Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo
| Autor: | Serrano Alou, Sebastián |
Cita: RC D 1522/2020
Fuente: Rubinzal Online
Encabezado:
El DNU 297/2020, las normas complementarias del mismo, así como las normas relacionadas anteriores o posteriores (especialmente el DNU 329/2020), y todas las normas que surjan en función de la pandemia con disposiciones que hacen a las cuestiones atinentes a la relación laboral, deben evaluarse en su constitucionalidad y convencionalidad, ver si se amoldan al Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) y del Derecho del Trabajo, a los principios fundamentales que de ahí se derivan, para determinar si resultan aplicables y cuál es la interpretación que se les debe dar.
Sumario:
I. Introducción. II. Algunos ejemplos prácticos.
Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo
I. Introducción
A esta altura no es aventurado decir que el 2020 quedará marcado en la historia como el año del coronavirus (Covid-19), un virus devenido en pandemia que afectó en mayor o menor medida a todo el mundo y todas las facetas de la vida de las personas. En un tiempo se podrá evaluar cuanto afectó a cada país y cada faceta de la vida de los pueblos, entre otras cosas, lo que seguramente ira de la mano de que es lo que se privilegió en cada país, si la salud y la vida de las personas u otras cuestiones como la economía. Las relaciones de trabajo no escapan a esta realidad y, como abogado laboralista argentino, me interesa especialmente tratar de pensar a futuro lo que viene y cuál debe ser la respuesta en nuestro país a las distintas situaciones desde el Derecho del Trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF).
A los fines de ver cuáles son las prioridades ante esta situación, y como se ha decidido que el país la afronte, es importante ver la principal norma emitida en función de la pandemia, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020, dictado "ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes". A partir del riesgo real referido, "con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la medida de ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, por un plazo determinado, durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo". Por si alguna duda pudiera quedar, se aclara que "el campo de acción de la policía de salubridad es muy amplio, siendo su atinencia a todo lo que pueda llegar a afectar la vida y la salud de las personas, en especial la lucha contra las enfermedades de todo tipo, a cuyo efecto se imponen mayormente deberes preventivos, para impedir la aparición y difusión de las enfermedades -por ejemplo ... aislamiento o cuarentena...-".
También resulta esclarecedor ver la carta que publicó el Presidente de la Nación al declarar el Aislamientos Social Preventivo y Obligatorio (ASPO)[1]. Inicia su carta indicando que se trata "[d]el problema de salud más grave que hemos tenido en toda nuestra vida democrática" y que la "máxima responsabilidad es proteger a la sociedad argentina", evidenciando, como el DNU 297/2020, que estamos ante un problema de salud antes que económico y que se debe buscar proteger a las personas antes que la economía, sin que lo primero implique desconocer lo segundo, pero si estableciendo un orden de prioridades. La carta indica, respecto del ASPO adoptado por la pandemia, que se trata de una "decisión [que] es fuertemente democrática. (...) Es la Democracia que busca reducir el daño en el pueblo y salvar la mayor cantidad de vidas posibles"; y que lo que viene "Será una lucha que nos exija esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación"; palabras que encuentran eco en los principios del BCF y el Derecho del Trabajo. Con el transcurso de los días el objetivo queda cada vez más claro y el presidente lo comunica al mundo, como hizo al hablar con los integrantes del G20, indicando que ante "el dilema de preservar la economía o la salud de nuestra gente" prefirió priorizar "la vida de los nuestros"[2].
Desde el punto de partida esbozado, es importante establecer cuál debería ser la prioridad para resolver las cuestiones a suscitarse dentro de las relaciones de trabajo, para lo cual la respuesta debe buscarse empezando por las normas y principios centrales, empezando por el BCF y la Regla de Contrato de Trabajo (RCT)[3]. A partir de esto, hay coincidencias con lo anterior, ya que en el derecho en general y el Derecho del Trabajo en particular resulta indiscutible que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara: lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos[4].
En sintonía con el desarrollo que se viene realizando, lo principal dentro de las relaciones laborales es la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional[5]. La economía y el mercado pasan a un segundo plano. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad[6].
Si lo primero es la persona y especialmente la que tiene el carácter de trabajador dependiente, el coronavirus debe ser considerado como una enfermedad que afecta a los trabajadores antes que como un problema para la economía y la empresa. Dentro de la relación laboral la respuesta en el Derecho del Trabajo debe buscarse en lo que dispone para el caso de enfermedades que afectan a los trabajadores y no para el caso de problemas económicos de las empresas. La respuesta para el grueso de los casos estará en lo relativo a las enfermedades inculpables, salvo el caso de los trabajadores que puedan contraer el virus con motivo o en ocasión de su trabajo, en cuyo caso resultará de aplicación la normativa sobre accidentes y enfermedades del trabajo[7]. Todo esto no implica que las empresas deban hacerse cargo de la situación de los trabajadores sin considerar la situación de excepcionalidad que se atraviesa, sino que la misma no debe recaer sobre los primeros debiendo los empleadores hacer frente al riesgo empresario, siendo una obligación del Estado prestar el socorro necesario para que lo anterior funcione[8].
El DNU 297/2020, las normas complementarias del mismo, así como las normas relacionadas anteriores o posteriores, especialmente el 329/2020, y todas las normas que surjan en función de la pandemia con disposiciones que hacen a las cuestiones atinentes a la relación laboral, deben evaluarse en su constitucionalidad y convencionalidad, ver si se amolden al BCF y los principios fundamentales que derivan del mismo, para determinar si resultan aplicables o debe buscarse otras dentro del Derecho del Trabajo para resolver.
