontaneidad los recibos pertinentes, pero un extravío de documentación en la empresa y posiblemente él haya creído que esos papeles "extraviados", se encontraban los recibos firmados por él, pero que por mala suerte para él, no es así. Que el actor percibió todos y cada uno de los rubros y montos que reclama en la demanda y la planilla, por lo que carece de crédito, y en consecuencia de acción para sostener este proceso.‑ Que el procedimiento de la acción en trámite no tiene prevista la Excepción de pago que sería la defensa que se debería oponer. Que el actor percibió en el mes de Junio, a) Por liquidación de haberes: MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($1.550,25) en concepto de Sueldo; MIL CINCUENTA PESOS ($1.050,00) en concepto de mes de despido; SEISCIENTOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($600,50) en concepto de integración de mes de despido; y CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($410,50) en concepto de Vacaciones proporcionales, lo que suma TRES MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($3.611,25). b) En concepto de indemnización de ley 25.323: TRES MIL VEINTIÚN PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($3.021,30) correspondiente a indemnización por antigüedad; MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.610,50) en concepto de preaviso; TRES MIL CIENTO CINCUENTA PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($3.150,80) en concepto de indemnización por el Art. 1; DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($2.990,10) correspondientes a indemnización del Art. 2.. Que todo lo acredita con los recibos que acompañan en original para ser reservados en secretaría, y copias para ser glosadas en autos y traslado. Cita derecho, ofrece prueba y concluye peticionando el rechazo de la demanda como fue expuesto. III) Que mediante proveído de fs. 52/52vta. se dispuso correr traslado al actor de la documental que le atribuyó la demandada, conforme lo previsto por el art. 220 CPC, el que se notificó mediante retiro del Expte. (arts. 51 y 64 CPC), según constancia de recibo de préstamo de Expte. de fs. 52vta. Que el actor compareció mediante presentación agregada a fs. 53/56, expresando reconocer la firma puesta en la documental que se le atribuye y que obra a fs. 48, sin perjuicio de impugnarla. Que no obstante el reconocimiento efectuado, hace algunas precisiones al respecto, porque los recibos acompañados a fs. 48 fueron firmados en blanco, por lo que impugna el contenido de los mismos, siendo evidente su llenado abusivo. Que es de suma importancia poner en conocimiento del Tribunal que como requisito previo al ingreso a los supermercados, y/o durante el desarrollo de la relación de trabajo, los empleados que se desempeñan bajo dependencia de la demandada son obligados a suscribir numerosa documentación en blanco, que incluye recibos, planillas horarias, hojas móviles, vales y hojas membretadas y sin membrete. Que en el escrito de contestación se expresó "Todos los conceptos que habrían ocasionado injuria de la actora, han sido pagados, por lo que el despido resulta intempestivo, arbitrario y contrario a derecho y no de derecho a reclamar rubros salariales, ni indemnización de ninguna naturaleza. El firmó con absoluta libertad y espontaneidad los recibos pertinentes, pero un extravío de documentación en la empresa y posiblemente él haya creído que esos papeles "extraviados", se encontraban los recibos firmados por él". Que va de suyo que de haber percibido las sumas consignadas en los recibos, que ascienden a CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($14.583,95), el compareciente no se hubiese aventurado a iniciar una demanda a todas luces desfavorable. Que es evidente que la documentación presentada por la demandada fue llenada con posterioridad al despido y al solo fin de enervar el reclamo del trabajador. Además deben tenerse en cuenta las siguientes irregularidades observadas: 1) Que del simple cotejo de los instrumentos se advierte el uso de maquina de escribir en el llenado los mismos, con el objeto de dificultar la realización de pericias que determinen diferencia de trazos caligráficos y temporales entre la firma y el llenado de los recibos, como ocurre en el caso denunciado en autos Expte. N1 2.582, Letra "M", Año 2008, caratulados "MALDONADO PONCE, Mariana Soledad c/ Teresita Lucía Sánchez - Despido", que tramita ante este mismo Juzgado y Secretaría. 2) Que si el despido fue dispuesto en forma indirecta por el trabajador, y según se desprende de la contestación de la demanda: "todos los conceptos que habrían ocasionado injuria de la actora, han sido pagados, por lo que el despido resulta intempestivo, arbitrario y contrario a derecho y no da derecho a reclamar rubros salariales, ni indemnizaciones de ninguna naturaleza", no se explica el porqué del supuesto pago de rubros indemnizatorios por $10.972,70, conforme recibo del mes de Junio de 2008, si no se reconocía obligación al respecto. Que incluso se pagan las agravadas de la Ley 25.323 (deficiente registración e inicio de acciones judiciales por falta de pago). 3) Que no se encuentra justificado el por qué de la omisión de efectuar retenciones, que son de rigor en el pago de conceptos remuneratorios. 4) Que tampoco se entiende el hecho de que los recibos cancelatorios hayan sido confeccionados en modelos preimpresos de los que se adquieren en librería, y llenados con máquina de escribir, cuando es práctica de la demandada extender recibos editados por sistema informático, lo que se puede advertir de las constancias documentales acompañadas como prueba. 5) Que también resulta curiosa, la identidad entre los rubros reclamados en la planilla de liquidación y los recibos acompañados a la causa. Que todas esas irregularidades y contradicciones, más las que resulten de la prueba ofrecida, le permiten afirmar que jamás existió el pago pretendido por la demandada. Que en consecuencia, y de conformidad a lo establecido en el art. 60 LCT, pide que al momento de dictar sentencia, dicha documentación sea especialmente valorada por el Tribunal, cotejando dichos instrumentos con el resto de la prueba a producirse, de donde surgirá la falsedad de las constancias documentadas. Que en autos no se discute la existencia de relación de empleo, ni la justificación del despido, ni siquiera la obligación al pago de conceptos salariales e indemnizatorios, dado que todos estos hechos, integrantes de la plataforma fáctica de la demanda, fueron sido expresa o tácitamente reconocidos. Que el esquema defensivo de la demandada se circunscribe a la presunta cancelación de la totalidad de los créditos reclamados por el compareciente, que se encuentran reconocidos y que habrían sido satisfechos por la demandada, conforme los recibos presentados a fs. 48. Que la satisfacción de los créditos reclamados por el compareciente constituye un hecho nuevo, recordando en tal sentido la definición dada por el artículo 896 del Código Civil: "Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones". Que la extinción de los conceptos adeudados al actor no fue contemplada en el escrito de demanda, sino esgrimida por la demandada en su contestación, constituyendo un hecho del cual el actor no podía haber tenido conocimiento, porque el llenado abusivo de los recibos que luego serían presentados en juicio, era totalmente ignorado por el compareciente. Cita jurisprudencia: "Debe entenderse que media un hecho nuevo toda vez que se invoque en el escrito de contestación un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que no se articuló en la demanda, en cuyo caso la parte actora podrá ampliar su prueba con respecto a ellos al evacuar el traslado" (SC Buenos Aires, octubre 9‑985. "Marabelli, Marcelo y otro c/ Celulosa Argentina, S. A.", L. 33.700‑), LA LEY, 1986‑A, 640 (37.149‑S), DJBA, 128‑129. Que el art. 175 CPC dispone: "Hechos nuevos. Cuando en la contestación de la demanda o en la reconvención se alegaren hechos no considerados en éstas, el accionante o reconviniente, según el caso, podrá ofrecer, dentro de los cinco días de notificado el proveído, la prueba relativa a tales hechos. El juez apreciará si la misma se refiere a los hechos nuevos, aceptándola en caso afirmativo y rechazándola en caso contrario, sin más sustanciación". Que en consecuencia, dentro del término de ley y con relación al hecho nuevo invocado por la demandada, esto es, la cancelación de los créditos del actor según recibos de fs. 48, solicita medidas de prueba. Concluye peticionando hacer lugar a lo expuesto, con costas. IV) Que mediante proveído de fs. 57/57vta. se dispuso correr traslado a la demandada del planteo referido, lo que se cumplió según constancia de Cédula de notificación de fs. 58/58vta. Que la demandada no contestó el traslado conferido en el término de ley según constancia de autos e informe de Secretaría de fs. 60, por lo que mediante proveído de fs. 60/60vta. se dio por decaído el derecho dejado de usar al no contestar dicho traslado. V) Que a fs. 65 se deja constancia del fracaso de la Audiencia de Conciliación fijada en estos autos por ausencia de las partes, las que se encontraban debidamente notificadas conforme certificación de Secretaría en foja precitada. VI) Habiendo tenido lugar la Audiencia de Vista de la Causa, conforme constancias de fs. 132/133, e incorporada la versión taquigráfica de la misma, pasan los presentes a despacho para resolver. Y CONSIDERANDO: I) Que como expresé en el Resultando, ab-initio de la contestación de la demanda (fs. 44) la accionada manifestó negar todos los hechos invocados en el escrito introductorio de la acción. expuestos en la demanda que no reconociere en el responde. En tanto tal negativa fue efectuada sin referencia a hecho particular alguno, solo cabe atribuirle el carácter de negativa genérica, entendiéndose que no satisface el requerimiento legal de "...confesar o negar categóricamente los hechos establecidos en la demanda..." (art. 173 inc. 11 CPC). Sobre este particular, lo que comparto, se resolvió que "Respecto de los hechos esenciales, la negativa categórica exigida por la ley, tiene que ser concreta con referencia a cada hecho" -CNAT, Sala I, 2/3/76, "Abellido, Florencio c/ Petrel S.A.", S.D. 35.747; íd., Sala I, 11/2/77, "López, Carlos R. c/ Triguero, Carlos", S.D. 36.460-; "Las negativas expresadas en forma general y abstracta en el responde, sin referencia a hecho, circunstancia o rubro especialmente reclamado, deben tenerse por no formuladas y autorizan a tener por reconocidos los hechos invocados en la demanda" -CNAT, Sala IV, 17/6/77, "Sánchez, Irene c/ S. A. Bagley y Cía.", S.D. 44.310- (citas de Perugini, "Procedimiento Laboral", pág. 214). II.1) Que a lo precedente agrego que las posiciones de pura negativa, de negativa absoluta, pero sin aportar referencia propia de hechos y circunstancias por parte de la demandada, resultan inadmisibles para tener por válidamente rechazadas las pretensiones del actor, debiendo tenerse como consecuencia por no controvertidas las posiciones sostenidas por el actor respecto de tales hechos. Ello compartiendo lo expresado por el Tribunal de Trabajo NE 5 de La Matanza (Pcia. de Bs. As.) en Sentencia de Agosto de 2003 dictada en autos "Banfi, Stella M. c/ Frig. Yaguané S. A. y otra s/ Despido", en el cual aludiendo a puras negativas de la accionada en relación a las modalidades de la relación de trabajo denunciadas por el actor: "...he de considerar probadas las indicadas en el escrito inicial en tanto la fecha de ingreso fue reconocida en el conteste de Yaguané S.A. y las restantes (categoría, tareas y jornada), si bien han sido negadas, no se mencionaron cuales serían las verdaderas modalidades que se controvierten pues la mera negativa, por más circunstanciada y puntual que haya sido formulada en la contestación a la demanda en cumplimiento de una manda procesal como la contenida en el art. 354 inc. 1ro. del C.P.C. y C, sin otras explicaciones que la apuntalen, no abastece con suficiencia el extremo destacado (CC0100 SN 2924 RSD-89-1 S 29-5-2001, "Barraza, Hugo Darío c/ Maidana, Jorge y otro s/ Daños y perjuicios")". Continúa expresando el fallo referido, lo que comparto en los aspectos conceptuales relacionados, aplicable por entero al caso de autos, que "La accionada, en su conteste... omite cumplimentar las cargas procesales a su respecto (arts. 29 y 26 inc. d Ley 11.653), pues, tras negar puntualmente fecha de ingreso, tareas, salario y jornada denunciadas por el actor no indica cuáles fueron éstas; dicho de otro modo, no cumplió con su carga procesal de dar mención de los hechos en que funde estos aspecto, indicando de manera concreta sus circunstancias. El demandado no debe limitarse a negar los hechos aducidos por el actor sino que debe detallar claramente cuáles son los que sustentan su versión, puesto que el Tribunal puede tenerlo por confeso respecto de los mismos (arts. 26 inc.d, 29 y 63 Ley 11.653; 330 inc. 4E y 354 inc. 2E CPCC). En el caso de la fecha de ingreso, el horario y la remuneración Bentre otras cosas- no le basta con negar el principal lo que el actor afirmara, sino que debe consignar concretamente cuáles fueron esos hechos que debe alegar en fundamento de su defensa, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso acerca de los mismos (arts. 26 inc. d y 29 1er. párrafo Ley 11.653; 354 CPCC; SCBA, AyS, 1970-II-171; idem 1973-I-622; idem 1985-II-687, entre otros; Sosa Aubone, "Ley de Procedimiento Laboral", pp. 432/3). Así ha dicho la SCBA que viola el art. 375 CPCC el fallo que impone a la parte actora la prueba de un hecho no controvertido por no haber sido alegado al contestarse la demanda (SCBA, L. 33718, 23/10/1984, en Sosa Aubone, op. cit., p. 441)". En el caso de autos resulta pertinente el cumplimiento expositivo en comentario, según lo establecido en art. 173 CPC "En la contestación deberán observarse, en lo pertinente, las reglas establecidas para la demanda", en particular lo dispuesto en art. 172, inc. 41, del CPC, que impone consignar "Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión". II) Que acorde con lo expuesto, corresponde tener por no controvertidos los hechos admitidos por la demandada, los hechos invocados por el actor que no hayan sido negados particularizadamente por la accionada, y los hechos negados por la demandada sin invocación de hechos distintos que establezcan su posición. III) Que conforme los relacionados términos de demanda y contestación, y lo expuesto en Considerandos precedentes, debe tenerse por no controvertido entre las partes: a) Que el actor trabajó para la demandada. b) El haber total manifestado por el actor a fs. 18 y 44, de MIL QUINIENTOS PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($1.500,62), negado por la accionada a fs. 44/44vta. sin expresar cuál sería el monto por ella sostenido. c) La fecha y modo de conclusión de la relación laboral que vinculó a las partes en autos. IV) Que por el contrario, resulta controvertido entre las partes: 1) La fecha de inicio de actividades del actor. 2) El derecho del actor para reclamar el abono de diferencias salariales. 3) El derecho del actor para reclamar el abono de conceptos salariales ordinarios. 4) El derecho del actor para reclamar el abono de indemnizaciones ordinarias por despido. 5) El derecho del actor para reclamar el abono de indemnizaciones arts. 1 y 2 de la Ley N1 25.323. V) Que no obstante la falta de controversia de partes respecto del monto de haberes de la actora, según lo expuesto en Considerando III), apartado b), corresponde analizar ese monto conforme lo expuesto a continuación. Que el actor acompañó recibos de haberes agregados en fotocopias a fs. 4/16, en los que consta que las remuneraciones del actor no se liquidaban conforme CCT N1 130/75, por no abonarse íntegramente p.e. la Asignación Acuerdo Enero/08, de la cual se abonaba sólo el 50% pese a consignarse en esos recibos que el actor trabajaba a tiempo completo (fs. 5 y 6). Que el actor tiene derecho a percibir sus reclamos con montos establecidos tomando en consideración como mínimo los montos de haberes convencionales, o, en caso de que los montos de haberes percibidos fueran superiores, tomando en consideración estos últimos. Que en relación a reclamos salariales la aplicación de la base de cálculo expuesta para reclamo/s por abono/s insuficiente/s está impuesta por los arts. 12 y 260 RCT. Mientras que en relación a reclamos indemnizatorios la aplicación de la base de cálculo expresada, el mejor haber "devengado" (no el percibido sino el que debía percibir el actor), está dispuesta por el art. 245 RCT, con texto según art. 51 de la Ley N1 25.877 (B.O. 13.02.04), vigente al momento de la fecha del despido que motiva estos obrados. Por ello, para determinar los montos de reclamos que resultaren admitidos a favor del actor por la presente, se oficiará a la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de La Rioja, o a otro/s organismo/s oficial/es o sindical/es, o se recurrirá a publicación/es especializada/s o a medios de público acceso, para conocer las remuneraciones que por todo concepto (incluyendo conceptos denominados no remunerativos expuestos infra), resultaban aplicables para la actividad, categoría y antigüedad del actor, con jornada de trabajo completa -conforme Considerando VI-, durante el último año de trabajo y durante el mes posterior al distracto, Julio de 2008. V.1) Que obtenida la información precitada se sumarán en cada mes los montos correspondientes a conceptos remunerativos y los denominados no remunerativos expuestos infra, para obtener el monto total y real de las remuneraciones devengadas mes a mes en el período precitado. Que respecto a tal adición hago cita en extenso de fundamentos expuestos en Sentencia de fecha 05 de Noviembre de 2009 citada en autos Expte. Año 2008, letra "M", NE 2.611, caratulado "MACHUCA, Jessica Paola c/ Slim Talal Nasib - Despido". Que el art. 103 RCT establece que "A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo...", mientras que el art. 105 RCT dispone que "Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador". El art. 104 RCT define como prestaciones no remunerativas al abono de "Beneficios sociales" que puntualiza en diversos incisos, mientras que el art. 105 RCT, también en diversos incisos, establece excepciones al principio expresado en el párrafo transcripto. Que la suma de $63,44 consignada en el recibo de haberes del actor del mes de Junio de 2007 (fs. 4) como correspondiente a "Acuerd. Colecti. Jun/07" refiere al porcentual de incremento salarial fijado por el art. 21 del Acuerdo N1 746/07 del 13 de junio de 2007 (B.O. 25/7/07), Acuerdo que también en su art. 21 -in fine- expresó que este incremento tendría el "carácter de asignación no remunerativa". Que la suma de $50,00 consignada en los recibos de haberes del actor de los meses de Marzo y Abril de 2008 (fs. 6 y 5) como correspondiente a "Asig. Acuerdo Enero/08" refiere al 50% del monto de $100,00 fijado originalmente para los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2008 por el art. 21 del Acuerdo N1 161/08 del 31 de Diciembre de 2007, Acuerdo que en su art. 31 atribuyó a esta asignación "condición no remunerativa". Que la suma de $100,00 continuó siendo exigible a partir de Abril de 2008 conforme lo dispuesto en el art. 11, inc. b), del Acuerdo 365/08 del 08 de Abril de 2008, Acuerdo que en su art. 21, inc. 3), dispuso que dicho incremento tendría el carácter de "asignación no remunerativa". Que la suma correspondiente a "Acuerd. Colect. Ab/2008" por $52,09 que consigna el recibo de haberes de fs. 5 fue establecida por el art. 21, inc. 1), del Acuerdo N1 365/08, Acuerdo que como ya dije en su art. 21, inc. 3), dispuso que también este incremento tendría el carácter de "asignación no remunerativa". Que el derecho del actor a la percepción de las sumas dispuestas por esos Acuerdos es consecuencia del contrato de trabajo (art. 103 RCT), esas sumas no son un Beneficio Social conforme art. 104 RCT, y esa sumas no enmarcan en las Excepciones establecidas por el art. 105 RCT, por lo que no pueden ser consideradas prestaciones complementarias no integrativas de la remuneración, sino que, por el contrario, deben ser consideradas sumas integrativas de la remuneración. Que ninguna norma faculta a persona, autoridad o institución alguna, de modo unilateral o como resultado de acuerdos de partes, a expresarse o disponer respecto de la naturaleza de conceptos a abonar a los trabajadores con motivo de sus prestaciones laborales. Interpretar lo contrario significaría vaciar de contenido el RCT, que define con claridad a cada instituto, entre ellos el salario. V.2) Que a igual conclusión se arriba atendiendo al texto del Convenio 95 (Convenio sobre la protección del salario) de la OIT, de fecha 01 de Julio de 1949, ratificado por nuestro país el 24 de Septiembre de 1956 y por ello de ineludible cumplimiento, que tiene rango superior a nuestras leyes a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, el que dispone: "Artículo 1. A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Artículo 2.1. El presente Convenio se aplica a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario". V.2.1) Que en igual sentido emitieron pronunciamiento diversos Tribunales, en resoluciones que comparto por sus fundamentos, los que hago míos, de los que haré cita en lo pertinente. a) Respecto a la prevalencia, ante la contradicción entre una norma interna y las disposiciones del Convenio 95, se expidió la CNAT, Sala V, en autos "García, Fernando A v. Hospital Británico de Buenos Aires Asoc. Civil", en Sentencia de fecha 30 de abril de 2007 ( http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=619&aid=19922&eid=26&NombreSeccion=Jurisprudencia%20nacional&Accion=VerArticulo ): "... debe prevalecer ... la disposición del convenio 95 ... por dos razones. La primera es que el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 51 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional" y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno -dejando a salvo claro está el principio de primacía de la Constitución-, en el caso el tantas veces citado art. 103 bis de la L.C.T. La segunda es que el Convenio 95 forma parte del plexo de normas que protegen al trabajador y, como tal, integra el conjunto de "derechos humanos" fundamentales (conf. la Memoria del entonces Director General de la OIT, en la 751 reunión de la Asamblea del organismo, titulada "Los Derechos Humanos son Responsabilidad de Todos", Ginebra -Suiza- 1988) y, consecuentemente, siendo un Tratado de Derechos Humanos aprobado por nuestro país y en vigencia goza de la jerarquía supra legal que le otorga el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional". b) Respecto a la prevalencia, ante la contradicción entre un Acuerdo que disponía un incremento no remunerativo y las disposiciones del Convenio 95, se expidió la CNAT, Sala X, en autos "Giménez, Patricia Dolores c/ Blockbuster Argentina S.A. s/ despido", en Sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 (Boletín Informativo del Equipo Federal del Trabajo, Octubre de 2009): "Tendrá favorable recepción el planteo vinculado con la naturaleza salarial del aumento acordado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75 que fuera homologado mediante resolución 632/07 dictada por la autoridad de aplicación en el expte. 