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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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16 nov. 2010

ACOSO SEXUAL LABORAL: PRUEBA Y SANCIÓN

Autor: Serrano Alou, Sebastián
Publicado en: Microjuris
Fecha: 16-nov-2010
Cita: MJ-DOC-5021-AR  / MJD5021

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo comentado y dos cuestiones fundamentales. III. Consideraciones finales.

I. INTRODUCCIÓN

El acoso sexual laboral puede ser definido, básicamente, como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como base y/o fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo y ocasión de trabajo-, y es posibilitado por la relación de dirección o jerarquía o una situación de poder desigual dentro del ámbito de la relación de trabajo dependiente. Esta situación de violencia laboral, que conlleva un alto grado de discriminación en la comunidad laboral para el trabajador que no acepte el avance o asedio sexual, y produce un cambio en las condiciones de trabajo, con menoscabo en la condición de ser humano y trabajador de la víctima, importa una restricción personal a la libertad de elegir y genera daño en los derechos humanos fundamentales, además de causar daños en el bienestar psicofísico del afectado (1).

MARTÍNEZ VIVOT describe las circunstancias que conforman el llamado acoso sexual, tipificándolas de la siguiente manera: 1. que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual; 2. que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige; 3. que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura; 4. que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual; 5. que el autor sabe o debería saber que es ofensiva o humillante para el afectado; 6. que, en principio, comporta una discriminación en razón del sexo; 7. que debe ser efectuado por el propio empleador o sus dependientes jerárquicos (2).

Se debe destacar un hecho fundamental:la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia refieren que el acosador es empleador u ocupa un lugar jerárquico y/o de poder dentro de la empresa y que, abusando de la autoridad que le da su posición, ejercer presión sobre un empleado o empleada, con el fin de obtener favores de índole sexual, para sí mismo o para una tercera persona. También deben tenerse en cuenta los casos en que quien ejerce la presión es una persona que se ampara en el poder de otro, que lo escuda y permite esta situación, casos en que cobra fundamental importancia la actitud de la empresa ante la denuncia del trabajador-víctima.

Lo que tipifica la conducta ilícita es la amenaza de sanción y/o pérdida del trabajo, para lo cual es necesario que el acosador detente alguna cuota de poder, o sea, amparado o apoyado por quien lo hace. De ello se desprende que es difícilmente aceptable la existencia de acoso sexual entre dependientes de un mismo rango funcional, ya que resulta difícil la posibilidad de represalia ante el rechazo de la invitación amorosa, pero no imposible.Esto ha llevado a plantear que el sujeto activo de la conducta ilícita debe ser el empleador o un subordinado de este con un puesto de cierta jerarquía (gerente, supervisor, jefe de sección, etc.), pero siempre debe ser un superior jerárquico de la víctima que realice una muestra de poder al acosado dependiente (3). Me permito plantear que en casos excepcionales el acosador podría ser un dependiente con el mismo o menor rango que la víctima, cuando por una relación de amistad o parentesco con algún superior jerárquico de la víctima o el dueño de la empresa pudiese valerse de esta relación para ejercer presión sobre el acosado; pero nunca podría ser la víctima, por ejemplo, el dueño de la empresa, o quien se encuentra justo por debajo de este (salvo en este segundo caso que el acosador sea el dueño de la empresa o quien se vale del apoyo del mismo para su acoso).

Lo que debe quedar en claro es que la conducta antijurídica del acoso sexual laboral puede ser ejercitada en el entorno laboral en razón de la situación de inferioridad jurídica y económica en que se encuentran los dependientes frente al dador de empleo, o en su caso, los superiores jerárquicos de la empresa, es decir, la situación de debilidad y/o vulnerabilidad en que se encuentra la víctima, trabajador en relación de dependencia y en estado de necesidad (de conservar su empleo fundamentalmente), frente a la situación de poder de quien ejerce la conducta de acoso o de quien es respaldado por quien detenta poder sobre la víctima.Esta subordinación y/o situación de poder obliga a obedecer órdenes y acatar instrucciones, y la situación de subordinación económica contribuye a crear un clima de pasividad ante las directivas emitidas, por un temor cierto o potencial al despido y/o la represalia y/o la segregación, ya que el desempleo se ha transformado en un flagelo de nuestra sociedad y la exclusión social es un injusto y habitual castigo en la actualidad. Existe pues, un sujeto activo, acosador, que persigue un favor sexual de su víctima, acosada, creando un clima de hostilidad contra esta, para el supuesto que no ceda a sus exigencias, clima de hostilidad que, en situaciones extremas, puede traslucirse en el despido directo invocando una falsa causal, o en una situación de violencia hacia la víctima que la lleve a presentar su renuncia o darse por despedida en forma indirecta.