En tiempos normales los conflictos suscitados entre un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador son múltiples e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en cada caso. Ante la situación de excepcionalidad que se atraviesa, lo que se discute frente a enfermedades en tiempos normales se verá atravesado por cuestiones atípicas y extraordinarias, por lo tanto, más que nunca es necesario para dar una respuesta realizar una lectura sistémica del derecho para encontrar una solución a los casos que se presenten. Las normas dictadas en función de la pandemia, que pueden presentar deficiente técnica legislativa en gran medida debido a la urgencia con la que se van adoptando, no pueden evadir que se acuda a la sistemática del derecho y sus principios generales, empezando por los del BCF, especialmente cuando el Código Civil y Comercial ha establecido esa regla general en sus artículos 1 a 3.
II. Algunos ejemplos prácticos
A partir de la pandemia, como también de las medidas adoptadas por el gobierno, se han empezado a suscitar situaciones que reciben respuesta por medio de planteos disímiles, y son solo los primeros. Se intentará analizar algunas de las situaciones que se han dado y pensar casos que podrían darse en un futuro, a partir de lo cual esbozar cual debería ser la forma de dar una respuesta.
El primero de los planteos que se dio desde sectores identificados con el empresariado fue que no correspondía el pago de salarios a los trabajadores que decidieran hacer uso de la licencia para progenitores que estableció la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) en su art. 3[9]. El artículo en cuestión indica que "mientras dure la suspensión de clases en las escuelas (...), se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente". Para fundar estos planteos, quienes promueven el no pago se centran en que, a diferencia del art. 1 de la Resolución, el art. 3 no indica que la suspensión del deber de asistencia es "con goce íntegro de sus remuneraciones".
Si partimos del punto de considerar que respecto a las relaciones de trabajo lo que pasa con la pandemia de coronavirus es una enfermedad inculpable, antes que un problema económico, hay que recurrir para resolver esta cuestión y otras similares al art. 208 y siguientes de la RCT (cfr art. 11, RCT). En palabras de la normativa aplicable, para que opere la suspensión o interrupción del deber de prestación de tareas a cargo del trabajador sin pérdida de su salario, ante una enfermedad o accidente no relacionado con el trabajo, debe tratarse de un hecho "inculpable" que "impida" la prestación del servicio. Esto encuentra eco en el texto de la resolución, que habla de "suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo" en un contexto de "emergencia pública en materia sanitaria"; es decir, en paralelo con la RCT se aborda la "Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo" en el marco de "enfermedades inculpables" de alcance global.
Es muy interesante ver la referencia de la RCT a una enfermedad inculpable que "impida" la prestación del servicio, lo que permite incluir aquellos supuestos en los que si bien no hay una incapacidad actual se desaconseja la prestación efectiva de tareas, bastando para justificar el derecho a cobro de salarios en ausencia del trabajador a sus tareas que la prestación efectiva sea contraproducente para el cuidado de su salud o la posibilidad de recuperación[10]. Evidentemente y sin discusiones a esta altura, el coronavirus es una enfermedad inculpable que genera un impedimento de prestar tareas a los trabajadores previstos en el art. 3 de la Resolución 207/2020, por ello se "justifica" la inasistencia, a lo que se suma que es acorde al objetivo de la normativa especial y el art. 208, RCT, pero también del BCF, proteger al trabajador y a su familia ante enfermedades inculpables, y para ello se le conserva su empleo y su derecho al salario cuando este impedido de ir a trabajar. Si la inasistencia esta "justificada" no corresponde privar al trabajador de salario por ausentarse de su trabajo en un contexto de enfermedad y de cuidado de su familia.
Si alguna duda pudiera existir acerca de que la cuestión debe orientarse acudiendo a las normas del capítulo I del título X, basta con leer el texto del art. 3 de la Resolución 207/2020. La norma en cuestión indica que "La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control"; lo que claramente remite a los arts. 209 y 210 de la RCT.
A lo anterior se suma que el art. 8 del Decreto 297/2020, una norma superior a una resolución, que dejó en claro que es un objetivo prioritario en este contexto mantener el derecho de los trabajadores "al goce íntegro de sus ingresos habituales"[11].
El del pago que los empleadores deben realizar a los trabajadores que no prestan tareas es uno de los temas de debate central. El DNU 297/2020, en su art. 8, dispone que "Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL". El art. 8 del DNU 297/2020 establece un principio general de "intangibilidad salarial" para todos aquellos que no presten servicios en el marco de la emergencia sanitaria[12].
El "goce íntegro de sus ingresos habituales" apunta sin lugar a dudas a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad. Al hablar de goce integro de los ingresos habituales y en la discusión sobre el "salario" a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia, es fundamental tener en cuenta el principio de "mantenimiento de nivel salarial" plasmado en el art. 208, RCT. El salario debe ser el mismo que hubiera percibido de no producirse la suspensión, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.
No está de más decir que la reglamentación del art. 8 del DNU 297/2020 que dicte el MTEySS no puede desvirtuar el objetivo del artículo que reglamenta.