1.224.432/07. ""He tenido oportunidad de expedirme al respecto como juez de primera instancia en los autos "González Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro s/ despido" (sent. def. n1 9139 del 29/7/05 del registro del Juzgado Laboral N1 44). En dicha oportunidad consideré que las asignaciones otorgadas mediante los decretos 1273/02 y 2641/02 y el art. 11 del 905/03 eran "remunerativas" y lo hice con base en los argumentos que seguidamente paso a exponer y considero también aplicables a la cuestionada resolución 632/07. ""Nuestra legislación laboral adoptó un concepto amplio de salario a través del dispositivo del art. 103 de la ley de contrato de trabajo según el cual "...se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". Es decir que cualquier pago originado en el trabajo recibido, en la existencia del contrato o bien en la puesta a disposición de la fuerza de trabajo tiene en principio naturaleza remuneratoria. Y digo "en principio" porque están excluidas aquellas excepciones que surgen de la ley por no tener origen en las causas mencionadas. ""Sobre el particular Deveali ha dicho que el carácter oneroso de la relación de trabajo "...se refiere no exclusivamente al trabajador, sino también al empleador. Como se excluye el carácter gratuito en cuanto a las prestaciones del trabajador, por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador y las obligaciones contraídas por el mismo y la exclusión del carácter gratuito importa negar que se trate de donaciones" (Deveali, Mario L., Donaciones, gratificaciones e indemnizaciones en el contrato de trabajo, en D.T. 1946 - 172). ""Es sabido que los convenios de la O.I.T. tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75 inc. 22) y por ende resulta inaplicable la normativa interna que no se ajusta a las disposiciones internacionales de rango superior. Precisamente a través de la resolución cuestionada (632/07) que homologó el acuerdo citado precedentemente, se pretendió privar de naturaleza salarial a un incremento implementado en forma escalonada (12% a partir del mes de junio de 2007; 6% a partir de septiembre de 2007 y 5% a partir del mes de noviembre de 2007 (artículo segundo) al señalar expresamente que revestían carácter no remuneratorio. ""Obsérvese que el convenio 95 del mentado organismo internacional fue aprobado en 1949 y ratificado por nuestro país a través del decreto ley 11.594/56, por lo cual cuenta con categoría "supralegal" de conformidad con lo establecido por el inciso 22 del art. 75 de la Constitución Nacional en cuanto asigna al Congreso Nacional la facultad de "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales...". Sobre tal base y no obstante sus diferencias con los tratados, puede afirmarse válidamente que los convenios de la O.I.T. ostentan igual jerarquía que los tratados (excepto los enumerados taxativamente por el art. 75 inc. 22 que tienen nivel constitucional) en tanto que la O.I.T. constituye un organismo internacional. ""Recuérdese que a partir de la reforma constitucional del año 1994 se ha conformado el denominado en doctrina "bloque de constitucionalidad federal" que está integrado, en lo que aquí interesa, no sólo por nuestra constitución formal o escrita sino también por el mentado convenio de la O.I.T, ratificado por nuestro país. Tal convenio adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del art. 103 de la ley de contrato de trabajo cuando define al "salario" como "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" (art. 11). ""Desde dicha perspectiva normativa y aplicando la norma internacional de grado superior (art. 11 convenio 95 de la O.I.T.), corresponde receptar el planteo formulado por la actora en la medida en que el aumento acordado y calificado como "no remunerativo" constituye una ganancia que está ligada estrechamente a la prestación de servicios, afectando esa calificación al derecho del trabajador a una remuneración "justa" (art. 14 bis C.N.) y al derecho de propiedad (art. 17 ídem). Consecuentemente con lo expuesto, propongo que la diferencia salarial derivada sea computada en el módulo de cálculo de los créditos que prosperaron en el fallo (conf. art. 260 L.C.T.)". V.3) Que por lo expuesto, con estricto ajuste a las previsiones normativas precitadas, corresponde considerar a las sumas convenidas en los acuerdos salariales de marras como remunerativas, integrantes del monto salarial mensual que a todos los efectos corresponda establecer en esta causa, tanto en relación a reclamos salariales cuanto en relación a reclamos indemnizatorios. V.4) Que por no ser parte de los aspectos controvertidos en autos no corresponde en el presente pronunciamiento sobre los distintos "Beneficios sociales" establecidos por el art. 104 RCT, o sobre las distintas "excepciones" establecidas por el art. 105 RCT, dejando no obstante expresado que su mención sin cuestionamiento no implica sostener la corrección de su expresada naturaleza, compartiendo lo resuelto por la Sala VI de la CNAT, en Sentencia N1 54.088, Expte. N1 1.966/97 del Juzgado N1 23, en autos "Cuitiño, Marcelo Alejandro c/ Orígenes A.F.J.P. S.A. y otro s/ despido", del 27 de Abril de 2001: "...que la Ley 24.700 (B.O. 14/10/96), siguiendo los lineamientos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, modifica los arts. 103, 105 y 223 LCT, estructurando los beneficios sociales y las prestaciones no remunerativas como elementos conexos de los salarios. Con ello los empleadores resultan nuevamente beneficiados, al liberarse de contribuciones en el área social y al disminuir la incidencia salarial en las licencias, vacaciones e indemnizaciones, ya que tales elementos no son considerados remuneratorios. Ante el convenio 95 de la OIT, superior a las leyes por haber sido ratificado por el país, el maquillaje legal cede y se diluye, por lo que algunos de los beneficios sociales y ciertas prestaciones no remunerativas, causadas o surgidas de la relación laboral, muestran su realidad salarial". V.5) Que obtenidos los haberes totales que debió percibir el actor en el período citado supra, dicha información se cotejará con los montos de haberes percibidos por el actor conforme recibos agregados en copias a estos autos, debiendo emplearse como dije los montos que resultaren mayores para establecer la cuantía de los reclamos que resulten admitidos. Que si de la aplicación de lo dispuesto resultaren a favor del actor sumas superiores a las demandadas, dejo expresado que ello queda enmarcado en las facultades conferidas al Tribunal por el art. 377 CPC, de resolver ultra petita a favor del trabajador, en tanto no se comprendan rubros no reclamados. VI) Que en los recibos de haberes del actor acompañados por ambas partes consta información dual y contradictoria respecto a la jornada del actor, al consignarse que el actor tenía categoría Maestranza "B 1/2 Jorn." y a continuación que la contratación era "A tiempo completo". Que con declaraciones testimoniales recibidas en la Audiencia de Vista de la Causa se acreditó que el actor trabajaba en jornada completa, no en media jornada como expresan los recibos de haberes del actor (fs. 4/16 y 103/105). El testigo Luis Gustavo Rodríguez, ex empleado de la accionada y ex compañero de trabajo del actor, declaró que el supermercado en el cual trabajaban para la demandada tiene horario de trabajo de 08:30 a 13:30 ó 14:00 horas y de 17:30 a 22:30 ó 23:00 horas, y que tanto el declarante como el actor trabajaban en jornada completa. La testigo Carolina Mercado, ex clienta del supermercado en el cual trabajaba el actor para la accionada, declaró que al actor lo veía a la mañana y a la tarde en ese comercio. La testigo Zulma Liliana Palacios, clienta del supermercado de mención, declaró que veía al actor trabajando en el supermercado de marras a la mañana y a la tarde. También la testigo Gabriela del Valle Carrizo, clienta del supermercado Oscar, declaró que siempre veía al actor trabajar a la mañana y a la tarde. Por último el testigo Pablo David Romero, ex empleado de la accionada y ex compañero de trabajo del actor, declaró que el supermercado Oscar tenía como horario de trabajo de 08:30 a 14:00 horas y de 17:30 a 23:00 horas, y que tanto el declarante como el actor trabajaban a la mañana y a la tarde, que tenían los mismos horarios. Corresponde por lo expuesto tener por acreditado que el actor trabajaba en jornada completa, en los horarios expuestos. VI.1) Que tanto en los recibos de haberes del actor, como en las hojas de LRU acompañadas por la accionada (fs. 106/120) se consigna como categoría del actor la de Maestranza "B", la que se desvirtúa con declaraciones testimoniales recibidas en la Audiencia de Vista de la Causa. El testigo Luis Gustavo Rodríguez, ex empleado de la accionada y ex compañero de trabajo del actor como ya dije, declaró que el actor trabajó primero como gondolero, mientras hacía trabajos de limpieza y que después estuvo en caja, que un tiempo estuvo de cajero también, que era normal que ciertos trabajadores rotaran si no tenían tareas específicas. La testigo Carolina Mercado, ex clienta del supermercado en el cual trabajaba el actor para la accionada como ya expuse, declaró que ella iba a comprar pollo y que la atendía el actor, que a veces estaba en la verdulería y a veces en la caja. La testigo Zulma Liliana Palacios, clienta del supermercado de mención como expresé supra, declaró que veía al actor en la fiambrería, en la panadería, en la carnicería y de cajero también. La testigo Gabriela del Valle Carrizo, clienta del supermercado Oscar como expresé, declaró que al actor lo vio trabajando en todos los sectores, en la caja, en la góndola, en la panadería, en todas partes. Por último el testigo Pablo David Romero, ex empleado de la accionada y ex compañero de trabajo del actor como también dije, declaró que el actor cumplía tareas de gondolero, en caja y la fiambrería. Corresponde por lo expuesto tener por acreditado que el actor no cumplió sólo tareas de Maestranza, sino que rotó en distintas tareas, siendo éstas en general las de vendedor, por lo que resulta correcto el encuadramiento establecido a fs. 18, Vendedor "B" según CCT N1 130/75, el que corresponde tener por acreditado en autos. VI.2) Que la liquidación de haberes del actor se efectuaba en base a un horario de trabajo inexacto, media jornada en vez de jornada completa, y a una categoría igualmente inexacta, Maestranza "B" en vez de Vendedor "B" -CCT N1 130/75-, de lo que resulta que los montos consignados en los recibos de haberes del actor no correspondían a los salarios efectivamente devengados por el actor. VII) Que el actor denunció haber ingresado a trabajar el día 15 de Noviembre de 2006 (fs. 19), mientras que la accionada afirmó que ello ocurrió el día 02 de Febrero de 2007 (fs. 49vta.). Que conforme lo expuesto supra, Considerandos V), VI), VI.1) y VI.2), tanto los recibos de haberes del actor como las hojas de LRU acompañados por la demandada contienen datos inexactos respecto de los montos de haberes y de la categoría que correspondían al actor, y respecto de la extensión de la jornada de trabajo que cumplía el actor. Por contener tales inexactitudes los precitados recibos de haberes y las hojas de LRU son documentales que "no reúnen las exigencias legales o reglamentarias" (art. 375 CPC), por lo que conforme lo dispuesto en dicha norma, incumbía "al empleador la prueba contraria a la reclamación del trabajador que verse sobre los hechos que deberán consignarse en los mismos", entre ellos la fecha de ingreso del actor. La accionada no produjo prueba que desvirtuara la afirmación del actor, por lo que corresponde tener por cierta la fecha de ingreso sostenida por el actor, 15 de Noviembre de 2006. VII.1) Que también el actor intimó el día 09 de Junio de 2008 a la accionada a registrarlo con su real fecha de ingreso, que denunció como acaecido el día 15 de Noviembre de 2006 (fs. 3 y 83), pieza entregada el día 10 de Junio de 2008. No consta que la accionada diera oportuna respuesta a esta intimación y a la atribución de un hecho claramente contradictorio con la normativa laboral, falta de registración del ingreso acaecido en la fecha puntualizada en la intimación, correspondiendo por tanto acordar a tal silencio el valor que la normativa vigente prevé (art. 57 RCT), es decir, presunción de que ocurrió el hecho invocado por el actor, que ingresó a trabajar el día 15 de Noviembre de 2006 para la accionada. Como dije en el apartado anterior, la accionada no produjo prueba que desvirtuara la afirmación del actor, por lo que corresponde tener por cierta la fecha de ingreso por él sostenida, 15 de Noviembre de 2006. VIII) Que el actor reclamó el abono de diferencias salariales devengadas durante el período comprendido entre el mes de Diciembre de 2006 y el mes de Mayo de 2008, ambos meses inclusive (fs. 43vta./44). Que el mes de Mayo de 2008 no debe incluirse en esta planilla de reclamo de diferencias porque en la planilla de fs. 18 está mencionado como íntegramente adeudado. Que debe excluirse del reclamo de diferencias a los meses de Diciembre de 2007 y Febrero de 2008, porque el actor omitió consignar los montos pretendidos por este concepto en tales meses, habiendo el actor expuesto una suma totalizadora de este reclamo ($11.235,47, fs. 43vta. y 44) obtenida en base a la sumatoria de los parciales consignados en la planilla de fs. 43vta./44. VIII.1) Que conforme lo expuesto supra, el actor efectivamente realizó tareas en un horario más extenso y con desempeño de actividades correspondientes a categoría superior a la que la accionada consignó en la documentación laboral, por lo que tenía derecho a percibir las diferencias de haberes que reclama. Que acreditado el contrato de trabajo del actor con la accionada, al haberse demandado el abono de estos rubros salariales, conforme lo dispuesto en el art. 375, segundo párrafo CPC, correspondía a la demandada la prueba contraria a tal reclamación, la que no fue producida en autos. Por ello corresponde acoger favorablemente el reclamo de abono a favor del actor de estas diferencias, por los montos expresados en la planilla de precedente cita. VIII.2) Los diferencias salariales admitidas devengarán intereses conforme pautas que se expresarán infra. IX) Que el actor reclamó el abono de otros conceptos salariales (fs. 18): Días trabajados durante el mes de despido, Salario del mes de Mayo de 2008, Vacaciones proporcionales año 2008 y Asignación compensatoria especial y extraordinaria, no remunerativa, Res. S.T. 209/2008 por los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2008 -esta asignación es la mencionada en el Considerando V.1) como convenida mediante Acuerdo N1 161/2008-. La accionada manifestó que el actor percibió los rubros demandados (fs. 49vta.), lo que comprende los conceptos precitados, presentando recibo que los consigna (fs. 48 -parte inferior-). El actor reconoció la firma que suscribe este recibo, manifestando que lo suscribió en blanco y que el llenado constituye un acto abusivo por parte de la accionada (fs. 53/56), aspecto éste que se analiza infra. IX.1) Que el actor reclamó el abono de conceptos indemnizatorios ordinarios por despido y de agravamientos indemnizatorios dispuestos por arts. 1 y 2 de la Ley N1 25.323 (fs. 18). Que como dije la accionada manifestó que el actor percibió los rubros demandados (fs. 49va.), lo que comprende también los precitados en este apartado, presentando recibo que los consigna (fs. 48 -parte superior-). Que el actor reconoció también la firma que suscribe este recibo, manifestando, como ya dije, que lo suscribió en blanco y que el llenado constituye un acto abusivo por parte de la accionada (fs. 53/56vta.), aspecto este que se analiza a continuación. IX.2) Que el art. 142 RCT establece que "Los jueces apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de pago, por cualquiera de los conceptos referidos en los artículos 140 y 141 de esta ley, que no reúnan algunos de los requisitos consignados, o cuyas menciones no guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria". Que se analiza la eficacia probatoria de los dos recibos de pago presentados por la demandada -en fotocopias a fs. 48-, teniendo en cuenta también observaciones efectuadas por el actor y prueba rendida en autos conforme expongo a continuación: a) Que ninguno de los dos recibos en copias a fs. 48 satisface el requisito impuesto por el art. 140, inc. i), del RCT, ya que consignan mes y año pero no consignan día de suscripción. b) Que el recibo en fotocopia en la parte superior de fs. 48 consigna como percibidas por el actor indemnizaciones ordinarias por antigüedad y por omisión de preaviso, y agravantes indemnizatorios dispuestos por arts. 1 y 2 de Ley N1 25.323. No explicitó la accionada el motivo del abono extrajudicial de estos conceptos, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, respecto a que el despido resulta intempestivo, arbitrario y contrario a derecho, y que no da derecho a reclamar indemnización alguna (fs. 49vta.). c) Que el recibo en fotocopia en la parte superior de fs. 48 consigna como percibidas por el actor indemnizaciones por antigüedad y por omisión de preaviso, con montos establecidos con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando los montos de estos conceptos con los contenidos en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tales montos, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. d) Que el recibo en fotocopia en parte superior de fs. 48 consigna como percibido por el actor el agravante indemnizatorio establecido por el art. 11 de la Ley N1 25.323 para relaciones laborales que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. No explicitó la accionada el motivo del abono de este agravante, lo que como ya dije resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. e) Que el recibo en fotocopia en la parte superior de fs. 48 consigna como percibido por el actor agravante indemnizatorio dispuesto por el art. 11 de la Ley N1 25.323 con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. f) Que el recibo en fotocopia en parte superior de fs. 48 consigna como percibido por el actor el agravante indemnizatorio establecido por el art. 21 de la Ley N1 25.323 para casos de empleadores que, fehacientemente intimados por los trabajadores, no les abonaren las indemnizaciones ordinarias por despido, y, consecuentemente, los obligaren a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. No explicitó la accionada el motivo del abono de este agravante, el que resultaba inexigible en el supuesto de abono extrajudicial de modo previo a la iniciación de actuaciones administrativas o judiciales tendientes a su cobro, como en el caso de autos. g) Que el recibo en fotocopia en la parte superior de fs. 48 consigna como percibido por el actor agravante indemnizatorio dispuesto por el art. 21 de la Ley N1 