Si bien las conductas de acoso sexual laboral no distinguen de sexo, pudiendo ser dirigidas por un hombre hacia una mujer, por una mujer hacia un hombre, o tener como partes a personas del mismo sexo, la situación más común es la primera (acoso de hombre a mujer). Por este motivo, resulta muy importante destacar la reciente sanción de la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, comprensiva de todos los actos de violencia de los que pueden ser víctimas las mujeres en cualquier ámbito en el que se vinculen con otros, siendo un caso particular comprendido el del acoso sexual laboral.

II. EL FALLO COMENTADO Y DOS CUESTIONES FUNDAMENTALES

El fallo (4) que da lugar a este comentario aborda dos temas fundamentales en relación al acoso sexual laboral: el de la prueba del acoso sexual laboral y el de la sanción que merecen este tipo de conductas, y las resuelven ambas de manera que resulta positiva a los objetivos protectorios del derecho del trabajo y la justicia social.

1.La prueba del acoso sexual

Como bien destaca la Dra. FONTANA en su voto, «cabe puntualizar la dificultad probatoria que presenta para la víctima la acreditación de conductas de acoso laboral y sexual», por lo que «Todo ello, debe ser valorado en un marco que altera el onus probandi».

Numerosos casos no llegan a la esfera de conocimiento de los tribunales de justicia, porque son ocultados por las propias víctimas, en razón de la escasez de uno de los bienes más preciado en este mundo globalizado, el trabajo. Las víctimas para no perderlo en muchos casos deben tolerar, disimular u ocultar el hecho, por la vergüenza que implica para la acosada, por la duda que sobre ella puede recaer, originada en la dificultad de la prueba, ya que el acosador busca siempre la soledad de la víctima, está al acecho esperando la oportunidad, la ausencia de testigos (5).

Cabe destacar que las características que revisten los hechos que tipifican el acoso sexual y los comportamientos de quienes acosan suelen desarrollarse en contextos en donde no existen otras personas que puedan observarlos. Ello dificulta a la hora de ser evaluados los hechos el acceso a un conocimiento pleno de lo ocurrido, debiendo orientarse el juzgador para tener por acreditado el acoso sexual por la prueba de indicios.Por lo tanto no puede esperarse ni exigirse la prueba directa de los presupuestos fácticos, cobrando mayor vigencia por ende el valor de los indicios que permitan arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y concordantes que se eleva a la categoría de pruebas (6).

La jurisprudencia de la Ciudad de Rosario con buen tino ha dado fundamental importancia a la prueba que surge de los testimonios de quienes componen institutos especializados que tienen como fin el asesoramiento jurídico y psicológico en situaciones de violencia contra la mujer, esto porque asesoran profesionalmente a mujeres víctimas de acoso sexual y están acostumbrados a tratarlas, escuchar sus relatos y evaluar sus comportamientos, dando un testimonio que sirve de indicio con importante valor probatorio (7).

Atento a la circunstancia de que, en general, el acoso sexual ocurre procurando sustraerse el autor a la vista y oídos de otras personas, lo que origina la ausencia de testigos directos, dificultando la prueba del hecho, las normas procesales deben acordar al juez de la causa, en estos casos, la facultad de juzgar por sus íntimas convicciones, fundándolas debidamente (8).

En casos como el presente, de conductas de dificultosa prueba y frecuente práctica -lamentablemente-, quedan en un lugar fundamental los indicios, las cargas probatorias dinámicas y la sana crítica, todo lo cual se ve reforzado por el art. 9 LCT y el in dubio pro operario (9).

A modo de cierre, me parece importante destacar la ya referida Ley 26.485 . Esta ley, inspirada en el derecho internacional de los derechos humanos, de jerarquía constitucional, le da un valor fundamental al tema probatorio en casos de violencia contra la mujer, de los cuales, reitero, forma parte el acoso sexual.Esta norma establece que en los casos de violencia contra la mujer,
«El/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material» (art. 30 ), de donde se ve que combina activismo judicial y búsqueda de la verdad real -no meramente formal-.

También plantea la ley, que «Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denun ciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes» (art. 31 ).

