EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL EN EL DNU 329/20

Título: El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 16-abr-2020

MICROJURIS - Cita: MJ-DOC-15291-AR | MJD15291

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. A esta altura no es aventurado decir que el 2020 quedará marcado en la historia como el año del coronavirus (Covid-19), un virus devenido en pandemia que afectó en mayor o menor medida a todo el mundo y todas las facetas de la vida de las personas. En un tiempo, entre otras cosas, se podrá evaluar cuanto afectó a cada país y cada faceta de la vida de los pueblos, lo que seguramente ira de la mano de que es lo que se privilegió en cada país, si la salud y la vida de las personas u otras cuestiones como la economía. Las relaciones de trabajo no escapan a esta realidad y, como abogado laboralista argentino, me interesa especialmente tratar de pensar a futuro lo que viene y cuál debe ser la respuesta en nuestro país a las distintas situaciones desde el Derecho del Trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF). Entre las ideas generales, en estos tiempos, están aquellas que buscan pensar cómo dar respuesta a las cuestiones generadas por la situación actual y las que son proyecciones de cómo se puede continuar en un tiempo a partir de lo que hoy está sucediendo. El decreto de necesidad y urgencia (DNU) 329/2020 es una conjunción de ambas cosas, es una respuesta actual para resolver cuestiones que se están suscitando, pero a la vez debe ser un punto de partida para proyectar como queremos seguir a futuro. 2. En la Argentina, la prioridad para resolver las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, las respuestas, parecen haberse buscado desde un primer momento en sintonía con las normas y principios centrales que sustentan el ordenamiento jurídico, empezando por el BCF.A partir de esto, y de las coincidencias a la luz del BCF con el derecho en general y los principios del Derecho del Trabajo en particular, se ve que en las distintas decisiones plasmadas en normas de emergencia la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo en la normativa de emergencia, incluida la que resulta aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara: lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos. En sintonía con esto, lo principal al regular cuestiones relativas a las relaciones laborales ha sido la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional. En este contexto, difícil que pueda impugnarse la constitucionalidad y convencionalidad de la normativa de emergencia que se viene sancionando, que guarda relación con la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014 (1). La economía y el mercado han pasado a un segundo plano, ya que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.De ahí que en esta emergencia no ha sido el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el trabajo, por más que lo viene intentando; por el contrario, es el mercado el que se busca normativamente adaptar a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, todo en el marco de la legalidad (2). Esto se da en un contexto de tensión constante, ya que el poder económico siempre busca imponer las leyes del mercado, que las escriben unos pocos que acumulan grandes riquezas en función de sus intereses y no del bien común, desplazando a las grandes mayorías y sus DDHH fundamentales. 3. Si a partir de la declaración de pandemia, en relación al coronavirus y su impacto sobre la economía, había un tema central a considerar, en lo que hace a las relaciones de trabajo, ese tema es el de los despidos, la pérdida de puestos de trabajo. Ante esta situación, la decisión central adoptada por el gobierno se plasmó en el DNU 329/2020 que, en su artículo 2, prohíbe los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo, o por fuerza mayor, inicialmente por el plazo de 60 días a partir del 31/03/2020 y, en su artículo 4, dispone la nulidad de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone el decreto (3). El DNU 329/2020 es una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014.La Corte en en «Vizzoti» (4) aplicó por primera vez el art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), norma que volvió a aplicar en fallos posteriores como «Alvarez» (5), en un viraje suave pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados, en torno a la concepción del despido y su reglamentación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario instituida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en un camino gradual y sin pausa de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y el principio de estabilidad. La CSJN entre 2004-2014 dedicó su labor como intérprete constitucional, con alto impacto en el diseño jurídico nacional en general y en materia de protección contra el despido arbitrario en particular, a avanzar progresivamente en favor de la estabilidad del trabajador, en una tendencia hacia su adhesión respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable que habilite el cese de su vinculación laboral (6). Ya en «Vizzoti» (7), uno de los primeros fallos de la primavera de 2004 que inicia una etapa del Máximo Tribunal ligada al BCF, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un «régimen inequitativo de despidos arbitrarios» (que retoma en «Álvarez» (8) y «Aceval» (9)); y es en ese fallo donde se introduce por primera vez el planteo de que el «derecho a trabajar» reconocido por el PIDESC es «(.) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (.) Derecho al trabajo que (.) debe ser considerado 'inalienable de todo ser humano’ (.)» (10). Esta línea de pensamiento es reproducida y ampliada en fallos posteriores, como «Madorrán» (11) y «Álvarez» (12) (ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador), indicando que la protección del «derecho a trabajar» previsto en el art.6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, «si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta». La CSJN en «Álvarez» (13) indicó que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la «protección contra el despido arbitrario» implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Refiere el tribunal que la interpretación evolutiva y el principio pro homine hacen que, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, sea entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian Derechos Humanos, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de «otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano», sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las «condiciones de trabajo». Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar «el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos». 