25.323 con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. h) Que el recibo en fotocopia en la parte superior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "No remunerativo" por un monto de $200,00 mientras que el actor reclamó una diferencia de $150,00 por este concepto, expresando haber percibido pagos parciales por $150,00 (fs. 18). No explicitó la accionada el motivo de este abono, que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo. Que este abono resulta contradictorio con lo expresado en la demanda conforme lo precedente, porque el art. 41 de la Res. S.T. 209/2008 establece que la suma de $100,00 (importe de la asignación otorgada) "...se entiende referido a los trabajadores que prestan servicios en jornada completa. Para el caso de trabajadores con jornada parcial, esta asignación se abonará en forma proporcional a la jornada pactada". Más aún, la accionada tampoco explicitó el motivo por el cual habría abonado por este concepto más de lo reclamado por el actor, y más de lo que establece la norma precitada, ya que el máximo de ley se habría satisfecho abonando $150,00 mientras que el recibo en comentario consigna un abono por $200,00. i) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "Mes Mayo", consignando para este concepto un importe de $1.550,25 con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. j) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "Mes Mayo", consignando para este concepto un importe de $1.550,25 mientras que en la liquidación practicada por la accionada por haberes correspondientes al mes de Mayo del actor según constancia de LRU (fs. 120) consignó un monto neto de $781,81 y media jornada de trabajo con categoría Maestranza "B". No explicitó la accionada el motivo de esta contradicción. k) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "Mes Mayo", consignando para este concepto un importe de $1.550,25 sin ninguna otra mención referida a este abono. De tal modo este recibo incumple respecto de este rubro con diversas disposiciones de obligatoria observancia, citando las siguientes: k.1) Incumple lo dispuesto por art. 140, inc. c), RCT, por carecer de indicación sustancial de la determinación del monto citado, teniendo en cuenta que en el recibo se consigna la categoría de Maestranza. k.2) Incumple lo dispuesto por art. 140, inc. d), RCT, por carecer de los requisitos establecidos por el art. 12 de la regla estatal 17.250/67, indicación de "la fecha en que se efectuó el último depósito de las contribuciones y de los aportes retenidos en el período inmediatamente anterior, con expresión del lapso a que corresponde el depósito y el banco en que se efectuó". k.3) Incumple lo dispuesto por el art. 140, inc. e), RCT por carecer de indicación de "Total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda". k.4) Incumple lo dispuesto por el art. 140, inc. f), RCT por carecer de indicación del "Importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios u otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan". l) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "Días hab. durante mes de despido", consignando para este concepto un importe de $1.050,00 con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. ll) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor ""Días hab. durante mes de despido", consignando para este concepto un importe de $1.050,00 sin ninguna otra mención referida a este abono. De tal modo este recibo incumple respecto de este rubro con diversas disposiciones de obligatoria observancia, ya expresadas en los diversos apartados del punto k) precedente, a lo que me remito. m) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibida por el actor integración de mes de despido. No explicitó la accionada el motivo del abono extrajudicial de este concepto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, respecto a que el despido resulta intempestivo, arbitrario y contrario a derecho, y que no da derecho a reclamar indemnización alguna (fs. 49vta.). n) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibida por el actor integración de mes de despido con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. o) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor "Días hab. durante mes de despido", consignando para este concepto un importe de $1.050,00 con monto establecido con empleo muy aproximadamente de la escala salarial aplicable a trabajadores con jornada completa, en categoría Vendedor "B", del CCT N1 130/75, lo que se determina cotejando el monto de este concepto con el contenido en la planilla de fs. 18 presentada por el actor con empleo de tales pautas. No explicitó la accionada el motivo del empleo de tal monto, lo que resulta contradictorio con lo expresado en el responde de la demanda, en el cual negó que el actor estuviera incorrectamente registrado (fs. 49vta.), esto es, sostuvo la corrección de la registración del actor como trabajador con media jornada de trabajo en categoría Maestranza "B" -categoría que se consigna en este recibo-. p) Que el recibo en fotocopia en la parte inferior de fs. 48 consigna como percibido por el actor ""Días hab. durante mes de despido", consignando para este concepto un importe de $1.050,00 sin ninguna otra mención referida a este abono. De tal modo este recibo incumple respecto de este rubro con diversas disposiciones de obligatoria observancia, ya expresadas en los diversos apartados del punto k) precedente, a lo que me remito. q) Que ambos recibos analizados son adquiribles en talonarios de venta libre en librerías y fueron llenados en los textos que contienen con máquina de escribir mecánica. Que los precitados son los únicos recibos presentados en autos confeccionados en formularios como los descriptos y llenados del modo expresado, ya que todos los recibos acompañados por ambas partes lucen a simple vista impresos con impresora manejada con computadora. r) Que la accionada fue intimada conforme art. 375 a presentar por ante el Tribunal libros, registros contables y de horarios, planillas y demás documentación regulada por los arts. 52 y 54 RCT (fs. 78/78vta.). La demandada no presentó la documentación aludida en cumplimiento de este emplazamiento, lo que conduce a la aplicación del apercibimiento contenido en el art. 375 CPC, invirtiendo la carga de la prueba y quedando a cargo de la demandada acreditar lo contrario de lo sostenido por el actor, esto es, que los abonos que expresan los recibos en análisis son reales. La accionada no cumplió con esa carga probatoria, no acreditó que los abonos que expresan son reales, por lo que corresponde tener por cierto por esta vía que los recibos en comentario no reflejan abonos efectivamente realizados por la accionada al actor. s) Que la accionada no solo no cumplió con su carga probatoria conforme lo expuesto en apartado precedente, sino que además no facilitó elementos para la producción de otra prueba, la Pericial Contable ofrecida por el actor, conducta que solo puede redundar en consecuencia adversa a la parte remisa, la demandada. Que a fs. 93 el Perito Contador designado en autos requirió la presentación de toda la documentación contable y laboral de la accionada para realizar la pericia encomendada, manifestando que notificada la demandada para ello no ocurrió tal presentación. Que mediante proveído de fs. 94 el Tribunal dispuso emplazar a la accionada a tal presentación, bajo apercibimiento de astreintes, lo que se notificó según constancia de fs. 122/122vta., cumpliendo la accionada parcialmente con la presentación requerida (fs. 103/120), mediante escrito de fs. 121. Que a fs. 126 el Perito Contador expresa "Que no se observa la existencia de documentación contable respaldatoria de los pagos" a los que se refieren los recibos en análisis. Es decir, debido a la falta de presentación al Perito Contador por parte de la accionada de documental contable respaldatoria de las constancias de los recibos de premención, la accionada no probó que las menciones que contienen los recibos "guarden debida correlación con la documentación laboral, previsional, comercial y tributaria" como exige el art. 142 RCT. IX.3) Que las falencias formales de los recibos analizados resultan graves incumplimientos de precisas exigencias normativas conforme lo expuesto, lo que por sí obsta a admitir eficacia probatoria a tales recibos. IX.3.1) Que las numerosas contradicciones entre las constancias de tales recibos, confrontadas con el obrar de la accionada según lo precedentemente deslindado, tornan inverosímiles las constancias consignadas en tales recibos, lo que obsta igualmente por sí a la admisión de eficacia probatoria de tales recibos. IX.3.2) Y, por último, la absoluta falta de acreditación por parte de la accionada de que dichos recibos guarden correlación con documentación laboral, previsional, comercial y tributaria obsta también por sí, absolutamente, a la admisión de eficacia probatoria de tales recibos. IX.4) Que por lo expuesto en el presente Considerando arribo a la conclusión de que los recibos obrantes en fotocopias a fs. 48 -partes superior e inferior- no reflejan pagos efectivamente cumplidos por la accionada al actor, correspondiendo su rechazo como medios de prueba de abono de los rubros y montos que consignan. IX.5) Que con similares fundamentos, que comparto y hago míos, se expidió la Sala II de la CNAT en sentencia N1 97.473, Expte. N1 3.911/08 (Juzg. N1 66), autos "Alegre, Sergio Jorge c/ Yesi S.R.L. s/ Despido", sobre la falta de suficiente valor probatorio de un recibo, en causa en la que, al igual que en la presente, no se acreditó correspondencia entre la documentación laboral y el recibo esgrimido, careciendo éste de las formalidades exigidas por el RCT. X) Que sin perjuicio de lo expuesto en Considerando precedente, y de la conclusión a que arribo en el mismo, corresponde ampliar el análisis efectuado. Que el art. 124 RCT (Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos) dispone que "Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador ... o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. La autoridad de aplicación podrá disponer que ... el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas ...". X.1) Que en uso de las facultades conferidas por el art. 124 RCT precitado, el Ministerio de Trabajo de la Nación dictó la Resolución N1 360/2001 (11/07/2001), que dispone con carácter general: "Art. 11 - Los empleadores deberán abonar las remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador. Art. 21 - Dichas cuentas deberán ser abiertas en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automáticos ...". X.2) Que conforme lo dispuesto por el art. 149 RCT, lo establecido en el Capítulo IV del RCT -que comienza con el art. 124 RCT- rige respecto de las indemnizaciones debidas al trabajador con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. Esta previsión enmarca también a los abonos de conceptos indemnizatorios dentro de las exigencias normativas expuestas en apartados precedentes de este Considerando, lo que torna exigible su abono mediante depósitos bancarios, bajo pena de nulidad. X.3) Que no cumplidos los abonos de los conceptos que expresan los recibos en fotocopias a fs. 48 mediante depósitos bancarios, tales abonos resultan nulos conforme normativa precitada. XI) Que también sin perjuicio de lo ya expuesto, y a modo de conclusión del análisis de los recibos en fotocopias a fs. 48, corresponde precisar que la Ley N1 25.345 de Prevención de la evasión Fiscal (Sancionada el 19/10/2000, promulgada parcialmente el 14/11/2000, B.O. 17/11/2000), establece en su art. 11 que "No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($1.000) -monto establecido por el art. 9E de la Ley 25.413, B.O. 26/3/2001- ... que no fueran realizados mediante: 1. Depósitos en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o cheques cancelatorios. 4. Tarjeta de crédito, compra o débito. (Punto sustituido por inc. a) del art. 1E del Dec. NE 363/2002, B.O. 22/2/2002). 5. Factura de crédito. (Punto sustituido por inc. a) del art. 1E del Dec. NE 363/2002, B.O. 22/2/2002). 6. Otros procedimientos que expresamente autorice el PODER EJECUTIVO NACIONAL. (Punto incorporado por inc. b) del art. 1E del Dec. NE 363/2002, B.O. 22/2/2002). XI.1) Que resumiendo, la norma transcripta establece que no surtirán efecto entre las partes ni frente a terceros los pagos de sumas de dinero superiores a $1.000,00 que no fueran efectuados mediante depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias bancarias, cheques o cheques cancelatorios, tarjetas de crédito u otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo. XI.2) Que esta norma resulta de plena aplicación en el fuero laboral, por ser normativa de aplicación general, y en particular "en función de la directiva constitucional de protección del trabajo" (conf.: Sebastián Serrano Alou, "La prueba de los pagos derivados del contrato de trabajo", http://trabajoderechohumano.blogspot.com/2010/03/la-prueba-de-los-pagos-derivados-del.html ). Que en virtud de sus disposiciones no surten efecto entre las partes ni frente a terceros los pagos expresados en los recibos en comentario por $10.972,70 (fs. 48, parte superior) y por $3.611,25 (fs. 48, parte inferior), por exceder con creces el monto máximo que puede ser abonado en efectivo. XI.3) Que esta ley termina de cerrar un marco de motivaciones que conducen al rechazo de la pretensión de la accionada de acreditar abonos al actor mediante los recibos en fotocopias a fs. 48. XII) Que la accionada invocó haber abonado los conceptos salariales, indemnizatorios ordinarios por despido y agravantes indemnizatorios detallados ab initio del Considerando IX), lo que implica su admisión de que el actor tenía derecho a la percepción de tales rubros, tornándose estas pretensiones del actor en hechos no controvertidos, correspondiendo desestimar las expresiones en contrario vertidas en la contestación de la demanda por aplicación de la teoría de los actos propios, máxime cuando en el responde la accionada expresó que el despido se produce en el tiempo y forma que sostiene la actora (fs. 49vta.). XII.1) Que la accionada no acreditó los abonos de conceptos salariales que sostuvo haber realizado, conforme su carga procesal (art. 375 CPC), por lo que corresponde admitir el reclamo de abono de los siguientes conceptos salariales deslindados en planilla de fs. 18, con más intereses calculados conforme pautas expuestas infra: a) Días trabajados durante el mes de despido; b) Salario del mes de Mayo de 2008; c) Vacaciones proporcionales año 2008; y, d) Asignación compensatoria especial y extraordinaria, no remunerativa, Res. S.T. 209/2008 por los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2008 ($50,00 por cada mes). XII.2) Que como dije la accionada no acreditó los abonos de conceptos indemnizatorios ordinarios por despido que sostuvo haber realizado, por lo que corresponde admitir el reclamo de abono de tales rubros, conceptos indemnizatorios ordinarios por despido, con más intereses calculados conforme pautas a expresar infra. Atento la antigüedad del actor acreditada en autos, un año, siete meses y diez días, con ingreso el día 15 de Noviembre de 2006 y egreso el día 25 de Junio de 2008 -fecha de entrega de la comunicación de distracto, fs. 2 y 84, según informe de Correo Oficial de fs. 81-, le corresponden con motivo del distracto los siguientes conceptos indemnizatorios: a) Indemnización por despido (art. 245 RCT): atento la antigüedad del actor expresada supra corresponde una indemnización por una suma igual a dos meses de haberes, con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y adicionales generales y particulares que le correspondían al actor, excluidas asignaciones familiares y asignación por antigüedad. a.1) Que como expuse entre otras en Sentencia de fecha 27 de Junio de 1996 dictada en autos, Expte. año 1995, letra "M", N1 599, caratulado "Medina, Abel Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: a.1.1) "Se ha sostenido también que la parte proporcional de aguinaldo no integraría la remuneración mensual habitual, porque no se trata de una remuneración mensual sino adicional que se paga semestralmente. Si se entiende, como hemos sostenido, que la referencia de la ley a la remuneración mensual "percibida" ha de interpretarse como "devengada", el sueldo anual complementario se devenga con cada mes (incluso con cada día), de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que su exigibilidad quede sujeta a un plazo (en principio) semestral" ("Ley de Contrato de Trabajo", López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, págs. 1241/1242); "...según fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del 16/11/82 ("Heimann, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.") corresponde computar el sueldo anual complementario para el cálculo de la indemnización por despido" -rev. Legislación del Trabajo, T. XXXI-B, pág. 932. Vázquez Vialard sostiene que el SAC "constituye un salario diferido en su pago" ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 6ta. ed., T. I, pág. 399), y al hacer referencia a la indemnización por despido ("Derecho del Trabajo", T. I., pág. 518), sostiene que "dicha indemnización se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año aniversario o fracción mayor de tres meses de antigüedad..."; "A este fin se toma "como base la mejor remuneración normal y habitual" percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio si éste fuere menor..."; "...cabe manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por lo cual es un ingreso "normal y habitual"), aunque solo se liquide dos veces por año o cuando la relación contractual se extinga...". El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja se expidió a este respecto, integrado por miembros titulares, en Resolución de fecha 4 de Setiembre de 1991, dictada en autos Expte. N1 6.515, letra "F", año 1990, caratulado "Flexibles Argentinos S.A. - Casación", expresando que "Con relación a la integración del haber, base de la indemnización por despido, con la parte proporcional del sueldo anual complementario, cuestionada por el casacionista, cabe apuntar que sobre el particular la jurisprudencia de los tribunales no es pacífica. La incorporación del Tribunal de mérito en su cálculo es coincidente con la jurisprudencia minoritaria -cuyo fundamento es que el sueldo anual complementario forma parte de la retribución del trabajador ya que la ley establece su entidad y forma de pago- sin que ello implique transgresión a la normativa del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, constituyéndose el agravio en una crítica al fallo desde una posición jurídica distinta, no demostrativa de la infracción". a.1.2) Respecto a la inclusión de vacaciones en la base de cálculo de la indemnización por despido: Krotoschin, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", T. I, pág. 536 expresa que para el cálculo del monto de la indemnización por despido "se deben tener en cuenta todas las prestaciones que integran la remuneración". Tal expresión ("todas las prestaciones que integran la remuneración") incluye a las vacaciones, como se referirá infra, también con cita de Krotoschin, al hacer referencia a las prestaciones que integran la remuneración para el cálculo de la indemnización por omisión de preaviso. b) Indemnización por omisión de preaviso (arts. 231 y 232 RCT): atento la antigüedad del actor expresada supra, corresponde una indemnización de monto igual a un mes de haberes. Igual a la suma de haberes que hubiera correspondido abonarle por el mes concreto del preaviso omitido CJulio de 2008-, con inclusión de parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y todo adicional general o particular que le correspondiere, excluyéndose asignaciones familiares. b.1) Que como también expresé entre otras en Sentencia dictada en autos "MEDINA, Abel Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", de precedente mención, la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: b.1.1) Respecto a la inclusión de parte proporcional de aguinaldo en la indemnización por omisión de preaviso: "En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645). "Debe incrementarse el importe de la indemnización sustitutiva de preaviso, con la doceava parte que correspondería al sueldo anual complementario, solución exacta desde que el trabajador no solo devenga la retribución que percibe cada período de pago, sino, además una doceava parte que el empleador retiene para entregarla el 30 de junio o el 31 de diciembre de cada año o al tiempo de la resolución del contrato" -T.S.J. Cba., 6-8-74, "Sánchez, Julián c/ Bistell Hnos."