LA ESENCIA DE LA DISCRIMINACIÓN NEGATIVA

Extraído de: SERRANO ALOU, Sebastián, La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador – (Comentario al fallo de la CNTrab, sala III, 29/07/09, “Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo”) – Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009 y N° 889, Miércoles 13 de Enero de 2010.

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Si bien la discriminación es una palabra de amplios contenidos y diversos usos, no todos sus significados son iguales, y aun con el mismo significado puede usarse para referir situaciones completamente distintas desde el punto de una apreciación moral o en el orden de la justicia. Si bien la palabra discriminación es sinónimo de distinción y/o diferencia, también lo es de segregación y/o exclusión. Si bien es natural al ser humano realizar distinciones y/o diferenciaciones, este ejercicio puede ser utilizado como un ejercicio cotidiano y sin mayor trascendencia (vgr. elijo que ropa me conviene usar en función de la temperatura), o por el contrario, ser utilizado en decisiones relevante cuyas consecuencias se proyectan en la realidad con una significación jurídica relevante.
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa. La discriminación positiva en el sentido referido, es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vita social con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y excluye a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (1). Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal, se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (2). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (3).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (4). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder de la que es titular quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (5).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (6).
La violencia laboral de parte del empleador siempre esta presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
Toda conducta de discriminación negativa es reprochable, y debe ser prevenida en primer término, y cuando la prevención no es suficiente, y se da una conducta discriminatoria que atenta contra una persona o grupo de personas, debe ser severamente sancionada, sin dejar de intentar la reparación integral del daño sufrido por la victima de este tipo de conductas.
La discriminación negativa se encuentra condenada en numerosos instrumentos internacionales suscriptos por nuestro país, siendo responsabilidad del Estado ante la comunidad internacional evitar que en su territorio sucedan este tipo de conductas. Siendo su tarea prevenir y sancionar estas conductas, y si tenemos en cuenta que el Estado debe perseguir el bien común y afianzar la justicia, queda descartado cualquier tipo de justificación en relación al ejercicio de conductas discriminatorias ocurridas en su seno, aun cuando sea alegando el uso de sus facultades y/o poderes públicos. Es el Estado quien asumió un compromiso internacional respecto a evitar estas conductas y por lo tanto el principal responsable internacional por este tipo de conductas cuando no son perseguidas y sancionadas.
Toda conducta arbitraria que vulneran derechos fundamentales, entre las que se encuentran las de discriminatocion negativa, es dirigida por quien se encuentra en una situación de fortaleza hacia alguien que se encuentra en una posición de inferioridad, por lo que la ley y los jueces deben combatir estas conductas por todos los medios posibles, con medidas de discriminación positiva, instrumentando aquellos medios que logren la igualación en vistas a evitar y sancionar este tipo de situaciones. En el caso del despido sin justa causa, es decir, despido arbitrario, se debe implementar toda medida que progresivamente implique una efectiva realización del principio protectorio del art 14 bis de la CN, mas si estas medidas están expresadas en forma tan clara como en el inc. d del art. 7 del Protocolo de San Salvador.
La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso que surge de la autonomía del ser humano algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias esta minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes, y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo esta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.
El disenso y la diferenciación deben ser respetados y protegidos para asegurar los beneficios de la libertad. Bajo ningún concepto el Estado puede ser cómplice, y menos aun ejecutor, de conductas de discriminación negativa que atentan contra la dignidad y la libertad de sus habitantes, o de cualquier persona que quiera habitar el suelo Argentino. De nada sirve que se reconozca derechos si no existe posibilidad o libertad para ejercerlos por ser o pensar diferente.
Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en un sistema de acumulación egoísta que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de derecho al trabajo. Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo, tanto de entrada como de salida, la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en su puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad, y de la gesta de su destino individual y común; siendo una forma de posibilitar que tengan un “proyecto de vida” realizable. Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia, y la discriminación, deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse en la búsqueda de la paz social que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forma parte el Derecho del Trabajo. La CSJN ya ha realizado una opción, queda al resto de los jueces, así como los restantes poderes del Estado, enrolarse seriamente en una u otra de las posturas, con las consecuencias que esto traerá en el orden interno, así como internacional.
Aun hoy, el respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno son caminos indicados para permitir a quienes trabajan el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reine la justicia social. Progresivamente se debe lograr un mayor acceso a los bienes materiales y espirituales por parte de las personas.

REFERENCIAS

1 Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
2 SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
3 Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
4 GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
5 GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
6 Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”

EL DESPIDO CON O SIN JUSTA CAUSA

Para que el despido tenga justa causa debe existir una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. Por lo tanto, no cualquier incumplimiento de una obligación contractual justifica el despido. Teniendo en cuenta los principios generales del derecho del trabajo y el principio de continuidad y estabilidad en el empleo, así como el principio de buena fe, el párr. 1º del art. 242 LCT limitó las posibilidades al determinar que “una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

Para que el despido sea justificado o con justa causa, el comportamiento disvalioso del trabajador debe ser grave e impediente de la relación laboral, la que no podría proseguir ni aun a titulo provisorio y/o experimental (Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 815 y ss.).

CARACTERÍSTICAS DE LA INJURIA QUE MOTIVA EL DESPIDO

La injuria es definida como un grave incumplimiento de las obligaciones y los deberes de conducta propios del vinculo laboral que, por su trascendencia, no permite la prosecución de la relación. La conducta de quien dispone el despido por una injuria debe reunir los requisitos de proporcionalidad, causalidad y oportunidad.

Además, para que la conducta del trabajador constituya injuria debe ser significativa en su cuantía, extenderse en su duración y ser intencional; la demostración fehaciente de estas circunstancias la debe efectuar el empleador mediante un análisis comparativo del trabajador en el tiempo.

CLARIDAD E INVARIABILIDAD DE LA CAUSA ALEGADA

En relación a la comunicación de la causa del despido, la misma debe plasmarse en la primera misiva de la empresa, conteniendo en modo claro y completo los hechos que se invocan para la decisión extintiva, evitando las formulaciones excesivamente vagas y genéricas, las comunicaciones ambiguas y las expresiones que dan por supuestos hechos, todo lo cual posibilita al trabajador estructurar una adecuada defensa de reclamos ajenos. La deficiente invocación de motivos del despido al momento de su comunicación no puede suplirse luego.

No es suficiente una indicación vaga de los motivos del despido, pretendiendo que el trabajador los conoce, por lo que el incumplimiento de la suficiente claridad exigida por el art 243 LCT concluye en la injustificación del despido.

