EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL EN EL DNU 329/20

Título: El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 16-abr-2020

MICROJURIS - Cita: MJ-DOC-15291-AR | MJD15291

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. A esta altura no es aventurado decir que el 2020 quedará marcado en la historia como el año del coronavirus (Covid-19), un virus devenido en pandemia que afectó en mayor o menor medida a todo el mundo y todas las facetas de la vida de las personas. En un tiempo, entre otras cosas, se podrá evaluar cuanto afectó a cada país y cada faceta de la vida de los pueblos, lo que seguramente ira de la mano de que es lo que se privilegió en cada país, si la salud y la vida de las personas u otras cuestiones como la economía. Las relaciones de trabajo no escapan a esta realidad y, como abogado laboralista argentino, me interesa especialmente tratar de pensar a futuro lo que viene y cuál debe ser la respuesta en nuestro país a las distintas situaciones desde el Derecho del Trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF). Entre las ideas generales, en estos tiempos, están aquellas que buscan pensar cómo dar respuesta a las cuestiones generadas por la situación actual y las que son proyecciones de cómo se puede continuar en un tiempo a partir de lo que hoy está sucediendo. El decreto de necesidad y urgencia (DNU) 329/2020 es una conjunción de ambas cosas, es una respuesta actual para resolver cuestiones que se están suscitando, pero a la vez debe ser un punto de partida para proyectar como queremos seguir a futuro. 2. En la Argentina, la prioridad para resolver las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, las respuestas, parecen haberse buscado desde un primer momento en sintonía con las normas y principios centrales que sustentan el ordenamiento jurídico, empezando por el BCF.A partir de esto, y de las coincidencias a la luz del BCF con el derecho en general y los principios del Derecho del Trabajo en particular, se ve que en las distintas decisiones plasmadas en normas de emergencia la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo en la normativa de emergencia, incluida la que resulta aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara: lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos. En sintonía con esto, lo principal al regular cuestiones relativas a las relaciones laborales ha sido la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional. En este contexto, difícil que pueda impugnarse la constitucionalidad y convencionalidad de la normativa de emergencia que se viene sancionando, que guarda relación con la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014 (1). La economía y el mercado han pasado a un segundo plano, ya que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.De ahí que en esta emergencia no ha sido el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el trabajo, por más que lo viene intentando; por el contrario, es el mercado el que se busca normativamente adaptar a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, todo en el marco de la legalidad (2). Esto se da en un contexto de tensión constante, ya que el poder económico siempre busca imponer las leyes del mercado, que las escriben unos pocos que acumulan grandes riquezas en función de sus intereses y no del bien común, desplazando a las grandes mayorías y sus DDHH fundamentales. 3. Si a partir de la declaración de pandemia, en relación al coronavirus y su impacto sobre la economía, había un tema central a considerar, en lo que hace a las relaciones de trabajo, ese tema es el de los despidos, la pérdida de puestos de trabajo. Ante esta situación, la decisión central adoptada por el gobierno se plasmó en el DNU 329/2020 que, en su artículo 2, prohíbe los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo, o por fuerza mayor, inicialmente por el plazo de 60 días a partir del 31/03/2020 y, en su artículo 4, dispone la nulidad de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone el decreto (3). El DNU 329/2020 es una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014.La Corte en en «Vizzoti» (4) aplicó por primera vez el art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), norma que volvió a aplicar en fallos posteriores como «Alvarez» (5), en un viraje suave pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados, en torno a la concepción del despido y su reglamentación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario instituida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en un camino gradual y sin pausa de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y el principio de estabilidad. La CSJN entre 2004-2014 dedicó su labor como intérprete constitucional, con alto impacto en el diseño jurídico nacional en general y en materia de protección contra el despido arbitrario en particular, a avanzar progresivamente en favor de la estabilidad del trabajador, en una tendencia hacia su adhesión respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable que habilite el cese de su vinculación laboral (6). Ya en «Vizzoti» (7), uno de los primeros fallos de la primavera de 2004 que inicia una etapa del Máximo Tribunal ligada al BCF, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un «régimen inequitativo de despidos arbitrarios» (que retoma en «Álvarez» (8) y «Aceval» (9)); y es en ese fallo donde se introduce por primera vez el planteo de que el «derecho a trabajar» reconocido por el PIDESC es «(.) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (.) Derecho al trabajo que (.) debe ser considerado 'inalienable de todo ser humano’ (.)» (10). Esta línea de pensamiento es reproducida y ampliada en fallos posteriores, como «Madorrán» (11) y «Álvarez» (12) (ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador), indicando que la protección del «derecho a trabajar» previsto en el art.6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, «si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta». La CSJN en «Álvarez» (13) indicó que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la «protección contra el despido arbitrario» implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Refiere el tribunal que la interpretación evolutiva y el principio pro homine hacen que, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, sea entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian Derechos Humanos, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de «otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano», sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las «condiciones de trabajo». Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar «el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos». 