Otra de las alternativas que evalúan algunos empresarios para descargar sobre los trabajadores el costo de la pandemia es transformar el periodo del ASPO en vacaciones. Para los casos en que se pretenda dar vacaciones a los trabajadores durante el ASPO, cabe pensar que sucede cuando se da vacaciones y el trabajador presenta una enfermedad. Como principio general si el trabajador durante sus vacaciones comunica una enfermedad inculpable que le impide disfrutar de su descanso el mismo se suspende hasta que recupera su salud[13]. Esto guarda relación con la finalidad que tienen las vacaciones, de que el trabajador pueda disfrutar un descanso reparador, lo que difícilmente podrá hacer de estar cursando una enfermedad incapacitante. La OIT en consonancia con esto indica que los empleadores no deberían exigir unilateralmente a los trabajadores que utilicen sus vacaciones anuales durante medidas como el ASPO, esto con base en el Convenio 132 (sobre las vacaciones pagadas) que dispone que el empleador debe establecer las fechas previa consulta con el trabajador, pero también teniendo en cuenta, además de las exigencias del trabajo, las oportunidades de descanso y distracción del trabajador[14]. Por lo tanto, en los casos en que se habían asignado las vacaciones con anterioridad a que se pudiera pensar en el ASPO, y mucho más cuando se las quiere otorgar durante el mismo, debe considerarse que la situación generalizada las suspende o hace imposible considerar que el trabajador estuvo de vacaciones mientras dure la situación iniciada con el DNU 297/2020.
Una de las alternativas que quieren utilizar desde el mundo de los negocios para evadir el pago a los trabajadores o poder disminuirlos es echar mano a las normas que permiten hacerlo por casusas económicas. Como se dijo repetidas veces, estamos ante una situación donde se debe privilegiar lo humano por sobre lo económico, la situación de enfermedad por sobre los negocios. Esto fue advertido por el gobierno y dispuso en el Decreto 329/2020, art. 3, que prohibió las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días, a partir del 31/03/2020, habilitando solo las suspensiones por dichos motivos cuando se pacten con el trabajador o conjunto de trabajadores, incluyendo el pago de una prestación no remunerativa en compensación. Se privilegia, en primer término, la protección del trabajador y su salario y, en segundo, término el dialogo social; debiendo estar atentos a no convalidar supuestos acuerdos que hayan sido obtenidos mediante presiones de parte de los empleadores a los trabajadores.
En sintonía con esto, el art. 208 de la RCT indica que: "La suspensión por causas económicas (...) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes". Se trata de una decisión fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace varias décadas, el hecho de que se privilegie la protección al trabajador ante situaciones de enfermedad aún cuando existan problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa.
Es evidente que el trabajador impedido de prestar tareas por cuestiones relativas a enfermedades no puede quedar desprotegido, ya que no tiene muchas opciones para obtener su sustento, no puede decidir ante la situación de crisis económica de la empresa buscar otro empleo que remplace o complemente el ingreso menguado o dejado de percibir[15].
Al menos en un primer momento, todo parece indicar que es la intención del gobierno que los empleadores sigan pagando sus ingresos habituales a los trabajadores, para lo que colabora en forma directa e indirecta, lo primero considerando el pago a quienes no trabajan como no remuneratorio y librando al empleador de los pagos para el sistema de seguridad social (art. 1, Res. 219/2020 MTEySS), o creando el "Fondo de Garantías Argentino" (FoGAr) mediante el Decreto 326/2020, lo segundo promoviendo desde el banco Central de la República Argentina créditos de Bancos a tasas preferenciales para afrontar los pagos[16].
Otra de las cuestiones presentes es el cuidado de la seguridad de los trabajadores no exceptuados de prestar tareas en función del Decreto 297/2020 y la Decisión Administrativa 429/2020. El art. 6 del DNU 297/2020 establece que "los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores".
En estos casos es plenamente aplicable el deber que impone el art. 75 de la RCT, que está más vigente que nunca durante la pandemia, en la cual deben considerarse las cuestiones que indican las distintas disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo, pero también lo que las autoridades en materia de salud vienen indicando para el caso de esta pandemia. No puede perderse de vista que quienes siguen trabajando son casos "excepcionales" que están "exceptuados" de la regla general de protección adoptada por el Estado para el grueso de la población, y por ello se traslada al empleador el deber de protección mientras los trabajadores están en su establecimiento, debiendo ser una de las cuestiones principales a considerar evitar arriesgar a los trabajadores, pero también a sus familias, con las que se reencuentran luego de la jornada de trabajo.
Los empleadores deben tener en cuenta cuestiones como evitar el ingreso a los establecimientos de trabajo de más gente de la que resulta recomendable, de controlar el estado de quienes ingresan al establecimiento, de posibilitar el distanciamiento mínimo recomendado entre las personas, de desinfectar y limpiar con la periodicidad recomendada el lugar de trabajo, de entregar los elementos mínimos de prevención como puede ser un barbijo y un envase alcohol en gel. En caso de que no se cumpla con el deber de seguridad para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, estos pueden intimar a su empleador para que lo haga, constituyéndolo en mora y, de mantener los incumplimientos, retener tareas hasta que cambie la situación.
Pero si había un tema central a considerar en la situación actual era la de los despidos de trabajadores. Ante esta situación podían pensarse múltiples respuestas desde un principio, a lo que se suma ahora la decisión adoptada por el gobierno en el DNU 329/2020, que se convierte en la norma central frente a los despidos durante la pandemia. El Decreto 329/2020, en su artículo 2, prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días a partir del 31/03/2020 y, en su artículo 4, dispone la nulidad de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone el decreto. Se trata de una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014[17].