-; "La indemnización sustitutiva de preaviso debe obtenerse multiplicando el jornal diario devengado por el obrero por 25 días, y adicionando al producto obtenido su doceava parte en concepto de aguinaldo proporcional" -C. Trab. Rosario, Sala I, "González, Felipe c/ Gianini, Juan"- (citas de "Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 671); "Desde hace décadas la jurisprudencia tiene decidido que se computa la parte proporcional del aguinaldo legal -para fallos más recientes ver: Legislación del Trabajo, T. XXV-A, pág. 178; Rev. La Ley, T. 153, pág. 392; Rev. Derecho del Trabajo, 1980, págs. 640 y 1.171; Rev. Derecho del Trabajo, 1976, pág. 69 y Legislación del Trabajo, T. XXVIII-B, pág. 1.043-" ("Ley de Contrato de Trabajo comentada" (López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, pág. 1.162). b.1.2) Respecto a la inclusión de parte proporcional de vacaciones en la indemnización por omisión de preaviso: "El carácter resarcitorio del pago no impide que para el cálculo de la cuantía se tengan en cuenta todos los factores que determinan la remuneración -prestaciones complementarias, aumentos acordados, parte proporcional del Sueldo Anual Complementario, por vacaciones, etc.-" ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Krotoschin, T. I, pág. 523). c) Integración de mes de despido (art. 233 RCT): corresponde admitir este concepto por una suma igual a los haberes que hubieran correspondido al actor por los días que van desde la fecha del distracto y hasta el último día de tal mes y año, con inclusión de los adicionales de cita, excluyéndose asignaciones familiares, empleando el mismo salario base de cálculo que para la Indemnización por despido. c.1) Que como expresé entre otras en Sentencia dictada el 5 de Junio de 1995 en autos Expte. año 1994, letra "B", N1 474, caratulado "Bazán, Margarita Jesús c/ Ritex S.A. - Diferencia indemnización por despido", la inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: "En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645). "El cálculo de esta indemnización complementaria, deberá hacerse también teniendo en cuenta las pautas que hemos puesto de manifiesto respecto de la indemnización sustitutiva" ("Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 646). "El rubro integración del mes de despido sigue la misma suerte que la indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una indemnización distinta", CNAT, Sala IV, 31/10/83, "Fernández González, Tomás y otro c/ Sasetru S.A." -cita de "El despido", ed. La Ley, pág. 120-). XII.2.1) Que el Tribunal Superior de La Rioja dispuso en diversas causas la integración del salario base de cálculo de conceptos indemnizatorios del modo preexpuesto, p.e. en Sentencia de fecha 12 de Junio de 2007, dictada en autos Expte. 9343-S-2005, caratulado "SALAS, Gustavo Hernán - Casación" (Autos: "Salas, Gustavo Hernán c/ Yovilar S.A. - Despido"). XII.2.2) Que para el supuesto de que pudiera considerarse que la posición asumida en la presente, confrontada con otra/s ofreciere duda en su interpretación -duda que sostengo no existe-, debe prevalecer la interpretación efectuada en la presente. Ello, porque ante la duda que pudiere ofrecer la interpretación efectuada, es la más favorable a los derechos del actor la que está legalmente impuesta en su opción, conforme principios y normas aplicables en el fuero laboral, como la regla "in dubio pro operario", expresada doctrinariamente entre otros por Plá Rodríguez ("Los Principios del Derecho del Trabajo", págs. 46/52), plasmada normativamente en el Art. 33 de la Constitución de la Provincia de La Rioja ("Si la duda recayese en la interpretación o alcances de la ley, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido más favorable al trabajador"), en el art. 7 de la Ley N1 5.764 de organización del Fuero Laboral de la Provincia de La Rioja ("El Tribunal en caso de duda deberá estar a lo que resulte más favorable al trabajador, tanto en lo fáctico como en lo jurídico"). y en el art. 91 RCT reformado por Ley 26.428, "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Asimismo fundo lo resuelto en la directiva establecida por el art. 140 de la Constitución de la Provincia, que dispone que "El juez aplicará el derecho con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes, interpretando siempre la ley o doctrina legal con un criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación importe la realización de la justicia". XII.2.3) Los conceptos indemnizatorios por despido precitados devengarán intereses conforme pautas que se expresarán infra. XIII) Que el actor reclamó el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 11 de la Ley 25.323. Que el art. 11 precitado establece agravamiento para casos de relaciones laborales que al momento del despido no estén registradas o lo estén de modo deficiente. Y en estos autos se acreditó que la demandada registró de modo deficiente la relación laboral que lo vinculó con el actor, consignando en los recibos de haberes una fecha de ingreso, una categoría convencional, un horario de trabajo y un monto salarial distintos e inferiores a lo que correspondía al actor en la actividad que cumplía trabajando para la accionada. Por lo que corresponde admitir este reclamo, debiendo la accionada abonar al actor por este concepto una suma igual a la que se establezca en concepto de indemnización prevista por el art. 245 RCT. XIII.1) Que corresponde calcular intereses sobre este concepto conforme pautas a expresar infra. XIV) Que corresponde admitir el reclamo del actor de abono del incremento indemnizatorio previsto por el art. 21 de la Ley N1 25.323, atento a que el actor acreditó haber librado el día 19 de Junio de 2008 (fs. 2 y 84) intimación a la accionada para que le abonara indemnizaciones de ley, pieza que fue recibida por la accionada el día 25 de Junio de 2008 según informe de Correo Oficial de fs. 49. La intimación cumplida por el actor, y la necesidad de iniciar acciones judiciales (los presentes autos) para procurar el cobro de indemnizaciones por despido, son los extremos que habilitan la admisión del incremento indemnizatorio previsto en art. 21 de la ley 25.323, por lo que el mismo debe prosperar, correspondiendo que la demandada abone al actor por este concepto el 50% de la sumatoria de las indemnizaciones ordinarias por despido admitidas. XV) Los montos correspondientes a los conceptos salariales e indemnizatorios admitidos devengarán intereses iguales al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales hasta la fecha de su efectivo pago, a partir del momento de cada adeudo, establecido del siguiente modo: a) Conforme art. 128 RCT para: a.1) Diferencias de haberes por los meses de Diciembre de 2006, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2007, Enero, Marzo y Abril de 2008 conforme Considerando VIII). a.2) Asignación compensatoria especial y extraordinaria, no remunerativa, Res. S.T. 209/2008 por los meses de Febrero, Marzo y Abril de 2008 conforme Considerando XII.1). b) Fecha de producción del distracto, 25 de Junio de 2008, para: b.1) Días trabajados durante el mes de despido. b.2) Salario del mes de Mayo de 2008. b.3) Vacaciones proporcionales año 2008. b.4) Indemnizaciones ordinarias por despido. b.5) Agravantes indemnizatorios dispuestos por arts. 1 y 2 de Ley N1 25.323. XV.1) El abono del capital con más sus acrecidas deberá cumplirse en el término de cinco días posteriores a la aprobación de planilla de liquidación. XVI) Que atento el resultado, admisión de la demanda en todas sus partes, se imponen las costas (arts. 158 y 159 CPC) a la accionada, difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta contar con base cierta para ello. Por ello, el Sr. Juez titular del Juzgado del Trabajo y Conciliación N1 1 de la Ciudad de La Rioja, Dr. Aldo Fermín Morales, RESUELVE: I) Hacer lugar en todas sus partes a la demanda promovida por JPA en contra de Teresita Lucía Sánchez, y en consecuencia condenar a la accionada a abonar al actor, en el término de cinco días posteriores a aprobarse planilla de liquidación, la suma que resulte establecida al calcular los rubros salariales, indemnizatorios ordinarios por despido, y agravamientos indemnizatorios dispuestos por arts. 1 y 2 de Ley 25.323, admitidos según Considerandos Octavo, Decimosegundo, Decimotercero y Decimocuarto, conforme pautas de cálculo e imposición de intereses expresadas en Considerandos citados y en Considerandos Quinto y Decimoquinto. II) Oficiar a la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de La Rioja, o a otro/s organismo/s oficial/es o sindical/es, o recurrir a publicación/es especializada/s o a medios de público acceso, conforme lo expuesto en Considerando Quinto. III) Imponer las costas a la accionada, difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta contar con base cierta para ello. IV) Protocolícese y hágase saber.
Juez: Dr. Aldo Fermín Morales. Sec.: Dra. María de las Mercedes Astudillo de Escalante
2do fallo
Ius variandi,
nulidades de oficio. Juzgado Laboral La Rioja
Expte. Año 2008, letra "S",
NE 2.644, "S M, SAl c/ENOD S.A. y/o
sus representantes–Despido Indirecto
Juez: Dr. Aldo Fermín Morales.
Sec.: Dra. Nancy Rene Zalazar.-
La
Rioja, diecinueve de Octubre de dos mil
diez. Y VISTOS: Estos autos Expte. Año 2008 letra "S", NE 2644, "S M, SA c/ENOD S.A. y/o
sus representantes – Despido Indirecto". DE LOS QUE RESULTA: I) Que a fs.
20/23vta. comparece mediante letrado apoderado S D SM, con domicilios real y
constituido donde cita, iniciando demanda laboral por despido indirecto, en
contra de ENOD S.A., y/o sus representantes legales, con domicilio que denuncia
en Parque Industrial de esta ciudad, solicitando se condene al pago de los
rubros que detalla en la planilla que adjunta como parte de la demanda (fs. 18),
con más intereses. Al relacionar hechos expresa que ingresó a prestar servicios
para la demandada el día 27 de Julio de 2004, desempeñándose como Encargado de
Expedición en Planta 3, cumpliendo una jornada de trabajo de doce horas de lunes
a viernes, y de siete horas los días sábados, percibiendo un salario básico de
DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($2.500,00). Que la relación laboral se desarrolló con
total normalidad hasta que el día 08 de Enero de 2008 la patronal le comunicó
mediante nota que a partir de ese día prestaría servicios en la elaboración de
informes de producción de la planta 3, en los horarios de 06:00 a 08:00 horas, y
en las plantas 1 y 2 en los horarios de 08:00 hasta las 18:00 horas, realizando
tareas que le indicarían oportunamente. Que el día 10 de Enero de 2008, mediante
Carta Documento, la patronal dejó sin efecto la nota mencionada anteriormente,
aduciendo que el compareciente no había respondido a las expectativas de
desempeño personal esperadas, comunicándole que a partir del día 13 de Enero de
2008 comenzaría a trabajar bajo la dependencia del Sr. Tomas Gómez en el Área de
RRHH como Encargado de Servicios Generales, cumpliendo una jornada laboral de 10
horas de domingos a jueves, completándose con una jornada de 3 horas los días
viernes. Que el día 17 de Enero de 2008 el compareciente envió telegrama obrero
intimando a la patronal para que en el término de 48 horas ratificara las
manifestaciones vertidas mediante carta documento referidas a su desempeño
laboral, solicitando además que lo restituyera a sus tareas habituales como
encargado de Expedición, con su horario y remuneración correspondiente, por ser
la comunicación mencionada constitutiva de un ejercicio abusivo del "ius
variandi", todo ello bajo apercibimiento de considerar los dichos injuria grave
impidiente de la prosecución del vínculo laboral. Que acto seguido la patronal
envió Carta Documento, el día 21 de Enero de 2008, rechazando el telegrama
enviado por el compareciente por considerarlo falso, malicioso e improcedente,
aduciendo las facultades que la ley le otorga a las empresas para disponer de la
mejor ubicación de sus jefes para el logro de sus objetivos, intimando además a
que se abstuviera de seguir generando situaciones infundadas de litigio. Que el
día 24 de Enero de 2008 la patronal remitió Carta Documento al compareciente,
intimándolo a justificar sus inasistencias bajo apercibimiento de estar en
situación de ser sancionado. Que posteriormente, el día 25 de Enero de 2008, la
patronal repite Carta documento, intimando al compareciente a justificar sus
ausencias de los días 20 y 23 del mismo mes y año, reiterándole que se encuentra
en situación de ser sancionado disciplinariamente. Que el día 29 de Enero de
2008 el compareciente envió nuevo telegrama laboral, rechazando la carta
documento de la patronal de fecha 21 de Enero de 2008, por ser falaz,
improcedente y maliciosa, indicando en el mismo que ante las respuestas evasivas
y el uso abusivo del "ius variandi" por parte de la patronal, y constituyendo
dicha conducta injuria grave respecto a su condición de trabajador, impidiente
de la prosecución del vínculo laboral se consideraba despedido por exclusiva
culpa de ésta. Que el día 31 de Enero de 2008 la patronal remitió Carta
Documento rechazando todos los términos de la pieza postal enviada por el
compareciente, manifestando que hizo uso del "ius variandi" en el marco de las
facultades que le confiere la normativa legal en los arts. 64, 66, siguientes y
correlativos de la LCT.
Que aclara que el vínculo laboral se extinguió por exclusiva
decisión del trabajador, por lo que considera que no corresponde el pago de
indemnización alguna. Que siguiendo con el relato cronológico de los hechos, el
día 28 de Febrero de 2008 el compareciente formuló formal denuncia laboral ante
la
Subsecretaria de Trabajo, fijándose fecha para la Audiencia de Conciliación
el día 22 de Abril de 2008
a las 11:00 horas. Que a esa Audiencia asistió en
representación de la demandada el Sr. Tomas Gómez, quien lo hizo en carácter de
apoderado legal, quien manifestó ir rechazando la denuncia del trabajador, ya
que la patronal jamás tuvo la intención de romper con el vínculo laboral que la
unía al actor, solicitando en consecuencia el archivo de las actuaciones
administrativas por considerar que no tenía nada que conciliar con el
compareciente. Que concedida la palabra al compareciente, ratificó todos los
dichos vertidos en la denuncia laboral N 00019/08 y solicitó también el
archivo de las actuaciones administrativas para trasladar su reclamo ante la vía
judicial atento a la negativa de conciliación por parte de la patronal. Cita
derecho y antecedente de este Juzgado en el que se expuso que "...No debe ser
confundido el ejercicio de la
Facultad
de dirección que acuerda el art. 65 LCT, con
el ejercicio de la Facultad
de modificar las formas y modalidades de trabajo" ("ius variandi") prevista en
el art. 66 LCT (...) Entendida la categoría como un elemento estructural de la
relación laboral, resulta inadmisible la modificación unilateral, al igual que
no puede serlo ningún elemento estructural como por ejemplo el horario y la
remuneración" (conf "...el trabajador no puede ser obligado a prestar sus
servicios en tiempo, lugar o condiciones diversas de las convenidas sin su
consentimiento, pues ello afectaría su derecho de propiedad del empleo. Dicha
facultad depende de la existencia de un estado de necesidad funcional dentro de
la empresa que se justifica como ejercicio de una potestad reconocida al
empleador para la realización del interés colectivo de la empresa; ello excluye
la admisibilidad de su uso meramente caprichoso o arbitrario" ‑López Centeno y
Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", T.1, Págs.
498/499-)...". Que en este caso el compareciente debía pasar de cumplir tareas
como Encargado de Expedición en Planta 3, cumpliendo una jornada de trabajo de
12 horas de lunes a viernes y de 7 horas los días sábados, a cumplir tareas como
Encargado de Servicios Generales bajo la dependencia del Sr. Tomas Gómez,
cumpliendo una jornada laboral de 10 horas de domingos a jueves, completándose
con una jornada de 3 horas los días viernes. Que no solo se vio modificada su
categoría sino también su jornada laboral, la cual se vio reducida en 6 horas
semanales con el correspondiente perjuicio material que le causaba al
compareciente la alteración de su salario básico y la eliminación de horas
extras. Que refiere también dicho en este Juzgado que "...se debe leer
atentamente el LCT art. 66 y señalar como lo he afirmado en Derecho Laboral II,
Platense, 1980, p. 52 y se desprende de Fernández Madrid Caubet (cfr. Leyes
fundamentales del trabajo, Pulsar, Bs. As., 1989, p 35) que el ejercicio
unilateral del ius variandi sólo es posible cuando se refiere a elementos
accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe
al trabajador. Si el cambio se refiere a aspectos estructurales de la relación
(denominado 'formas y modalidades de la prestación de trabajo') es imposible que
el empleador proceda unilateralmente sobre ellos, aunque el cambio sea funcional
aunque no sea dañoso. No se trata de "funcionalidad" o de "daño": se trata
simplemente, de estructura. Solo podrá considerarse la funcionalidad y ausencia
de daño cuando la modificación refiere a aspectos coyunturales o accidentales de
la relación... Cómo lo ha demostrado la Organización
Internacional del Trabajo en su programa para mejorar las
Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (PIACT), entre los elementos
estructurales de la relación se encuentra, al menos, el horario, la
calificación, el lugar de trabajo, la remuneración (cfr. Memoria del Director
General sobre PIACT Y CLERC, Introducción a las condiciones y medio ambiente de
trabajo, Ginebra, 1988). Tales elementos fueron señalados en mi Derecho Laboral
II, p. 52 y no puede ser de otro modo ya que el trabajador se incorpora al ritmo
de producción en una categoría, en un lugar, en un horario y por una
remuneración establecida teniendo derecho a permanecer en tales condiciones...
El cambio unilateral ‑aunque sea funcional y no cause daño‑ no se encuentra en
la facultades del LCT art. 66" (CNAT, Sala VI, 24/5/89, "Petersen, Liliana Elisa
c/ Bonafide, S.A.I.C.", voto del Dr. Rodolfo Capón Filas con adhesión del Dr.
Fernández Madrid, DT, T. XLIX, págs. 1974/1978, DT, T. L, pág. 919/920). El
denominado "ius variandi" es un elemento flexibilizador de la relación laboral y
por eso está condicionado substancialmente a que no altere estructuralmente "la
forma y modalidades de la prestación de trabajo (LCT, art. 66, Rev. DT, 1976, p.
238). Si así fuese, carece de legitimidad y no interesa analizar las restantes
condiciones, funcionalidad, inexistencia de daño al trabajador" (CNAT, Sala VI,
"Pacheco, Luis Alberto c/ Elastar S.A.", 31/7/89, DT XLIX pág. 1979). VI) La
accionada dispuso una modificación contractual unilateral que le estaba
legalmente vedada por afectar aspecto estructural de la relación. La
modificación de actividad y categoría que pretendió imponer la accionada no
enmarca dentro del ius variandi a que la faculta el art. 66 LCT ‑se reitera, por
afectar un aspecto estructural de la relación‑, por lo que el distracto
dispuesto por la actora como consecuencia de la medida vedada por dicho art. 66
LCT, enmarca dentro de la conducta que le posibilita el último párrafo de la
norma en comentario ("El ejercicio de la facultad de modificar las condiciones
de prestación de las tareas subordinadas por parte del empleador, cuando se las
encauza dentro de los límites admitidos por el dispositivo legal, se constituye
en una alternativa normal del cumplimiento de la relación laboral. En cambio,
cuando trasciende esos marcos, como aplicación de un actuar abusivo por parte de
su titular, se convierte en un óbice para la continuidad del vínculo, creando
condiciones para su extinción a través de una expresión de voluntad rescisoria,
que la ley confiere como potestad al trabajador. La posibilidad generada por la
norma positiva es la del trabajador, de colocarse‑ en situación de despido
indirecto ante el hecho abusivo del empleador", "Ley de Contrato de Trabajo,
comentada, anotada y concordada" dirigida por Altamira Gigena, T. 1, pág. 380).
VII) Para este supuesto de despido indirecto ‑con amparo en la disposición del
art. 66 RCT‑ la ley no exige intimación previa alguna, como p. e. sí la exige
para el supuesto previsto en art. 244 RCT. Se interpreta que cabe entender la
posibilidad de intimación como un acto voluntario, no como imposición legal. Al
trabajador ninguna norma le impide intimar la rectificación del acto abusivo,
como tampoco ninguna norma le exige hacerlo, por lo que la falta de intimación a
rectificar la conducta abusiva en nada hubiera menguado los derechos de la
actora (conf.: "En definitiva, aunque la única variante que admite expresamente
el régimen de la
LCT sea la rescisoria, nada excluye la posibilidad de que,
producido el hecho abusivo por parte del empleador en ejercicio del jus
variandi, se interponga una instancia de reconsideración en el seno de la
empresa, que podría resolver, siempre en invocación de los principios de
solidaridad y colaboración, la controversia planteada" ‑"Ley..." dirigida por
Altamira Gigena, ob. cit., T. L pág. 3819-. VIII) Como se expresó supra, todo
cambio estructural unilateral carece de sustento normativo, sin ser necesario
para tacharlo de ilegal considerar si es funcional o si causa daño. Es decir, en
el caso de autos corresponde admitir como justa causa de despido indirecto el
ejercicio abusivo del jus variandi efectuado por la accionada, por el solo hecho
de haberse afectado un aspecto estructural de la relación (...) (Expte.