LAS INTIMACIONES PREVIAS

Es importante constituir en mora al incumplidor para que pueda revisar su conducta, jugando aquí un papel fundamental el deber de buena fe de las partes. Cuando existen incumplimientos de una parte, susceptibles de ser injuriosos, la otra debe constituirla en mora obligacional bajo advertencia de denuncia en caso de persistir la conducta imputada.

El deber de buena fe, y el deber genérico de defensa, impone a las partes indicar concretamente en sus comunicaciones cuales son los reclamos que se dirigen y cual la actitud que adoptaran en caso de que no sean satisfechos. (Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 178 y ss.)

LA MOTIVACIÓN DEL DESPIDO

Indagar sobre los motivos reales del despido enfrenta no pocas dificultades, principalmente porque se dispone solo de los motivos o la parte de ellos que el empleador esta dispuesto a enunciar; dificultad que se multiplica cuando el empleador intenta ocultar sus verdaderos motivos –por ser ilícitos, injustos, discriminatorios, etc.- bajo otros -con una apariencia de legalidad-. Realizando una clasificación del despido por sus motivos, podemos ver que hay despidos por causas irrelevantes, despidos por motivos prohibidos (vgr. Despido discriminatorio), o por motivos admitidos.

CUANDO EL TRABAJADOR SE VUELVE UNA COSA DESECHABLE

Comentario al fallo: “Cartolano, Antonio y otros c/ Peugeot Citröen Argentina SA” CNTrab, sala II, 17/09/09

Por Sebastián Serrano Alou
Publicado en la revista científica del EFT, Revista científica nº 56, 04 de enero de 2010, http://www.eft.org.ar


En momentos en que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos plantea de diversas formas el Derecho a la Estabilidad Laboral del trabajador como una forma de garantizar el Derecho al Trabajo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, y se afirma la obligación de los Estados de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular “el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta”; los casos de despido discriminatorios que implican una cosificación del trabajador, son los que hacen más visible la insalvable contradicción que existe entre un derecho económico de libertad de despidos y el Derecho Humano a un trabajo decente posibilitador del proyecto de vida del trabajador y su familia (1).
Como bien lo destaca el Dr. Meik, en sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato. Sin embargo, tratándose del “despido injusto”, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la “extinción” adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso (2).
El despido sin causa no existe. La decisión del empleador de privar al trabajador de su trabajo siempre tiene un motivo, el cual normalmente permanece oculto por tener una esencia discriminatoria.
Si bien la discriminación es una palabra de amplios contenidos y diversos usos, no todos sus significados son iguales, y aun con el mismo significado puede usarse para referir situaciones completamente distintas desde el punto de una apreciación moral o en el orden de la justicia. Si bien la palabra discriminación es sinónimo de distinción y/o diferencia, también lo es de segregación y/o exclusión. Si bien es natural al ser humano realizar distinciones y/o diferenciaciones, este ejercicio puede ser utilizado como un ejercicio cotidiano y sin mayor trascendencia -vgr. elijo que ropa me conviene usar en función de la temperatura-, o por el contrario, ser utilizado en decisiones relevante cuyas consecuencias se proyectan en la realidad con una significación jurídica relevante -vgr. decido privar al trabajador de su trabajo, del cual obtiene el sustento personal y familiar, y en el que encuentra un medio para la realización personal a través de su inclusión en el proyecto de colaboración en la satisfacción de las necesidad colectivas (3)-.
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa, la que puede ser calificada de discriminación positiva, o discriminación negativa. La discriminación positiva es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vista social y del derecho con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y expulsa a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (4).
Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal. Se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que, las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación, son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (5).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (6). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder en la que se encuentra quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida.
Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (7).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (8). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (9).
La violencia laboral de parte del empleador siempre está presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, que no es otra que la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez mas común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido. La elección en estos casos son lo empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado. Aquellos empleados que por razones de edad o por otros motivos se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son de los primeros en ser despedidos. Cuando estos empleados además tienen una gran antigüedad en la empresa, esto es otro motivo para deshacerse de ellos, ya que estamos en una época en la que “la novedad es la buena nueva, la precariedad, un valor, la inestabilidad, un imperativo, y lo hibrido una riqueza” (10).
La discriminación por razones de edad, junto con la discriminación por causas de enfermedad y/o incapacidad sobreviniente, son quizás los casos más demostrativos de la cultura del usar y tirar, impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se desasen de los trabajadores que se “volvieron viejos”, se “desgastaron con el uso”, o se “rompieron” con el uso o el transcurso del tiempo, como si se tratara de una maquina o cualquier otra “cosa” en el mobiliario de la empresa que debe ser desechada y/o reemplazada por una mas nueva, ante el menor inconveniente.
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una intima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos (11). Por este motivo, despidos basados en situaciones reprochables, situaciones que demuestran claramente la cosificación del ser humano trabajador por parte de los intereses económicos, no pueden pasar desapercibidas, y menos aun, impunes (12).
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas. (13)
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (14).

REFERENCIAS

1) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420
2) Cfr. MEIK, Moisés, citado en: CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
3) Para otro momento queda discutir si todos los trabajaos logran contribuir a la satisfacción de las necesidades colectivas, siendo indiscutible que estamos en la época de la proliferación de los bienes y servicios que apuntan solo a generar una ganancia satisfaciendo una demanda con base en necesidades creadas por los capitales en la conciencia de los “consumidores”. Aun en estos casos, quien trabaja, se siente más integrado a la sociedad que el desocupado.
4) Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
5) SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
6) GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
7) GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
8) Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”
9) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
10) BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 163, con Cita de Attali, Jacques.
11) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 172 y ss.
12) Las empresas transnacionales intentan imponer sus reglas a la sociedad global. Como bien se expresa en el fallo, al analizar sus decisiones, no se debe prescindir de las directivas de sus casas centrales para aplicar a nivel global.
13) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD442014) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: El Derecho Laboral en la crisis global (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), Editorial IBdeF, Montevideo, Buenos Aires, año 2009, páginas 249 a 278

FALLO

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II
Cartolano, Antonio y otros c. Peugeot Citroën Argentina S.A.
17/09/2009