Los trabajadores despedidos sin justa causa pueden peticionar su reincorporación y, si bien no está expresamente previsto en el DNU 329/2020, también pueden reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda. También es una opción de los trabajadores despedidos decidir mantener la relación laboral o considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia[18]; será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada.
Si el empleador pretende despedir al trabajador y es su intención conservar el empleo se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, pero también cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Es la elección del trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación, la que define que sucederá, como bien surge del art. 7, inc. d del Protocolo de San Salvador. La norma no hace más que reglamentar algo que en mi criterio ya estaba vigente, cabiendo pregunta como se volverá a suspender su vigencia a futuro, siendo ello claramente regresivo[19].
Para el caso en que el trabajador consideré una injuria que hace imposible continuar la relación laboral, siendo entendible que alguien no quiera permanecer en donde no es bien recibido, lo que implica exponerse a la violencia de quien arbitrariamente lo quiere excluir de la comunidad de trabajo y privarlo de sus DDHH laborales; existen otras cuestiones que pueden plantearse.
En primer lugar, si el despido se da durante el ASPO se puede pensar en el derecho de los trabajadores a reclamar los salarios hasta tanto el mismo termine, ello con base en el artículo 213 de la RCT, que conserva intacto el texto del que fuera el art. 230 de la LCT, y establece que en caso de despido del trabajador durante la licencia paga por enfermedad o accidente inculpable deberá abonar el empleador, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador, que en este caso no será difícil porque la duración del impedimento de trabajar por la enfermedad será de público conocimiento.
El art. 213, RCT es un gran acierto, ya que funciona a modo disuasorio para a aquellos empleadores que para no afrontar el pago a un trabajador que no está prestando servicio piensan en despedirlo; por lo tanto, su aplicación en estos casos se justifica por la violación por parte de los empleadores de los distritos principios referidos anteriormente, y para evitar que el trabajador despedido deba cargar con la casi segura imposibilidad de conseguir un nuevo trabajo durante el plazo del ASPO.
También puede pensarse en el despido de aquellos que, trabajando en actividades exceptuadas del ASPO, informaron estar comprendidos en un grupo de riesgo de los referidos en el art. 1 de la Resolución 207/2020, lo que les impide prestar tareas, y como consecuencia sufren alguna represalia, como puede ser el despido, sea que la medida se adopte durante el ASPO o a poco de finalizado.
Desde el momento en que se manifiesta el impedimento del trabajador de prestar tareas por una enfermedad inculpable se expone a ser discriminado por parte de su empleador; por ello, resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización cuando presenta algún problema de salud. Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un "bien público" protegido. Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.
Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundadas en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación. En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en "Pellicori"[20], siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos a su finalización, así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se imprima en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y licitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.
Cuando el empleador no entiende la trascendencia negativa que tiene la exclusión de personas vulnerables, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado al pago de las reparaciones del daño moral y material causado, siendo un buen parámetro para ello el art. 182 de la RCT.
A lo anterior se suma la vigencia del Decreto 34/2019, que es plenamente aplicable en caso de despidos decididos durante la pandemia[21].
En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, las partes de la relación laboral y especialmente los empleadores deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios, y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional.
A esta altura no es aventurado decir que el 2020 quedará marcado en la historia como el año del coronavirus (Covid-19), un virus devenido en pandemia que afectó en mayor o menor medida a todo el mundo y todas las facetas de la vida de las personas. En un tiempo se podrá evaluar cuanto afectó a cada país y cada faceta de la vida de los pueblos, entre otras cosas, lo que seguramente ira de la mano de que es lo que se privilegió en cada país, si la salud y la vida de las personas u otras cuestiones como la economía. Las relaciones de trabajo no escapan a esta realidad y, como abogado laboralista argentino, me interesa especialmente tratar de pensar a futuro lo que viene y cuál debe ser la respuesta en nuestro país a las distintas situaciones desde el Derecho del Trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF).
A los fines de ver cuáles son las prioridades ante esta situación, y como se ha decidido que el país la afronte, es importante ver la principal norma emitida en función de la pandemia, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020, dictado "ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes". A partir del riesgo real referido, "con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la medida de ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, por un plazo determinado, durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo". Por si alguna duda pudiera quedar, se aclara que "el campo de acción de la policía de salubridad es muy amplio, siendo su atinencia a todo lo que pueda llegar a afectar la vida y la salud de las personas, en especial la lucha contra las enfermedades de todo tipo, a cuyo efecto se imponen mayormente deberes preventivos, para impedir la aparición y difusión de las enfermedades -por ejemplo ... aislamiento o cuarentena...-".
También resulta esclarecedor ver la carta que publicó el Presidente de la Nación al declarar el Aislamientos Social Preventivo y Obligatorio (ASPO)[1]. Inicia su carta indicando que se trata "[d]el problema de salud más grave que hemos tenido en toda nuestra vida democrática" y que la "máxima responsabilidad es proteger a la sociedad argentina", evidenciando, como el DNU 297/2020, que estamos ante un problema de salud antes que económico y que se debe buscar proteger a las personas antes que la economía, sin que lo primero implique desconocer lo segundo, pero si estableciendo un orden de prioridades. La carta indica, respecto del ASPO adoptado por la pandemia, que se trata de una "decisión [que] es fuertemente democrática. (...) Es la Democracia que busca reducir el daño en el pueblo y salvar la mayor cantidad de vidas posibles"; y que lo que viene "Será una lucha que nos exija esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación"; palabras que encuentran eco en los principios del BCF y el Derecho del Trabajo. Con el transcurso de los días el objetivo queda cada vez más claro y el presidente lo comunica al mundo, como hizo al hablar con los integrantes del G20, indicando que ante "el dilema de preservar la economía o la salud de nuestra gente" prefirió priorizar "la vida de los nuestros"[2].