La Ley 26.485 establece expresamente que, los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la Nación Argentina, dicha ley y las leyes que en consecuencia se dicten, el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos (art. 16 ). Por lo tanto, la amplitud y la libertad en materia probatoria, orientada a la búsqueda de la verdad material y la protección de derechos humanos fundamentales vulnerados por actos de violencia contra la mujer, se impone sin lugar a dudas en cada caso concreto en que los órganos del Estado, incluido el Poder Judicial, deben entender.

2. La sanción del acoso sexual

Como bien plantea en el fallo el Dr. FERNÁNDEZ MADRID, en relación a los casos de acoso sexual, estos aberrantes hechos merecen digna sanción y reparación moral.En términos generales, con este tipo de actos se ven lesionados, principalmente, los derechos a la intimidad, la dignidad, la libertad sexual, la igualdad y no-discriminación, la seguridad, la salud y la integridad física y moral (10). Dada la importancia de los derechos atacados y/o vulnerados, la reparación no solo debe intentar borrar el daño sufrido por la víctima sino ser ejemplificadora, con el objeto de evitar futuras conductas del victimario y desalentarlas en el resto de la comunidad (social y laboral).

Estudios realizados en mujeres que han sufrido un acoso sexual acreditan que este ha dejado secuelas graves en la salud de muchas de ellas. En general, se advierten que padecen formas graves de tensión, ansiedad, cansancio y depresión, debiendo someterse a tratamiento, particularmente psicológico, para superar tales males (11). En el fallo comentado, la perito médica designada concluyó en su informe que la actora padecía trastorno bipolar I DSM-IV, lo que según su saber médico guardaba relación con la internación que fue desencadenada concausalmente por el maltrato y el acoso laboral y sexual sufrido en el establecimiento de la empresa demandada; lo que demuestra el daño que puede causar en la salud psicofísica de la víctima este tipo de conductas.

El daño moral ha de prosperar en todos los casos de acoso sexual, en la medida en que aquel se desprende de los padecimientos sufridos por la trabajadora a causa del menoscabo infringido en su intimidad y dignidad, y la discriminación de que fuera asimismo víctima. La sola existencia de tal desmedro hace presuponer un perjuicio espiritual que debe ser reparado por los responsables del daño (12), aun cuando no hubiese producido una incapacidad o alteración psicológica imborrable.

Estas conductas también encierran un alto grado de discriminación, ya que la víctima es comúnmente elegida, en forma arbitraria, por sus cualidades personales y su posición de debilidad, conformándose un cuadro que el victimario ve como auspicioso para realizar sus conductas aberrantes con impunidad.Estas conductas discriminatorias pueden llegar al punto del despido cuando la víctima del acosador no cede a sus requerimientos (13).

No solo son graves y requieren sanción ejemplificadora las conductas desplegadas por el acosador. Suma gravedad revisten también las conductas negligentes adoptas por empresas y/o empleadores cuando, como en el caso comentado, frente a la expresa denuncia de conductas de acoso ejercidas por su personal jerárquico, se limita a desconocerlas sin efectuar ninguna diligencia tendiente a dilucidar si las mismas efectivamente habían tenido lugar; más aún cuando existe en el/la denunciante un delicado estado de salud que requiere del/de la empleador/a una actuación más diligente, respetuoso de la integridad psicofísica y de su dignidad como dependiente y como persona humana.

El empleador, o quien lo represente, en el ejercicio de las facultades de dirección (arts. 65, 66 y 68 debe preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador, debe evitar todo proceder que cause perjuicio material o moral al trabajador, poniendo siempre cuidado en respetar la dignidad del trabajador, excluyendo toda forma de abuso de derecho (14). Por este motivo, no solo son responsables los empleadores por las conductas que realizan en forma personal, sino también por las que realizan los superiores jerárquicos de su empresa, ya que no pueden permitir que los superiores jerárquicos de su empresa incurran en conductas dañosas, de las que es directamente responsable como si él mismo las hubiese realizado.

En palabras del Dr. CAPÓN FILAS podemos decir que: «El superior jerárquico representa, de algún modo al empleador frente a sus subordinados, por lo que compromete con su accionar la responsabilidad de la empresa, que debe velar por la dignidad de los trabajadores» (15).

Esta idea es compartida en la jurisprudencia, que afirma que conforme los arts.902 CCiv y 68 LCT, quienes ocupan un cargo jerárquico en la empresa deben conducirse con mesura y prudencia, debiendo guardar un adecuado respeto por los empleados a su cargo, requisito esencial para la convivencia solidaria que exige todo ambiente laboral (16). En los casos en que esto no sucede, las conductas ilícitas de las cuales es víctima un trabajador durante el desarrollo del vínculo laboral, protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas representan al empleador, obligan al empleador a resarcir los daños sufridos por el primero (trabajador) en virtud del accionar del segundo (superior) en base a la responsabilidad de los hechos del dependiente (art. 1113 CCiv) (17).

