EL ART 66 DE LA RCT Y LOS REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista

El art 66 de la RCT, con el título "Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo", establece en su primer párrafo lo siguiente: "El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador". De la lectura de este articulo, surge en primer lugar, la facultad, que es distinto de un poder absoluto, que tiene el empleador para introducir cambios en la forma y modalidades de la prestación de trabajo; pero lo que es más importante, surgen los 3 requisitos – limites que tiene al hacerlo, siendo el orden en el cual se deben respetar y/o cumplir el que el mismo artículo indica: 1) el cambio debe ser fruto de un ejercicio razonable de dicha facultad; 2) no debe alterar las modalidades esenciales del contrato; 3) no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador. Si no se cumple el primero, ni siquiera vale la pena ver si se dan el segundo, y mucho menos el tercer requisito.

Sólo el respeto acumulativo de estos límites, aleja la posibilidad de una violación legal configurativa del abuso del derecho en los términos del art. 1071 del C. Civil. Más aún, la interpretación de la norma debe ser acorde con su excepcionalidad y requiere cuidado especial porque mal aplicado puede llevar a conculcar derechos de orden público (1).

II.1) Ejercicio razonable del ius variandi

La razonabilidad es un requisito que debe tenerse en cuenta en todos los aspectos de la relación de trabajo, en especial, al momento de verificar si los derechos y deberes de las partes son respetados en forma correcta. Las líneas directrices generales vienen dadas por los arts 62, 63 y 68 de la RCT, dos de las cuales, y no por casualidad, se encuentran al inicio del tratamiento de los derechos y deberes de las partes. Estas normas establecen que "Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad"; que asimismo, "están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo"; y en particular, "El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas (…), en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren", teniendo presente que "Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".

Es decir, la razonabilidad debe ser la que surge de criterios de colaboración con el otro en el logro de los objetivos de la empresa y el respeto de la dignidad del trabajador, siendo solidario y buscando el beneficio mutuo, actuando siempre de buena fe y con lealtad, evitando ejercer sus facultades de manera abusiva. De lo dicho, surge que el empleador al introducir cambios en la relación de trabajo, debe hacerlo razonablemente, es decir, que apreciado con criterios objetivos demuestre que se estaba buscando un beneficio positivo para la empresa, que a su vez repercuta en el bienestar del conjunto, evitando que los cambios contengan objetivos ocultos que busquen ocasionar perjuicio a otro, o que sean una forma de castigo al trabajador al cual se dirige la medida.

El legislador ha vedado toda posibilidad de que el ius variandi sea utilizado como sanción disciplinaria (art. 69 RCT) (2). La RCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. Resulta en un todo acertada la observación del Dr. Fernández Madrid (3), en relación a que el ius variandi sólo puede ser un método para cubrir con mayor solvencia dificultades reales producidas dentro del giro de la empresa, y no para aquellas relacionadas con el contrato de trabajo, por lo que la indisciplina o la improductividad no se pueden solucionar mediante esta figura laboral. La sanción mediante el ejercicio del ius variandi resulta totalmente prohibida, ya que, como bien lo dice la jurisprudencia (4), expresamente la ley pone en manos del empleador distintas sanciones que éste puede aplicar en caso de considerar que el trabajador incumplió con sus obligaciones, y ninguna de ellas es el cambio en las condiciones del contrato, lo que además se encuentra expresamente vedado conforme lo dispuesto en el art. 69 de la RCT.

II.2) Imposibilidad de alterar las modalidades esenciales del contrato por medio del ius variandi

No cualquier situación de la relación de trabajo puede sufrir una modificación introducida en forma unilateral por el empleador. El empleador solo puede introducir modificaciones en cuestiones no esenciales de la relación, cuidando de no causar perjuicios al trabajador. Por lo tanto, las cuestiones esenciales, los elementos estructurales, de la relación de trabajo, no pueden ser modificadas en forma unilateral por el empleador, sin importar si esta modificación pude resultar razonable, ya que se presume que al alterar cuestiones fundamentales de la vinculación el trabajador sufrirá algún daño.

Los elementos estructurales de la relación laboral son los siguientes: 1. Calificación profesional o valencia (de acuerdo a ellas es exigible el débito laboral); 2. Horario de trabajo (separa tiempo laboral y tiempo libre a disposición del trabajador); 3. Remuneración (permite acceder a los bienes naturales y culturales); 4. Lugar de trabajo (permite planificar la vida personal).Los elementos coyunturales son los siguientes: 5. Conformación de equipos de trabajo; 6. Ropa de trabajo; 7. Utilización de máquinas e instrumentos de producción (5).