N 215, Año 1993, Letra "G",
caratulado "Galmarini, Juan Carlos c/ Cotil S.R.L ‑ Indemnización por
antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso")". Ofrece prueba y concluye
peticionando la admisión de la demanda como fue expuesto, con costas. I.1) Que a
fs. 29 el actor amplía la demanda en el capítulo de prueba. II) Que corrido
traslado de la demanda y de su ampliación (fs. 31/32) según lo dispuesto
mediante proveído de fs. 25/26, 28 y 30, el mismo fue contestado por la
accionada mediante letrado apoderado mediante escrito de fs. 79/86vta.,
constituyendo domicilio donde cita. Ab initio de su presentación solicita el
rechazo de la demanda, con costas, efectuando genérica negativa de los hechos
que no reconociere en el responde. Niega en particular que la relación laboral
se desarrollara con total normalidad hasta que el día 08 de Enero de 2008 la
patronal le comunicó al trabajador mediante nota, que a partir del día de ese
día prestaría servicios en la elaboración de informes de producción de la planta
3, en los horarios de 6
a 8 horas y en las plantas 1 y 2 en los horarios de 8
hasta las 18, realizando tareas que le indicarían oportunamente. Que lo cierto
es que desde hacía algún tiempo el actor no venía cumpliendo sus tareas
adecuadamente, que en Enero de 2007, el actor cometió una serie de errores que
demostraban que se realizaba mal el control de carga, o que el mismo
directamente no se realizaba, lo que fue reconocido por el actor como
responsabilidad propia. Que de ello dan cuenta los correos electrónicos de los
días 10 de Enero de 2007 enviado por el Sr. Darío Lucero (Jefe de Expedición de
la Planta de
Morón) al actor; el correo electrónico enviado por el actor al Sr. Lucero el día
11 de Enero de 2007; el enviado por el Sr. Lucero al actor el día 15 de Enero de
2007 a
hs. 13:22 y el enviado por el actor al Sr. Lucero con igual fecha a hs. 13:46
(01:46 pm). Que posteriormente, y a pesar que desde Junio de 2007 ya se le había
advertido varias veces al actor por el Sr. Nelson Suárez (Jefe de Producción de
las Plantas 1 y 2), vía correo electrónico, que todos los días debía pasar al
Sr. Alejo Madero y a él mismo la producción de tejeduría, como parte de su
trabajo, el mismo no lo hacía o lo hacía deficientemente. Que es así que el día
19 de noviembre de 2007 el Sr. Nelson Suárez solicitó al Sr. Tomás Gómez (Jefe
de Recursos Humanos) vía correo electrónico, que aperciba a los Sres. Sergio
Sufan y Rubén Guerrero porque a las 7:00 de la mañana el ingeniero Coeli lo
llama como todos los días solicitando las producciones de las plantas 1, 2 y 3 y
se le informan las producciones de las plantas 1 y 2, no así la de planta 3 por
no haberla recibido aún, cuando ya se la había reclamado al actor. Que también
el día 01 de Diciembre de 2007, siendo las 12:12 hs., el actor avisó por correo
electrónico al Sr. Nelson Suárez que por problemas personales se retira a las
13:00 hs., y que el Sr. Guerrero le cubriría en la carga. Que ante eso el Sr.
Tomás Gómez, a las 12:49, le dice al actor, por la misma vía, que es su
obligación quedarse hasta que su trabajo esté terminado, y que si tiene
problemas personales debía haber hablado con el Sr. Suárez temprano para que el
dispusiera de los medios necesarios para cubrirlo en caso de que tenga alguna
urgencia, y no avisar a las 12 hs. que no podía quedarse a cargar un camión y
que tenía que retirarse a las 13 hs. por problemas personales, comunicándole
también los horarios registrados en portería desde el día 26 de noviembre a la
fecha del correo. Que también ese mismo día (01 de Diciembre de 2007) a horas
14:12, el Sr. Nelson Suárez solicitó al Jefe de Recursos Humanos, Sr. Tomás
Gómez, tomar las medidas correspondientes ante el grave hecho del Sr. Sergio
Sufan, al no cumplir con las ordenes impartidas por su jefe inmediato y
retirarse de planta sin realizar las tareas dadas en ese día. Que por último, el
03 de Diciembre de 2007, el mismo actor envió un correo electrónico al Ing.
Eduardo Coeli (Director de la
Empresa), manifestando su pesar por no haber llegado a cumplir
con las expectativas, disculpándose por ello y agradeciéndolo mucho que se le
haya enseñado y las oportunidades que se le dieron. Que también manifestaba su
intención de renunciar apenas consiguiera otro trabajo, calculando unos tres
meses para ello. Que el actor fue sancionado en varias oportunidades ‑pero no
por los actos y conductas mencionados en los párrafos anteriores‑ durante el año
2007, con apercibimientos severos. Que en consecuencia no hubo el "normal
desarrollo" de la relación laboral como lo manifiesta el actor, dejando
traslucir sorpresa, totalmente falsa por cierto, ante el accionar de la empresa
que modificó, en ejercicio del ius variandi, los horarios de prestación de
servicios del actor. Al iniciar relación de hechos expresa que para una mejor
comprensión de la realidad, relatará los hechos remontándose al inicio de la
relación laboral: Que el día 27 de Julio de 2004 el actor celebró con la empresa
ENOD S.A. un contrato de trabajo sujeto a las condiciones de la ley
N 25.877, en todos los aspectos
relacionados con el inicio, permanencia y finalización de la relación de trabajo
que comenzaba en ese momento, celebrándose dicho contrato a prueba durante los
tres primeros meses (cláusula 2). Que luego de ese período
entonces, de no haberse disuelto la relación laboral por alguna de las partes,
el contrato se entiende celebrado por tiempo indeterminado, conforme la
legislación vigente. Que la cláusula 3 de ese contrato establece como
condición esencial del mismo que el horario de trabajo será variable, el que
podrá ser modificado por al empresa, previa notificación con 24 hs. de
antelación al contratado. Que se estipula en la cláusula 6 que el contratado podrá ser
rotado en distintos puestos de trabajo para la ejecución de diferentes tareas
dentro de la planta, permaneciendo en aquella que a criterio del contratante,
demuestre mayor eficiencia, pudiendo igualmente ser cambiado de tareas si así lo
dispone el contratante respondiendo al principio de mejor organización de la
empresa. Que junto al contrato mencionado en los párrafos anteriores, el actor
firma también una carta de aceptación de condiciones de ingreso, donde el actor
acepta que los horarios que se le asignen pudieran ser modificados de acuerdo a
las necesidades de producción del establecimiento, conforme a las condiciones
pactadas por separado. Que por último, firma también el actor en oportunidad de
la celebración del contrato de trabajo, un compromiso de condiciones de ingreso
y horarios de trabajo, donde manifiesta conocer y aceptar que la empresa se
encuentra facultada para efectuar cambios de personal entre los distintos
establecimientos, variar los horarios en los que el personal presta sus
servicios en la actualidad, efectuar cambios de tareas y/o de métodos para
desarrollar los trabajos, derivados de mejoras tecnológicas o por reordenamiento
de la actividad, o tomar cualquier otra decisión que, dentro de las facultades
de dirección, le permita desarrollar y/o mejorar los planes o la eficiencia de
los métodos de trabajo actualmente en uso para realizar las tareas, todo ello
facultado por lo prescripto en la legislación laboral vigente y lo pactado y
acordado en las convenciones colectivas de trabajo que rigen la actividad y en
los acuerdos complementarios. Que fijados entonces los términos de la relación
laboral entre actor y demandada, esta última podía, dentro de las condiciones
pactadas y de la legislación vigente, cambiar los horarios y las tareas del
trabajador si los mismos eran convenientes o necesarios para mejorar la
eficiencia de la misma. Que tan es así que el día 16 de Julio de 2006 se le
notificó al actor por nota que a partir del día 17 de Julio de 2006, su horario
de trabajo sería de 06:00 a 14:00 hs., sin que el actor haya hecho problema
alguno por el ejercicio que hizo la empresa en dicha oportunidad del "jus
variandi". Que en realidad el actor se desempeñó en distintas tareas de
logística del establecimiento, como persona excluida del convenio colectivo de
trabajo del sector, en virtud de los cargos que desempeñaba y el sueldo que
cobraba. Que por lo mismo, el actor debía realizar su trabajo y terminarlo sin
cobrar por ello horas extras. Que en el año 2007 la conducta del actor comenzó a
cambiar. Que de ser una persona de confianza de la Dirección comenzó a
abusarse de su situación de privilegio y a desempeñarse en forma descuidada y
desordenada en sus tareas específicas, mostrando un marcado desinterés por su
trabajo y por el cumplimiento de sus responsabilidades, lo que motivó que fuera
desplazado en distintas oportunidades a otras posiciones para intentar que
lograra los objetivos que se le marcaban, como las señaladas en el punto
anterior, y que también recibió distintas observaciones verbales por parte de
la Dirección
y apercibimientos por escrito. Que el día 24 de Enero de 2007 se lo apercibió
severamente y se lo previno de que no se tolerarán hechos de igual naturaleza a
los sancionados y que en caso de reincidencia se aplicará una sanción mayor. Que
la falta cometida en dicha oportunidad fue el no haber cumplido en su totalidad
con las tareas asignadas por el Sr. Director de la Empresa ENOD S.A., de
orden y limpieza en todos los sectores de su responsabilidad, hecho producido en
las sucesivas visitas del Ing. Eduardo Coeli en los días 08, 15 y 24 de Enero de
2007. Que también el día 21 de Julio de 2007 se apercibió severamente al actor
por su falta de responsabilidad y negligencia al no entregar en tiempo y forma
el informe del consumo de fibra (mensual). Que finalmente, el día 19 de Octubre
de 2007, el actor fue apercibido por el Ing. Coeli con la máxima severidad por
su reiterada desatención en el manejo de los datos e informaciones del área bajo
su mando en lo relativo a despacho, producción y stocks de proceso de hilandería
y tejeduría, negligencia que genera graves dificultades en el manejo de los
controles memos y afecta la confiabilidad de los mismos, haciendo dudar del
adecuado contralor de los bienes de propiedad de la empresa bajo responsabilidad
del actor. Que asimismo se le advirtió que ante la naturaleza y gravedad de la
situación, de no corregir los hechos mencionados, encuadrando su accionar dentro
de los parámetros de las normas de procedimientos habituales de toda sana
administración, la empresa se vería obligada a proceder al despido con justa
causa. Que como a pesar de los apercibimientos recibidos y de los distintos
cambios de cargos en que el actor había sido designado a fin de buscar el que
mejor se acomodara a sus aptitudes laborales, el actor continuó en su actitud
negligente en el cumplimiento de sus tareas ‑conforme dan cuenta los correos
electrónicos intercambiados y mencionados-, efectuando un último intento para
rescatar al actor como un agente útil a las necesidades de la empresa, se le
comunicó el día 08 de Enero de 2008, que a partir de ese día trabajaría en el
horario de 06
a 08 horas en la elaboración del informe de producción de
planta 3 y desde las 08 hasta las 18 horas en las plantas 1 y 2 en las tareas
que el Sr. Nelson Suárez le indicaría oportunamente. Que se hace imprescindible
señalar que durante el año 2007 la empresa había designado al actor en
diferentes cargos, buscando el que se adecuara más a sus aptitudes y actitudes
laborales. Que comenzó como Encargado de Pañol (depósito de repuestos), luego
pasó a Encargado del Sector Empaque Expedición, que posteriormente pasó a
Encargado de la
Planta 3, que como es muy chiquita, el actor se encargaba de
programar la producción de la misma, del empaque y el cargamento de los
camiones, además de elaborar las planillas de expedición de la misma. Que el
actor rechazó ‑por telegrama colacionado N 69232145 de fecha 09 de Enero de
2008‑ por improcedente y cursada fuera de ley la comunicación de la empresa, y
solicitó se aclarara su situación laboral, bajo apercibimiento de considerar la
actitud de la empresa como injuria grave impidiente de la continuación de la
relación laboral, con lo cual comenzó a manifestar su verdadera intención de
procurar ser despedido sin causa o darse por despedido indirectamente, como
finalmente hizo. Que el telegrama mencionado en el párrafo anterior se cruzó con
la carta documento N 905605096 de fecha 10 de Enero de
2008, mediante la cual se deja sin efecto la notificación de fecha 08 de Enero
de 2008, y se le comunica al actor que no viendo mejora en su aptitud laboral, a
partir del domingo 13 próximo comenzaría a trabajar bajo la dependencia del
señor Tomás Gómez en el área de Recursos Humanos, como Encargado de Servicios
Generales, cumpliendo un horario de domingo a jueves de 7 a 12 hs. y de
13 a 17
hs., con una pausa de una hora de almuerzo y completando su jornada semanal los
días viernes de 9
a 12 hs. Que se lo instaba asimismo a mejorar su
rendimiento laboral, advirtiéndole que en caso contrario la empresa se vería
obligada a tomar las medidas disciplinarias a que su comportamiento diera lugar,
conforme lo previsto en la legislación vigente. Que ese cambio de tareas se
debió a la desidia e irresponsabilidad demostrada hasta ese momento por el
actor. Que en consecuencia, y para brindarle una oportunidad más, se lo pasó a
la tarea de conducción de personal en Servicios Generales, tarea que por su poca
complejidad, tal vez el actor hubiera desarrollado con mayor eficacia y sin
menoscabo de su sueldo. Que las tareas encomendadas le fueron notificadas al
actor en detalle mediante nota de fecha 14 de Enero de 2008, firmada por el Sr.
Tomás Gómez, Jefe de Recursos Humanos de la empresa, notificación que fue
firmada por el trabajador. Que el actor, interpretando erróneamente que esa
tarea lo menoscababa y que cambiaba su condición de contratación, objetó el
cambio y envió ‑luego de una semana‑ telegrama colacionado N 68741847 de fecha 17 de Enero de
2008, intimando a la empresa rectificara las manifestaciones vertidas en cuanto
a su desempeño laboral, y que lo restituyera a su tarea normal y habitual hasta
el día 08 de Enero de 2008, aduciendo un ejercicio supuestamente abusivo del jus
variandi por parte de la demandada, amenazando con interpretar la comunicación
de las nuevas tareas como castigo o sanción, siempre bajo apercibimiento de
considerar la conducta de la empleadora como injuria grave impidiente de la
prosecución de la relación laboral. Que pide advertir que mientras la empresa
procuraba la continuidad de aquella, el actor sigue preparando el camino para el
despido ‑ya sea por parte de la empresa o indirecto, en procura de una
indemnización que no le corresponde. Que además adujo ignorar cuáles son las
deficiencias que tiene en el cumplimiento de su trabajo, contradiciéndose con lo
manifestado en los correos electrónicos referidos supra. Que ENOD S.A. respondió
con Carta Documento N 936776498 de fecha 21 de Enero de
2008, rechazando por falso, malicioso e improcedente el telegrama señalado. Que
acusó al actor de proceder con evidente mala fe, tergiversando los hechos reales
para configurar una situación de despido indirecto. Que le señala las reiteradas
oportunidades en que fue conminado por las autoridades de la empresa a mejorar
su rendimiento por graves problemas de despacho de camiones y carga de los
mismo. Que le señala asimismo la facultad de dirección de la empresa, que la
autoriza a disponer la mejor ubicación de sus jefes para el logro de los
objetivos empresarios, cambio de ocupación que de ninguna manera resulta
injurioso e insultante para el trabajador. Que en realidad la empresa se
encontraba más preocupada por mantener la fuente de trabajo del actor, mientras
que éste sólo amenaza con considerarse despedido y así se lo hizo saber. Que los
días 20 y 23 de enero de 2008 el actor falta a su trabajo con aviso pero sin
justificación, por lo que se le envió Carta Documento N 924920847 de fecha 24 de Enero de
2008, intimándolo a presentar en el término de ley los elementos probatorios que
justifiquen su ausencia a sus obligaciones laborales, que caso contrario se le
aplicarían las sanciones que por ley correspondan. Que ante el silencio del
trabajador, el día 25 de Enero de 2008 se lo volvió a intimar por Carta
Documento N 021581938 AR, a presentar
justificativos de sus ausencias con aviso de los días ya mencionados,
señalándosele que es su obligación legal dar cuenta de sus actos cuando se
ausenta de su trabajo, bajo condición de estar en situación de merecer una
sanción disciplinaria, por lo que se lo intimaba por última vez para presentar
en el término de ley los comprobantes de dichas ausencias. Que el actor como
toda respuesta envió Telegrama Colacionado N 71047223 de fecha 29 de Enero de
2008, rechazando recién después de una semana la carta documento de la empresa
de fecha 21 de Enero de 2008, se consideró despedido por exclusiva culpa de la
empresa, justificando su actitud en el supuesto uso abusivo del jus variandi al
no reestablecerlo en sus tareas habituales, horarios, tipo de prestación,
jerarquía y remuneración incluidas horas extras. Que intimó a que en el plazo de
48 horas se hiciera efectiva la indemnización por despido, integración de mes de
despido, preaviso, SAC proporcional 2008, vacaciones proporcionales 2008. Que
finalmente rechazó también las cartas documento mencionadas. Que por Carta
Documento N 905605961 de fecha 21 de Enero de
2008, el letrado compareciente, en su carácter de apoderado de la empresa
demandada, rechazó los términos del telegrama colacionado por su notoria
improcedencia formal y sustancial, y señaló que el ejercicio del jus variandi en
virtud del cual la patronal reasigna funciones en el ámbito de trabajo de
ninguna manera puede ser considerado por el actor como una situación injuriosa
que imposibilite la continuidad del vínculo laboral. Que se le hizo saber que la
reasignación de tareas que realiza la patronal en el marco de las facultades que
le confieren los arts. 64, 66 siguientes y correlativos de la LCT, de ninguna manera
constituye injuria laboral. Que se le hizo notar que la empresa realiza en forma
continua modificación de roles, pero que en ningún supuesto ha implicado para el
trabajador una merma en sus remuneraciones o modificaciones disvaliosas de las
condiciones de trabajo. Que también se puso de resalto que la patronal ha
procurado siempre el mantenimiento de la fuente de trabajo, y en todo caso se
procuró la subsistencia. Que en consecuencia se le señaló que la ruptura del
vínculo laboral ha ocurrido por su exclusiva e infundada decisión, y que en
consecuencia no corresponde el pago de rubro indemnizatorio alguno, haciéndosele
saber que la liquidación final de rubros salariales y la certificación de
servicios estaría a su disposición en el plazo de ley. Que resalta que al actor
en varias oportunidades se le habían reasignado funciones ‑siempre dentro de la
misma categoría y con el mismo sueldo‑ sin que en dichas ocasiones haya objetado
en absoluto los cambios realizados. Que en esta oportunidad, cuando el actor
adujo uso abusivo del jus variandi, la reasignación de funciones se produjo de
la misma manera, es decir, no se le afecta la categoría (sigue con personal a
cargo) y continúa cobrando el mismo sueldo. Que finalmente el actor efectúa
denuncia por ante la
Subsecretaría de Trabajo, sin llegarse en dicho organismo a
ningún resultado positivo, iniciando posteriormente este proceso. Que de la
prueba acompañada en esta oportunidad y de la que se producirá en la etapa
procesal oportuna, resulta que el actor, además de mostrar un profundo
desagradecimiento por todas las oportunidades que los directores de la empresa
le brindaron durante su desempeño, se comportó en los últimos tiempos de una
manera que evidenciaba ‑sin lugar a dudas‑, su intención de provocar un
distracto para cobrar una indemnización, como se observa en el desarrollo de las
comunicaciones internas de la empresa. Que incluso en algún momento el actor
hasta puso su renuncia a disposición de la compañía, circunstancia que en los
hechos luego nunca honró, agraviando a la empleadora con ausencias reiteradas,
falta de respeto a sus colegas y jerárquicos y toda muestra visible de desidia,
provocando en forma permanente situaciones enojosas que obligaran a la empresa a
despedirlo, por lo que, al no lograrlo, invocó el despido indirecto. Que en
pocas palabras, el actor privilegió el irse de la empresa procurando un pago que
no le corresponde, a la preservación de su puesto de trabajo. Que la empresa, a
diferencia del trabajador, actuó durante un período prolongado con excesiva
prudencia, intentando preservarlo, mientras que el actor sólo reincidía en
situaciones conflictivas incompatibles con la posición jerárquica que detentaba.