A modo de cierre del tema reparación, quiero dejar planteado que en casos como este, de conductas aberrantes, es que cobra importancia la indemnización como reparación y como sanción del hecho ilícito, sanción que debe buscar evitar la repetición de este tipo de conductas. Se trataría de la indemnización en su doble carácter reparador y punitivo. En relación a los daños punitivos, el instituto en cuestión parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña a otro infringiendo el ordenamiento jurídico, lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder, o al menos un grave menosprecio para los derechos de terceros, con una negligencia o descuido craso (18). En estos casos, la indemnización debe perseguir no solo la reparación del daño causado a la víctima de la conducta ilícita, sino también el castigo del autor del ilícito, y la ejemplificación de quienes toman conocimiento de la situación de que este tipo de conductas son fuertemente reprobadas y sancionadas con base en el derecho.La doctrina nacional mayoritaria reconoce que se va haciendo camino un movimiento de ideas en torno a la función que debe desempeñar el derecho de daños, yendo de la función específica, natural, privada e individual, es decir, resarcitoria, hacia otra de tipo solidarista, que incluya también la función preventiva, disuasoria y sancionadora, siendo esta segunda función la del daño punitivo, definido como «la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquel» (19). En este caso, no puede siquiera plantearse el disenso al respecto cuando resulta fundamental -en una sociedad que busca la interacción igualitaria, democrática y armónica de sus miembros, y que aspira a la paz y la justicia social- desterrar este tipo de actos de violencia que atacan el fundamental derecho de todo ser humano, el de su dignidad (20).

III. CONSIDERACIONES FINALES

No habrá de permitirse que las ya frágiles y precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos, en razón del elevado nivel de desocupación que se consiga en las estadísticas oficiales, se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerárquicos, o de todos aquellos que, munidos de un rol o posición dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban y avasallan los derechos más íntimos del dependiente, zona reservada exclusivamente a la incumbencia de este, que no puede ser atravesada por esta dominancia que hoy día conllevan las relaciones de trabajo (21).

Los hechos de acoso sexual solo pueden ser ejecutados por quien, desde su posición dominante, abusa del poder haciendo caso omiso de la posibilidad de lesionar con su proceder el honor y la intimidad de las personas.Con este tipo de conductas no solo se menosprecian, respecto de los trabajadores dependientes, los derechos previstos en la Constitución Nacional sobre condiciones dignas de trabajo sino que también se soslayan todos aquellos relativos a la persona humana establecidos tanto en la norma fundamental como en los diversos pactos que la complementan por vía del art. 75 inc. 22 (Pacto de San José de Costa Rica , entre otros) (22).

Lamentablemente, la Argentina es uno de los países con más alta tasa de acoso sexual en el mundo (23), lo cual debe ser revertido mediante normas como la recientemente sancionada Ley 26.485, y en cumplimiento de esta norma y normas de la más alta jerarquía, de sentencias ejemplificadoras. Dos puntos de fundamental importancia son la dificultad probatoria que encierra para la víctima la prue ba de este tipo de conductas, lo que debe ser solucionado desde un activismo judicial que tome en cuenta las modernas herramientas procesales, que se ven reforzadas en el proceso laboral por la facilitación de la prueba derivada del principio protectorio; y la necesaria sanción preparatoria y disuasoria que debe aplicarse, para buscar una reparación justa del daño, y desalentar -erradicar- en el futuro este tipo de conductas.

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(1) Cfr. POSE, Carlos, "El acoso sexual en las relaciones de trabajo", DT 1995-A-371; FRASCAROLO, Carlos A., "El acoso sexual laboral", Equipo Federal del Trabajo, 2008, Nº 39, pp. 19-25; MARTÍNEZ VIVOT, Acoso sexual en las relaciones laborales, Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 17; MANSUETI, Hugo Roberto, Acoso sexual en las relaciones laborales , MJD4026; DAVI, Héctor C., "Valoración médico-legal del acoso sexual", RDLSS 2005-15-1182; Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de Segunda Nominación de Rosario, 31/7/2006, "C. C. L. c/ XXX S.A.", La Ley Online; CNCiv, Sala M, 5/6/2001, "P. M. c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A. s/ daños y perjuicios".

(2) Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, op. cit. Citado en "P. M. c/ Cía.de Servicios Hoteleros S.A.", cit.