Los aspectos estructurales de la relación laboral, tales como remuneración, lugar de trabajo, horario, categoría profesional, están fuera de la posibilidad de cambio unilateral. El principio de indemnidad frena la posibilidad de que los cambios unilaterales sobre elementos circunstanciales perjudiquen al trabajador afectado (6).

El ejercicio unilateral del ius variandi sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Si el cambio refiere a elementos estructurales es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos, aunque el cambio sea funcional y aunque no sea dañoso. Sólo podrá considerarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando la modificación refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación (7).

II.3) Obligación de mantener indemne el bienestar moral y material del trabajador ante el ejercicio del ius variandi

Las modificaciones introducidas en forma unilateral por el empleador, no solo deben ser razonables en los términos referidos anteriormente, y no alterar cuestiones estructurales de la relación de trabajo, sino que además, no deben causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Me parece fundamental rescatar que se hable de la indemnidad del trabajador no solo en la faz económica-material, sino que también, y lo que es más importante, se deba tener cuenta resguardar su bienestar anímico-espiritual.

En este sentido, el Dr. Simón (8) plantea que los cambios operados en la vinculación laboral puede constituir una modificación que se traduzca en un perjuicio de carácter moral para el trabajador aún cuando no se hubieran variado las condiciones materiales de dicha relación, pues entender lo contrario implica aceptar que el trabajo se encuentra vinculado exclusivamente al ámbito material descartando su incidencia en el ámbito moral de la persona.

El contrato de trabajo no es solo un contrato económico con finalidad de obtener beneficios materiales, sino que lo fundamental es la relación humana que implica la relación de trabajo, en la que debe ser respetada la dignidad de ambas partes. No puede perderse de vista lo que claramente plantea la RCT en su art 4: "El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". Es decir, lo fundamental dentro de la relación laboral es la realización del hombre, la posibilidad de encontrar en su trabajo un medio para alcanzar un fin, una forma de realizar su proyecto de vida.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el concepto de "proyecto de vida", asociado al de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. Para el Tribunal Internacional, en rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad; y difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones, en palabras de la CIDH, poseen en si mismas un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de dicha Corte (9).

Siguiendo a la CSJN (10), ante la existencia de un cambio de tareas dispuesto por el empleador que constituyó un ejercicio notoriamente abusivo del ius variandi (art. 66 de la RCT) y causó un agravio moral al trabajador, debe analizarse la procedencia de la reparación del daño moral con independencia de la reparación tarifada prevista en la RCT, si existe el reclamo por parte del trabajador. La jurisprudencia (11) ha fallado ordenando reparar el daño moral causado por las modificaciones abusivas dispuestas por el empleador, como en un caso que entendieron que la responsabilidad indemnizatoria de la empleadora no puede verse cumplida mediante el pago de una simple indemnización tarifada, debido a que la misma había incurrido en conductas que causaron un perjuicio moral al trabajador jerarquizado, al rebajarle la categoría en desmedro de su condición de abogado y profesor.

II.4) El ius variandi y la irrenunciablilidad de derechos

Como se indicaba anteriormente, el ejercicio del ius variandi por el empleador debe ser completado con una interpretación que atienda a una aplicación sistemática de la RCT. Entre los principios que resulta importante destacar aquí, se encuentra los de título I de la RCT, en especial, el principio de irrenunciabilidad del art 12.

En función de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, no altera los requisitos del art 66 de la RCT la existencia de consentimiento de parte del trabajador cuando este es expreso, y mucho menos si este se supone tácito. El consentimiento prestado por el trabajador a las modificaciones arbitrarias dispuestas en forma unilateral por el empleador, que alteran elementos estructurales de la relación de trabajo y causan perjuicios materiales y/o morales al trabajador – que no son compensados-, es un consentimiento viciado por el estado de necesidad del trabajador, que busca conservar su fuente de trabajo (art 10 RCT), mas aun en estas épocas en que el desempleo crónico y la búsqueda de una nueva fuente de trabajo es un fantasma que asusta a la casi totalidad de los trabajadores, que saben que entre el despido y el ingreso a una nueva relación de trabajo (muchas veces menos favorable que la perdida) se generara un deterioro de su situación y la de su núcleo familiar. Por lo tanto, cuando en un primer momento el trabajador parece acatar el cambio o la posibilidad de cambio, aun cuando prestara un consentimiento expreso, pero luego de comprobado en forma concreta el perjuicio, o cuando se hace insoportable seguir soportando la alteración material y/o moral injustamente sufridas, reclama a su empleador se deje sin efecto la medida arbitraria o critica la misma, no debe oponerse al trabajador su silencio y/o consentimiento anterior, lo cual llevaría a consentir una renuncia de derechos prohibida por normas de orden público.