Desde el punto de partida esbozado, es importante establecer cuál debería ser la prioridad para resolver las cuestiones a suscitarse dentro de las relaciones de trabajo, para lo cual la respuesta debe buscarse empezando por las normas y principios centrales, empezando por el BCF y la Regla de Contrato de Trabajo (RCT)[3]. A partir de esto, hay coincidencias con lo anterior, ya que en el derecho en general y el Derecho del Trabajo en particular resulta indiscutible que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara: lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos[4].
En sintonía con el desarrollo que se viene realizando, lo principal dentro de las relaciones laborales es la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional[5]. La economía y el mercado pasan a un segundo plano. El hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad[6].
Si lo primero es la persona y especialmente la que tiene el carácter de trabajador dependiente, el coronavirus debe ser considerado como una enfermedad que afecta a los trabajadores antes que como un problema para la economía y la empresa. Dentro de la relación laboral la respuesta en el Derecho del Trabajo debe buscarse en lo que dispone para el caso de enfermedades que afectan a los trabajadores y no para el caso de problemas económicos de las empresas. La respuesta para el grueso de los casos estará en lo relativo a las enfermedades inculpables, salvo el caso de los trabajadores que puedan contraer el virus con motivo o en ocasión de su trabajo, en cuyo caso resultará de aplicación la normativa sobre accidentes y enfermedades del trabajo[7]. Todo esto no implica que las empresas deban hacerse cargo de la situación de los trabajadores sin considerar la situación de excepcionalidad que se atraviesa, sino que la misma no debe recaer sobre los primeros debiendo los empleadores hacer frente al riesgo empresario, siendo una obligación del Estado prestar el socorro necesario para que lo anterior funcione[8].
El DNU 297/2020, las normas complementarias del mismo, así como las normas relacionadas anteriores o posteriores, especialmente el 329/2020, y todas las normas que surjan en función de la pandemia con disposiciones que hacen a las cuestiones atinentes a la relación laboral, deben evaluarse en su constitucionalidad y convencionalidad, ver si se amolden al BCF y los principios fundamentales que derivan del mismo, para determinar si resultan aplicables o debe buscarse otras dentro del Derecho del Trabajo para resolver.
En tiempos normales los conflictos suscitados entre un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador son múltiples e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en cada caso. Ante la situación de excepcionalidad que se atraviesa, lo que se discute frente a enfermedades en tiempos normales se verá atravesado por cuestiones atípicas y extraordinarias, por lo tanto, más que nunca es necesario para dar una respuesta realizar una lectura sistémica del derecho para encontrar una solución a los casos que se presenten. Las normas dictadas en función de la pandemia, que pueden presentar deficiente técnica legislativa en gran medida debido a la urgencia con la que se van adoptando, no pueden evadir que se acuda a la sistemática del derecho y sus principios generales, empezando por los del BCF, especialmente cuando el Código Civil y Comercial ha establecido esa regla general en sus artículos 1 a 3.
II. Algunos ejemplos prácticos
A partir de la pandemia, como también de las medidas adoptadas por el gobierno, se han empezado a suscitar situaciones que reciben respuesta por medio de planteos disímiles, y son solo los primeros. Se intentará analizar algunas de las situaciones que se han dado y pensar casos que podrían darse en un futuro, a partir de lo cual esbozar cual debería ser la forma de dar una respuesta.
El primero de los planteos que se dio desde sectores identificados con el empresariado fue que no correspondía el pago de salarios a los trabajadores que decidieran hacer uso de la licencia para progenitores que estableció la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) en su art. 3[9]. El artículo en cuestión indica que "mientras dure la suspensión de clases en las escuelas (...), se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente". Para fundar estos planteos, quienes promueven el no pago se centran en que, a diferencia del art. 1 de la Resolución, el art. 3 no indica que la suspensión del deber de asistencia es "con goce íntegro de sus remuneraciones".
Si partimos del punto de considerar que respecto a las relaciones de trabajo lo que pasa con la pandemia de coronavirus es una enfermedad inculpable, antes que un problema económico, hay que recurrir para resolver esta cuestión y otras similares al art. 208 y siguientes de la RCT (cfr art. 11, RCT). En palabras de la normativa aplicable, para que opere la suspensión o interrupción del deber de prestación de tareas a cargo del trabajador sin pérdida de su salario, ante una enfermedad o accidente no relacionado con el trabajo, debe tratarse de un hecho "inculpable" que "impida" la prestación del servicio. Esto encuentra eco en el texto de la resolución, que habla de "suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo" en un contexto de "emergencia pública en materia sanitaria"; es decir, en paralelo con la RCT se aborda la "Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo" en el marco de "enfermedades inculpables" de alcance global.
