Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Autor:

Machado, José Daniel

Cita: RC D 1506/2020

Fuente: https://www.rubinzalonline.com.ar/index.php/index/index/doctrinaOnline/2085536/

Encabezado:

El Dr. Machado realiza un primer abordaje al reciente de DNU 329/2020 por el cual se dispone la prohibición del despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario) y de los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts. 247 y 221, LCT)  por el plazo de 60 días desde la publicación en el Boletín Oficial.

Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020

Tiempos de cuarentena, de rutinas desquiciadas, desvelos y ansiedades que no reconocen horario ni prudencia. 4.40 de la madrugada del miércoles primero de abril, lectura viciosa del Boletín Oficial, DNU sobre despidos. ¿Orzak en Netflix o comentario? Ataque de responsabilidad social. Pienso en Rimbaud, su enfermedad, su "temporada en el infierno" y, como él, arranco estas hojas del diario de mi condena:

1. Efecto Vilma: A diferencia de lo que venía sucediendo hace ya demasiado tiempo, la redacción de la norma es clara y no deja lugar a equívocos ni segundas interpretaciones.

2. Nostalgia: La mención en los considerandos al PIDESC, al fallo "Aquino" y aquella melodía acerca de la "preferente tutela constitucional" del trabajador, el diálogo de fuentes con el CCyC y con el Documento OIT del 20 de marzo sobre "Las normas de la OIT y el COVID-19", nos remontan a un pasado reciente de enriquecida argumentación jurídica. 

3. Vigencia: La norma, según su art. 6, empieza a regir -empezó- el día de su publicación en el Boletín Oficial (no al siguiente) lo que sucedió en la página 7 del Suplemento del 31.03.2020. De modo que al fijarse un plazo de sesenta (60) días, y según lo que dispone el art. 6 del CCC acerca del carácter supletorio de sus reglas, la prohibición estará vigente entre las 0 horas del día 31 de marzo y las 24 horas del día viernes 29 de mayo de 2020.

4. Prohibición: la norma "eleva" al estatus jurídico de acto con objeto ilícito al despido inmotivado (o injustificado, o sin causa, o arbitrario), al igual que a los despidos y suspensiones dispuestas con invocación de la fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. En la medida en que el preaviso del empleador es "un despido sometido a plazo suspensivo" tampoco se puede cursarlo válidamente durante la veda, salvo que se especifique que comenzará a correr después del cese de la misma. 

5. Consecuencia: de producirse uno de esos actos de objeto ilícito, como no podía ser de otra manera, es sancionado con la ineficacia. Ello supone que el acto es nulo y por ende no produce los efectos pretendidos por el empleador, no extingue ni suspende la relación de trabajo. Si no se ejecuta es por acto imputable al empleador, de modo que el salario se devenga igual toda vez que el trabajador continúe a disposición. Acaso convenga mencionar esa disponibilidad en el telegrama en que se impugna el despido. 

6. En la práctica: el afectado por un despido tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, además de los salarios que haya dejado de percibir a consecuencia del acto ilícito, esto es, entre la materialización del cese antijurídico y la efectiva reincorporación. 

7. Alternativa: como en todos los casos en que la ley impone una nulidad o ineficacia, el que puede invocarla, el trabajador despedido en este caso, tiene la alternativa de demandar la indemnización por el despido injusto que, dada la normativa vigente, consistirá en el doble de lo previsto en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. 

8. Excepción: el DNU deja a salvo la posibilidad de acordar individual o colectivamente, sujetas a homologación, suspensiones por causas económicas en las que se abone una compensación económica no remuneratoria (según el art. 223 bis de la LCT).

9. Procesalmente: el trabajador despedido puede utilizar para esa reincorporación la vía del amparo del art.43 CN en la medida en que la urgencia es autoevidente –surge de la normativa misma que lo funda- y la arbitrariedad e ilegalidad resulta "manifiesta". Ello si no hubiere en el ordenamiento procesal local alguna vía tanto o más expeditiva. 

10. Medida cautelar: en cualquier caso, siendo el fumus bonis juris y el pelicurum in mora igualmente autoevidentes, al proveer la demanda puede y debe disponerse una medida cautelar inaudita parte.

11. Suspensiones: además de los salarios perdidos por la suspensión nula, considerar si el trabajador afectado por la misma puede hacer denuncia del contrato (art. 246, LCT). Por analogía con cuanto sucede con los representantes sindicales -única analogía posible en nuestro ordenamiento- resulta que la suspensión prohibida es injuriosa en sí misma.

12. Despido indirecto: recordar el Plenario CNAT "Ruiz c/ UADE" (N° 310, de marzo de 2006) en cuanto a la asimilación jurídica de las consecuencias entre el despido sin causa y el despido indirecto justificado. Se sigue de allí que si el empleador invoca una causa disciplinaria según art. 242, LCT para despedir durante la veda, y luego no prueba el motivo, o lo prueba pero el juez considera desproporcionada la relación incumplimiento/sanción, el trabajador podría demandar la reincorporación y los salarios caídos.

13. En suma, estamos por 60 días bajo un régimen de estabilidad propia.

14. Lo que es una posibilidad constitucional, según el art. 7, inciso "d" del Protocolo Adicional de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, y la doctrina de nuestra CSJN en las causas "Madorrán" y "Álvarez": la CN no impone la estabilidad propia, pero tampoco la prohíbe.