La doctrina (12) y jurisprudencia (13) afirman con acierto que las cláusulas de aceptación anticipada de cambios indiscriminados (suscriptas al inicio de la relación laboral) carecen de validez y son inoponibles al trabajador, en virtud de los principios protectorios y de irrenunciabilidad. Frente al principio protectorio, eje rector del Derecho del Trabajo, no es factible que las partes acuerden cláusulas que desactiven la finalidad última de la normativa propia de la materia (14).

Por otro lado, en el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, resulta inatendible el argumento fundado en la falta de objeciones y/o silencio por parte del trabajador, pues ello implicaría admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la RCT (15). Asimismo, el silencio del trabajador durante un lapso de tiempo puede obedecer a un tiempo de experimentación por parte de éste (arts. 10, 62 y 63 de la RCT), particularmente en cuanto a su consecuencia económica, esto es, la liquidación del salario. Por ello, el hecho de que el trabajador aguarde y no se precipite en disponer la ruptura intempestiva, no juega en contra suyo sino más bien revela una actitud de cautela bien plausible (16).

Resulta de fundamental importancia tener presente que recientemente, a fines del 2009, la ley 26.574 introdujo una reforma al art 12 de la RCT, el cual tiene una importancia no menor al analizar el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, ya que refuerza la idea y despeja toda duda – para aquellos que las tenían- acerca de que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, aun aquellos derechos que surgen del contrato individual de trabajo.

El art 12 de la RCT nulifica todo acuerdo de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción; y obviamente priva de valor todo silencio del trabajador o falta de reclamo que signifique en la realidad una renuncia a sus derechos (17).

II.5) Cuestiones probatorias

Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio de que el vínculo se extinguiera por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde en primer término demostrar que ha utilizado el ius variandi funcionalmente, con razonabilidad, para luego demostrar que altera aspectos no esenciales del contrato. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, que es producto de las reales necesidades de la empresa, no alterando cuestiones estructurales, y sólo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral. Si falta la demostración de la razonabilidad (la justificación razonable de la medida), no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio (18).

Una vez producida la prueba por el empleador de la razonabilidad e inalterabilidad de elementos esenciales, corresponde indagar si existe prueba del perjuicio moral y/o material producida por el trabajador, para ver si existió un ejercicio lícito o arbitrario del ius variandi. Al analizar la prueba producida por el trabajador, se debe tener en cuenta que el art. 66 de la RCT no exige que el trabajador "acredite" y menos aún "en forma fehaciente" el perjuicio que le pudiera causar el ejercicio del "ius variandi", y el ejercicio legítimo del mismo siempre está condicionado a que la medida modificatoria más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador. Ante la eventual dificultad probatoria no puede concluirse que la causal de la resistencia al cambio dispuesto por el empleador y alegada por el trabajador hubiera sido falsamente invocada (19).

Todo esto se ve reforzado por el reformado art. 9 de la RCT, y el principio in dubio pro operario. El empleador debe acercar prueba fehaciente, que despeje toda duda sobre cómo sucedieron las cosas y que desvirtúe las afirmaciones del trabajador, ya que de lo contrario, y existiendo una duda razonable generada por las versión del trabajador y los indicios de la causa, se deberá privilegiar la versión del trabajador (20).

Consideraciones finales

La facultad de introducir modificación en la relación de trabajo por el empleador, tiene límites que vienen dados por la RCT interpretada en forma sistemática, y por el mismo art. 66 de la RCT que plantea tres limites, que a manera de barreras de control que se deben ir cruzando con precaución, imponen al empleador considerar ciertas características que debe reunir su decisión. El hecho de no pasar la primer barrera, por no reunir las condiciones necesarias, impiden pasar a considerar si se cumple con los requisitos de la segunda, y mucho menos de la tercera. La prueba de los requisitos para realizar modificación unilaterales en la relación de trabajo se encuentra en cabeza del empleador, y solo demostrado el cumplimiento de los tres requisitos, corresponde al trabajador que se opone a la modificación probar un daño que pueda haberse obviado al momento de apreciar el cumplimiento del art. 66 RCT y demás situaciones de la RCT, acercando prueba concreta, o un indicio claro que lleve a generar en el juez una duda razonable, de que el ejercicio del ius variandi por el empleador fue desajustado a derecho.

