Extraído de: SERRANO ALOU, Sebastián, La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador – (Comentario al fallo de la CNTrab, sala III, 29/07/09, “Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo”) – Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009 y N° 889, Miércoles 13 de Enero de 2010.
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Si bien la discriminación es una palabra de amplios contenidos y diversos usos, no todos sus significados son iguales, y aun con el mismo significado puede usarse para referir situaciones completamente distintas desde el punto de una apreciación moral o en el orden de la justicia. Si bien la palabra discriminación es sinónimo de distinción y/o diferencia, también lo es de segregación y/o exclusión. Si bien es natural al ser humano realizar distinciones y/o diferenciaciones, este ejercicio puede ser utilizado como un ejercicio cotidiano y sin mayor trascendencia (vgr. elijo que ropa me conviene usar en función de la temperatura), o por el contrario, ser utilizado en decisiones relevante cuyas consecuencias se proyectan en la realidad con una significación jurídica relevante.
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa. La discriminación positiva en el sentido referido, es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vita social con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y excluye a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (1). Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal, se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (2). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (3).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (4). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder de la que es titular quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (5).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (6).
La violencia laboral de parte del empleador siempre esta presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
Toda conducta de discriminación negativa es reprochable, y debe ser prevenida en primer término, y cuando la prevención no es suficiente, y se da una conducta discriminatoria que atenta contra una persona o grupo de personas, debe ser severamente sancionada, sin dejar de intentar la reparación integral del daño sufrido por la victima de este tipo de conductas.
La discriminación negativa se encuentra condenada en numerosos instrumentos internacionales suscriptos por nuestro país, siendo responsabilidad del Estado ante la comunidad internacional evitar que en su territorio sucedan este tipo de conductas. Siendo su tarea prevenir y sancionar estas conductas, y si tenemos en cuenta que el Estado debe perseguir el bien común y afianzar la justicia, queda descartado cualquier tipo de justificación en relación al ejercicio de conductas discriminatorias ocurridas en su seno, aun cuando sea alegando el uso de sus facultades y/o poderes públicos. Es el Estado quien asumió un compromiso internacional respecto a evitar estas conductas y por lo tanto el principal responsable internacional por este tipo de conductas cuando no son perseguidas y sancionadas.
Toda conducta arbitraria que vulneran derechos fundamentales, entre las que se encuentran las de discriminatocion negativa, es dirigida por quien se encuentra en una situación de fortaleza hacia alguien que se encuentra en una posición de inferioridad, por lo que la ley y los jueces deben combatir estas conductas por todos los medios posibles, con medidas de discriminación positiva, instrumentando aquellos medios que logren la igualación en vistas a evitar y sancionar este tipo de situaciones. En el caso del despido sin justa causa, es decir, despido arbitrario, se debe implementar toda medida que progresivamente implique una efectiva realización del principio protectorio del art 14 bis de la CN, mas si estas medidas están expresadas en forma tan clara como en el inc. d del art. 7 del Protocolo de San Salvador.
La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso que surge de la autonomía del ser humano algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias esta minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes, y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo esta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.
El disenso y la diferenciación deben ser respetados y protegidos para asegurar los beneficios de la libertad. Bajo ningún concepto el Estado puede ser cómplice, y menos aun ejecutor, de conductas de discriminación negativa que atentan contra la dignidad y la libertad de sus habitantes, o de cualquier persona que quiera habitar el suelo Argentino. De nada sirve que se reconozca derechos si no existe posibilidad o libertad para ejercerlos por ser o pensar diferente.
Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en un sistema de acumulación egoísta que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de derecho al trabajo. Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo, tanto de entrada como de salida, la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en su puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad, y de la gesta de su destino individual y común; siendo una forma de posibilitar que tengan un “proyecto de vida” realizable. Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia, y la discriminación, deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse en la búsqueda de la paz social que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forma parte el Derecho del Trabajo. La CSJN ya ha realizado una opción, queda al resto de los jueces, así como los restantes poderes del Estado, enrolarse seriamente en una u otra de las posturas, con las consecuencias que esto traerá en el orden interno, así como internacional.