(3) Cfr. FRASCAROLO, op. cit.; POSE, Carlos, op. cit.

(4) CNAT, Sala VI, 21/9/2010, "A. R. H. c/ H. A. P." .

(5) Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I, 19/11/2005, "M. L. B. c/ I. J. E. y otro" .

(6) Cfr. "P. M. c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A."; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I, 19/11/2005, "M. L. B. c/ I. J. E. y otro" ; CNAT, Sala II, 6/11/1997, "S. G. J. c/ Bestov Foods S.A." .

(7) En el caso referido, se tomó como fundamental el testimonio de una profesional de INDESO-MUJER, Instituto de Estudios Jurídico Sociales de la Mujer, organización con personería jurídica de reconocida trayectoria, http://www.indesomujer.org.ar. Cfr. "C. C. L. c/ XXX S.A.".

(8) Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Acoso sexual en las relaciones laborales como acto de discriminación , MJD3845.

(9) Sobre la interrelación de todos estos principios de facilitación de la prueba ver: SERRANO ALOU, Sebastián, "El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba", RDLSS 2009-11-980; Documento LEXIS n° 0003/402162; La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba , 11 de noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 213, MJD4438.

(10) Cfr. MANSUETI, op. cit.

(11) O. cit.

(12) Cfr. MARTÍNEZ VIVOT: op. cit.

(13) La jurisprudencia ha fallado en el sentido de que resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue víctima de acoso sexual por parte de un superior jerárquico. Cfr. "C., C. L. c/ XXX S.A.".

(14) Cfr.CNAT, Sala III, 22/11/2006, "Parals Eliana Verónica c/ Bandeira S.A.". Tribunal del Trabajo Nº 1 de Necochea, 30/6/2008, "M. O. S. c/ J. B. S.A. y otros s/ daños y perjuicios".

(15) CNAT, Sala VI, 4/8/2005, "Perinetti Daniel Alberto c/ Megrav S.A." .

(16) CNAT, Sala IV, 19/3/2008, "Ortiz Natalia Lorena c/ Arcos Dorados S.A.".

(17) Cfr. CNAT, Sala III, 12/07/2007, "Veira Mónica Patricia c/ Editorial Perfil S.A." ; y 22/11/2006, "Parals Eliana Verónica c/ Bandeira S.A.".

(18) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Citada en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, La Ley, 2004, p. 558.

(19) Cfr. BRUN, Carlos A., "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados 'daños punitivos')", DJ 2004-3-1228.

(20) Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría, el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna. En este sentido Cfr. EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina, Depalma, 4ª ed., Bs. As., 1999, pp. 87 y ss.

(21) Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, op. cit.

(22) Cfr. CNAT, Sala III, 19/9/2008, "Solís Xoana Soledad c/ Ledezma Carlos" .

(23) Cfr. DAVI, op. cit.






FALLO
 
Partes: A.R.H. c/ H.A.P. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: VI
Fecha: 21-sep-2010


Buenos Aires, 21 de septiembre de 2010.


LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, recurren ambas partes a tenor de los memoriales de fs. 404/406 y 419/425, cuyas réplicas lucen a fs. 416/418 y 427/431.Por su parte, la demandada apela los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la actora y del perito contador (fs. 406)) y la actora los regulados a la representación letrada de al accionada y a los peritos, por elevados y por la forma en que se impusieron las costas (fs. 424vta.).-Por una cuestión metodológica analizaré en primer término el escrito recursivo de la accionada, quien se agravia porque el Juez "a quo" tuvo por justificado el despido dispuesto por la dependiente. El apelante sostiene, en lo que interesa y en síntesis, que la declaración de la testigo C. resulta insuficiente para tener por acreditado que la actora se encontraba mal categorizada y que ello por si solo resultara suficiente para poner fin al vínculo laboral que las unía. Por otro lado, objeta que se haya reconocido a la actora como propia la remuneración consignada en la pericial contable de fs. 296, por corresponder a una categoría que a su entender no guarda correlato con las labores cumplidas por la Sra. A. El recurso de la accionada no () constituye agravio, toda vez que no se ha efectuado una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos en la sentencia de grado (conf. art. 116 LO). En ese sentido, el recurrente se limita a disentir con el alcance que le otorgó el "a quo" a los dichos de la testigo C. (fs. 203/207), pero no se hace cargo de que la decisión adoptada en la instancia de grado en lo relativo a la categoría, se basa en un detallado análisis de los testimonios de P. (fs. 247/249), F. (fs. 250/253), D. (fs. 241/243) y la referida C.así como de los términos del CCT 662/04 "E" aplicable a la demandada, en términos que comparto y que no han sido debidamente refutados por la accionada. Asimismo, a mi juicio cabe confirmar la base remuneratoria reconocida en la instancia de grado, toda vez que luce razonable tomando en consideración las labores cumplidas por la actora en tesorería y el salario percibido por su compañero de sector, el Sr. D. N. C., sin que se expongan fundamentos en el recurso que justifiquen revisar lo resuelto (art. 56 LCT y LO ).-De conformidad con lo expuesto, deviene abstracto expedirse sobre el agravio relativo a la multa establecida en la ley 25.323 , toda vez que el mismo se funda en la falta de justificación de la actora para considerarse despedida, extremo que ha sido desestimado por el Juez de grado en una decisión que propongo se confirme.-Seguidamente analizaré el recurso de la accionante, quien en primer término se queja porque el sentenciante desestimó el rubro reclamado en concepto de propinas, y entiendo que le asiste razón. Al respecto, creo importante señalar que sin perjuicio de lo que prescribe el CCT N° 662/04 "E", nada impide que como parte del contrato individual, las partes hubieran acordado beneficios superiores a los establecidos en la norma autónoma. A ello se añade, que de los testimonios de C. (fs. 190) y P. (fs. 247), se desprende que la demandada autorizaba la percepción de propinas e incluso en un período ha intervenido en la forma en que las mismas eran distribuidas entre el personal. Cabe concluir que la autorización a percibir propinas con su consiguiente incremento de la remuneración del dependiente, constituiría evidentemente una derogación "in melius" de la norma convencional, autorizada por lo dispuesto por los arts. 7 y 12 LCT. A ello se añade que los referidos testigos junto a C. (fs.203) dieron cuenta de que la actora así como los restantes dependientes que cumplían labores como auxiliares de salón, percibían en concepto de propinas de modo normal, habitual y mensual sumas que iban entre $ 300.- y $ 2.000.-Por ello, encontrándose acreditado que la actora percibía propinas en forma normal y habitual y toda vez que su traslado al sector de tesorería se dispuso como consecuencia de su imposibilidad de atender al público producto de los problemas de salud que la aquejaban, la Sra. A. tenía derecho a conservar la remuneración que ostentaba, previo a producirse el cambio de funciones (conf. art. 212 LCT). Por todo lo expuesto, y tomando en consideración el período que la actora trabajó en el sector de tesorería, a mi juicio el monto reclamado luce razonable, por lo que de prosperar mi voto, propongo modificar la sentencia recurrida y diferir a condena la suma de $ 6.000.- en concepto de propinas.-Seguidamente, la actora se agravia porque el Juez "a quo" desestimó la procedencia del daño moral reclamado, en el entendimiento de que no se ha acreditado el acoso laboral y sexual invocado. El apelante, sostiene, que se ha llevado adelante una valoración arbitraria de los testimonios rendidos en autos, los que a su entender resultan concordantes y suficientes para justificar la condena en concepto de daño moral. A tal fin, entiendo que cabe analizar si los términos de las declaraciones rendidas en autos resultan suficientes para tener por acreditada la conducta de acoso que la actora le atribuye al personal jerárquico de la demandada. Al respecto, P. (fs. 247) refirió a un clima de maltrato, agregó que S., M. y N. eran los "más bravos" en el trato con el personal, y manifestó haber presenciado el hecho de acoso sexual que denuncia la actora en su escrito de inicio.En ese sentido, dijo que a mediados del año 2006, en momentos en que la testigo se encontraba a cargo del sector de la sala G4 y junto a la actora estaban reparando una máquina, se hizo presente un personal jerárquico de la demandada -la testigo refiere a S. y la actora sostuvo que fueron M. y N.- y le dijo: "Viste A. para no trabajar mas ya te dije lo que tenes que hacer, tener que pasar por mi oficina y agacharte un poquito.Que había que hacerle favores a los jefes, acostarse o chuparles las medias....".-Lo expuesto fue ratificado por C. (fs. 203), quien declaró que la actora tenía varios jefes, que trataban a la actora de forma agresiva y ejerciendo abuso de poder y que N. era el que más acosaba sexualmente a las dependientas. En ese marco de maltrato general, refirió que la actora en un descanso le contó a la testigo y a otros compañeros sobre el acoso sexual que había sufrido de parte de N. y M. y que a entender de la testigo refería a "un acto de sexo oral". A ello se añade que la declarante relató otros hechos de acoso y abuso de autoridad llevados adelante por el jefe G., lo que resulta refrendado por C. (fs. 190), quien refirió a un trato en el que se reiteraban conductas destinadas a molestar a los dependientes.-En el mismo sentido, declaró F. (fs. 250), quien ratificando lo sostenido por los restantes testigos, expresó que los superiores le faltaban el respecto a la actora y la desvalorizaban como persona. A ello añadió que en oportunidad en que la testigo se encontraba trabajando con la actora que había estado el día anterior con su madre y con su hermana, haciendo alusión a supuestas conductas con ambas, buscando perturbar y generar la reacción de la actora.Analizados los elementos de prueba obrantes en autos, cabe puntualizar la dificultad probatoria que presenta para la víctima la acreditación de conductas de acoso laboral y sexual como las relatadas, extremo que adquiere mayor trascendencia en el caso, producto del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos relatados y la fecha en que se recibieron las declaraciones testimoniales. A ello se suma la multiplicidad de jefes y gerentes que en forma indistinta ejercían el poder jerárquico en la empresa accionada, con un denominador común signado por el acoso y el maltrato. El generalizado abuso de poder en el ejercicio de los poderes de dirección y organización por parte del personal jerárquico citado por los testigos, a mi juicio no puede traducirse en la necesidad de un mayor grado de certeza en la acreditación de las conductas ilícitas denunciadas. Por el contrario, la conducta observada por más de un jerárquico constituye un serio indicio a favor de la veracidad de los hechos denunciados. A ello agrego que la accionada en el intercambio telegráfico, frente a la expresa denuncia de conductas de acoso ejercidas por su personal jerárquico, se limitó a desconocerlas sin efectuar ninguna diligencia tendiente a dilucidar si las mismas efectivamente habían tenido lugar (conf. fs. 30). Tampoco encuentro justificado que la accionada en su misiva de fs. 30 desconociera que la Sra. A. estuviera atravesando una situación de incapacidad médica así como la autenticidad del certificado médico de la Dra. M. de fs. 62. En ese sentido, la veracidad de los términos del referido certificado ha sido reconocido por la médica otorgante (conf. fs. 267), a lo que cabe agregar que la empleadora desde el mes de enero de 2007 conocía la patología que sufría la actora, a través de la recepción de los certificados que obran a fs.9/10 y 13 del sobre anexo N°3555, que de conformidad con lo dictaminado por la perito médica refieren a un cuadro de trastorno bipolar.-Por su parte, la perito médica designada en autos ha concluido en su informe de fs. 354/361, que la actora padece de trastorno bipolar I DSM-IV, lo que según su saber médico guarda relación con la internación cuyas constancias obran a fs. 222/235, que fue desencadenada concausalmente por el maltrato y el acoso laboral y sexual sufrido por la Sra. A. en el establecimiento de la demandada.-Todo ello, debe ser valorado en un marco que altera el onus probandi, por cuanto la intimación de la actora destinada a que cese el acoso laboral y sexual ejercido por el personal jerárquico de la accionada, en el marco de su delicado estado de salud, requería de la empleadora un actuación más diligente, respetuoso de l a integridad psicofísica y de su dignidad como dependiente y como persona humana, que no encuentro siquiera mínimamente cumplido en el caso en examen. Por lo expuesto, de conformidad con las probanzas de autos y los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, a mi juicio cabe concluir que se han acreditado los presupuestos que viabilizan la reparación del daño ocasionado. Dado la gravedad del daño sufrido por la actora, las erogaciones que tuvo que afrontar para mitigar los efectos del daño así como las consecuencias que subsisten en la actualidad (conf. fs. 354/361), de prosperar mi voto, cabe reajustar el monto del reclamo y diferir a condena la suma de $ 50.000.- en concepto de daño psicofísico y moral.-Lo anteriormente decidido, habilita modificar lo resuelto en materia de honorarios y costas (conf. art. 279 CPCCN), las que a mi entender deben ser impuestas en ambas instancias a cargo de la demandada, quien ha resultado vencida en lo principal (art.68 CPCCN). Al efecto, propicio regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada, del perito contador y médico en el .%, .%, .% y .% del monto de condena respectivamente, por la labor en ambas instancias (conf. ley 21839 ).-