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 17 de 2009.
La doctora Graciela A. González dijo:
Los actores iniciaron demanda persiguiendo el cobro de las diferencias indemnizatorias derivadas de la aplicación del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. -que cuestionaron por inconstitucional-, y asimismo señalaron que sus despidos obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial.
La sentenciante de grado hizo lugar a los reclamos formulados con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vizzoti c. Amsa S.A." y, asimismo, en base al análisis de la profusa prueba aportada por la parte actora, admitió el reclamo sustentado en la existencia de discriminación en el despido por cuanto consideró acreditado que los actores fueron desvinculados de la empresa en razón de su edad.
Contra tal decisorio se alza la demandada en los términos y con los alcances que explicita a fs. 2864/2885. Se agravia en primer término porque se consideró acreditada la discriminación por razones de edad alegada al demandar. En tal sentido puntualiza que los actores debieron probar fehacientemente, que el motivo de la desvinculación se encontró en su pertenencia a determinado grupo etario; que se efectuó un análisis inadecuado de las testimoniales aportadas porque no se consideraron las impugnaciones formuladas por su parte y por cuanto se les restó entidad a las declaraciones rendidas a su propuesta. También señala que en la sentencia se evaluaron los términos de un plan ("Plan Casa") que no se aplicó en la Argentina, y que tampoco se consideró que entre los despedidos se encontraban personas de distintas edades. Por lo demás señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato; que los dictámenes del INADI no resultan vinculantes y que la empresa ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que se encuentra suficientemente acreditada en autos. Asimismo cuestiona la decisión adoptada en cuanto a las diferencias indemnizatorias reclamadas con sustento en la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 L.C.T. y la determinación de una indemnización extra-tarifaria en concepto de daño moral.
A fs. 2858 la representación letrada de la parte actora y a fs. 2862 el perito contador, apelan los honorarios que le han sido regulados, por considerarlos reducidos.
En atención a los términos en que se han formulado los agravios en torno a la posibilidad de que la edad pueda resultar causa de discriminación en el despido, creo necesario referir que la cuestión presenta aristas particulares que imponen un tratamiento cuidadoso teniendo en cuenta las amplias facultades que al empleador le confiere la L.C.T. en materia de organización y dirección de la empresa. Sin embargo, considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.
En efecto, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incisos 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -artículos 1°, 2° y 7°-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1°-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6°-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del Mercosur; art. 1° de la ley 23.592; art. 17 LCT; art. 4° del Anexo II de la ley 25.212).
No es posible soslayar en esta temática que, en numerosísimas ocasiones la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: "La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean" (Conferencia Internacional del Trabajo 96 reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como "recién reconocida").
En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminación ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: "Franco, Blanca T. c. Provincia de Buenos Aires", CSJN, sentencia del 12/11/2002 (1); "Briceño, Adela L. c. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", SCBA, febrero 2002 (2); "Méndez, Raúl E. c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido" – CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente "Privitera" de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.
Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una "discriminación", pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimiente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re "Álvarez Maximiliano y otros c. Cencosud S.A." -SD 95075 de fecha 25/6/07- in re "Marnoni, Eduardo Daniel c. Spicer Ejes Pesados S.A." -SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala).
Así, cabe considerar que la elección de factores "sensibles" (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminación puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). Sin embargo, cabe considerar que en el precedente de la Corte antes citado ("Franco") lo que se discutió fue la constitucionalidad de una ley que establecía un límite de edad para el ejercicio de la profesión de escribano y que, en numerosísimas ocasiones se cuestionó la fijación de una edad tope para el ingreso a determinadas actividades (como ser, la docencia -"Briceño"-). En todos esos casos se concluyó que, la elección de la edad como factor determinante resultaba lesiva de derechos constitucionalmente protegidos, y no encuentro en los argumentos del apelante razón alguna para apartarme del criterio rector esbozado, máxime cuando como reiteradamente se ha señalado, no existe una enumeración taxativa o cerrada de las calidades o características "sospechosas" de motivar un acto discriminatorio (ver desarrollo del tema efectuado por Beatriz E. Ferdman en "Evolución del despido discriminatorio en nuestro país", TSS 2004, págs. 641 y ss.).
En consecuencia, es desde la perspectiva expuesta que, a mi juicio, debe analizarse el caso de autos, por ende lo primero que cabría determinar es si los despidos de los actores se incluyeron en un plan genérico de racionalización de personal o de "reorganización" empresaria (como lo sostiene la demandada) o si, por el contrario, se justificaron básicamente en una decisión tendiente a eliminar del plantel de personal de la empresa a los trabajadores de mayor edad.
En primer lugar, en cuanto al modo en que se disolvió el vínculo con los actores, cabe precisar que, si bien se aludió a un contexto de crisis, los despidos no se fundaron en el art. 247 de la L.C.T. sino que habrían obedecido a conveniencias empresarias derivadas del proceso de "reorganización" que se invoca. Tampoco tales ceses se operaron en el marco o como consecuencia del procedimiento preventivo iniciado por Peugeot Citroen Argentina S.A. en diciembre de 2001, porque el trámite se abandonó -no tuvo acuerdo- y el convenio suscripto con la entidad sindical con fecha 6/3/02, se celebró en el contexto de un proceso de conciliación voluntaria y quedó ceñido al ámbito de las relaciones colectivas del trabajo (ver fs. 2000/2005 e informe de fs. 2006).
Frente a ello y enmarcada la cuestión en un supuesto de despido incausado (conf. arg. arts. 242 y 243 LCT), se impone referir que, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT le otorgan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, por lo que si la reestructuración de la empresa fue decidida en base a la política segregacionista a la que aluden los demandantes, la circunstancia de que el programa se implementara en el marco de una situación económica crítica, resulta irrelevante puesto que ella por sí sola no justifica la adopción de factores "sensibles" (como la edad, el sexo, la religión o la opinión política) para la individualización del personal a despedir, salvo que se demuestre que de tal modo se ha contribuido eficazmente a la superación de la invocada crisis económico – financiera que afectaba al sector y que no resultaba posible o adecuada la adopción de otro parámetro.
En el caso, de las pruebas producidas se desprende que en época contemporánea a los despidos de los actores (acaecidos entre noviembre del año 2000 y diciembre del año 2001) la empresa manifestó en forma expresa, su intención de implementar programas o planes de retiro para desvincular a los dependientes mayores de 55 años. Así, con fecha 30/3/01 suscribió un acuerdo con la Unión Obrera Metalúrgica manifestando haber delineado un plan de retiros voluntarios para los dependientes de la franja de entre 55 y 60 años de edad y para aquellos que tuvieran más de 20 años de antigüedad en la empresa (ver fs. 2119 in fine), que la entidad sindical se comprometió a acompañar si se garantizaban mayores beneficios. Luego, en diciembre de ese mismo año, la accionada inició un procedimiento preventivo de crisis, que luego derivó en una conciliación voluntaria ante el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.