Aun hoy, el respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno son caminos indicados para permitir a quienes trabajan el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reine la justicia social. Progresivamente se debe lograr un mayor acceso a los bienes materiales y espirituales por parte de las personas.
REFERENCIAS
1 Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
2 SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
3 Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
4 GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
5 GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
6 Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”
Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa. La discriminación positiva en el sentido referido, es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vita social con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y excluye a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.
La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (1). Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal, se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferentes, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (2). La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas (3).
La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (4). La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder de la que es titular quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN (5).
El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. Ferreirós, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación (6).
La violencia laboral de parte del empleador siempre esta presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la mas de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que solo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.
Toda conducta de discriminación negativa es reprochable, y debe ser prevenida en primer término, y cuando la prevención no es suficiente, y se da una conducta discriminatoria que atenta contra una persona o grupo de personas, debe ser severamente sancionada, sin dejar de intentar la reparación integral del daño sufrido por la victima de este tipo de conductas.
La discriminación negativa se encuentra condenada en numerosos instrumentos internacionales suscriptos por nuestro país, siendo responsabilidad del Estado ante la comunidad internacional evitar que en su territorio sucedan este tipo de conductas. Siendo su tarea prevenir y sancionar estas conductas, y si tenemos en cuenta que el Estado debe perseguir el bien común y afianzar la justicia, queda descartado cualquier tipo de justificación en relación al ejercicio de conductas discriminatorias ocurridas en su seno, aun cuando sea alegando el uso de sus facultades y/o poderes públicos. Es el Estado quien asumió un compromiso internacional respecto a evitar estas conductas y por lo tanto el principal responsable internacional por este tipo de conductas cuando no son perseguidas y sancionadas.
Toda conducta arbitraria que vulneran derechos fundamentales, entre las que se encuentran las de discriminatocion negativa, es dirigida por quien se encuentra en una situación de fortaleza hacia alguien que se encuentra en una posición de inferioridad, por lo que la ley y los jueces deben combatir estas conductas por todos los medios posibles, con medidas de discriminación positiva, instrumentando aquellos medios que logren la igualación en vistas a evitar y sancionar este tipo de situaciones. En el caso del despido sin justa causa, es decir, despido arbitrario, se debe implementar toda medida que progresivamente implique una efectiva realización del principio protectorio del art 14 bis de la CN, mas si estas medidas están expresadas en forma tan clara como en el inc. d del art. 7 del Protocolo de San Salvador.
La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso que surge de la autonomía del ser humano algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias esta minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes, y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo esta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.
El disenso y la diferenciación deben ser respetados y protegidos para asegurar los beneficios de la libertad. Bajo ningún concepto el Estado puede ser cómplice, y menos aun ejecutor, de conductas de discriminación negativa que atentan contra la dignidad y la libertad de sus habitantes, o de cualquier persona que quiera habitar el suelo Argentino. De nada sirve que se reconozca derechos si no existe posibilidad o libertad para ejercerlos por ser o pensar diferente.
Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en un sistema de acumulación egoísta que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de derecho al trabajo. Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo, tanto de entrada como de salida, la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en su puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad, y de la gesta de su destino individual y común; siendo una forma de posibilitar que tengan un “proyecto de vida” realizable. Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia, y la discriminación, deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse en la búsqueda de la paz social que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forma parte el Derecho del Trabajo. La CSJN ya ha realizado una opción, queda al resto de los jueces, así como los restantes poderes del Estado, enrolarse seriamente en una u otra de las posturas, con las consecuencias que esto traerá en el orden interno, así como internacional.
Aun hoy, el respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno son caminos indicados para permitir a quienes trabajan el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reine la justicia social. Progresivamente se debe lograr un mayor acceso a los bienes materiales y espirituales por parte de las personas.
REFERENCIAS
1 Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
2 SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 – LL-2008-E-721
3 Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998
4 GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293
5 GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833
6 Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina”
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