Que la legislación laboral argentina define claramente esa postura del
trabajador como accionar de mala fe. Que en definitiva no se configura en este
caso un uso abusivo del jus variandi, ya que ningún daño se ha producido al
actor con el cambio de funciones. Que conservó la categoría y el salario, como
también el lugar de trabajo. Que sólo se le modificó el horario, y esto en
relación a la cantidad de horas de prestación de servicio que se redujeron en su
beneficio, ya que por menos cantidad de horas cobraría igual salario,
continuando con gente a su cargo. Que al respecto la jurisprudencia dijo que
"Para la apreciación de la legitimidad del jus variandi y, en su caso, para
justificar el resarcimiento de sus consecuencias, es necesario determinar la
existencia de un perjuicio comprobable al momento en que fue ejercido. Por ende,
si la remuneración de las nuevas tareas mantuvo en un principio el mismo nivel
que el que correspondía a las anteriormente desarrolladas por el trabajador,
éste no puede pretender el cobro de diferencias salariales invocando una
aplicación abusiva de las directivas del art. 66 de la ley de contrato de
trabajo (DT, 1976‑238)" ("Zorzin, Víctor R. c/ YPF S. A.", DT, 1998‑B, 1652,
CSJN, 1998/06/11); "La facultad de modificar unilateralmente las condiciones de
trabajo ‑'jus variandi'‑ es o no ilícita, según las circunstancias que rodean a
cada caso particular" ("Bartol, Dora L. c/ Bianchetti, S.A.", DT, 979‑39‑R.DJ,
979‑9‑17, sum. 31, CNAT, Sala V, 1978/11/10. Que por todo lo relatado en este
caso la modificación unilateral de las condiciones de trabajo por parte de la
empresa se realizó lícitamente. "Para que el obrero pueda considerarse injuriado
por el ejercicio del jus variandi' debe sufrir un perjuicio de cierta entidad,
quedando librada la apreciación del mismo a la prudente valoración judicial"
("Finetti, Ezio I. c/ Willener, Alfredo, sucs. S. R. L.", JA, 979-II-616, Cámara
del Trabajo de San Francisco, 1978/03/13. Que formula especial rechazo de la
planilla propuesta, desde que al ser un despido indirecto "fabricado" por el
trabajador, no corresponde el pago de rubros indemnizatorios. Que tampoco
corresponde la suma reclamada como integración mes de despido, desde que este
rubro considera el tiempo que falta para que termine el mes en que se produce el
despido, contándose desde que se produce el distracto. Que habiéndose producido
el mismo el día 29 de Enero de 2008 (telegrama colacionado NE 71047223 de igual fecha),
faltando dos días para que termine el mes de trabajo, nunca puede este rubro ser
casi igual al sueldo completo como reclama el actor en su planilla de
liquidación. Que hace notar que la indemnización del art. 2 de la Ley
NE 25.323 es improcedente desde que
el trabajador se consideró despedido indirectamente en forma totalmente
injustificada y maliciosa, a más de que está erróneamente calculado. Que también
se hace notar que las vacaciones y el SAC proporcional 2008 ya fueron abonados
conforme acredita con los recibos de sueldo que acompañan. Ofrece prueba, cita
derecho y concluye peticionando el rechazo de la demanda como fue expuesto. III)
Que a fs. 99 se deja constancia del fracaso de la Audiencia de Conciliación
fijada en estos autos, a la cual asistieron las partes sin arribar a acuerdo
alguno. IV) Habiendo tenido lugar la Audiencia de Vista de la Causa, conforme constancias
de fs. 166/167, e incorporada la versión taquigráfica de la misma, pasan los
presentes a despacho para resolver. Y CONSIDERANDO: I) Que como expresé en el
Resultando, ab-initio de la contestación de la demanda (fs. 79) la accionada
"Enod S.A." manifestó negar todos los hechos que no reconociere. En tanto tal
negativa fue efectuada sin referencia a hecho particular alguno, solo cabe
atribuirle el carácter de negativa genérica, entendiéndose que no satisface el
requerimiento legal de "...confesar o negar categóricamente los hechos
establecidos en la demanda..." (art. 173 inc. 1 CPC). Sobre este particular, con
criterio que comparto, se resolvió que "Respecto de los hechos esenciales, la
negativa categórica exigida por la ley, tiene que ser concreta con referencia a
cada hecho" -CNAT, Sala I, 2/3/76, "Abellido, Florencio c/ Petrel S.A.", S.D.
35.747; íd., Sala I, 11/2/77, "López, Carlos R. c/ Triguero, Carlos", S.D.
36.460-; "Las negativas expresadas en forma general y abstracta en el responde,
sin referencia a hecho, circunstancia o rubro especialmente reclamado, deben
tenerse por no formuladas y autorizan a tener por reconocidos los hechos
invocados en la demanda" -CNAT, Sala IV, 17/6/77, "Sánchez, Irene c/ S.A. Bagley
y Cía.", S.D. 44.310- (citas de Perugini, "Procedimiento Laboral", pág. 214).
I.1) Que a lo precedente agrego que las posiciones de pura negativa, de negativa
absoluta, pero sin aportar referencia propia de hechos y circunstancias por
parte de la demandada, resultan inadmisibles para tener por válidamente
rechazadas las pretensiones del actor, debiendo tenerse como consecuencia por no
controvertidas las posiciones sostenidas por el actor respecto a tales hechos.
Ello compartiendo criterio expresado por el Tribunal de Trabajo NE 5 de La Matanza (Pcia. de Bs. As.)
en Sentencia de Agosto de 2003 dictada en autos "Banfi, Stella M. c/ Frig.
Yaguané S.A. y otra s/ Despido", en el cual aludiendo a puras negativas de la
accionada en relación a las modalidades de la relación de trabajo denunciadas
por la actora se expuso "...he de considerar probadas las indicadas en el
escrito inicial en tanto la fecha de ingreso fue reconocida en el conteste de
Yaguané S.A. y las restantes (categoría, tareas y jornada), si bien han sido
negadas, no se mencionaron cuales serían las verdaderas modalidades que se
controvierten pues la mera negativa, por más circunstanciada y puntual que haya
sido formulada en la contestación a la demanda en cumplimiento de una manda
procesal como la contenida en el art. 354 inc. 1ro. del C.P.C. y C, sin otras
explicaciones que la apuntalen, no abastece con suficiencia el extremo destacado
(CC0100 SN 2924 RSD-89-1 S 29-5-2001, "Barraza, Hugo Darío c/ Maidana, Jorge y
otro s/ Daños y perjuicios")". Continúa expresando el fallo referido, lo que
comparto en los aspectos conceptuales relacionados, aplicable por entero al caso
de autos, que "La accionada, en su conteste... omite cumplimentar las cargas
procesales a su respecto (arts. 29 y 26 inc. d Ley 11.653), pues, tras negar
puntualmente fecha de ingreso, tareas, salario y jornada denunciadas por el
actor no indica cuáles fueron éstas; dicho de otro modo, no cumplió con su carga
procesal de dar mención de los hechos en que funde estos aspecto, indicando de
manera concreta sus circunstancias. El demandado no debe limitarse a negar los
hechos aducidos por el actor sino que debe detallar claramente cuáles son los
que sustentan su versión, puesto que el Tribunal puede tenerlo por confeso
respecto de los mismos (arts. 26 inc. d, 29 y 63 Ley 11.653; 330 inc.
4E y 354 inc. 2E CPCC). En el caso de la fecha de
ingreso, el horario y la remuneración entre otras cosas- no le basta con
negar el principal lo que el actor afirmara, sino que debe consignar
concretamente cuáles fueron esos hechos que debe alegar en fundamento de su
defensa, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso acerca de los mismos (arts.
26 inc. d y 29 1er. párrafo Ley 11.653; 354 CPCC; SCBA, AyS, 1970-II-171; idem
1973-I-622; idem 1985-II-687, entre otros; Sosa Aubone, "Ley de Procedimiento
Laboral", pp. 432/3). Así ha dicho la SCBA que viola el art. 375 CPCC el fallo que
impone a la parte actora la prueba de un hecho no controvertido por no haber
sido alegado al contestarse la demanda (SCBA, L. 33718, 23/10/1984, en Sosa
Aubone, op. cit., p. 441)". En el caso de autos resulta pertinente el
cumplimiento expositivo en comentario, según lo establecido en art. 173 CPC "En
la contestación deberán observarse, en lo pertinente, las reglas establecidas
para la demanda", en particular lo dispuesto en art. 172, inc. 4, del CPC, que impone consignar
"Los hechos en que se fundare, expuestos con claridad y precisión". II) Que
acorde con lo expuesto, corresponde tener por no controvertidos los hechos
admitidos por la demandada, los hechos invocados por el actor que no hayan sido
negados particularizadamente por la accionada, y los hechos negados por la
demandada sin invocación de hechos distintos que establezcan su posición. III)
Que conforme los relacionados términos de demanda y contestación, y lo expuesto
en Considerandos precedentes, debe tenerse por no controvertido entre las
partes: a) Que entre el actor y la demandada "ENOD S.A." existió relación
laboral. b) La fecha de inicio de tal relación, 27 de Julio de 2004. c) Que
desde el inicio de actividades el actor se desempeñó como Encargado de
Expedición en Planta 3, trabajando doce horas de lunes a viernes, y siete horas
los días sábados, percibiendo un salario básico de DOS MIL QUINIENTOS PESOS
($2.500,00). d) Que el día 08 de Enero de 2008 la demandada comunicó al actor
que a partir de ese día prestaría servicios en la elaboración de informes de
producción de la planta 3 de 06:00 a 08:00 horas, y en las plantas 1 y 2 de
08:00 a 18:00 horas, en tareas que le indicarían. e) Que mediante pieza postal
de fecha 10 de Enero de 2008 la demandada comunicó al actor que a partir del día
13 de Enero de 2008 comenzaría a trabajar bajo la dependencia del Sr. Tomas
Gómez, en el Área de RRHH, como Encargado de Servicios Generales, trabajando 10
horas de domingos a jueves, y 3 horas los días viernes. f) La mejor remuneración
denunciada por el actor a fs. 18. g) Que el distracto se produjo por decisión
del actor comunicada fehacientemente a la accionada. III.1) Que por el
contrario, se controvierte el derecho del actor para reclamar: a) El abono de
Indemnizaciones ordinarias por despido sin justa causa. b) El abono de conceptos
salariales. c) El abono de Agravamiento indemnizatorio previsto por art. 2 de
la Ley 25.323. IV)
Que en relación al reclamo de indemnizaciones ordinarias por despido indirecto
equiparado a despido sin justa causa, se analizan a continuación las
modificaciones en las condiciones de trabajo del actor dispuestas por la
accionada, y las comunicaciones que concluyeron con la que dispuso el distracto.
IV.1) Que como está referido en el Considerando precedente como hecho no
controvertido, desde la fecha de inicio de su relación laboral con la demandada,
27 de Julio de 2004, el actor cumplió tareas de Encargado de Expedición en
Planta 3 con jornadas de doce horas de trabajo de lunes a viernes, y de siete
horas los días sábados, totalizando sesenta y siete horas de trabajo semanales.
IV.2) Que es también hecho no controvertido que el día 08 de Enero de 2008 la
accionada, mediante nota en fotocopias a fs. 4 y 69, acompañadas por actor y
demandada, respectivamente, comunicó al actor un cambio de modalidades de
trabajo, en los siguientes términos: "Se notifica a Ud. que a partir del día de
la fecha trabajará en el horario de 06 a 08 hs. en la elaboración del informe de
producción de planta 3 y desde las 08 hasta las 18 hs. en las plantas 1 y 2 en
las tareas que el Sr. Nelson Suárez (Jefe de Logística) le indicará
oportunamente". Que de tal modo, la accionada modificó unilateralmente, la
actividad y el lugar de trabajo del actor, dejando sin establecer con precisión
las tareas que debería cumplir en adelante el actor, y dejando igualmente sin
precisar los días de trabajo que debería cumplir el actor. IV.3) Que también es
hecho no controvertido que el día 10 de Enero de 2008 la demandada libró Carta
documento al actor -CD N 905605096- (fs. 5 y 158), pieza
entregada el día 14 de Enero de 2008 según informe de Correo Oficial (fs. 155),
dejando sin efecto la comunicación precitada y disponiendo otros cambios en las
modalidades de trabajo del actor, en los siguientes términos: "Dejamos sin
efecto notificación efectuada con fecha 08/01/2008. Comunicamos a Ud. que, en
razón de no haber respondido a las expectativas de desempeño personal esperadas
en los distintos cargos en los que ha sido designado en el último año y no
viendo mejora en su aptitud laboral, a partir del domingo 13 próximo comenzará a
trabajar bajo la dependencia del Sr. Tomás Gómez en el área de RRHH como
Encargado de Servicios Generales, cumpliendo un horario de domingos a jueves de
7 a 12
horas y de 13
a 17 horas, con una pausa de una hora de almuerzo,
completando su jornada semanal los días viernes de 9 a 12 horas. Instamos a que
mejore su rendimiento laboral ya que, caso contrario, nos veremos obligados a
tomar las medidas disciplinarias a que su comportamiento de lugar, conforme lo
previsto en la legislación vigente y a las prevenciones y advertencias que
oportunamente le fueron formuladas. Queda Ud. legalmente notificado". Que de
este modo la accionada una vez más modificó unilateralmente la actividad del
actor, el lugar de trabajo, los días de trabajo, el horario de trabajo y la
cantidad de horas de trabajo, ya que en el nuevo régimen fijado el actor
trabajaría cincuenta y tres horas semanales (incluyendo cinco pausas de una hora
para almuerzo), en vez de las sesenta y siete horas semanales que cumplía desde
el comienzo de la relación laboral. Que debe interpretarse que la reducción de
horas de trabajo también implicaba una proporcional reducción del salario del
actor, ya que la accionada no expresó en la comunicación pretranscripta que el
actor continuaría percibiendo su salario habitual. IV.4) Que el día 17 de Enero
de 2008 el actor libró telegrama -TCL 68741847 - CD N 905605459- a la demandada (fs. 10
y 162), pieza entregada el día 19 de Enero de 2008 según informe de Correo
Oficial (fs. 155), intimando a la accionada a dejar sin efecto el cambio en las
modalidades de trabajo dispuesto según la carta documento precitada, en los
siguientes términos: "Intimo a que en plazo perentorio de 48 horas de recibida
la presente rectifique las manifestaciones vertidas en cuanto a mi desempeño
laboral y me restituya en mi tarea normal y habitual hasta el día 08/01/2008 en
que me desempeñaba como Encargado de Expedición en Planta 3, en el horario de
06 a 18 de
lunes a viernes y de 06
a 13 horas los días sábados, con una remuneración de
$2.500,00 de sueldo básico, caso contrario interpretaré su comunicación de
nuevas tareas y nuevas jornadas como castigo sanción, lo que claramente resulta
un ejercicio abusivo del ius variandi, y ante su insistencia en negarme mis
tareas me consideraré despedido por su exclusiva culpa. Niego que existan
"expectativas incumplidas" atento a que desconozco a qué expectativas se
refiere, y en su caso deberá indicarme las deficiencias que pudiera tener a fin
de que las rectifique recurriendo a la facultad disciplinaria que preve la ley,
con el objetivo de que cumpla los objetivos que se me propongan, lo que no ha
sucedido, y se pretende castigarme con una modificación de los elementos
esenciales del contrato de trabajo claramente injuriosa a mi condición de
trabajador, bajo apercibimiento de considerar su conducta injuria grave
impidiente de la prosecución de la relación laboral (art. 246 - 242 LCT). Queda
Ud. debidamente notificado e intimado". Que mediante ese telegrama el actor
exigió claramente a la accionada continuar prestando sus tareas en el modo
normal y habitual en el que las había cumplido desde el comienzo de la relación
laboral. IV.5) Que el día 21 de Enero de 2008 la accionada libró Carta documento
-CD N 936776498 AR- al actor (fs. 6 y
44), pieza entregada el día 23 de Enero de 2008 según informe de Correo Oficial
(fs. 155), rechazando la intimación del actor en los siguientes términos:
"Rechazamos su telegrama N 68741847 de fecha 17 de Enero de
2008 por falso, malicioso e improcedente. Ud. está actuando con evidente mala
fe, tergiversando los hechos reales para configurar una situación de despido
indirecto, con el único objeto de lograr un ilegal beneficio económico. Miente
al manifestar que nunca fue advertido de sus falencias en el trabajo a su cargo,
ya que en reiteradas oportunidades fue conminado por las autoridades de la
empresa a mejorar su rendimiento por graves problemas de despacho de camiones y
carga de los mismos, tarea a su cargo, hecho que también se desvirtúa totalmente
por las reiteradas reuniones en las que el responsable de la planta, el
responsable general de depósitos y despacho, el responsable de logística y los
distintos funcionarios de recursos humanos le hicieron presente los problemas de
logística y los distintos funcionarios de recursos humanos le hicieron presente
los problemas de eficacia y actitud que han afectado sus resultados. Niega Ud.
la realidad y manipula las circunstancias para hacer aparecer como una
modificación esencial del contrato de trabajo y un uso abusivo del ius variandi,
un cambio de funciones que no significa menoscabo en su jerarquía laboral,
retribución de haberes o responsabilidad de conducción, intentando conculcar las
facultades de dirección que la ley le otorga a las empresas para disponer la
mejor ubicación de sus jefes para el logro de los objetivos empresarios, cambio
de ocupación que de ninguna forma resulta injurioso e insultante como Ud.
pretende mostrarlo. La empresa parece más preocupada de mantener su fuente de
trabajo que Ud., que solo amenaza con considerarse despedido. Intimamos se
abstenga de generar infundadas situaciones de litigio ya que de iniciar
temerarias acciones judiciales, accionaremos contra Ud. por costas y gastos
judiciales. Está usted legalmente notificado". Que mediante esa Carta documento
la demandada rechazó la intimación del actor en su integridad, lo que implica
ratificación de su voluntad de mantener los cambios en las condiciones de
trabajo cuya rectificación había intimado el actor. Que también mediante esa
carta documento la accionada acusó al actor de manipular circunstancias para
hacer aparecer como uso abusivo de ius variandi y de pretender afectar sus
facultades de dirección empresaria. IV.6) Que el día 29 de Enero de 2008 el
actor libró telegrama -TCL 71047223 - CD 848385465- a la demandada (fs. 11 y
163), pieza entregada el día 30 de Enero de 2008 según informe de Correo Oficial
(fs. 155), dándose por despedido en los siguientes términos: "Rechazo por falaz,
improcedente y maliciosa su comunicación cursada con CD N 936776498 de fecha 21/01/08. Ante
sus respuestas evasivas y en razón de estar haciendo uso abusivo del ius
variandi al no restablecerme a mis tareas habituales conforme a los elementos
esenciales del contrato de trabajo: horario de trabajo modificado (domingos a
jueves de 7
a 12 horas y de 13 a 17 horas y los días viernes de
9 a 12
horas), tipo de prestación, jerarquía y remuneración (modificación del salario
básico y eliminación de horas extra), y siendo estas modificaciones arbitrarias
confirmadas en varias oportunidades mediante comunicación CD 906606096 de fecha
10/01/08 y su respuesta evasiva de fecha 21/01/08 en la que me acusa de conducta
maliciosa, es que siendo su conducta claramente injuriosa a mi condición de
trabajador y conculcatoria de mis derechos laborales me considero despedido por
su exclusiva culpa. Asimismo intimo que en el plazo de 48 horas de recibida la
presente haga efectiva la indemnización por despido, integración de mes de
despido, preaviso, SAC proporcional 2008, Vacaciones proporcionales 2008, todo
ello bajo el apercibimiento del art. 2 de la Ley 25.323. Rechazo también su
CD N 924920847 y CD N 021581938 por encontrarse
prestaciones pendientes a su cargo en razón de ello resulta aplicable lo
dispuesto en el art. 1.201 de C.C. que rige en subsidio de la Ley 20.744. Queda Ud.