Es muy interesante ver la referencia de la RCT a una enfermedad inculpable que "impida" la prestación del servicio, lo que permite incluir aquellos supuestos en los que si bien no hay una incapacidad actual se desaconseja la prestación efectiva de tareas, bastando para justificar el derecho a cobro de salarios en ausencia del trabajador a sus tareas que la prestación efectiva sea contraproducente para el cuidado de su salud o la posibilidad de recuperación[10]. Evidentemente y sin discusiones a esta altura, el coronavirus es una enfermedad inculpable que genera un impedimento de prestar tareas a los trabajadores previstos en el art. 3 de la Resolución 207/2020, por ello se "justifica" la inasistencia, a lo que se suma que es acorde al objetivo de la normativa especial y el art. 208, RCT, pero también del BCF, proteger al trabajador y a su familia ante enfermedades inculpables, y para ello se le conserva su empleo y su derecho al salario cuando este impedido de ir a trabajar. Si la inasistencia esta "justificada" no corresponde privar al trabajador de salario por ausentarse de su trabajo en un contexto de enfermedad y de cuidado de su familia.
Si alguna duda pudiera existir acerca de que la cuestión debe orientarse acudiendo a las normas del capítulo I del título X, basta con leer el texto del art. 3 de la Resolución 207/2020. La norma en cuestión indica que "La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control"; lo que claramente remite a los arts. 209 y 210 de la RCT.
A lo anterior se suma que el art. 8 del Decreto 297/2020, una norma superior a una resolución, que dejó en claro que es un objetivo prioritario en este contexto mantener el derecho de los trabajadores "al goce íntegro de sus ingresos habituales"[11].
El del pago que los empleadores deben realizar a los trabajadores que no prestan tareas es uno de los temas de debate central. El DNU 297/2020, en su art. 8, dispone que "Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL". El art. 8 del DNU 297/2020 establece un principio general de "intangibilidad salarial" para todos aquellos que no presten servicios en el marco de la emergencia sanitaria[12].
El "goce íntegro de sus ingresos habituales" apunta sin lugar a dudas a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad. Al hablar de goce integro de los ingresos habituales y en la discusión sobre el "salario" a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia, es fundamental tener en cuenta el principio de "mantenimiento de nivel salarial" plasmado en el art. 208, RCT. El salario debe ser el mismo que hubiera percibido de no producirse la suspensión, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.
No está de más decir que la reglamentación del art. 8 del DNU 297/2020 que dicte el MTEySS no puede desvirtuar el objetivo del artículo que reglamenta.
Otra de las alternativas que evalúan algunos empresarios para descargar sobre los trabajadores el costo de la pandemia es transformar el periodo del ASPO en vacaciones. Para los casos en que se pretenda dar vacaciones a los trabajadores durante el ASPO, cabe pensar que sucede cuando se da vacaciones y el trabajador presenta una enfermedad. Como principio general si el trabajador durante sus vacaciones comunica una enfermedad inculpable que le impide disfrutar de su descanso el mismo se suspende hasta que recupera su salud[13]. Esto guarda relación con la finalidad que tienen las vacaciones, de que el trabajador pueda disfrutar un descanso reparador, lo que difícilmente podrá hacer de estar cursando una enfermedad incapacitante. La OIT en consonancia con esto indica que los empleadores no deberían exigir unilateralmente a los trabajadores que utilicen sus vacaciones anuales durante medidas como el ASPO, esto con base en el Convenio 132 (sobre las vacaciones pagadas) que dispone que el empleador debe establecer las fechas previa consulta con el trabajador, pero también teniendo en cuenta, además de las exigencias del trabajo, las oportunidades de descanso y distracción del trabajador[14]. Por lo tanto, en los casos en que se habían asignado las vacaciones con anterioridad a que se pudiera pensar en el ASPO, y mucho más cuando se las quiere otorgar durante el mismo, debe considerarse que la situación generalizada las suspende o hace imposible considerar que el trabajador estuvo de vacaciones mientras dure la situación iniciada con el DNU 297/2020.
Una de las alternativas que quieren utilizar desde el mundo de los negocios para evadir el pago a los trabajadores o poder disminuirlos es echar mano a las normas que permiten hacerlo por casusas económicas. Como se dijo repetidas veces, estamos ante una situación donde se debe privilegiar lo humano por sobre lo económico, la situación de enfermedad por sobre los negocios. Esto fue advertido por el gobierno y dispuso en el Decreto 329/2020, art. 3, que prohibió las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días, a partir del 31/03/2020, habilitando solo las suspensiones por dichos motivos cuando se pacten con el trabajador o conjunto de trabajadores, incluyendo el pago de una prestación no remunerativa en compensación. Se privilegia, en primer término, la protección del trabajador y su salario y, en segundo, término el dialogo social; debiendo estar atentos a no convalidar supuestos acuerdos que hayan sido obtenidos mediante presiones de parte de los empleadores a los trabajadores.
En sintonía con esto, el art. 208 de la RCT indica que: "La suspensión por causas económicas (...) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes". Se trata de una decisión fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace varias décadas, el hecho de que se privilegie la protección al trabajador ante situaciones de enfermedad aún cuando existan problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa.
Es evidente que el trabajador impedido de prestar tareas por cuestiones relativas a enfermedades no puede quedar desprotegido, ya que no tiene muchas opciones para obtener su sustento, no puede decidir ante la situación de crisis económica de la empresa buscar otro empleo que remplace o complemente el ingreso menguado o dejado de percibir[15].