4.El DNU 329/2020 establece, a partir de una correcta interpretación de sus arts 2 y 4, que los trabajadores despedidos sin justa causa, o por fuerza mayor, o por falta o disminución de trabajo, pueden peticionar su reincorporación y reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda, ya que el despido carece de todo efecto y por lo tanto se encuentra a disposición del empleador sin que se concrete la prestación por causas que le son ajenas (cfr art 103 RCT). También es una opción de los trabajadores despedidos considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia (14); será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada. Si el empleador pretende despedir en contra de lo que dispone el DNU 329/2020, cuando es intención del trabajador conservar el empleo y así lo peticiona se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede elegir reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, junto a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional, como la duplicación prevista por el decreto 34/19 (15). La elección de cómo se va a resarcir el daño producido por el despido arbitrario es el trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación. El DNU 329/20 puede considerarse como el desarrollo y reglamentación de la normativa vigente y prevista en el BCF, especialmente del art 7 inc.d del Protocolo de San Salvador (ratificado por nuestro país, ley 24.658 -1996-), en cuanto regula «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional» (16). En otras palabras, no hace más que reglamentar algo que ya estaba vigente, el derecho al trabajo y su derivación en la estabilidad frente al despido sin justa causa, cabiendo la pregunta de si será válido suspender la vigencia plena y efectiva de este DDHH a futuro, siendo ello claramente regresivo (17). El DNU 329/2020, dictado en un marco normativo pro homine, es la concreción dentro de un proceso progresivo de una protección efectiva y plena, una reparación integral, en la protección contra al despido arbitrario. Es una norma superadora del art 245 la regla de contrato de trabajo (RCT) (18), pero también de otras normas de emergencia como la ley 25.561 y el decreto 34/2019. 5. En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, mientras dure la pandemia y sus efectos las partes de la relación laboral, especialmente los empleadores, deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional.La emergencia originada en la pandemia de Coronavirus ha puesto una vez más sobre el tapete la jurisprudencia humanística que elaboró la Corte entre los años 2004 al 2014, las líneas trazadas en dichos precedentes que revalorizan la persona que trabaja sobre sobre las leyes del mercado, encontrando los fundamentos primeros en el BCF (19). Las normas dictadas en función de la pandemia deben ser interpretadas y aplicadas dentro de la sistemática del derecho y sus principios generales, empezando por los del BCF, especialmente cuando el Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido esa regla general en sus artículos 1 a 3. Para hacerlo, es fundamental acudir al desarrollo que la CSJN hizo entre 2004 y 2014. Luego de transitar esta pandemia sería bueno que los progresos obtenidos en sintonía con el BCF no se abandonen, como ha sucedido en otros momentos de la historia (20), concretamente, que no se debilite la protección que el DNU 329/2020 brinda a las personas que trabajan frente a los despidos arbitrarios y el devenir de la economía. ---------- (1) CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA», MJJ12472; 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA», MJJ3125; 28/06/05, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA», MJJ63100; 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.», MJJ18228; 12/08/08 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad», MJJ37585; 24/02/09, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/09, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», MJJ42727; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA», MJJ46234, 24/11/09, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A.y otros», MJJ51646; 09/12/09, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina», MJJ51700; 07/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», MJJ60239; 10/08/10, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA», MJJ57145; entre otros (2) CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (3) Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan I.: Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego J.: Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián: Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020 (4) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (5) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (6) Cfr. RAFFAGHELLI, Luis: Otra mirada sobre el fallo 'Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de 'Vizzoti’ a 'Alvarez', Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 233 y ss; ARESE, Cesar: La readmisión laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo CS «Álvarez», Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, pág 33 y ss; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), «Derecho del Trabajo y Derechos Humanos», Editorial BdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2008, págs.63 y ss (7) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (8) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (Sobre nulidad del despido discriminatorio, pero también sobre estabilidad en general) (9) CSJN, 28/06/11, «Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.», MJJ66629(sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis) (10) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA» (11) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas», MJJ10979 (12) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (13) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (14) MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020 (15) ARESE, César: Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020 (16) Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era «gramaticalmente posible» aunque resultaba «políticamente extravagante». Al respecto, puede verse el desarrollo en: SERRANO ALOU, Sebastián:La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR - MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, La Ley Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMIREZ, Luis E.(Coordinador): «Relaciones Laborales. Una visión Unificadora», Editorial IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010 (17) Esto ha sido desarrollado en profundidad en: SERRANO ALOU, Sebastián, La Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR - MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.(18) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar -año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la Nº 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático. (19) Ver: FERNANDEZ MADRID, Juan C.: La emergencia en el contexto cons titucional, Lejister.com, 09/04/2020, IJ-CMXV-395 (20) Me refiero al quiebre experimentado por la Corte Nacional en el año 2016 en relación a la jurisprudencia de 2004 a 2014. Este tema fue abordado en: SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad, Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR - MJD9937; La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR-; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, 13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR- MJD15047; entre otras (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero.Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (año 2018) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.