Como lo puntualiza la Sra. Juez de primera instancia, en dicha oportunidad la empresa manifestó que "en ejercicio de sus facultades de dirección y organización, considerará a los efectos de seleccionar al personal comprendido en las desvinculaciones previstas, otorgar el denominado Plan Social (conjunto de beneficios especiales) a los dependientes de 55 o más años de edad y aquellos que a la fecha tuvieran 20 años o más de desempeño en la compañía. Determinando los restantes egresos en base a factores de desempeño tales como asistencia y puntualidad, calidad del trabajo, cumplimiento de volúmenes de producción, cumplimiento de disposiciones reglamentarias del Establecimiento, cumplimiento de normas de Seguridad y Medioambiente y compromiso con los objetivos de la empresa…" (ver a fs. 2001 punto tercero: "criterios de selección del personal").
Las referencias que sucintamente se han efectuado con relación a las propias manifestaciones vertidas por la parte demandada -que a mi juicio han sido convenientemente analizadas en la sentencia apelada- permiten concluir que, efectivamente, el criterio de selección para disponer las cesantías se ha modulado básicamente, en función de la edad de los trabajadores y, tanto es así que, aún cuando durante el período en cuestión (noviembre/00 a diciembre/01) se haya procedido también al despido de algunos trabajadores más jóvenes, lo cierto es que se procuró y logró reducir a su mínima expresión el plantel de trabajadores mayores de 55 años de edad y que, a su respecto no se han considerado otros factores -diferentes a la edad o a la antigüedad en la empresa- a los fines de proceder al despido, porque como claramente lo expusiera la accionada, en el acta celebrada ante la autoridad de aplicación el 6/3/02 -ver fs. 2000/2003- dichos otros factores -vinculados a la eficiencia, niveles de producción, etc.- serían atendidos sólo en relación a "los restantes egresos", lo que desde su propia formulación implica una injustificada discriminación.
Reitero, no soslayo que la reducción de personal dispuesta por la accionada durante el período considerado, involucró gran cantidad de cesantías y que, entre los trabajadores despedidos se registraron algunas personas menores de 50 años. Sin embargo, lo dirimente en este caso es que para la implementación del plan de ajuste, se tuvo principalmente en cuenta al personal de mayor edad y que ello se vio reflejado en el análisis comparativo de altas y bajas de personal que efectuó el perito contador en base a los registros llevados por la empleadora puesto que, del análisis del cuadro obrante a fs. 2820 se extrae que, fueron despedidos todos los mayores de 60 años y casi todos los empleados de más de 55 años de edad. Así también, de lo informado por el perito se concluye que, durante la época en cuestión, casi el 80% del personal mayor de 55 años fue despedido, mientras que en el mismo período casi todas las altas registradas (más del 93%) involucraron a trabajadores de entre 18 y 25 años de edad (ver fs. 2831 y anexo de fs. 2821).
Las testimoniales rendidas por Morcelle a fs. 1906/1909 y por Lombardi a fs. 2071/2077 -convenientemente analizadas por la Dra. A., conf. arts. 386 CPCCN y 90 de la LO- que, a su vez se encuentran respaldadas por las declaraciones rendidas a fs. 2009, 1807 y 2031, corroboran lo hasta aquí expuesto en torno a que para operar la reducción de personal decidida por la empresa, se buscó primero desvincular a todos los trabajadores mayores de cierta edad. Las críticas formuladas por la demandada con relación a la valoración de tales testimonios no logran conmover la conclusión a la que se ha arribado porque, como quedo explicitado a través de la transcripción que de las partes pertinentes de algunas declaraciones efectuó la sentenciante de grado (ver fs. 2847 vta./2850), el personal jerárquico de la empresa participó en las reuniones en las que se explicitó el plan de reorganización y se comunicó la decisión de desvincular al personal de más edad o más antiguo en la empresa. Las manifestaciones al respecto vertidas por los recurrentes no son meramente referenciales, como lo sostiene la quejosa, porque ellos han sido los destinatarios directos de las instrucciones impartidas al respecto y han dado suficiente razón de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tomaron conocimiento de los hechos sobre los que declaran, por lo que también en este aspecto propiciaré desestimar las críticas formuladas.
En cuanto al "Plan Casa" al que alude la demandada en su recurso, creo necesario puntualizar que en la sentencia de grado no se sostuvo que los específicos lineamientos a los que se refieren las pruebas producidas, mediante las rogatorias de fs. 620, 1711, 1841 y 2580 hayan sido aplicados al personal de Peugeot Citroen Argentina S.A., sino que, de tal programa de acción, se ha extraído la "política empresaria" que movilizó, orientó o dio un marco tendencial al plan de reorganización que luego se implementó en la accionada. No se discute (y ha sido reconocido por la accionada en el propio escrito en el que inició el procedimiento preventivo de crisis de empresas luego abandonado, ver fs. 1983 y ss.) que Peugeot Citroen Argentina S.A. es una subsidiaria de la empresa matriz con sede en Francia, que opera en 140 países y cuenta con 27 plantas de producción (ver fs. 1989) por lo que lógico es concluir que, sus decisiones a nivel local no son totalmente autónomas y se encuentran subordinadas a la política empresaria diseñada desde la casa matriz, para las restantes filiales que integran el grupo económico internacional. Tratándose de una empresa multinacional, la consideración de aspectos que hacen a la diagramación de programas o planes relativos a la política de administración de personal, no resulta un despropósito -como lo considera la quejosa- sino simplemente una contextualización de los hechos luego comprobados, en cuanto al proceder de la empresa en el ámbito local.
Tampoco las críticas esgrimidas en torno al carácter vinculante del dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo -INADI- han de prosperar porque no se le ha dado ese alcance a las actuaciones labradas ante dicho organismo. Nótese que simplemente se ha hecho referencia a lo informado por el ente a fs. 2847 in fine de la sentencia y, como surge de la propia resolución del organismo obrante a fs. 2157, el INADI no emitió un pronunciamiento sino dictámenes técnicos a modo de asesoría que no causan estado ni operan como dirimentes de conflictos particulares. En consecuencia, frente a ello y toda vez que en la causa la Dra. A. no le otorgó la preeminencia que le atribuye la apelante a las actuaciones labradas ante el Instituto, la desestimación de los agravios vertidos al respecto, a mi juicio, se imponen.
Finalmente, en cuanto a las testimoniales rendidas en la causa y en cuyo análisis se asienta en lo medular el decisorio apelado, las objeciones planteadas por la recurrente resultan ineficaces a los efectos pretendidos, porque no comparto que se haya efectuado un análisis parcial o tendencioso de las declaraciones rendidas. Por el contrario, los dichos de Franzosi, Gaspari y Jhones -ofrecidos como testigos por la demandada- no han sido desconsiderados como lo sostiene la apelante puesto que, en base a ellos, la Dra. A. reputó acreditado el déficit económico financiero por el que atravesaba el sector y asimismo señaló que, lo expuesto por tales deponentes y lo informado por el perito contador al respecto (fs. 2497/2499) no permite concluir que la decisión de despedir en primer término a los trabajadores mayores de cierta edad haya sido particularmente idónea para a superar la crisis invocada. Este aspecto puntual no ha sido concretamente cuestionado por la demandada en sus agravios y lo cierto es que la elección de la edad de los trabajadores como pauta o criterio de selección para disponer despidos, no encuentra en las alegaciones formuladas por Peugeot Citroen Argentina S.A. justificación razonable alguna que, fundada en criterios funcionales u objetivos permita aventar toda duda acerca del carácter discriminatorio de los despidos dispuestos.