debidamente notificado e intimado". IV.7) Que según los términos de la
comunicación del distracto, el actor fundó su decisión en el rechazo de la
accionada a rectificar los cambios que había dispuesto unilateralmente respecto
de las condiciones de trabajo del actor, detallados en precedente apartado
III.7), cambios que el actor señaló que habían sido dispuestos por la accionada
en ejercicio abusivo del ius variandi. Que como lo expuse supra, apartado
III.7), tales cambios afectaban la actividad, el lugar de trabajo, los días de
trabajo, el horario de trabajo la cantidad de horas de trabajo y el salario del
actor. Que esos cambios afectaron aspectos estructurales del contrato de trabajo
que vinculaba al actor con la demandada. Que tales afectaciones resultan
inadmisibles por constituir un ejercicio abusivo del ius variandi establecido
por el RCT, conforme lo expuse, entre otros, en el fallo del registro de este
Juzgado -de fecha 04 de Mayo de 1994- referido por el actor según lo expuesto en
el Resultando, el que ratifico, dando aquí por reproducida la cita del actor
como fundamento del presente. IV.7.1) Que en este caso es hecho no controvertido
que el actor trabajó desde el inicio de la relación y hasta que la accionada
dispuso los cambios cuya falta de rectificación motivó el distracto, en la misma
actividad, en el mismo lugar, trabajando en los mismos días cada semana y
cumpliendo el mismo horario cada día, y percibiendo un determinado salario por
tales prestaciones, todo lo cual fue modificado de modo de manera inconsulta y
unilateral por la accionada. Que no cabe considerar concretado el cambio
comunicado según nota de fecha 16 de Julio de 2006, atento a que en
la Audiencia
de Vista de la
Causa el testigo Nelson Suárez -empleado de la demandada, Jefe
de Producción de las Plantas 1 y 2 según expresó la accionada en su responde-,
declaró que el actor trabajó siempre en el mismo horario, hasta que fue
removido. IV.7.2) Que sin perjuicio de que todas las modificaciones expuestas
significaron un ejercicio abusivo del ius variandi, conforme fundamentos de
antecedente de este Juzgado mencionados y ratificados supra, VII.7), dejo
expresada además la particular e indebida afectación que la accionada hizo del
tiempo del actor, al pretender absorber para su beneficio empresario parte del
tiempo libre del actor, de los días domingo, acto absolutamente carente de
fundamento jurídico y perjudicial para el actor. A este respecto, con conceptos
que comparto y hago míos, se resolvió que "Específicamente el tiempo de trabajo
limita con el tiempo libre o como certeramente señala la sentencia recurrida con
la "intangibilidad del ocio". El trabajador ha organizado su tiempo libre y no
se advierte la razón por la que el empleador pueda unilateralmente modificar su
ocio. Si las necesidades del ritmo de producción hicieran necesario el cambio,
antes de proceder al mismo se deberá recabar la expresa conformidad del
trabajador. El cambio unilateral -aunque sea funcional y no cause daño- no se
encuentra en las facultades del RCT art. 66" (CNAT, Sala VI, 24/5/89, "Petersen,
Liliana Elisa c/ Bonafide, S.A.I.C.", voto del Dr. Rodolfo Capón Filas con
adhesión del Dr. Fernández Madrid, DT, T. XLIX, págs. 1974/1978, y DT, T. L,
pág. 919/920)". "El horario laboral pertenece a las estructuras de la relación y
no puede modificarse unilateralmente, todo ello prescindiendo de la existencia o
inexistencia de perjuicio al trabajador porque dicho horario delimita claramente
el denominado tiempo libre. Si la empresa necesita modificarlo deberá negociar
con los trabajadores, pero no imponerlo unilateralmente" ("Rodríguez, Miguel
Ángel c/ Noel y Cía., S.A.", Sent. 34.260, CNAT, Sala VI, 22/10/90, Boletín de
Jurisprudencia CNAT N 138 y DT, T. LI, págs. 622/625)".
IV.8) Que al reclamo ajustado en todo a derecho efectuado por el actor la
accionada respondió con el rechazo consignado en la Carta documento de fecha 21
de Enero de 2006, según lo referido en precedente apartado IV.5). La accionada
estaba ejercitando de tal modo un derecho inexistente. En la Carta documento de premención
la accionada calificó de improcedente el reclamo del actor, en los términos ya
expuestos. Que como ya lo sostuve en causas de similar plataforma fáctica, lo
que ratifico, todo cambio estructural unilateral carece de sustento normativo,
sin ser necesario para tacharlo de ilegal considerar si es funcional o si causa
daño. Es decir, en el caso de autos existió ejercicio abusivo del jus variandi
por el solo hecho de haberse afectado aspectos estructurales de la relación.
Además de ello la accionada conocía fehacientemente la oposición del actor a
continuar la relación laboral cumpliendo las modificaciones dispuestas
unilateralmente, motivo suficiente como para que se abstuviera de mantener por
sí, sin fundamentación alguna relativa a necesidades de la actividad productiva,
las señaladas alteraciones de aspectos estructurales del contrato, como ya
expresé. A este respecto, lo que comparto, se resolvió que "El art. 66 de
la LCT condiciona
la facultad allí reconocida al empleador a que los cambios (relativos a la forma
y modalidades de la prestación del trabajo) que éste disponga en ejercicio del
poder de dirección "... no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni
alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni
moral al trabajador". Ante la oposición de éste, la empleadora debió aclarar
cuáles eran esas razones operativas, para poder evaluarse su conducta a la luz
de lo normado en la norma de referencia. Frente al principio protectorio, eje
rector del Derecho del Trabajo, no es factible que las partes acuerden cláusulas
que desactiven la finalidad última de la normativa propia de la materia. El
cambio de tareas y de sección no es un dato menor a la hora de evaluar la
importancia de la modificación y, teniendo en cuenta que los cambios admitidos
con únicamente los que no alteran de modo esencial la prestación de trabajo,
cabe concluir que en el caso, el poder de dirección fue ejercido fuera de los
límites impuestos" (CNAT, Sala VI, Expte. nE 16.679/04, sent. 59.127, 27/9/06,
"Romero, Pablo c/ Wal Mart Argentina SRL s/ despido", Boletín de Jurisprudencia
CNAT, Septiembre de 2007); "...el trabajador tiene derecho a que le expresen
cuáles son las razones derivadas de la organización del trabajo que obligan a
tomar esa medida o, por lo menos, la justifican. Lo contrario implica que los
jueces de la causa analicen si se trata de un ejercicio razonable de la facultad
o si media abuso del derecho" (CNAT, Sala III, Expte. nE 7.849/04, sent. 87.369, 9/12/05,
"Juárez, Carmen c/ Limpiolux SA s/ despido", Boletín de Jurisprudencia CNAT,
Septiembre de 2007) IV.9) Las modificaciones estructurales del contrato de
trabajo dispuestas por la accionada, vedadas por el art. 66 RCT, posibilitaba al
actor ejercitar una de la conductas previstas en el último párrafo del art. 66
RCT -texto sustituido por art. 1 de la Ley N 26.088, B.O. 24/04/2006-, darse
por despedido sin causa -de modo indirecto-, por lo que el ejercicio que el
actor hizo de tal facultad lo fue en un todo con ajuste a derecho ("El ejercicio
de la facultad de modificar las condiciones de prestación de las tareas
subordinadas por parte del empleador, cuando se las encauza dentro de los
límites admitidos por el dispositivo legal, se constituye en una alternativa
normal del cumplimiento de la relación laboral. En cambio, cuando trasciende
esos marcos, como aplicación de un actuar abusivo por parte de su titular, se
convierte en un óbice para la continuidad del vínculo, creando condiciones para
su extinción a través de una expresión de voluntad rescisoria, que la ley
confiere como potestad al trabajador. La posibilidad generada por la norma
positiva es la del trabajador, de colocarse en situación de despido indirecto
ante el hecho abusivo del empleador" ("Ley de Contrato de Trabajo, comentada,
anotada y concordada" dirigida por Altamira Gigena, T. I, pág. 380). IV.10) Que
la accionada adujo que podía disponer todas las modificaciones cuestionadas por
el actor (fs. 80vta.), conforme lo establecido en documental suscripta entre
actor y demandada al inicio de la relación laboral, el Contrato de trabajo a
prueba ley 25.877, la
Carta de aceptación de condiciones de ingreso y la Carta compromiso de
condiciones de ingreso y horarios de trabajo agregadas en fotocopias a fs. 52,
63 y 64, respectivamente. Que no resulta admisible la oposición de tales
instrumentos al reclamo del actor, porque mediante ellos, contrariando el RCT,
la Ley N 11.544 y el CCT N 120/90 aplicable en el caso, la
accionada supeditó a su exclusiva voluntad, sin explicitar ni demostrar
mínimamente la existencia de causales objetivas, toda decisión referida a
cambios de elementos esenciales del contrato de trabajo, como la cantidad de
horas y horarios de trabajo, días de trabajo, lugar de trabajo y tareas a
prestar por el actor, aspectos éstos estructurales del contrato de trabajo como
ya expuse, protegidos como derechos indisponibles e irrenunciables por parte del
actor en todo lo que excedieren del estricto marco dispuesto por al art. 66 RCT,
con la necesaria consecuencia de nulidad de tales estipulaciones conforme lo
establecido por el art. 12 RCT ("Será nula y sin valor toda convención de partes
que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración
o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción"
-texto vigente a la fecha del distracto-). En igual sentido, lo que comparto, se
resolvió que "Al trabajador se le había reducido la jornada laboral, después de
prestar tareas durante tres años, desempeñándose la misma cantidad de horas
semanales. La cláusula del contrato suscripto oportunamente entre las partes que
supedita el régimen de cantidad de días semanales y duración de cada jornada al
sólo arbitrio del empleador " de acuerdo con las necesidades semanales de la
empresa", debe reputarse como nula, toda vez que pretende cubrir de antemano el
abuso del ius variandi, excedido de los razonable en el marco de los arts. 66 y
68 de la LCT,
mediante un instrumento escrito carente de validez en orden a ello, como está
previsto en el art. 13 del mismo cuerpo legal" (CNAT, Sala VII, Expte.
nE 31.908/94, sent. 30.527, 31/3/98,
"Sánchez, Claudio c/ Arcos Dorados SA s/ despido", Boletín Jurisprudencia CNAT,
Septiembre de 2007). IV.10.1) Que en la cláusula séptima del citado contrato en
copia a fs. 52 se estableció que las remuneraciones del actor estarían sujetas a
lo dispuesto por la convención colectiva de trabajo que rige la actividad textil
(CCT N 120/90). Que esa convención debía
regir además todos los aspectos atinentes a la relación de trabajo que iniciaba
el actor con la demandada, por ser la norma particular aplicable a la actividad
que desempeña la accionada. Que las condiciones de trabajo para el actor que
estipulaban el Contrato de trabajo a prueba ley 25.877 (fs. 52), la Carta de aceptación de
condiciones de ingreso (fs. 63) y la Carta compromiso de condiciones de ingreso y
horarios de trabajo (fs. 64) resultaban menos favorables que las establecidas en
el RCT, en la Ley N 11.544 y en el CCT aplicable a la
actividad, pactos que por tanto resultan nulos de pleno derecho en las cláusulas
referidas a tales condiciones menguadas, lo que así corresponde declarar
conforme lo dispuesto por el art. 7 RCT, con remisión al art. 44 RCT
(Art. 7: "Las partes, en ningún caso,
pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas
en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de
tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la
sanción prevista en el artículo 44 de esta ley"; Art. 44: "La nulidad del
contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias
asignadas en los artículos 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los
jueces, aun sin mediar petición de parte. La autoridad administrativa, en los
límites de su competencia, mandará cesar los actos que lleven aparejados tales
vicios"). IV.10.1.1) Que a lo dicho agrego que los cambios de condiciones de
trabajo comunicados por la demandada al actor el día 10 de Enero de 2008
mediante Carta documento detallada en Considerando IV.3) importaron, además, un
ejercicio irrazonable de la facultad para introducir cambios establecida por el
art. 66 RCT. Ello porque tales cambios no fueron dispuestos por necesidades de
la empresa, sino como una modalidad sancionatoria, contrariando lo dispuesto por
art. 69 RCT, conforme resulta de los términos de la comunicación precitada, con
advertencia incluso de sanciones mayores "...en razón de no haber respondido a
las expectativas de desempeño personal esperadas en los distintos cargos en los
que ha sido designado en el último año y no viendo mejora en su aptitud laboral,
a partir del domingo 13 próximo comenzará a trabajar ... Instamos a que mejore
su rendimiento laboral ya que, caso contrario, nos veremos obligados a tomar las
medidas disciplinarias a que su comportamiento de lugar...". Que también fue
claramente expresado por la demandada en su responde que las modificaciones en
las condiciones de trabajo del actor tenían una finalidad sancionatoria, al
decir que "Este cambio de tareas se debió a la desidia e irresponsabilidad
demostrada hasta ese momento por el actor...". A este respecto, con criterio que
comparto y que resulta aplicable a todos los casos en que se afectaren aspectos
estructurales del contrato como sanción, se resolvió que "El art. 69 LCT impide
la aplicación de sanciones que impliquen una modificación del contrato de
trabajo. De ello se deduce que no se puede imponer al trabajador tareas de peón
(en lugar de las correspondientes a medio oficial que era su categoría) como
sanción por presuntos incumplimientos contractuales" CNAT, Sala I, "Lezana,
Héctor c/ Abecom SA s/ Despido", Sent 61.305, 22/5/92, Bol. CNAT 155, pág. 13.
Que también se expuso, lo que comparto, que "La RCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad,
la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra
actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. Resulta
en un todo acertada la observación del Dr. Fernández Madrid (nota 5: Según su
voto en CNAT, Sala VI, "Agüero, Federico Ricardo c/ Hospital Británico de Buenos
Aires", 29/5/2009), en relación a que el ius variandi solo puede ser un método
para cubrir con mayor solvencia dificultades reales producidas dentro del giro
de la empresa, y no para aquellas relacionadas con el contrato de trabajo, por
lo que la indisciplina o la improductividad no se pueden solucionar mediante
esta figura laboral. La sanción mediante el ejercicio del ius variandi resulta
totalmente prohibida, ya que, como bien lo dice la jurisprudencia (nota 6: CNAT,
Sala VII, "Vega, Calisto c/ Russ S.R.L. s/ despido", 20/3/1996), expresamente la
ley pone en manos del empleador distintas sanciones que este puede aplicar en
caso de considerar que el trabajador incumplió con sus obligaciones, y ninguna
de ellas es el cambio en las condiciones del contrato, lo que además se
encuentra expresamente vedado conforme lo dispuesto en el art. 69 RCT" (El art.
66 del RCT y los requisitos del ejercicio del ius variandi, Sebastián Serrano
Alou,
http://trabajoderechohumano.blogspot.com/2010/07/el-art-66-de-la-rct-y-los-requisitos.html
). IV.10.1.2) Que la modificación de tareas dispuesta por la demandada resultaba
ejercicio abusivo del ius variandi porque al actor no se le asignaban funciones
equiparables a las que estaba cumpliendo, sino que se lo retrogradaba en el
nivel de las mismas, lo que fue claramente expresado por la accionada, al decir
que pasó al actor "...a la tarea de conducción de personal en Servicios
Generales, tarea que por su poca complejidad, tal vez el actor hubiera
desarrollado con mayor eficacia..." (fs. 82, punto 4.8.1). IV.10.1.3) Que a
ningún efecto corresponde considerar de modo contrario al actor, que éste no
reclamara en oportunidad de un cambio de horario dispuesto por la accionada el
día 16 de Julio de 2006 (fs. 81), ya ninguna conformidad puede entenderse
derivada de tal inacción, al no corresponder aplicación de ningún apercibimiento
en su contra, conforme principio emanado del art. 58 RCT. (conf.: "El transcurso
del tiempo sin que el trabajador (a pesar de ser jefe de departamento) formulara
reclamo alguno no puede considerarse un comportamiento inequívoco que implique
su consentimiento a las medidas adoptadas por el empleador. El art. 58 es claro
cuando establece que no se admitirán presunciones en contra del trabajador que
impliquen la renuncia de derechos y excluye específicamente las que pretenden
fundarse en el silencio" (CNAT, Sala III, Expte. nE 17.741/04, sent. 87.660, 11/4/06,
"Carino, Alejandro c/ Argencard SA s/ despido", Boletín de Jurisprudencia CNAT,
Septiembre de 2007). IV.11) Que por todo lo expuesto en este Considerando
resulta que el despido indirecto materializado por el actor fue dispuesto con
injuria acreditada en autos, de gravedad impidiente de la continuidad del
contrato de trabajo, lo que equipara el distracto a un despido sin justa causa.
V) Que como lo expresé supra, Considerando IV.10.1), el actor suscribió un
contrato en cuya Cláusula Séptima se consignó que las remuneraciones del actor
estarían sujetas a lo dispuesto por la convención colectiva de trabajo que rige
la actividad. Que siendo ese el acuerdo inicial en la relación laboral que
vinculó a las partes en estos autos, resulta contradictoria, y por tanto
inadmisible, la afirmación de la accionada respecto a que "En realidad el actor
se desempeñó en distintas tareas de logística del establecimiento, como persona
excluida del convenio colectivo de trabajo del sector, en virtud de ..... el
sueldo que cobraba" (fs. 81, punto 4.3). Que siendo la remuneración que debía
percibir el actor conforme lo convenido inicialmente la fijada por CCT, es
incomprensible que la demandada sostenga en el responde de la demanda que el
actor estaba excluido del CCT por el sueldo que cobraba. Destaco que además la
demandada no afirmó ni demostró que la remuneración percibida por el actor
excediera lo establecido por el CCT aplicable. Por ello, reitero, el CCT
N 120/90, que comprende a los
obreros textiles (
http://www.intersindical.com/materias/page/contenido/01convenios/textoscompletos/TEXTILES%20OBREROS%20CCT%20120-90.htm),
es la norma convencional que resultaba aplicable en la integridad de sus
disposiciones en relación al actor. V.1) Que hago referencia una vez más a lo
expresado supra, Considerando IV.10.1), que el actor suscribió un contrato en
cuya Cláusula Séptima se consignó que las remuneraciones del actor estarían
sujetas a lo dispuesto por la convención colectiva de trabajo que rige la
actividad. Que resulta conforme lo precedente que era el CCT en su integridad la
norma particular que debía regir la relación entre las partes en estos autos.