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Comparto el voto que antecede. En lo relativo al acoso sexual y consecuente daño moral, considero del caso aclarar alguno puntos.-En primer lugar, en el supuesto de esta naturaleza la única prueba posible de valorar es la indiciaria, ya que resulta improbable que puedan existir constancias testimoniales directas del acoso. Subrayo que una fuerte corriente de opinión en torno a la protección de la mujer se forma a través de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y especialmente de los términos de la ley 26.485 , que tiene por objeto proteger, prevenir y erradicar la violencia contra mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.-Al respecto se precisa en el art. 2 que la ley tiene por objeto promover y garantizar entre otras circunstancias el derecho a mujeres a vivir una vida sin violencia y crear las condiciones aptas para sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra todas las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. En el caso, vinculo el acoso con la violencia porque me parece claro que son dos términos que están unidos.-El acoso supone una violencia sobre la mujer que esta intenta rechazar y como en el supuesto de autos da motivo a la disolución del contrato. Así lo entiende el art.4 de la ley 26.485, cuando precisa que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Dentro de la violencia psicológica se comprende expresamente al acoso u hostigación (art. 5.2), lo que señalo para poner de manifiesto que la ley ha recogido lo que constituye una reiterada jurisprudencia del Tribunal que, uniformemente, ha fijado igual posición respecto de estos aberrantes hechos, que merecen con digna sanción y reparación moral como la que se establece con este fallo. En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125 , 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar parcialmente la sentencia apelada, fijando como nuevo monto de condena la suma de $ 79.271,47 (pesos setenta y nueve mil doscientos setenta y uno con cuarenta y siete centavos);; II) Confirmar en todo lo demás que ha sido materia de agravio; III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida;; IV) Regular los honorarios del patrocinio y representación letrada de la actora, de la demandada, del perito contador y médico en el .%, .%, .% y .% del monto de condena respectivamente, por la labor en ambas instancias.-Regístrese, notifíquese y vuelvan.//-Fdo.:


BEATRIZ I. FONTANA

JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID

4 comentarios:

  1. tengo dos compañeras de trabajo que viven sufriendo acoso por parte de un supervisor ,en las siguientes formas y casi el mismo modo, a la primera ,le dice que si salieran o tubieran cualquier tipo de relacion se quedara tranquila que nadie tenia por que enterarse, para mas adelante decirle que se su aceptacion o negativa dependia su continuidad laboral, ante reiteradas negativas , empieza a vertir informes de mal desempeño laboral de la empleada y simultaneamente como esta no toma conocimiento de esto porque no trasciende comiensa a darle turnos nocturnos y concurriendo al establecimiento en que presta servicios con comida para cenar juntos exijir que se le cebe mate etc ,todo esto genera comentarios de parte de los compañeros de trabajo que relatan que el suoervisor rara vez concurre a los objetivos y si va firma el libro y se retira ,no asi cuando esta esta empleada que se queda por lapsos de 30 a 1 h 30 en cualqquier objetivo que se le asigne, toda ves que insiste en tener algun tipo de relacion, pero una segunda vigiladora posee elmismo incombeniente las mismas proposiciones y permanencia en el objetivo asignado solo que a ella la afecto de modo diferente hasta a llegar a descomponerce ,siendo el diagnostico medico stres , mas aun cuando se les informo a ambas que por los informes negativos del supervisor sobre su desempeño laboral serian despedidas , creo que dos situacion casi identicas conforman un indicio de que es real y se rumorea esto si es rumor que con otras empleadas ha pasado lo mismo , esto ocurre en mendoza en una empresa de seguridad y vigilancia ,que pasos deberian seguir

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  2. El primer paso a seguir es buscar un abogado que te asesore en Mendoza, yo lamentablemente estoy en Rosario, Santa Fe, aunque soy mendocino y estudie allá. Si te comunicas a mi mail, serranoalo@yahoo.com.ar , te contacto con ex compañeros de estudios que ejercen en Mendoza.

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  3. que pasa cuando una mujer acusa falsamente a un hombre de acoso sexual. Esta mujer fue retribuida por la falsedad de su argumento por el empleador de ambos para acusar a un empleado varón de acoso sexual. La mujer hacia 4 días que trabajaba en el lugar. La finalidad de la acusación por parte del empleador, era propiciar el despido del hombre. En ese caso la ley contempla sanciones para la mujer cuando se constituye en falso testimonio. El daño moral y la injuria que le ocasiona al damnificado está previsto en la ley, o siempre la ley toma como cierto lo que dice la mujer. Que derecho lo asiste a la verdadera victima en este caso que es el hombre?

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    1. Es un tema muy complejo como para abordarlo por este medio y darte una solución concreta. Deberías hacer una consulta personal, y explayarte en lo sucedido, haciendo yo lo mismo con la respuesta.
      Saludos

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