Publicado en: Editorial Nova Tesis - Revista Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo nº 18, Enero-Febrero 2010, Sección Relaciones Laborales
Sumario
I. Introducción II. Finalidad de las normas internacionales del Trabajo III. Debates sobre su condición en el ordenamiento argentino IV. La interpretación de las normas internacionales V. Consideraciones finales
I. Introducción.
Desde hace varios años, los capitales vienen participando de un proceso de desnacionalización e internacionalización nada inocente, por medio del cual buscan liberarse de las ataduras que implican las reglas nacionales rígidas para un modelo de acumulación egoísta que no conoce límites.
El capitalismo, con su impronta basada en un sistema de acumulación egoísta que destruye todo lo que se le interpone (la paz social, la ecología, el Estado, etc/), desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, de la cual dependía en sus comienzos en forma más estrecha, pero de la que desde su mutación en capitalismo neoliberal globalizado, que privilegio la especulación financiera sobre la producción, viene intentando desprenderse. Desde hace varias décadas el capital viene buscando librarse de toda responsabilidad, en especial de la derivada de las relaciones laborales, pero con la paradójica conducta de intentar someter a la clase trabajadora, casi esclavizarla, en forma similar a los inicios del capitalismo, siempre con la intención de lograr sus objetivos económicos. Esto que puede resultar contradictorio, no lo es tanto. El capitalismo necesita de una sociedad en la cual existir, de la cual extraer sus beneficios y en la que a la vez hacerlos valer, pero lo que el capitalismo no necesita hoy como en el pasado, es mantener una relación estrecha con la clase trabajadora, el estado y la sociedad. Hoy más que nunca el capital pretende aumentar sus beneficios y limitar sus costos, siendo el objetivo elegido el recorte de los beneficios logrados por la clase trabajadora, lo que repercute directamente en la sociedad, creando pobreza y exclusión(1) .
La globalización posibilitó eso que sin duda estuvo siempre presente en el capitalismo, pero que se mantuvo en estado larvado durante la fase de su domesticación por la sociedad estatal y democrática: que los empresarios, sobre todo los que se mueven a nivel planetario, puedan desempeñar un papel clave en la configuración no solo de la economía, sino también de la sociedad en su conjunto, aun cuando solo fuera por el poder que tienen para privar a la sociedad de sus recursos materiales (capital, impuestos, puestos de trabajo, etc/)(2) .
La internalización permite al capitalismo restablecer, para una proporción creciente de los trabajadores activos, las condiciones sociales que prevalecían a comienzos del siglo XIX(3) . Desde la “gran transformación” que comienza en la década del 70 se viene dando un debilitamiento de la fuerte asociación que existía hasta ese momento entre derecho del trabajo y protección social(4) . La “flexibilidad” es el eslogan de la época, que cuando es aplicado al mercado de trabajo presagia “el fin del empleo tal y como lo conocemos”, y anuncia el advenimiento del trabajo regido por contratos breves, renovables o directamente sin contratos. La vida laboral está plagada de incertidumbre(5) .
La única forma que tenía el Derecho del Trabajo, que con una previsión increíble se adelanto a los acontecimientos, para sobrevivir y no verse vaciado de sentido, era internacionalizarse, convertirse en una realidad global, y tener un sujeto global que lo respaldara y diera lugar a su nacimiento. La internacionalización del Derecho del Trabajo es un proceso que comenzó en 1919 con la creación de la Organización Internacional del Trabajo. La creación de la OIT fue el paso más importante en la constitución de un sujeto global que fuera la fuente y defensa de un Derecho del Trabajo Internacional.
El nacimiento de este Organismo respondía a la toma de conciencia, después de la Primera Guerra Mundial, de la necesidad de llevar a cabo reformas sociales y reflejaba la convicción de que estas reformas sólo podían realizarse con éxito en el plano internacional. Además de ello, dos de los principios fundantes de la OIT, inscriptos en su Constitución(6) , son los referentes a que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social y, asimismo, que “si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearen mejorar la suerte de los trabajadores de sus propios países”(7) .
La potencia irresistible del capital globalizado se debe sobre todo a la a la competencia a la que se entregan los Estados para atraer los capitales por medio de los favores que le conceden, en lugar de negarse conjuntamente a dejarse enfrentar entre si. La resistencia al capital transnacional no puede ser ella más que transnacional, la resistencia a esta globalización exige, ante todo, agentes de otra globalización, guiada por una visión, una solidaridad, un proyecto de civilización planetaria(8) .