4.El DNU 329/2020 establece, a partir de una correcta interpretación de sus arts 2 y 4, que los trabajadores despedidos sin justa causa, o por fuerza mayor, o por falta o disminución de trabajo, pueden peticionar su reincorporación y reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda, ya que el despido carece de todo efecto y por lo tanto se encuentra a disposición del empleador sin que se concrete la prestación por causas que le son ajenas (cfr art 103 RCT). También es una opción de los trabajadores despedidos considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia (14); será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada. Si el empleador pretende despedir en contra de lo que dispone el DNU 329/2020, cuando es intención del trabajador conservar el empleo y así lo peticiona se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede elegir reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, junto a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional, como la duplicación prevista por el decreto 34/19 (15). La elección de cómo se va a resarcir el daño producido por el despido arbitrario es el trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación. El DNU 329/20 puede considerarse como el desarrollo y reglamentación de la normativa vigente y prevista en el BCF, especialmente del art 7 inc.d del Protocolo de San Salvador (ratificado por nuestro país, ley 24.658 -1996-), en cuanto regula «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional» (16). En otras palabras, no hace más que reglamentar algo que ya estaba vigente, el derecho al trabajo y su derivación en la estabilidad frente al despido sin justa causa, cabiendo la pregunta de si será válido suspender la vigencia plena y efectiva de este DDHH a futuro, siendo ello claramente regresivo (17). El DNU 329/2020, dictado en un marco normativo pro homine, es la concreción dentro de un proceso progresivo de una protección efectiva y plena, una reparación integral, en la protección contra al despido arbitrario. Es una norma superadora del art 245 la regla de contrato de trabajo (RCT) (18), pero también de otras normas de emergencia como la ley 25.561 y el decreto 34/2019. 5. En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, mientras dure la pandemia y sus efectos las partes de la relación laboral, especialmente los empleadores, deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional.La emergencia originada en la pandemia de Coronavirus ha puesto una vez más sobre el tapete la jurisprudencia humanística que elaboró la Corte entre los años 2004 al 2014, las líneas trazadas en dichos precedentes que revalorizan la persona que trabaja sobre sobre las leyes del mercado, encontrando los fundamentos primeros en el BCF (19). Las normas dictadas en función de la pandemia deben ser interpretadas y aplicadas dentro de la sistemática del derecho y sus principios generales, empezando por los del BCF, especialmente cuando el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido esa regla general en sus artículos 1 a 3. Para hacerlo, es fundamental acudir al desarrollo que la CSJN hizo entre 2004 y 2014. Luego de transitar esta pandemia sería bueno que los progresos obtenidos en sintonía con el BCF no se abandonen, como ha sucedido en otros momentos de la historia (20), concretamente, que no se debilite la protección que el DNU 329/2020 brinda a las personas que trabajan frente a los despidos arbitrarios y el devenir de la economía. ---------- (1) CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA», MJJ12472; 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA», MJJ3125; 28/06/05, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA», MJJ63100; 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.», MJJ18228; 12/08/08 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad», MJJ37585; 24/02/09, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/09, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», MJJ42727; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA», MJJ46234, 24/11/09, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A.y otros», MJJ51646; 09/12/09, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina», MJJ51700; 07/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», MJJ60239; 10/08/10, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA», MJJ57145; entre otros (2) CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (3) Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan I.: Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego J.: Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián: Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020 (4) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (5) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (6) Cfr. RAFFAGHELLI, Luis: Otra mirada sobre el fallo 'Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de 'Vizzoti’ a 'Alvarez', Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 233 y ss; ARESE, Cesar: La readmisión laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo CS «Álvarez», Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, pág 33 y ss; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), «Derecho del Trabajo y Derechos Humanos», Editorial BdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2008, págs.63 y ss (7) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (8) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (Sobre nulidad del despido discriminatorio, pero también sobre estabilidad en general) (9) CSJN, 28/06/11, «Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.», MJJ66629(sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis) (10) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (11) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas», MJJ10979 (12) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (13) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (14) MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020 (15) ARESE, César: Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020 (16) Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era «gramaticalmente posible» aunque resultaba «políticamente extravagante». Al respecto, puede verse el desarrollo en: SERRANO ALOU, Sebastián:La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR - MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, La Ley Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMIREZ, Luis E.(Coordinador): «Relaciones Laborales. Una visión Unificadora», Editorial IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010 (17) Esto ha sido desarrollado en profundidad en: SERRANO ALOU, Sebastián, La Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR - MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.(18) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar -año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la Nº 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático. (19) Ver: FERNANDEZ MADRID, Juan C.: La emergencia en el contexto cons titucional, Lejister.com, 09/04/2020, IJ-CMXV-395 (20) Me refiero al quiebre experimentado por la Corte Nacional en el año 2016 en relación a la jurisprudencia de 2004 a 2014. Este tema fue abordado en: SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad, Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR - MJD9937; La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR-; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, 13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR- MJD15047; entre otras (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero.Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (año 2018) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Autor:

Machado, José Daniel

Cita: RC D 1506/2020

Fuente: https://www.rubinzalonline.com.ar/index.php/index/index/doctrinaOnline/2085536/

Encabezado:

El Dr. Machado realiza un primer abordaje al reciente de DNU 329/2020 por el cual se dispone la prohibición del despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario) y de los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts. 247 y 221, LCT)  por el plazo de 60 días desde la publicación en el Boletín Oficial.

Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Tiempos de cuarentena, de rutinas desquiciadas, desvelos y ansiedades que no reconocen horario ni prudencia. 4.40 de la madrugada del miércoles primero de abril, lectura viciosa del Boletín Oficial, DNU sobre despidos. ¿Orzak en Netflix o comentario? Ataque de responsabilidad social. Pienso en Rimbaud, su enfermedad, su "temporada en el infierno" y, como él, arranco estas hojas del diario de mi condena:

1. Efecto Vilma: A diferencia de lo que venía sucediendo hace ya demasiado tiempo, la redacción de la norma es clara y no deja lugar a equívocos ni segundas interpretaciones.

2. Nostalgia: La mención en los considerandos al PIDESC, al fallo "Aquino" y aquella melodía acerca de la "preferente tutela constitucional" del trabajador, el diálogo de fuentes con el CCyC y con el Documento OIT del 20 de marzo sobre "Las normas de la OIT y el COVID-19", nos remontan a un pasado reciente de enriquecida argumentación jurídica. 

3. Vigencia: La norma, según su art. 6, empieza a regir -empezó- el día de su publicación en el Boletín Oficial (no al siguiente) lo que sucedió en la página 7 del Suplemento del 31.03.2020. De modo que al fijarse un plazo de sesenta (60) días, y según lo que dispone el art. 6 del CCC acerca del carácter supletorio de sus reglas, la prohibición estará vigente entre las 0 horas del día 31 de marzo y las 24 horas del día viernes 29 de mayo de 2020.

4. Prohibición: la norma "eleva" al estatus jurídico de acto con objeto ilícito al despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario), al igual que a los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. En la medida en que el preaviso del empleador es "un despido sometido a plazo suspensivo" tampoco se puede cursarlo válidamente durante la veda, salvo que se especifique que comenzará a correr después del cese de la misma. 

5. Consecuencia: de producirse uno de esos actos de objeto ilícito, como no podía ser de otra manera, es sancionado con la ineficacia. Ello supone que el acto es nulo y por ende no produce los efectos pretendidos por el empleador, no extingue ni suspende la relación de trabajo. Si no se ejecuta es por acto imputable al empleador, de modo que el salario se devenga igual toda vez que el trabajador continúe a disposición. Acaso convenga mencionar esa disponibilidad en el telegrama en que se impugna el despido. 

6. En la práctica: el afectado por un despido tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, además de los salarios que haya dejado de percibir a consecuencia del acto ilícito, esto es, entre la materialización del cese antijurídico y la efectiva reincorporación. 

7. Alternativa: como en todos los casos en que la ley impone una nulidad o ineficacia, el que puede invocarla, el trabajador despedido en este caso, tiene la alternativa de demandar la indemnización por el despido injusto que, dada la normativa vigente, consistirá en el doble de lo previsto en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. 

8. Excepción: el DNU deja a salvo la posibilidad de acordar individual o colectivamente, sujetas a homologación, suspensiones por causas económicas en las que se abone una compensación económica no remuneratoria (según el art. 223 bis de la LCT).

9. Procesalmente: el trabajador despedido puede utilizar para esa reincorporación la vía del amparo del art.43 CN en la medida en que la urgencia es autoevidente –surge de la normativa misma que lo funda- y la arbitrariedad e ilegalidad resulta "manifiesta". Ello si no hubiere en el ordenamiento procesal local alguna vía tanto o más expeditiva. 

10. Medida cautelar: en cualquier caso, siendo el fumus bonis juris y el pelicurum in mora igualmente autoevidentes, al proveer la demanda puede y debe disponerse una medida cautelar inaudita parte.

11. Suspensiones: además de los salarios perdidos por la suspensión nula, considerar si el trabajador afectado por la misma puede hacer denuncia del contrato (art. 246, LCT). Por analogía con cuanto sucede con los representantes sindicales -única analogía posible en nuestro ordenamiento- resulta que la suspensión prohibida es injuriosa en sí misma.

12. Despido indirecto: recordar el Plenario CNAT "Ruiz c/ UADE" (N° 310, de marzo de 2006) en cuanto a la asimilación jurídica de las consecuencias entre el despido sin causa y el despido indirecto justificado. Se sigue de allí que si el empleador invoca una causa disciplinaria según art. 242, LCT para despedir durante la veda, y luego no prueba el motivo, o lo prueba pero el juez considera desproporcionada la relación incumplimiento/sanción, el trabajador podría demandar la reincorporación y los salarios caídos.