La indemnidad del trabajador, en especial su indemnidad moral (con estrecha relación con su dignidad y salud), es un bien que debe ser protegido a ultranza.

Lo dicho en los párrafos anteriores, se aplica aun a los casos especiales que deben ser apreciados, en cuanto al cumplimiento de requisitos para introducir cambios por el empleador, con criterios diferenciales; ya que en todas las relaciones de trabajo, los limites a las facultades del empleador se encuentran vigente como forma de proteger al sujeto de preferente tutela ante arbitrariedades. Bueno es tener muy claro que, no solo existen límites al poder de dirección del empleador que le posibilita introducir modificaciones en la relación de trabajo, sino que a lo que se debe tender es a una toma de decisiones consensuada, en función de la manda constitucional (art 14 bis) que indica que el trabajador debe tener derecho a colaborar en la dirección de las empresas.

No resulta justo, que ante las crisis económicas que a nivel mundial se vienen sucediendo, causadas por los encargados de dirigir las empresas más importantes (destacando las financieras entre ellas), los trabajadores deban pagar el precio con su precarización, negándoseles participar en las mínimas decisiones. La participación de los trabajadores debe ser activa, si se encuentra demostrado que las crisis de las empresas son soportadas principalmente por ellos.

REFERENCIAS

(1) Cfr. CNTrab, sala VII, 23/02/04, "Salazar, Dolores c/ Banco Río de la Plata SA s/ despido".

(2) GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/005070 y LEXIS n°5609/004865.

(3) Según su voto en: CNTrab, Sala VI, 29/05/2009, "Agüero, Federico Ricardo c/ Hospital Británico de Buenos Aires".

(4) CNTrab, sala VII, 20/03/96, "Vega, Calisto c/ Russ SRL s/ despido".

(5) Cfr. CNTrab, sala VI, 15/12/95, "Machirola, Claudia Rosana c/ Itard SRL"; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 806 y ss.

(6) CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 305 y ss.; CNTrab, sala VI, 15/12/95, "Machirola, Claudia Rosana c/ Itard SRL". (10) CNTrab, sala VI, 29/05/89, "Petersen, Liliana Elisa c/ Bonafide SA".

(7) CNTrab, sala VI, 29/05/89, “Petersen, Liliana Elisa c/ Bonafide SA”

(8) Ver su voto en minoría en: CNTrab, sala X, 28/06/02, "Kolodij, María c/ La Capital SA y otro s/ despido". El voto del Dr. Simón es compartido por el dictamen de la Procuración General de la Nación en: CSJN, 19/08/04, "Kolodij, María c/ La Capital SA y otro s/ despido".

(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/98, "Loayza Tamayo vs. Perú (reparaciones y costas)", Serie C Nº 42, párr. 148. La CSJN ha citado en dicha jurisprudencia en: CSJN, 08/04/08, "Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía".

(10) Cfr. CSJN, 19/03/87, "Álvarez Valdéz, Jorge c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música SADAIC".

(11) Cfr. CNTrab, Sala VIII, 08/09/2009, "Castellanos, Fernando Alonso c/ Cámara Argentina de Comercio".

(12) GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/004865.

(13) CNTrab, sala II, 18/07/97, "Pelozo, Lidia c/ Cleanco SA s/ despido".

(14) Cfr. CNTrab, sala VI, 27/09/06, "Romero, Pablo c/ Wal Mart Argentina SRL s/ despido".

(15) Cfr. CNTrab, sala IV, 05/07/07, "Raggio, María c/ Barsa Planeta de Argentina SA s/ despido". En el mismo sentido: CNTrab, sala VII, 22/11/05, "Constenla, Alfredo c/ Hiperbroker SA s/ diferencias de salarios"; sala III, 11/04/06, "Carino, Alejandro c/ Argencard SA s/ despido"; sala IX, 12/02/07, "Vera, Andrés c/ Correo Argentino SA s/ diferencias de salarios"; sala VI, 12/07/07, "Spinetta, Susana c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ ind. art. 80 ley 25345"; sala II, 18/08/06, "Medin SASMA c/ Trevisan, Azucena s/ consignación".

(16) Cfr. CNTrab, sala VII, 10/10/97, "Rocca, José c/ Roux Ocefa SA s/ despido".

(17) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Ley 26.574. Lectura sistémica, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 56, 04/01/10, www.eft.org.ar.

(18) Cfr. GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/004865.

(19) Cfr. CNTrab, sala II, 26/09/06, "Delgado, Gilda c/ Los soles internacional SA s/ despido".

(20) SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2009-11-980; documento LEXIS n° 0003/402162; La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438