En este sentido reitero: la desvinculación de los actores no se sustentó en lo dispuesto en el art. 247 de la L.C.T. -presupuesto que por otra parte prevé respetar un orden de antigüedad en los despido totalmente inverso al implementado- y, que la decisión se haya fundado en una necesidad empresaria derivada de un cuadro deficitario que afectaba a todo el sector, resulta irrelevante a fin de analizar la actitud segregacionista denunciada porque ni aún en tal marco contextual, se justifica que para proceder a los despidos se haya adoptado a la edad como factor determinante, porque la elección de tal parámetro, además de lesivo a la dignidad de las personas, no cuenta con ninguna justificación de carácter funcional que la respalde (con idéntico criterio CNAT, Sala III, "Privitera, Héctor Eduardo y otros c. Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido", SD 89775 del 30/5/08). Es a mi juicio esta circunstancia la que lleva a descalificar la medida a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y supralegal antes enunciada puesto que la empleadora adoptó un parámetro o factor sensible o "sospechoso" de discriminación y no pudo justificar la razonabilidad de la medida, al no aportar elementos que permitan considerar funcional tal elección con relación a la finalidad perseguida.
La crítica esgrimida en cuanto a la forma en que la a quo consideró que debían establecerse las cargas probatorias, en el caso carece de mayor trascendencia, porque, como quedó expuesto, la elección de la edad como criterio para seleccionar al personal a despedir ha sido incluso expresada por escrito por la demandada, lo que me releva de mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, en atención a los términos en que quedaron formulados los agravios al respecto, creo conveniente referir que, como lo he sostenido reiteradamente, "en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, he puntualizado que la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que "… quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca… y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…" (conforme mi voto en la sentencia Nro. 93.623 del 7/7/05 in re "Cresta, Erica Viviana c. Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios" del registro de esta Sala con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos "Cáceres Orlando Nicolás c. Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo", entre muchos otros).
A su vez, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, señaló, en lo pertinente, que "... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." y "que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 72ª reunión, Ginebra, 1988).
En definitiva, ante la prueba aportada por los actores, la empleadora debía acreditar que la causa invocada para despedir ("reorganización empresaria") explicaba objetiva, razonable y proporcionadamente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En consecuencia, por todo lo hasta aquí expuesto las críticas vertidas en torno a la procedencia de una indemnización por el daño moral derivado del despido discriminatorio deben ser desestimadas, máxime cuando se trata claramente de un comportamiento ilícito ajeno al marco contractual y que, por ende no puede considerárselo incluido en el esquema tarifario del art. 245 LCT puesto que, como reiterada y pacíficamente se ha sostenido tal pauta indemnizatoria alude a los daños que eventualmente pueden resultar consecuencia del despido pero no a aquellos otros que derivan de ilícitos extracontractuales, máxime cuando en el caso, la viabilidad del reclamo resarcitorio adicional encuentra adecuado sustento normativo en lo dispuesto en la ley 23.592.
En relación al planteo revisor propuesto en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la L.C.T., cabe referir que, como lo sostuviera esta Sala in re "Maffei, Marcelo Luis c. Supervielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/despido" (SD 95314 del 19/10/07) la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha arrogado facultades legislativas al establecer que la base de cálculo de la indemnización debe tener alguna proporción con el importe del salario real del dependiente. En los autos "Vizzoti Carlos Alberto c. AMSA SA s/ despido", V.967.XXXVIII de fecha 14/09/2004 el Máximo Tribunal ha sostenido claramente que resulta admisible que el legislador reduzca las indemnizaciones al aplicar un tope salarial, pero no es posible aceptar que esa reducción sea cuantitativamente tan importante como para disminuir substancialmente lo que se estableció como regla. Ello implicaría la negación por la norma legal de lo que ella misma ha normado como regla, siendo el resultado que ese tope sobrevenga inconstitucional por violar la garantía del art. 14bis de la Carta Magna. En tal sentido, no puede hablarse de una intromisión en el ámbito específico del Poder Legislativo, sino que, mediante la función judicial, se procura la salvaguarda de la garantía ya citada del art. 14bis, función propia del control republicano de los actos de poder.
Por lo demás, y tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala (ver, entre otros in re "Tenca, Susana c. Orígenes AFJP S.A. s/despido", SD 95943 del 25/7/08) no se desconoce que en el precedente antes citado la Corte sostuvo que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas; y que dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. En tal oportunidad, el Máximo Tribunal expresó que si es válido como principio, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.
En definitiva, el Alto Tribunal en su actual composición, sostuvo que si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación, señalando que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.
En consecuencia, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional, por lo que el temperamento adoptado en la instancia previa se ajusta a los lineamientos del fallo reseñado toda vez que, con relación a Esquioga, Dreuscher, García, Mezquita, Pazzelli, Ohno y Urquiola no se verificó la desproporción en base a la cual la Corte declarara inconstitucional el tope legal cuestionado, quedando circunscripta su aplicación a los restantes coaccionantes.
Desde tal perspectiva, y al compartir íntegramente el criterio en base al cual se expidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente aludido, de prosperar mi voto, corresponde confirmar también en tal aspecto la sentencia de grado.
En atención al resultado obtenido en la instancia, propicio imponer las costas de la Alzada también a cargo de la parte demandada que ha resultado vencida.
En cuanto a los honorarios regulados en primera instancia, la demandada a fs. 2885 los cuestiona en sus totalidad por altos, en tanto que la representación letrada de la parte actora a fs. 2858 y el perito contador a fs. 2862 recurren los suyos por entenderlos reducidos. Al respecto, teniendo en cuenta el resultado obtenido, el valor económico del litigio y el mérito y extensión de las tareas profesionales desarrolladas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 21.839, en el dec. ley 16.638/57 y en el art. 38 LO., las regulaciones apeladas no resultan elevadas, en tanto que las practicadas a favor de la representación letrada de la parte actora y del perito contador se advierten adecuadas, por lo que propicio confirmarlas.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 21.839, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada y de la parte actora por su actuación en la Alzada en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa.
El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos adhiero a las conclusiones del voto precedente.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 CPCCN), el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios, 2) Declarar las costas de la Alzada a cargo de la parte demandada, 3) Confirmar las regulaciones de honorarios apeladas y regular los de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su actuación en la Alzada, en el 25% de lo que en definitiva resulte para cada una de ellas, por su intervención en la instancia previa. —Miguel Ángel Pirolo. — Graciela A. González