13. En suma, estamos por 60 días bajo un régimen de estabilidad propia.

14. Lo que es una posibilidad constitucional, según el art. 7, inciso "d" del Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, y la doctrina de nuestra CSJN en las causas "Madorrán" y "Álvarez": la CN no impone la estabilidad propia, pero tampoco la prohíbe.

Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo

Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo

Autor:

Serrano Alou, Sebastián

Cita: RC D 1522/2020
Fuente: Rubinzal Online

Encabezado:

El DNU 297/2020, las normas complementarias del mismo, así como las normas relacionadas anteriores o posteriores (especialmente el DNU 329/2020), y todas las normas que surjan en función de la pandemia con disposiciones que hacen a las cuestiones atinentes a la relación laboral, deben evaluarse en su constitucionalidad y convencionalidad, ver si se amoldan al Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) y del Derecho del Trabajo, a los principios fundamentales que de ahí se derivan, para determinar si resultan aplicables y cuál es la interpretación que se les debe dar.

Sumario:

I. Introducción. II. Algunos ejemplos prácticos.

Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo

I. Introducción 

A esta altura no es aventurado decir que el 2020 quedará marcado en la historia como el año del coronavirus (Covid-19), un virus devenido en pandemia que afectó en mayor o menor medida a todo el mundo y todas las facetas de la vida de las personas. En un tiempo se podrá evaluar cuanto afectó a cada país y cada faceta de la vida de los pueblos, entre otras cosas, lo que seguramente ira de la mano de que es lo que se privilegió en cada país, si la salud y la vida de las personas u otras cuestiones como la economía. Las relaciones de trabajo no escapan a esta realidad y, como abogado laboralista argentino, me interesa especialmente tratar de pensar a futuro lo que viene y cuál debe ser la respuesta en nuestro país a las distintas situaciones desde el Derecho del Trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF).

A los fines de ver cuáles son las prioridades ante esta situación, y como se ha decidido que el país la afronte, es importante ver la principal norma emitida en función de la pandemia, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020, dictado "ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes". A partir del riesgo real referido, "con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la medida de ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, por un plazo determinado, durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo". Por si alguna duda pudiera quedar, se aclara que "el campo de acción de la policía de salubridad es muy amplio, siendo su atinencia a todo lo que pueda llegar a afectar la vida y la salud de las personas, en especial la lucha contra las enfermedades de todo tipo, a cuyo efecto se imponen mayormente deberes preventivos, para impedir la aparición y difusión de las enfermedades -por ejemplo ... aislamiento o cuarentena...-".

También resulta esclarecedor ver la carta que publicó el Presidente de la Nación al declarar el Aislamientos Social Preventivo y Obligatorio (ASPO)[1]. Inicia su carta indicando que se trata "[d]el problema de salud más grave que hemos tenido en toda nuestra vida democrática" y que la "máxima responsabilidad es proteger a la sociedad argentina", evidenciando, como el DNU 297/2020, que estamos ante un problema de salud antes que económico y que se debe buscar proteger a las personas antes que la economía, sin que lo primero implique desconocer lo segundo, pero si estableciendo un orden de prioridades. La carta indica, respecto del ASPO adoptado por la pandemia, que se trata de una "decisión [que] es fuertemente democrática. (...) Es la Democracia que busca reducir el daño en el pueblo y salvar la mayor cantidad de vidas posibles"; y que lo que viene "Será una lucha que nos exija esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación"; palabras que encuentran eco en los principios del BCF y el Derecho del Trabajo. Con el transcurso de los días el objetivo queda cada vez más claro y el presidente lo comunica al mundo, como hizo al hablar con los integrantes del G20, indicando que ante "el dilema de preservar la economía o la salud de nuestra gente" prefirió priorizar "la vida de los nuestros"[2].

Desde el punto de partida esbozado, es importante establecer cuál debería ser la prioridad para resolver las cuestiones a suscitarse dentro de las relaciones de trabajo, para lo cual la respuesta debe buscarse empezando por las normas y principios centrales, empezando por el BCF y la Regla de Contrato de Trabajo (RCT)[3]. A partir de esto, hay coincidencias con lo anterior, ya que en el derecho en general y el Derecho del Trabajo en particular resulta indiscutible que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara: lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos[4].

En sintonía con el desarrollo que se viene realizando, lo principal dentro de las relaciones laborales es la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional[5]. La economía y el mercado pasan a un segundo plano. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad[6].