Es ante esta realidad que se debe tener presente el lugar fundamental que ocupa la OIT y las normas que dicta. La OIT, que ocupa un lugar fundamental en lo que hace a las Normas Internacionales del Trabajo, presenta algunas particularidades. En efecto, además de ser el único organismo internacional de los vinculados al sistema de las Naciones Unidas con integración tripartita (primera gran particularidad) y de ser el único cuya principal función es de tipo legislativo: aprobación de normas laborales internacionales con vocación de eficacia (segunda gran particularidad), la OIT ha creado un conjunto de mecanismos tendientes a promover y controlar el cumplimiento de esas normas (tercera gran particularidad)(9) . Estas particularidades hacen que las normas de la OIT tengan una gran fuerza moral por el ambiente democrático en que son aprobadas, además de la fortaleza y vigencia que les dan los sistemas de control una vez aprobadas.
II. Finalidad de las normas internacionales del Trabajo.
Las normas internacionales del trabajo tienen como finalidad fundamental el logro de una sociedad global más justa y humana, y en las condiciones actuales resultan el marco apropiado para la promoción del desarrollo humano.
La OIT, en el Preámbulo de la Constitución y en la Declaración de Filadelfia, ha orientado tanto su acción normativa como la cooperación técnica a promover una estrategia de desarrollo cuyo objetivo final sea la consecución de mejoras constantes del desarrollo humano y social. No son pocos los instrumentos sobre cuestiones fundamentales para el desarrollo humano y social que pueden ser calificados como convenios promocionales, respecto de los cuales la ratificación envuelve el compromiso de alcanzar los objetivos enunciados en sus textos conforme a un determinado cronograma. En tal situación se encuentran, los convenios sobre el fomento de empleo, de la orientación profesional, la seguridad y salud en el trabajo, etc/ La puesta en aplicación de las acciones dirigidas a alcanzar los objetivos enunciados por tales convenios, puede ser una eficaz ayuda para paliar los efectos socialmente negativos de la integración y para promover condiciones de vida y de realización humana más satisfactorias en los países que integran sus economías(10) .
Uno de los postulados principales de los convenios de la OIT es el principio de progresividad, que impone bregar por una mejora de las condiciones de trabajo a fin de superar las circunstancias de vida y existencia de los trabajadores.(11)
En palabras de la propia OIT, “Las normas internacionales del trabajo aportan instrumentos esenciales y directrices útiles para elaborar políticas eficaces para el crecimiento y la recuperación de la economía de manera sostenible. La finalidad de las normas internacionales del trabajo es la de reflejar un marco cuidadosamente equilibrado, teniendo presentes las preocupaciones de los trabajadores y de los empleadores para asegurar su pertinencia en las circunstancias cambiantes, poniendo de relieve al mismo tiempo la importancia de aplicar las normas del trabajo.”(12)
Pero la idea original de una legislación laboral internacional es mucho más antigua que la OIT ya que se remonta al principio de la era industrial. El motor más poderoso de la reglamentación internacional del trabajo es la antigua y eterna sed de justicia. Al mismo tiempo, existía el deseo de garantizar la paz, que no es una noción puramente negativa de ausencia de guerra, sino un concepto positivo que entraña unas condiciones estables, justas y armoniosas, tanto dentro de un mismo país como entre los países. El tercer objetivo era evitar que la competencia se ejerciera en detrimento de los trabajadores. Las normas han servido, además de para esos tres objetivos, para poner de manifiesto que la política económica es un medio destinado a alcanzar objetivos sociales, proporcionar una garantía contra el retroceso a nivel nacional y orientar a los gobiernos en la configuración de la política social. Esta idea general de la actividad de adopción de normas de la OIT resulta tan oportuna ahora como lo fue en sus inicios(13) .
Uno de los primeros objetivos de las Normas Internacionales del Trabajo constituyó su contribución a la consolidación de la paz, invocado en el Preámbulo de la Constitución de la OIT. Estos propósitos se fueron ampliando y tomaron especial significación la preocupación por la Justicia Social y la realización de objetivos sociales y humanos en el desarrollo económico de los países(14) .