Por lo que resultan también contradictorias, y por tanto inadmisibles, las
afirmaciones de la accionada respecto a que "En realidad el actor se desempeñó
en distintas tareas de logística del establecimiento, como persona excluida del
convenio colectivo de trabajo del sector, en virtud de los cargos que
desempeñaba.... Que por lo mismo, el actor debía realizar su trabajo y
terminarlo sin cobrar por ello horas extras" (fs. 81, punto 4.3). Destaco que la
demandada no afirmó ni demostró que el actor tuviera un cargo o cumpliera una
función que excediera las categorías establecidas por el CCT Nº 120/90.
Demostración que no se agota en haber atribuido al actor la condición de
"Encargado" en distintas funciones, sino que tal demostración debió acreditar el
ejercicio por parte del actor de una tarea de real jerarquía que permitiera
considerarlo excluido de la normativa de la Ley N 11.544, conforme excepciones
admitidas a la fecha del distracto en su art. 3º, inc. a) -"Cuando se trate de
empleos de dirección o de vigilancia"-. Dejo expresado que resulta exigible a la
demandada actividad probatoria en los términos expuestos, pues las excepciones
dispuestas por la ley 11.544
a la aplicación de su normativa, solo son admisibles si se
acredita el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el art. 11 del Decreto
Reglamentario N 16.115/33: "Se entenderán
comprendidos dentro de la denominación de empleados de dirección o vigilancia:
a) El jefe, gerente, director o habilitado principal. b) Los altos empleados
administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas en el inciso
anterior en la dirección o mando del lugar de trabajo; subgerentes; los
profesionales liberales dedicados exclusivamente al ejercicio de las funciones
de su competencia o que acumulen a su cometido, algún cargo de dirección o
vigilancia; personal de secretaría que se halle afecto a la dirección o gerencia
y que no sea meramente subalterno; jefes de sección, de departamentos, de taller
de equipos, de personal de máquinas, de personal de calderas o de personal de
cuadrillas y subjefes, mientras reemplacen al jefe respectivo; capataces,
apuntadores, inspectores, mientras reemplacen al titular y siempre que efectúen
trabajos de dirección o vigilancia. Están comprendidos en las excepciones de la
ley, los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean
remunerados exclusivamente a comisión. Las personas enumeradas en este artículo
se considerarán exceptuadas a condición de que ejerzan exclusivamente los
trabajos inherentes a su denominación". Que la demostración antedicha
ineludiblemente estaba a cargo de la accionada, ya que es ella quien afirmó que
al actor no le comprendía la normativa convencional, pretendiendo así
excepcionarse de la aplicación de normativa laboral -Ley N 11.544- y convencional. Que en
estos autos la demandada no acreditó que el actor cumpliera tareas con categoría
de excepción contemplada en el decreto reglamentario de la Ley N 11.544, siendo insuficiente para
posibilitar la aplicación de la excepción normativa que el actor tuviera
"personal a cargo", como expuso la demandada (fs. 83, punto 4.14). Por ello,
reitero una vez más, el CCT N 120/90, que comprende a los
obreros textiles es norma convencional que resultaba aplicable en la integridad
de sus disposiciones en relación al actor. VI) Que como expuse supra,
Considerando IV), el distracto dispuesto por el actor indirectamente se equipara
a despido sin justa causa, por lo que corresponde admitir los reclamos
indemnizatorios ordinarios por despido. Atento la antigüedad del actor
acreditada en autos, tres años, seis meses y tres días, con ingreso el día 27 de
Julio de 2004 y egreso el día 30 de Enero de 2008 -fecha de recepción de la
comunicación de despido como expresó supra, Considerando IV.6)-, le corresponden
los siguientes conceptos indemnizatorios: a) Indemnización por despido (art. 245
RCT): atento la antigüedad del actor expresada supra corresponde una
indemnización por una suma igual a cuatro meses de haberes, con inclusión de
parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y adicionales generales y
particulares que le pudieren corresponder, excluidas asignaciones familiares y
asignación por antigüedad. a.1) Que como expuse entre otras en Sentencia de
fecha 27 de Junio de 1996 dictada en autos, Expte. año 1995, letra "M",
N 599, caratulado "Medina, Abel
Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", la inclusión de todos los
adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de cálculo
de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros
antecedentes -compartidos- en los siguientes: a.1.1) "Se ha sostenido también
que la parte proporcional de aguinaldo no integraría la remuneración mensual
habitual, porque no se trata de una remuneración mensual sino adicional que se
paga semestralmente. Si se entiende, como hemos sostenido, que la referencia de
la ley a la remuneración mensual "percibida" ha de interpretarse como
"devengada", el sueldo anual complementario se devenga con cada mes (incluso con
cada día), de modo que no es obstáculo para el cómputo la circunstancia de que
su exigibilidad quede sujeta a un plazo (en principio) semestral" ("Ley de
Contrato de Trabajo", López, Centeno y Fernández Madrid, T. II, págs.
1241/1242); "...según fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
del 16/11/82 ("Heimann, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.") corresponde computar el
sueldo anual complementario para el cálculo de la indemnización por despido"
-rev. Legislación del Trabajo, T. XXXI-B, pág. 932. Vázquez Vialard sostiene que
el SAC "constituye un salario diferido en su pago" ("Derecho del Trabajo y de
la Seguridad
Social", 6ta. ed., T. I, pág. 399), y al hacer referencia a la
indemnización por despido ("Derecho del Trabajo", T. I., pág. 518), sostiene que
"dicha indemnización se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año
aniversario o fracción mayor de tres meses de antigüedad..."; "A este fin se
toma "como base la mejor remuneración normal y habitual" percibida durante el
último año o durante el plazo de prestación de servicio si éste fuere menor...";
"...cabe manifestar que el SAC se devenga por cada mes trabajado (por lo cual es
un ingreso "normal y habitual"), aunque solo se liquide dos veces por año o
cuando la relación contractual se extinga...". El Tribunal Superior de Justicia
de la
Provincia de La
Rioja se expidió a este respecto, integrado por miembros
titulares, en Resolución de fecha 4 de Setiembre de 1991, dictada en autos
Expte. N 6.515, letra "F", año 1990,
caratulado "Flexibles Argentinos S.A. - Casación", expresando que "Con relación
a la integración del haber, base de la indemnización por despido, con la parte
proporcional del sueldo anual complementario, cuestionada por el casacionista,
cabe apuntar que sobre el particular la jurisprudencia de los tribunales no es
pacífica. La incorporación del Tribunal de mérito en su cálculo es coincidente
con la jurisprudencia minoritaria -cuyo fundamento es que el sueldo anual
complementario forma parte de la retribución del trabajador ya que la ley
establece su entidad y forma de pago- sin que ello implique transgresión a la
normativa del art. 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo, constituyéndose el agravio en una
crítica al fallo desde una posición jurídica distinta, no demostrativa de la
infracción". a.1.2) Respecto a la inclusión de vacaciones en la base de cálculo
de la indemnización por despido: Krotoschin, "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", T. I, pág. 536 expresa que para el cálculo del monto de la
indemnización por despido "se deben tener en cuenta todas las prestaciones que
integran la remuneración". Tal expresión ("todas las prestaciones que integran
la remuneración") incluye a las vacaciones, como se referirá infra, también con
cita de Krotoschin, al hacer referencia a las prestaciones que integran la
remuneración para el cálculo de la indemnización por omisión de preaviso. b)
Indemnización por omisión de preaviso (arts. 231 y 232 RCT): atento la
antigüedad del actor expresada supra, corresponde una indemnización de monto
igual a un mes de haberes. Igual a la suma de haberes que hubiera correspondido
abonarle por el mes concreto del preaviso omitido Febrero de 2008-, con inclusión de
parte proporcional de aguinaldo y vacaciones, y todo adicional general o
particular que le correspondiere, excluyéndose asignaciones familiares. b.1) Que
como también expresé entre otras en Sentencia dictada en autos "MEDINA, Abel
Ardelio y otros c/ Lubcom S.A. - Despido y haberes", de precedente mención, la
inclusión de todos los adicionales integrativos de la remuneración para
establecer la base de cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio
que se funda entre otros antecedentes -compartidos- en los siguientes: b.1.1)
Respecto a la inclusión de parte proporcional de aguinaldo en la indemnización
por omisión de preaviso: "En todos los casos, el cálculo deberá comprender todos
los rubros integrativos del concepto de remuneración, más la proporción de
aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por Juárez Dover, Altamira
Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645). "Debe incrementarse el importe de la
indemnización sustitutiva de preaviso, con la doceava parte que correspondería
al sueldo anual complementario, solución exacta desde que el trabajador no solo
devenga la retribución que percibe cada período de pago, sino, además una
doceava parte que el empleador retiene para entregarla el 30 de junio o el 31 de
diciembre de cada año o al tiempo de la resolución del contrato" -T.S.J. Cba.,
6-8-74, "Sánchez, Julián c/ Bistell Hnos."-; "La indemnización sustitutiva de
preaviso debe obtenerse multiplicando el jornal diario devengado por el obrero
por 25 días, y adicionando al producto obtenido su doceava parte en concepto de
aguinaldo proporcional" -C. Trab. Rosario, Sala I, "González, Felipe c/ Gianini,
Juan"- (citas de "Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 671); "Desde hace décadas
la jurisprudencia tiene decidido que se computa la parte proporcional del
aguinaldo legal -para fallos más recientes ver: Legislación del Trabajo, T.
XXV-A, pág. 178; Rev. La
Ley, T. 153, pág. 392; Rev. Derecho del Trabajo, 1980, págs.
640 y 1.171; Rev. Derecho del Trabajo, 1976, pág. 69 y Legislación del Trabajo,
T. XXVIII-B, pág. 1.043-" ("Ley de Contrato de Trabajo comentada" (López,
Centeno y Fernández Madrid, T. II, pág. 1.162). b.1.2) Respecto a la inclusión
de parte proporcional de vacaciones en la indemnización por omisión de preaviso:
"El carácter resarcitorio del pago no impide que para el cálculo de la cuantía
se tengan en cuenta todos los factores que determinan la remuneración
-prestaciones complementarias, aumentos acordados, parte proporcional del Sueldo
Anual Complementario, por vacaciones, etc.-" ("Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Krotoschin, T. I, pág. 523). c) Integración de mes de despido (art.
233 RCT): Corresponde ordenar el pago de una suma igual a los haberes que
hubieran correspondido por el día que va desde la fecha del distracto hasta el
último día de tal mes y año, con inclusión de los adicionales de cita,
excluyéndose asignaciones familiares. c.1) Que como expresé entre otras en
Sentencia dictada el 5 de Junio de 1995 en autos Expte. año 1994, letra "B",
N 474, caratulado "Bazán, Margarita
Jesús c/ Ritex S.A. - Diferencia indemnización por despido", la inclusión de
todos los adicionales integrativos de la remuneración para establecer la base de
cálculo de este concepto indemnizatorio, es un criterio que se funda entre otros
antecedentes -compartidos- en los siguientes: "En todos los casos, el cálculo
deberá comprender todos los rubros integrativos del concepto de remuneración,
más la proporción de aguinaldo" ("Régimen de Contrato de Trabajo" dirigido por
Juárez Dover, Altamira Gigena y J. Sappia, ed. 1977, pág. 645). "El cálculo de
esta indemnización complementaria, deberá hacerse también teniendo en cuenta las
pautas que hemos puesto de manifiesto respecto de la indemnización sustitutiva"
("Régimen...", ob. y aut. cit., pág. 646). "El rubro integración del mes de
despido sigue la misma suerte que la indemnización sustitutiva del preaviso, ya
que el primero forma parte del segundo y no es una indemnización distinta",
CNAT, Sala IV, 31/10/83, "Fernández González, Tomás y otro c/ Sasetru S.A."
-cita de "El despido", ed. La
Ley, pág. 120-). VI.1) Que el Tribunal Superior de
La Rioja dispuso
en diversas causas la integración del salario base de cálculo de conceptos
indemnizatorios del modo preexpuesto, p.e. en Sentencia de fecha 12 de Junio de
2007, dictada en autos Expte. 9.343-S-2005, caratulado "SALAS, Gustavo Hernán -
Casación" (Autos: "Salas, Gustavo Hernán c/ Yovilar S.A. - Despido"), 12/06/07,
y en Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2010, dictada en autos Expte.
10.789-C-2009, caratulado "Colortex S.A. - Casación" (autos: "Peralta, Ángel
Antonio c/ Colortex S.A. - Laboral"). VI.2) Que para el supuesto de que pudiera
considerarse que la posición asumida en la presente, confrontada con otra/s
ofreciere duda en su interpretación -duda que sostengo no existe-, debe
prevalecer la interpretación efectuada en la presente. Ello, porque ante la duda
que pudiere ofrecer la interpretación efectuada, es la más favorable a los
derechos del actor la que está legalmente impuesta en su opción, conforme
principios y normas aplicables en el fuero laboral, como la regla "in dubio pro
operario", expresada doctrinariamente entre otros por Plá Rodríguez ("Los
Principios del Derecho del Trabajo", págs. 46/52), y plasmada normativamente en
el Art. 33 de la
Constitución de la Provincia de La Rioja ("Si la duda recayese en la interpretación o
alcances de la ley, los jueces o encargados de aplicarla decidirán en el sentido
más favorable al trabajador"), y en el art. 7 de la Ley N 5.764 de organización del Fuero
Laboral de la
Provincia de La
Rioja ("El Tribunal en caso de duda deberá estar a lo que
resulte más favorable al trabajador, tanto en lo fáctico como en lo jurídico"),
y en el art. 9 RCT reformado por Ley 26.428, "Si
la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de
la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se
decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Asimismo fundo lo resuelto
en la directiva establecida por el art. 140 de la Constitución de
la
Provincia, que dispone que "El juez aplicará el derecho con
prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes, interpretando
siempre la ley o doctrina legal con un criterio jurídico de actualidad, de modo
que su aplicación importe la realización de la justicia". VI.3) Los conceptos
indemnizatorios precitados devengarán intereses conforme pautas que se
expresarán infra. VII) Que el actor demandó el abono de SAC y Vacaciones
proporcionales año 2008. La accionada se opuso a estos reclamos manifestando
haber abonado tales conceptos (fs. 84), presentando como prueba documental de
tales pagos los recibos agregados en fotocopias a fs. 76 y 77. Que a fs. 92 de
dispuso correr traslado al actor de la documental privada que le atribuye la
contraria, lo que se notificó mediante retiro del Expte. (arts. 51 y 64), según
constancia de recibo de préstamo del Expte. de fs. 101. El actor no contestó
dicho traslado, por lo que haciendo efectivo el apercibimiento dispuesto por el
art. 220 CPC corresponde tener por auténticos a tales recibos, por lo que
corresponde disponer el rechazo del reclamo de abono de estos conceptos
salariales. VIII) Que el actor reclamó el abono del agravamiento indemnizatorio
dispuesto por el art. 2 de la Ley N 25.323, mientras que la accionada
manifestó que es improcedente este reclamo porque el actor se consideró
despedido indirectamente. Que no existe ninguna previsión normativa que limite
la posibilidad de reclamo de este agravamiento a los casos de despido directo,
por lo que corresponde el rechazo de esta posición defensiva. Que a este
respecto, lo que comparto, se resolvió que "No existe disposición legal alguna
que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley
25.323
a los supuestos de despido directo, excluyendo por lo
tanto los casos de despido indirecto. El artículo mencionado sólo hace
referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el
empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna
conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al
art. 245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la
intención de limitar su aplicación sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la
indemnización por antigüedad para el despido incausado (una de las que deberán
ser incrementadas) que será de aplicación tanto cuando fuera dispuesto por el
empleador (directo) como cuando fuera articulado por el trabajador (indirecto,
art. 246)" -CNAT, S IV, S.D. 91.749 del 11/10/2006. Exp. 5.639/2005.
"Goldsztaub, Víctor Manuel c/ Frantan S.R.L. s/despido"- (CNAT, Prosecretaría
General, Boletín temático de jurisprudencia, Ley 25323. Art. 2, Oficina de
Jurisprudencia, Septiembre de 2008, pág. 4). VIII.1) Que para el supuesto de que
pudiera considerarse que la posición asumida respecto del reclamo antedicho,
confrontada con otra/s ofreciere duda en su interpretación -duda que sostengo no
existe-, debe prevalecer la interpretación efectuada en la presente. Ello,
porque ante la duda que pudiere ofrecer la interpretación efectuada, es la más
favorable a los derechos del actor la que está legalmente impuesta en su opción,
conforme principios y normas aplicables en el fuero laboral, como la regla "in
dubio pro operario", remitiéndome a este respecto a lo expresado supra en
Considerando VI.2). VIII.2) Que corresponde admitir el reclamo del actor de
abono de incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley N 25.323, atento a que el actor
acreditó haber librado telegrama el día 29 de Enero de 2008 intimación a la
accionada para que le abonara indemnizaciones por despido (fs. 11 y 163), pieza
entregada el día 30 de Enero de 2008 según informe de Correo Oficial (fs. 155).
La intimación cumplida por el actor, y la necesidad de iniciar actuaciones
judiciales (los presentes autos) para procurar el cobro de indemnizaciones por
despido, son los extremos que habilitan la admisión del incremento
indemnizatorio previsto en art. 2 de la ley 25.323, por lo que el
mismo debe prosperar, correspondiendo que la demandada abone al actor por este
concepto el 50% de la sumatoria de las indemnizaciones ordinarias por despido
admitidas según lo expuesto supra. Este concepto devengará intereses conforme
pautas que se expresarán infra. IX) Los montos correspondientes a los conceptos
indemnizatorios y agravamiento indemnizatorio admitidos devengarán intereses
iguales al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de
la Nación
Argentina para operaciones corrientes de descuento de
documentos comerciales a partir del momento de su adeudo, fecha del distracto,
29 de Enero de 2008, según lo expuesto supra. X) Atento el resultado, admisión
parcial de la demanda con rechazo de rubros de ínfima significación económica en
relación al monto total demandado, se imponen las costas (arts. 158 y 159 CPC) a
la accionada, difiriendo la regulación de honorarios hasta contar con base
cierta para ello. XI) Por todo ello, el Sr. Juez Titular del Juzgado del Trabajo
y Conciliación N 1 de la Ciudad de La Rioja, Dr. Aldo Fermín
Morales, RESUELVE: I) Declarar la nulidad de las cláusulas contenidas en el
Contrato de trabajo a prueba ley 25.877 (fs. 52), en la Carta de aceptación de
condiciones de ingreso (fs. 63) y en la Carta compromiso de condiciones de ingreso y
horarios de trabajo (fs. 64) que estipulen condiciones de trabajo menos
favorables que las establecidas en el RCT, en la Ley N 11.544 y en el CCT N 120/90, conforme Considerando
Cuarto, apartado 10) y ss. II) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por
Sergio Ariel Sufan Moreno en contra de Enod S.A., y en consecuencia condenar a
la accionada a abonar al actor, en el término de cinco días posteriores a
aprobarse planilla de liquidación, la suma que resulte establecida al calcular
los rubros indemnizatorios ordinarios y agravamiento indemnizatorio art.
2 de la Ley 25.323, admitidos según
Considerandos Sexto y Octavo, conforme pautas de cálculo e imposición de
intereses expresadas en iguales Considerandos y en Considerando Noveno. III)
Rechazar parcialmente la demanda de autos, no haciendo lugar al reclamo de abono
de SAC y Vacaciones proporcionales año 2008, conforme Considerando Séptimo. IV)
Imponer las costas a la demandada, conforme Considerando Noveno, difiriendo la
regulación de honorarios hasta contar con base cierta para ello. V)
Protocolícese y hágase saber
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