Si lo primero es la persona y especialmente la que tiene el carácter de trabajador dependiente, el coronavirus debe ser considerado como una enfermedad que afecta a los trabajadores antes que como un problema para la economía y la empresa. Dentro de la relación laboral la respuesta en el Derecho del Trabajo debe buscarse en lo que dispone para el caso de enfermedades que afectan a los trabajadores y no para el caso de problemas económicos de las empresas. La respuesta para el grueso de los casos estará en lo relativo a las enfermedades inculpables, salvo el caso de los trabajadores que puedan contraer el virus con motivo o en ocasión de su trabajo, en cuyo caso resultará de aplicación la normativa sobre accidentes y enfermedades del trabajo[7]. Todo esto no implica que las empresas deban hacerse cargo de la situación de los trabajadores sin considerar la situación de excepcionalidad que se atraviesa, sino que la misma no debe recaer sobre los primeros debiendo los empleadores hacer frente al riesgo empresario, siendo una obligación del Estado prestar el socorro necesario para que lo anterior funcione[8].

El DNU 297/2020, las normas complementarias del mismo, así como las normas relacionadas anteriores o posteriores, especialmente el 329/2020, y todas las normas que surjan en función de la pandemia con disposiciones que hacen a las cuestiones atinentes a la relación laboral, deben evaluarse en su constitucionalidad y convencionalidad, ver si se amolden al BCF y los principios fundamentales que derivan del mismo, para determinar si resultan aplicables o debe buscarse otras dentro del Derecho del Trabajo para resolver.

En tiempos normales los conflictos suscitados entre un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador son múltiples e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en cada caso. Ante la situación de excepcionalidad que se atraviesa, lo que se discute frente a enfermedades en tiempos normales se verá atravesado por cuestiones atípicas y extraordinarias, por lo tanto, más que nunca es necesario para dar una respuesta realizar una lectura sistémica del derecho para encontrar una solución a los casos que se presenten. Las normas dictadas en función de la pandemia, que pueden presentar deficiente técnica legislativa en gran medida debido a la urgencia con la que se van adoptando, no pueden evadir que se acuda a la sistemática del derecho y sus principios generales, empezando por los del BCF, especialmente cuando el Código Civil y Comercial ha establecido esa regla general en sus artículos 1 a 3.

II. Algunos ejemplos prácticos 

A partir de la pandemia, como también de las medidas adoptadas por el gobierno, se han empezado a suscitar situaciones que reciben respuesta por medio de planteos disímiles, y son solo los primeros. Se intentará analizar algunas de las situaciones que se han dado y pensar casos que podrían darse en un futuro, a partir de lo cual esbozar cual debería ser la forma de dar una respuesta.

El primero de los planteos que se dio desde sectores identificados con el empresariado fue que no correspondía el pago de salarios a los trabajadores que decidieran hacer uso de la licencia para progenitores que estableció la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) en su art. 3[9]. El artículo en cuestión indica que "mientras dure la suspensión de clases en las escuelas (...), se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente". Para fundar estos planteos, quienes promueven el no pago se centran en que, a diferencia del art. 1 de la Resolución, el art. 3 no indica que la suspensión del deber de asistencia es "con goce íntegro de sus remuneraciones".

Si partimos del punto de considerar que respecto a las relaciones de trabajo lo que pasa con la pandemia de coronavirus es una enfermedad inculpable, antes que un problema económico, hay que recurrir para resolver esta cuestión y otras similares al art. 208 y siguientes de la RCT (cfr art. 11, RCT). En palabras de la normativa aplicable, para que opere la suspensión o interrupción del deber de prestación de tareas a cargo del trabajador sin pérdida de su salario, ante una enfermedad o accidente no relacionado con el trabajo, debe tratarse de un hecho "inculpable" que "impida" la prestación del servicio. Esto encuentra eco en el texto de la resolución, que habla de "suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo" en un contexto de "emergencia pública en materia sanitaria"; es decir, en paralelo con la RCT se aborda la "Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo" en el marco de "enfermedades inculpables" de alcance global.

Es muy interesante ver la referencia de la RCT a una enfermedad inculpable que "impida" la prestación del servicio, lo que permite incluir aquellos supuestos en los que si bien no hay una incapacidad actual se desaconseja la prestación efectiva de tareas, bastando para justificar el derecho a cobro de salarios en ausencia del trabajador a sus tareas que la prestación efectiva sea contraproducente para el cuidado de su salud o la posibilidad de recuperación[10]. Evidentemente y sin discusiones a esta altura, el coronavirus es una enfermedad inculpable que genera un impedimento de prestar tareas a los trabajadores previstos en el art. 3 de la Resolución 207/2020, por ello se "justifica" la inasistencia, a lo que se suma que es acorde al objetivo de la normativa especial y el art. 208, RCT, pero también del BCF, proteger al trabajador y a su familia ante enfermedades inculpables, y para ello se le conserva su empleo y su derecho al salario cuando este impedido de ir a trabajar. Si la inasistencia esta "justificada" no corresponde privar al trabajador de salario por ausentarse de su trabajo en un contexto de enfermedad y de cuidado de su familia.