Al menos en un primer momento, todo parece indicar que es la intención del gobierno que los empleadores sigan pagando sus ingresos habituales a los trabajadores, para lo que colabora en forma directa e indirecta, lo primero considerando el pago a quienes no trabajan como no remuneratorio y librando al empleador de los pagos para el sistema de seguridad social (art. 1, Res. 219/2020 MTEySS), o creando el "Fondo de Garantías Argentino" (FoGAr) mediante el Decreto 326/2020, lo segundo promoviendo desde el banco Central de la República Argentina créditos de Bancos a tasas preferenciales para afrontar los pagos[16].
Otra de las cuestiones presentes es el cuidado de la seguridad de los trabajadores no exceptuados de prestar tareas en función del Decreto 297/2020 y la Decisión Administrativa 429/2020. El art. 6 del DNU 297/2020 establece que "los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el Ministerio de Salud para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores".
En estos casos es plenamente aplicable el deber que impone el art. 75 de la RCT, que está más vigente que nunca durante la pandemia, en la cual deben considerarse las cuestiones que indican las distintas disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo, pero también lo que las autoridades en materia de salud vienen indicando para el caso de esta pandemia. No puede perderse de vista que quienes siguen trabajando son casos "excepcionales" que están "exceptuados" de la regla general de protección adoptada por el Estado para el grueso de la población, y por ello se traslada al empleador el deber de protección mientras los trabajadores están en su establecimiento, debiendo ser una de las cuestiones principales a considerar evitar arriesgar a los trabajadores, pero también a sus familias, con las que se reencuentran luego de la jornada de trabajo.
Los empleadores deben tener en cuenta cuestiones como evitar el ingreso a los establecimientos de trabajo de más gente de la que resulta recomendable, de controlar el estado de quienes ingresan al establecimiento, de posibilitar el distanciamiento mínimo recomendado entre las personas, de desinfectar y limpiar con la periodicidad recomendada el lugar de trabajo, de entregar los elementos mínimos de prevención como puede ser un barbijo y un envase alcohol en gel. En caso de que no se cumpla con el deber de seguridad para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, estos pueden intimar a su empleador para que lo haga, constituyéndolo en mora y, de mantener los incumplimientos, retener tareas hasta que cambie la situación.
Pero si había un tema central a considerar en la situación actual era la de los despidos de trabajadores. Ante esta situación podían pensarse múltiples respuestas desde un principio, a lo que se suma ahora la decisión adoptada por el gobierno en el DNU 329/2020, que se convierte en la norma central frente a los despidos durante la pandemia. El Decreto 329/2020, en su artículo 2, prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días a partir del 31/03/2020 y, en su artículo 4, dispone la nulidad de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone el decreto. Se trata de una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014[17].
Los trabajadores despedidos sin justa causa pueden peticionar su reincorporación y, si bien no está expresamente previsto en el DNU 329/2020, también pueden reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda. También es una opción de los trabajadores despedidos decidir mantener la relación laboral o considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia[18]; será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada.
Si el empleador pretende despedir al trabajador y es su intención conservar el empleo se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, pero también cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. Es la elección del trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación, la que define que sucederá, como bien surge del art. 7, inc. d del Protocolo de San Salvador. La norma no hace más que reglamentar algo que en mi criterio ya estaba vigente, cabiendo pregunta como se volverá a suspender su vigencia a futuro, siendo ello claramente regresivo[19].
Para el caso en que el trabajador consideré una injuria que hace imposible continuar la relación laboral, siendo entendible que alguien no quiera permanecer en donde no es bien recibido, lo que implica exponerse a la violencia de quien arbitrariamente lo quiere excluir de la comunidad de trabajo y privarlo de sus DDHH laborales; existen otras cuestiones que pueden plantearse.
En primer lugar, si el despido se da durante el ASPO se puede pensar en el derecho de los trabajadores a reclamar los salarios hasta tanto el mismo termine, ello con base en el artículo 213 de la RCT, que conserva intacto el texto del que fuera el art. 230 de la LCT, y establece que en caso de despido del trabajador durante la licencia paga por enfermedad o accidente inculpable deberá abonar el empleador, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador, que en este caso no será difícil porque la duración del impedimento de trabajar por la enfermedad será de público conocimiento.
El art. 213, RCT es un gran acierto, ya que funciona a modo disuasorio para a aquellos empleadores que para no afrontar el pago a un trabajador que no está prestando servicio piensan en despedirlo; por lo tanto, su aplicación en estos casos se justifica por la violación por parte de los empleadores de los distritos principios referidos anteriormente, y para evitar que el trabajador despedido deba cargar con la casi segura imposibilidad de conseguir un nuevo trabajo durante el plazo del ASPO.
También puede pensarse en el despido de aquellos que, trabajando en actividades exceptuadas del ASPO, informaron estar comprendidos en un grupo de riesgo de los referidos en el art. 1 de la Resolución 207/2020, lo que les impide prestar tareas, y como consecuencia sufren alguna represalia, como puede ser el despido, sea que la medida se adopte durante el ASPO o a poco de finalizado.
Desde el momento en que se manifiesta el impedimento del trabajador de prestar tareas por una enfermedad inculpable se expone a ser discriminado por parte de su empleador; por ello, resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización cuando presenta algún problema de salud. Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un "bien público" protegido. Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.
Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundadas en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación. En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en "Pellicori"[20], siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos a su finalización, así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se imprima en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y licitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.
Cuando el empleador no entiende la trascendencia negativa que tiene la exclusión de personas vulnerables, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado al pago de las reparaciones del daño moral y material causado, siendo un buen parámetro para ello el art. 182 de la RCT.