LA DISCRIMINACIÓN POR MATRIMONIO Y/O EMBARAZO Y LOS CAMBIOS CULTURALES Y LEGALES

Por Sebastián Serrano Alou
Publicado en: Editorial La Ley, La Ley Online, Primera hora, Miércoles 1 de Julio de 2009

La ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (LCT), fue dictada en el año 1974 para una realidad cultural y legal Nacional e Internacional determinada, lo que ha llevado que en función de los cambios operados en los últimos tiempos se haya visto desactualizada tanto por la realidad social actual, distinta a la de hace 35 años atrás, como por los grandes cambios operados a nivel jurídico.
Desde lo cultural, los artículos 177 a 182 de la LCT, que tienden a la protección contra actos de discriminación por casos de embarazo o matrimonio, fueron insertados en el Titulo VII de la LCT, Trabajo de Mujeres, debido a que en esa época el trabajo de la mujer no tenia la importancia de volumen y participación en las empresas que tiene hoy en día; y por otro lado, el cuidado del hogar y la familia estaban encomendados principalmente a la mujer, siendo el hombre ajeno casi totalmente de estas cuestiones (en la mayoría de los casos se limitaba a aportar los recursos económicos y realizar la toma de las decisiones trascendentes). Por estos motivos, que por un lado el trabajo de la mujer fuera del hogar era una situación que no tenia la generalidad actual, y que la mujer era la encargada de las tareas domésticas y el cuidado de la prole, era muy común que los empleadores prefiriesen contratar hombres o mujeres solteras y sin hijos en vistas a contar con un trabajador con mayor libertad y que no tenia que cargar con dos trabajos, el de su casa y el que realizaba para terceros fuera de su casa. También es una realidad que en la época de la sanción de la LCT, la mujer no ocupaba en la sociedad el mismo lugar que el hombre, sino que se encontraba en una situación de clara desventaja.
Hoy, toda esa situación se ha visto modificada. Actualmente, asistimos a una reestructuración de la familia. Es hoy muy frecuente ver que quien se encarga de las tareas domesticas y el cuidado de los hijos son los padres en conjunto, cuando no solo el padre, debido a encontrarse desocupado o tener un trabajo con menores responsabilidades o mayores libertades que la mujer. Por este motivo, es que hoy pueden ser victimas de la discriminación tanto hombres como mujeres, mas si a esto sumamos que hoy la discriminación ha tomado ribetes impensados, pudiendo basarse en cualquier situación de diferenciación, diferenciación que no es bien vista en una sociedad que pretende la unificación de sus integrantes en vistas a lograr un único tipo de sujeto: el consumidor.
No pocos empleadores piensan que un trabajador casado y/o con hijos, sea hombre o mujer, tiene menos predisposición a trabajar horas extras, o adecuarse a los cambios de la empresa que lo puedan llevar a tener menos tiempo para su familia, o que por estas situaciones tiene objetivos personales que pueden interponerse en los objetivos de la empresa. Hoy, el hombre da al tiempo con su familia, al cuidado de sus hijos y a las tareas del hogar, una importancia impensada hace 40 años atrás cuando el hombre pensaba que su obligación era solo trabajar y llevar el dinero a su casa, siendo la mujer la encargada de todas las tareas del hogar, el cuidado de los hijos inclusive. El hombre en la actualidad, en un porcentaje impensado en el pasado, ve el matrimonio, la vida en pareja y la familia, de una manera distinta.
Pasando a los cambios operados a nivel jurídico, cabe destacar la modificación de la Constitución Nacional (CN) del 94, con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, refomra que vino a dar una mayor protección a los derechos fundamentales del hombre, entre ellos, el derecho a no ser discriminado en forma injusta. Pero también resulta trascendente en el campo de la discriminación la sanción en 1988 de la ley 23.592, ley antidiscriminación, la cual resulta plenamente aplicable al ámbito del contrato de trabajo.
A partir de la reforma constitucional del 94 y la sanción de la ley 23.592, y su recepción por lo tribunales del trabajo, debe darse una nueva interpretación y alcance a la protección contra la discriminación, la cual debe estar inspirada por el principio de progresividad, según el cual, es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos teniendo como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia. Los casos de discriminación por causas de matrimonio y/o embarazo no son, ni tienen por que serlos, la excepción a estos cambios de enfoque.
La protección de la LCT en casos de despido discriminatorio por causas de embarazo y/o matrimonio ha quedado desactualizada, y en inferioridad de condiciones, que la protección en el caso del resto de los casos de discriminación; esto en función de los distintos cambios operados en los últimos tiempos a nivel normativo y jurisprudencial en materia de discriminación. Esto queda claro al excluir al hombre de la protección contra la discriminación por causas de matrimonio y/o embarazo de los artículos de la LCT, por estar dentro del titulo “Trabajo de Mujeres” y referirse en algunos casos en términos de “personal femenino” (art 177 LCT) o “trabajadora” (arts. 177 y 178 LCT); lo cual lleva a que la protección del hombre –y porque no de la mujer cuando lo pide o el juez lo juzga conveniente en función del iuria novit curia- deba darse en el marco de la ley 23.592, con lo que se caería en la paradoja de que es el hombre –o quien reclame en funcion de la ley 23.592- el que terminaría en una situación mas beneficiosa por no tener las limitaciones probatorias de la LCT y por el alcance de su reparación. En la ley 23.592 no existe obstáculo a la inversión de la carga de la prueba que se viene aplicando en los casos de discriminación, y su reparación es integral e “in natura” al prever la reparación del daño moral y material y la nulidad del acto discriminatorio –reincorporación del trabajador-.
La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual y peyorativo, en cualquier ámbito, incluido el laboral, basado en circunstancias de tipo subjetivo, siendo su enumeración meramente enunciativa. Esta ley obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, sanciona al acto ilícito con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación económica del hecho, es decir, la indemnización de los daños materiales y morales. El régimen de esta ley y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar, y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su empleo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
De no admitirse la invocación de la ley 23592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio por causas de embarazo y/o matrimonio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados despedidos por estas causas, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre “todos”, son titulares del referido derecho en cualquier circunstancia. No existen motivos para que alegado por el trabajador varón que su despido fue discriminatorio, y habiendo acercado indicios de que obedeció al embarazo de su mujer o su matrimonio, no se le de el mismo tratamiento que si los motivos de la discriminación son la edad, tener una enfermedad, pertenecer a una religión determinada, etc.
A causa de lo expuesto puede verse que es cada vez más necesaria una reforma de la LCT en relación a la discriminación en general y de la discriminación por matrimonio y/o embarazo en particular. Hasta el momento en que esto suceda deberemos hacer una lectura integrada del régimen de la LCT, aplicando los Tratados Intencionales y las normas sobre discriminación, teniendo en cuenta el principio de progresividad contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La protección contra el despido arbitrario, contemplada en nuestra CN debe ser efectiva y real, posibilitando al trabajador despedido en forma arbitraria y con base en una causa ilícita (como es la discriminación) elegir entre conservar su empleo o no, reclamando en ambos casos la reparación de los perjuicios materiales y morales sufridos. Es imperioso que la protección de los más débiles ocupe un lugar sobresaliente en la agenda del siglo XXI para poder vivir en una sociedad cada vez mas justa.