Si alguna duda pudiera existir acerca de que la cuestión debe orientarse acudiendo a las normas del capítulo I del título X, basta con leer el texto del art. 3 de la Resolución 207/2020. La norma en cuestión indica que "La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control"; lo que claramente remite a los arts. 209 y 210 de la RCT.

A lo anterior se suma que el art. 8 del Decreto 297/2020, una norma superior a una resolución, que dejó en claro que es un objetivo prioritario en este contexto mantener el derecho de los trabajadores "al goce íntegro de sus ingresos habituales"[11].

El del pago que los empleadores deben realizar a los trabajadores que no prestan tareas es uno de los temas de debate central. El DNU 297/2020, en su art. 8, dispone que "Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL".  El art. 8 del DNU 297/2020 establece un principio general de "intangibilidad salarial" para todos aquellos que no presten servicios en el marco de la emergencia sanitaria[12].

El "goce íntegro de sus ingresos habituales" apunta sin lugar a dudas a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad. Al hablar de goce integro de los ingresos habituales y en la discusión sobre el "salario" a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia, es fundamental tener en cuenta el principio de "mantenimiento de nivel salarial" plasmado en el art. 208, RCT. El salario debe ser el mismo que hubiera percibido de no producirse la suspensión, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.

No está de más decir que la reglamentación del art. 8 del DNU 297/2020 que dicte el MTEySS no puede desvirtuar el objetivo del artículo que reglamenta.

Otra de las alternativas que evalúan algunos empresarios para descargar sobre los trabajadores el costo de la pandemia es transformar el periodo del ASPO en vacaciones. Para los casos en que se pretenda dar vacaciones a los trabajadores durante el ASPO, cabe pensar que sucede cuando se da vacaciones y el trabajador presenta una enfermedad. Como principio general si el trabajador durante sus vacaciones comunica una enfermedad inculpable que le impide disfrutar de su descanso el mismo se suspende hasta que recupera su salud[13]. Esto guarda relación con la finalidad que tienen las vacaciones, de que el trabajador pueda disfrutar un descanso reparador, lo que difícilmente podrá hacer de estar cursando una enfermedad incapacitante. La OIT en consonancia con esto indica que los empleadores no deberían exigir unilateralmente a los trabajadores que utilicen sus vacaciones anuales durante medidas como el ASPO, esto con base en el Convenio 132 (sobre las vacaciones pagadas) que dispone que el empleador debe establecer las fechas previa consulta con el trabajador, pero también teniendo en cuenta, además de las exigencias del trabajo, las oportunidades de descanso y distracción del trabajador[14]. Por lo tanto, en los casos en que se habían asignado las vacaciones con anterioridad a que se pudiera pensar en el ASPO, y mucho más cuando se las quiere otorgar durante el mismo, debe considerarse que la situación generalizada las suspende o hace imposible considerar que el trabajador estuvo de vacaciones mientras dure la situación iniciada con el DNU 297/2020.

Una de las alternativas que quieren utilizar desde el mundo de los negocios para evadir el pago a los trabajadores o poder disminuirlos es echar mano a las normas que permiten hacerlo por casusas económicas. Como se dijo repetidas veces, estamos ante una situación donde se debe privilegiar lo humano por sobre lo económico, la situación de enfermedad por sobre los negocios. Esto fue advertido por el gobierno y dispuso en el Decreto 329/2020, art. 3, que prohibió las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días, a partir del 31/03/2020, habilitando solo las suspensiones por dichos motivos cuando se pacten con el trabajador o conjunto de trabajadores, incluyendo el pago de una prestación no remunerativa en compensación. Se privilegia, en primer término, la protección del trabajador y su salario y, en segundo, término el dialogo social; debiendo estar atentos a no convalidar supuestos acuerdos que hayan sido obtenidos mediante presiones de parte de los empleadores a los trabajadores.

En sintonía con esto, el art. 208 de la RCT indica que: "La suspensión por causas económicas (...) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes". Se trata de una decisión fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace varias décadas, el hecho de que se privilegie la protección al trabajador ante situaciones de enfermedad aún cuando existan problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa. 

Es evidente que el trabajador impedido de prestar tareas por cuestiones relativas a enfermedades no puede quedar desprotegido, ya que no tiene muchas opciones para obtener su sustento, no puede decidir ante la situación de crisis económica de la empresa buscar otro empleo que remplace o complemente el ingreso menguado o dejado de percibir[15].

Al menos en un primer momento, todo parece indicar que es la intención del gobierno que los empleadores sigan pagando sus ingresos habituales a los trabajadores, para lo que colabora en forma directa e indirecta, lo primero considerando el pago a quienes no trabajan como no remuneratorio  y librando al empleador de los pagos para el sistema de seguridad social (art. 1, Res. 219/2020 MTEySS), o creando el "Fondo de Garantías Argentino" (FoGAr) mediante el Decreto 326/2020, lo segundo promoviendo desde el banco Central de la República Argentina créditos de Bancos a tasas preferenciales para afrontar los pagos[16].