A lo anterior se suma la vigencia del Decreto 34/2019, que es plenamente aplicable en caso de despidos decididos durante la pandemia[21].
En tiempos excepcionales se debe actuar con excepcionalidad, por lo tanto, las partes de la relación laboral y especialmente los empleadores deben redoblar esfuerzos, templanza, tolerancia, solidaridad y cooperación, teniendo presente el objetivo principal de cuidado de la persona por sobre los negocios, y la existencia dentro de las empresas de sujetos de preferente tutela constitucional.
| [1] |
Puede consultarse en: https://www.casarosada.gob.ar/slider-principal/46782-carta-del-presidente-alberto-fernandez-a-los-argentinos (Consultado el 01/04/2020).
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| [2] |
Rosemberg, Jaime, Coronavirus: Alberto Fernández pidió al G-20 un "fondo de emergencia humanitaria", 26/03/2020, https://www.lanacion.com.ar/politica/cononavirus-via-teleconferencia-fernandez-participa-reunion-del-nid2347527; PAGINA/12, Alberto Fernández llamó a los líderes del G20 a crear un fondo de emergencia ante el coronavirus, 26/03/2020, https://www.pagina12.com.ar/255460-alberto-fernandez-llamo-a-los-lideres-del-g-20-a-crear-un-fo (Consultados el 01/04/2020).
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| [3] |
No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar -año 1976-, es la Regla 21297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20774. La dictadura, con su regla 21297 derogó 29 artículos de la Ley 20744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático.
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| [4] |
CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 31/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".
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| [5] |
CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 28/06/05, "Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/07, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A."; 12/08/08 "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad"; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo"; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 01/09/09, "Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.", 24/11/09, "Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros"; 09/12/09, "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 10/08/10, "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA"; entre otros
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| [6] |
CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A.".
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| [7] |
"Son indudables las implicaciones del Covid-19 en las relaciones laborales, por la alta probabilidad de un contagio. Por lo tanto debe considerarse un riesgo del trabajo que, cumplidos ciertos presupuestos, cae en el sistema de la LRT y dispara la responsabilidad de los empleadores y de las ART" Ramirez, Luis, Los riesgos del trabajo en tiempos del coronavirus, Rubinzal Online, www.rubinzal.com.ar, RC D 1434/2020.
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| [8] |
"En ese contexto, desde el primer artículo de la Resolución MTESS 219/2020, se palpa el "esfuerzo tripartito". No se pone en juego la percepción del salario por el trabajador aislado, que no puede desempeñarse remotamente, pero sí sacrifica sus aportes y contribuciones al sistema previsional, base cálculo de remuneraciones y de eventuales indemnizaciones por despido. En tanto los empleadores se libran de los impuestos del trabajo si el subordinado no acuerda trabajar a distancia. El tercer vértice, el Estado Nacional, contribuye con la pérdida de recaudación en momento en que las arcas exhiben déficit. Así y todo, es un compromiso más cumplible y solidario". Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
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| [9] |
https://www.cadena3.com/noticia/resumen-3/para-abogado-la-licencia-para-padres-es-sin-goce-de-sueldo_255182 (Consultado el 01/04/2020).
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| [10] |
Cfr. López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 944; Ackerman, Mario E. (Director) - Tosca, Diego M. (Coordinador), Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, 1º edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 285.
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| [11] |
Lo dicho hasta aquí no quita que coincida con Nicolas Occhi en que el Estado Nacional, en forma proactiva, debería establecer políticas fiscales tendientes a mitigar la subvención que los empleadores realizan en estos y otros casos. Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
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| [12] |
Arese, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1436/2020; OCCHI, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
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| [13] |
"la finalidad de las vacaciones es distinta de la que motiva la protección legal de la enfermedad: la ley busca que el trabajador, sano y en condiciones de trabajar, disponga libremente de algunos días por año para descansar física y mentalmente, para disfrutar plenamente de la vida familiar y para su esparcimiento en general. Por tal razón, debe admitirse la postergación de dicho cumplimiento, sin privar por ello al trabajador de su derecho" CNAT, Sala III, 12/08/1999, "Sotelo, Juan c. Limpiolux", AR/JUR/5426/1999.
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| [14] |
OIT, Las normas de la OIT y el COVID-19 (coronavirus), 27/03/2020, https://www.ilo.org/global/standards/WCMS_739939/lang--es/index.htm (Consultado el 01/04/2020).
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| [15] |
En sentido similar se ha indicado que "la teoría general del derecho, inmanente a toda disciplina jurídica, nos permita descartar que durante la emergencia el empleador pueda proceder a suspensiones por fuerza mayor: 'la norma especial deroga [suspende] la norma general'". Occhi, Nicolas Alejandro, Los efectos de la "terapia" prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF.
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| [16] |
http://www.bcra.gov.ar/Noticias/Coronavirus-BCRA-creditos-mipymes.asp (Consultado el 01/04/2020).
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| [17] |
Esto ha sido desarrollado en profundidad en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad del trabajador argentino y su importancia para la democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.
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| [18] |
Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1506/2020.
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| [19] |
Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era "gramaticalmente posible" aunque resultaba "políticamente extravagante". Al respecto, puede verse el desarrollo en: Serrano Alou, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, L.L. Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en Ramirez, Luis Enrique (Coordinador), "Relaciones Laborales. Una visión Unificadora", Editorial IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, L.L., Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.
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| [20] |
CSJN, 15/11/11, "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".
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| [21] |
Arese, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1436/2020; Machado, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1506/2020.
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