LA GLOBALIZACIÓN Y LA SOLIDARIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

Por Sebastián Serrano Alou

Publicado en: Editorial La Ley, Diario La Ley, Martes 28 de Julio de 2009, Año LXXIII N°141 (suplemento actualidad)

Los cambios experimentados en los últimos tiempos de la mano de la globalización han influido notablemente en el proceso productivo, y por ende en la relación de trabajo y sus consecuencias. La clásica bilateralidad del contrato de trabajo, con una dependencia de un sujeto empleador claramente definido, aparece hoy transformada en muchos casos en una relación con múltiples sujetos de los que depende en mayor o menor grado el trabajador, sin una clara delimitación de quien es el verdadero empleador, y sin certeza de si el llamado empleador ocupa en la realidad -fuera de los papeles- dicho lugar. Las transformaciones productivas de las últimas dos décadas, tendientes a una optimización de las ganancias de las empresas con la consiguiente minimización de los costos, han agregado nuevos motivos de preocupación. La fragmentación, externalización, diversificación y deslocalización productivas o la generación de redes societarias; los nuevos contratos comerciales y formas de relación entre las empresas, diluyen la identificación misma del sujeto empleador que parece haber quedado nublada por la diversidad de apariencias que adquiere el fenómeno de la vinculación laboral. En este punto, los esquemas clásicos de intermediación y solidaridad convencional encuentran serias trabas para su aplicación, haciéndose indispensable, hoy más que nunca, de una actividad mayor de los operadores del derecho en la elección, interpretación y aplicación de la normativa que establece la solidaridad en el caso de relaciones de trabajo; todo con la clara finalidad de evitar que los trabajadores se vean burlados en sus derechos.
En la época actual, en la que la dominación consiste en la capacidad de escapar, de descomprometerse, de estar en otra parte, de trasladarse de un lugar a otro buscando las mejores alternativas económicas para la empresa, situaciones facilitadas por el desarrollo tecnológico que disparo el impulso ilimitado de la globalización; los trabajadores no pueden competir en estos términos, ya que si bien el capital se ha vuelto volátil, ellos siguen anclados a su situación cotidiana. En estos tiempos en que el arte de la gerencia de las empresas se preocupa por deshacerse de la mano de obra, los trabajadores quedan muchas veces a la deriva, con incertidumbre y sin saber a quien reclamar por sus derechos, ya que quien era su empleador se esfumo o es insolvente.
Ante este escenario de incertidumbre en el que los trabajadores se ven desprotegidos y a la deriva, vinculados con distintos sujetos en forma transitoria y/o precaria, trabajando en una relación en la que parecen depender de una persona o empresa insolvente, pero prestan tareas que benefician económicamente a personas o empresas con una notable liquidez, se impone recuperar el sentido protector de la solidaridad dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, para lo cual es indispensable tener presentes los fundamentos que dieron lugar a la solidaridad laboral, y adicionar los nuevos fundamentos que surgen de la realidad actual y refuerzan la idea de una solidaridad amplia y protectora; protectora del trabajo, el trabajador, y las obligaciones derivadas de las relaciones laborales. La solidaridad debe recuperar dentro del ámbito Laboral la función de protección del trabajador y sus créditos de carácter eminentemente alimentarios. Se hace cada vez más necesaria una postura que ponga los derechos e intereses en juego en su debido lugar, otorgando a los derechos del trabajador, íntimamente vinculados con su desarrollo humano y el de su familia, en un lugar de preeminente protección, frente a los derechos de libre comercio, propiedad y empresa.
En la recuperación del papel protector de la solidaridad laboral tiene no poca importancia la elección de las normas aplicables a cada caso en particular. Dentro de la LCT, y fuera de ella (Código Civil, Ley 22.250, Ley de Sociedades Comerciales, etc.), existen numerosas normas que establecen casos de los que surgen obligaciones solidarias y que son de aplicación en el ámbito de las relaciones de trabajo, pero estas numerosas normas no se encuentran sistematizadas, lo que vuelve dificultosa la elección de una determinada norma al inicio de un reclamo laboral concreto.
Es habitual que los letrados de parte confundan los requisitos de los distintos artículos de la LCT o que articulo, o que ley, corresponde aplicar en cada caso, en especial cuando se trata de casos de extensión de responsabilidad. Por este motivo son los jueces quienes deben, cuando advierten errores u omisiones relativas al derecho aplicable en los casos de solidaridad laboral, encuadrar la responsabilidad solidaria y sus efectos dentro de los artículos del ordenamiento que corresponden en base a los hechos acercados por las partes a la causa.
En los supuestos en que existe interposición empresaria o fraude laboral, el trabajador no suele tener un conocimiento cabal de quien es su verdadero empleador, ni cómo se han interrelacionado los distintos dadores de empleo. Sobre tal base, obviamente, los juslaboralistas deberán esmerarse por ser claros y suficientemente amplios en sus planteos fácticos a fin de posibilitar la aplicación de las normas vigentes en materia de solidaridad laboral. Los abogados de los trabajadores deben explayarse en relación a los hechos, pero sin perder por esto la claridad de su exposición, surgiendo de los hechos relatados que se pide, a quien y porque. De la demanda debe surgir con claridad cual es la pretensión, es decir, la cosa que se demanda.
Es consecuencia del principio de “iura novit curia” que los hechos del proceso deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable, el juez debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. No puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa. El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable según su ciencia y conciencia, ya que según el aforismo iura novit curia, pura y simplemente, el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él.
En esta tarea del juez, la necesaria reinterpretación de las normas y principios que rigen la solidaridad laboral, surge y se ve reforzada por los principios que se han incorporado a nuestro derecho por medio de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, principios que vienen siendo receptados por la CSJN en sus fallos recientes, y refuerzan los principios que hace tiempo tienen vigencia en nuestro derecho interno. Entre estos principios, podemos destacar el principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. También el principio “pro homine”, el que determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. El principio de “progresividad”, también resulta trascendente, ya que establece que es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, derechos entre los que se encuentran los derechos de los trabajadores, progreso que debe tener como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia y el desarrollo humano. Por ultimo, también se debe tener en cuanta el principio “protectorio”, principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses. En función de estos principios, al interpretar las normas sobre solidaridad y aplicarlas en casos de reclamos de trabajadores, el derecho al cobro de créditos de carácter alimentario, y por ende la protección de la persona humana, debe primar sobre la libre empresa y los derechos económicos de mercado.