Otra de las cuestiones presentes es el cuidado de la seguridad de los trabajadores no exceptuados de prestar tareas en función del Decreto 297/2020 y la Decisión Administrativa 429/2020. El art. 6 del DNU 297/2020 establece que "los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores".

En estos casos es plenamente aplicable el deber que impone el art. 75 de la RCT, que está más vigente que nunca durante la pandemia, en la cual deben considerarse las cuestiones que indican las distintas disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo, pero también lo que las autoridades en materia de salud vienen indicando para el caso de esta pandemia. No puede perderse de vista que quienes siguen trabajando son casos "excepcionales" que están "exceptuados" de la regla general de protección adoptada por el Estado para el grueso de la población, y por ello se traslada al empleador el deber de protección mientras los trabajadores están en su establecimiento, debiendo ser una de las cuestiones principales a considerar evitar arriesgar a los trabajadores, pero también a sus familias, con las que se reencuentran luego de la jornada de trabajo.

Los empleadores deben tener en cuenta cuestiones como evitar el ingreso a los establecimientos de trabajo de más gente de la que resulta recomendable, de controlar el estado de quienes ingresan al establecimiento, de posibilitar el distanciamiento mínimo recomendado entre las personas, de desinfectar y limpiar con la periodicidad recomendada el lugar de trabajo, de entregar los elementos mínimos de prevención como puede ser un barbijo y un envase alcohol en gel. En caso de que no se cumpla con el deber de seguridad para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, estos pueden intimar a su empleador para que lo haga, constituyéndolo en mora y, de mantener los incumplimientos, retener tareas hasta que cambie la situación.

Pero si había un tema central a considerar en la situación actual era la de los despidos de trabajadores. Ante esta situación podían pensarse múltiples respuestas desde un principio, a lo que se suma ahora la decisión adoptada por el gobierno en el DNU 329/2020, que se convierte en la norma central frente a los despidos durante la pandemia. El Decreto 329/2020, en su artículo 2, prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días a partir del 31/03/2020 y, en su artículo 4, dispone la nulidad de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone el decreto. Se trata de una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014[17].

Los trabajadores despedidos sin justa causa pueden peticionar su reincorporación y, si bien no está expresamente previsto en el DNU 329/2020, también pueden reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda. También es una opción de los trabajadores despedidos decidir mantener la relación laboral o considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia[18]; será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada.

Si el empleador pretende despedir al trabajador y es su intención conservar el empleo se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, pero también cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Es la elección del trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación, la que define que sucederá, como bien surge del art. 7, inc. d del Protocolo de San Salvador. La norma no hace más que reglamentar algo que en mi criterio ya estaba vigente, cabiendo pregunta como se volverá a suspender su vigencia a futuro, siendo ello claramente regresivo[19].

Para el caso en que el trabajador consideré una injuria que hace imposible continuar la relación laboral, siendo entendible que alguien no quiera permanecer en donde no es bien recibido, lo que implica exponerse a la violencia de quien arbitrariamente lo quiere excluir de la comunidad de trabajo y privarlo de sus DDHH laborales; existen otras cuestiones que pueden plantearse.

En primer lugar, si el despido se da durante el ASPO se puede pensar en el derecho de los trabajadores a reclamar los salarios hasta tanto el mismo termine, ello con base en el artículo 213 de la RCT, que conserva intacto el texto del que fuera el art. 230 de la LCT, y establece que en caso de despido del trabajador durante la licencia paga por enfermedad o accidente inculpable deberá abonar el empleador, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador, que en este caso no será difícil porque la duración del impedimento de trabajar por la enfermedad será de público conocimiento. 

El art. 213, RCT es un gran acierto, ya que funciona a modo disuasorio para a aquellos empleadores que para no afrontar el pago a un trabajador que no está prestando servicio piensan en despedirlo; por lo tanto, su aplicación en estos casos se justifica por la violación por parte de los empleadores de los distritos principios referidos anteriormente, y para evitar que el trabajador despedido deba cargar con la casi segura imposibilidad de conseguir un nuevo trabajo durante el plazo del ASPO.

También puede pensarse en el despido de aquellos que, trabajando en actividades exceptuadas del ASPO, informaron estar comprendidos en un grupo de riesgo de los referidos en el art. 1 de la Resolución 207/2020, lo que les impide prestar tareas, y como consecuencia sufren alguna represalia, como puede ser el despido, sea que la medida se adopte durante el ASPO o a poco de finalizado.

Desde el momento en que se manifiesta el impedimento del trabajador de prestar tareas por una enfermedad inculpable se expone a ser discriminado por parte de su empleador; por ello, resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización cuando presenta algún problema de salud. Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un "bien público" protegido. Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados. 

Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundadas en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación. En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en "Pellicori"[20], siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos a su finalización, así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se imprima en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y licitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.

Cuando el empleador no entiende la trascendencia negativa que tiene la exclusión de personas vulnerables, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado al pago de las reparaciones del daño moral y material causado, siendo un buen parámetro para ello el art. 182 de la RCT. 

A lo anterior se suma la vigencia del Decreto 34/2019, que es plenamente aplicable en caso de despidos decididos durante la pandemia[21]. 

En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, las partes de la relación laboral y especialmente los empleadores deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios, y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional.

[1]	Puede consultarse en: https://www.casarosada.gob.ar/slider-principal/46782-carta-del-presidente-alberto-fernandez-a-los-argentinos (Consultado el 01/04/2020).
[2]	Rosemberg, Jaime, Coronavirus: Alberto Fernández pidió al G-20 un "fondo de emergencia humanitaria", 26/03/2020, https://www.lanacion.com.ar/politica/cononavirus-via-teleconferencia-fernandez-participa-reunion-del-nid2347527; PAGINA/12, Alberto Fernández llamó a los líderes del G20 a crear un fondo de emergencia ante el coronavirus, 26/03/2020, https://www.pagina12.com.ar/255460-alberto-fernandez-llamo-a-los-lideres-del-g-20-a-crear-un-fo (Consultados el 01/04/2020).
[3]	No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar -año 1976-, es la Regla 21297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20774. La dictadura, con su regla 21297 derogó 29 artículos de la Ley 20744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático.
[4]	CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 31/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".
[5]	CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 28/06/05, "Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/07, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A."; 12/08/08 "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad"; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo"; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 01/09/09, "Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.", 24/11/09, "Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros"; 09/12/09, "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 10/08/10, "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA"; entre otros
[6]	CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A.".
[7]	"Son indudables las implicaciones del Covid-19 en las relaciones laborales, por la alta probabilidad de un contagio. Por lo tanto debe considerarse un riesgo del trabajo que, cumplidos ciertos presupuestos, cae en el sistema de la LRT y dispara la responsabilidad de los empleadores y de las ART" Ramirez, Luis, Los riesgos del trabajo en tiempos del coronavirus, Rubinzal Online, www.rubinzal.com.ar, RC D 1434/2020.
[8]	"En ese contexto, desde el primer artículo de la Resolución MTESS 219/2020, se palpa el "esfuerzo tripartito". No se pone en juego la percepción del salario por el trabajador aislado, que no puede desempeñarse remotamente, pero sí sacrifica sus aportes y contribuciones al sistema previsional, base cálculo de remuneraciones y de eventuales indemnizaciones por despido. En tanto los empleadores se libran de los impuestos del trabajo si el subordinado no acuerda trabajar a distancia. El tercer vértice, el Estado Nacional, contribuye con la pérdida de recaudación en momento en que las arcas exhiben déficit. Así y todo, es un compromiso más cumplible y solidario". Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
[9]	https://www.cadena3.com/noticia/resumen-3/para-abogado-la-licencia-para-padres-es-sin-goce-de-sueldo_255182 (Consultado el 01/04/2020).
[10]	Cfr. López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 944; Ackerman, Mario E. (Director) - Tosca, Diego M. (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, 1º edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 285.
[11]	Lo dicho hasta aquí no quita que coincida con Nicolas Occhi en que el Estado Nacional, en forma proactiva, debería establecer políticas fiscales tendientes a mitigar la subvención que los empleadores realizan en estos y otros casos. Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
[12]	Arese, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1436/2020; OCCHI, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
[13]	"la finalidad de las vacaciones es distinta de la que motiva la protección legal de la enfermedad: la ley busca que el trabajador, sano y en condiciones de trabajar, disponga libremente de algunos días por año para descansar física y mentalmente, para disfrutar plenamente de la vida familiar y para su esparcimiento en general. Por tal razón, debe admitirse la postergación de dicho cumplimiento, sin privar por ello al trabajador de su derecho" CNAT, Sala III, 12/08/1999, "Sotelo, Juan c. Limpiolux", AR/JUR/5426/1999.
[14]	OIT, Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus), 27/03/2020, https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm (Consultado el 01/04/2020).
[15]	En sentido similar se ha indicado que "la teoría general del derecho, inmanente a toda disciplina jurídica, nos permita descartar que durante la emergencia el empleador pueda proceder a suspensiones por fuerza mayor: 'la norma especial deroga [suspende] la norma general'". Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
[16]	http://www.bcra.gov.ar/Noticias/Coronavirus-BCRA-creditos-mipymes.asp (Consultado el 01/04/2020).
[17]	Esto ha sido desarrollado en profundidad en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad del trabajador argentino y su importancia para la democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.
[18]	Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1506/2020.
[19]	Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era "gramaticalmente posible" aunque resultaba "políticamente extravagante". Al respecto, puede verse el desarrollo en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, L.L. Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en Ramirez, Luis Enrique (Coordinador), "Relaciones Laborales. Una visión Unificadora", Editorial IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.
[20]	CSJN, 15/11/11, "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".
[21]	Arese, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1436/2020; Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1506/2020.