Nunca deben perderse de vista, como mínimo, tres circunstancias. Primeramente que, como lo tiene dicho la CSJN, la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos “lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios”. Seguidamente, la normativa “tutelar” de los trabajadores se fundamenta “en una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es”. Finalmente, que “el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional”. De la articulación de estas tres circunstancias, surge que, la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de relaciones laborales debe ser un medio para hacer efectivos los derechos de los trabajadores, siendo el trabajador y su tutela efectiva el eje sobre el que debe girar la elección, interpretación y aplicación de la normativa, todo esto por ser el trabajador un acreedor que es sujeto de preferente tutela constitucional.
La responsabilidad amplia de los deudores solidarios frente al trabajador, tiene múltiples causas, entre las que destaca el provecho que han recibido del trabajo dependiente. A la inversa, podemos decir que el derecho del trabajador de exigir el cobro de sus créditos a los deudores solidarios proviene entre otras causas de su derecho a participar de las ganancias que ayudo a generar a las empresas. Por lo tanto, cuando se alega el derecho de propiedad del deudor solidario para excluir su solidaridad, no debe perderse de vista que esa propiedad es producto del trabajo dependiente, y que por lo tanto, el trabajador tiene también un derecho a la propiedad de las ganancias que generó, derecho que debe ser reconocido y se impone por la función social y humanitaria de esa propiedad.
La relación que existe entre el lucro obtenido y las tareas de un trabajador, justifican que la empresa beneficiada garantice el crédito del trabajador por el trabajo del cual se beneficio. Los empresarios que entran en el mercado, deben asumir los riesgos de este y no cargarlo en los trabajadores. Aquellos que se beneficiaron de las órdenes y decisiones del empleador directo, o utilizaron intermediarios, obteniendo beneficios producidos por los trabajadores, no pueden pretender luego ampararse o evadirse alegando que desconocían que el empleador directo violaba o no respetaba los derechos de los trabajadores, o alegando falta de participación en los hechos desajustados a derecho, o haber firmado un contrato con el empleador directo que los liberaba de toda responsabilidad, o cualquier otra causa que no sea valida para evitar que la ganancia que obtuvieron no los obligue a responder ante el trabajador.
Posturas como las del fallo “Rodríguez c/ Embotelladora”, que ven una fuerte presunción de inconstitucionalidad en toda norma ­­o interpretación­­ que obligue al pago de una deuda en principio ajena (la reiteración de este “en principio” no hace mas que reconocer que se sabe que la deuda es en cierta forma propia del deudor solidario por el enriquecimiento obtenido), por interpretar que se aparta de la intangibilidad del patrimonio establecida por el art. 17 de la Constitución Nacional, es decir con el derecho de propiedad, ignoran u omiten maliciosamente el hecho, que hoy es innegable, de que no todos los derechos se encuentran en el mismo nivel, y que por encima de los derechos de propiedad y la libre empresa del deudor, se encuentran los derechos humanos, los que necesitan del respeto de los créditos laborales de propiedad del trabajador para su realización.
La CSJN ha marcado un claro cambio de rumbo, que, del eje en el mercado y la protección de los intereses económicos se ha desplazado a la protección de los Derechos Humanos mas íntimamente vinculados a la persona, como la dignidad y el desarrollo. Siguiendo las palabras de la CSJN en “Vizzoti c/ Amsa”, se puede afirmar que el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, ya que el hombre no es objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran validez en cuanto tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. Es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Si bien “la protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios, como la propiedad, la seguridad jurídica y la libertad de ejercer una industria lícita”, esta armonización de derechos debe ser real, y no encubrir un favoritismo de los derechos de propiedad de la empresa, la mentada seguridad jurídica o la libertad de industria licita, por sobre los derechos del trabajador. Al contrario, en caso de preferencia, en caso de conflicto, deben prevalecer los derechos del trabajador por su hondo contenido social y su intima vinculación a la dignidad y el desarrollo de la persona humana por sobre los derechos de carácter económico.
La tendencia del Derecho del Trabajo de proteger el Mundo del Trabajo debe ser potenciada ante la realidad social subyacente injusta y explosiva. Si se explota a quienes trabajan, si no se respetan sus créditos, si el trabajo dependiente no ofrece más que inseguridades y condiciones precarias, cada vez serán más los que en lugar de buscar medios legítimos para procurar su subsistencia se vean empujados a delinquir o vivir en la precariedad. Las reacciones de quienes menos tienen serán cada vez de una violencia más virulenta para con quienes más tienen, y aun, contra los que algo tienen.
La protección del trabajador, y el respeto y aseguramiento de sus créditos, es una necesidad que se encuentra íntimamente vinculada con la protección de los Derechos Humanos. En la medida que el trabajador sepa que las ganancias que ayudo a generar son el respaldo de su crédito, tendrá una mayor confianza en el mundo laboral y se sentirá mas integrado en la sociedad. Quienes se benefician del trabajo dependiente deben garantizar a los trabajadores la satisfacción de sus créditos y a través de estos, la satisfacción de sus necesidades y las de su familia. En gran medida, solo se podrá neutralizar el aumento de la inseguridad social si se le da seguridad al trabajo.
La aplicación de una solidaridad laboral amplia, real y efectiva tendrá un efecto moralizador sobre aquellos que acostumbrar incumplir con la normativa laboral o beneficiarse con esos incumplimientos, ya que por un lado obligara a los empleadores directos al cumplimiento de la ley para no quedar excluidos de las contrataciones del mercado, y por el otro obligara a los deudores solidarios a contratar solo con empleadores serios que cumplan con la normativa laboral.El respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno, son los caminos mas indicados para permitir a todos el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel mas elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reinen la justicia y la paz social. A la par de esto, se debe revalorizar el carácter social del derecho de propiedad, siendo importante que las empresas entiendan que la propiedad tiene su limitación en la función social que debe prestar, función que debe hacerse efectiva mediante la creación de puestos de trabajo a partir de las ganancias de las empresas, y la participación de los trabajadores en estas ganancias que ayudan a generar.