La Organización Internacional del Trabajo se creó, justamente, para mejorar las condiciones de trabajo y evitar que la competencia internacional afectara los derechos de las personas. Estaríamos asistiendo a la conformación de un “derecho global del trabajo”, una especie de confluencia de reglas de diverso origen. En este orden normativo, los convenios internacionales del trabajo constituyen el instrumento paradigmático(15) .
En palabras del Director General de la OIT, Juan Somavia, “El objetivo primordial de la OIT es promover oportunidades para que mujeres y hombres puedan obtener un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana”. El trabajo decente resume las aspiraciones de las personas en su vida laboral, aspiraciones en relación a oportunidades e ingresos; derechos, voz y reconocimiento; estabilidad familiar y desarrollo personal; justicia e igualdad de género. Las diversas dimensiones del trabajo decente son pilares de la paz en las comunidades y en la sociedad. El trabajo decente es fundamental en el esfuerzo por reducir la pobreza, y es un medio para lograr un desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible(16) .
Como se adelanto, ya desde 1919, en el preámbulo de la Constitución de la OIT se afirma que “si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearen mejorar la suerte de los trabajadores de sus propios países”. En este sentido, las normas internacionales del trabajo resultan ser mecanismos aptos para auspiciar una competencia sana entre los países que integran una economía interrelacionada y para prevenir el dumping social(17) .
En la actualidad, las Normas Internacionales del Trabajo cumplen un papel fundamental en el proceso de integración económico-jurídico de los Estados (por ejemplo: Mercosur). Ello es así, debido al prestigio alcanzado por la Organización Internacional del Trabajo y por su excepcional naturaleza tripartita. Resulta antesala de la aprobación de un convenio toda una instancia de debates y consensos llevados a cabo por los representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores. Por lo expuesto, a las Normas Internacionales del Trabajo se les reconoce autoridad moral y se las acepta como una expresión de la conciencia jurídica universal(18) .
La CSJN ha destacado recientemente que no es otro, por cierto, sino la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo de su creación (Tratado de Versalles, Sección I, primer párrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (adoptada unánimemente por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10-06-2008), como modo de hacer frente a los desafíos del siglo XXI(19) .
En la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones, los miembros empleadores subrayaron que la actual crisis económica, y el acento que se pone en el trabajo y en las personas, pone de relieve la importancia de la aplicación y mantenimiento de las normas internacionales del trabajo. La crisis económica no puede ni debe ser utilizada como una excusa para dejar de aplicar las normas. Los miembros trabajadores señalaron que creían más que nunca en la importancia y el impacto de las normas de la OIT y en los mecanismos de control. En estos tiempos de crisis financiera y económica global y cuando la crisis relacionada con el cambio climático amenaza el empleo si no se adoptan medidas serias, se debe reflexionar sobre la necesidad de mecanismos regulatorios nacionales e internacionales(20) .
El carácter tripartito sobre la que se asienta la estructura de OIT ha permitido que su trabajo legislativo a favor de los trabajadores/as sea el resultado de un esfuerzo conjunto de los Gobiernos, empleadores/as y trabajadores/as. La actividad normativa ha constituido el medio de acción privilegiado de la OIT para promover la justicia social; actividad que implica la elaboración de Normas Internacionales del Trabajo con el propósito de que las mismas sean aceptadas lo más ampliamente posible y se pongan después en ejecución.
El papel de la acción normativa de la Organización Internacional del Trabajo y su influencia, se expresa por medio de las llamadas Normas Internacionales del Trabajo, las cuales se plasman en Convenios y Recomendaciones(21) . Es importante diferenciar convenios de recomendaciones. Los convenios son instrumentos que crean obligaciones jurídicas al ser ratificados. Las recomendaciones no se prestan a la ratificación, sino que señalan pautas para orientar la política, la legislación y la práctica de los Estados Miembros. La Conferencia Internacional del Trabajo adopta ambos tipos de instrumentos. El artículo 19 de la Constitución dice así: 1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio.
La OIT cuenta con un manual, en el cual se explica detalladamente el proceso de elaboración de las normas internacionales(22) . En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación, será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes, porcentaje de votos que no hace mas que reforzar la validez de normas que son fruto de procesos complejos que buscan dotar las normas de validez indiscutida.
En general, en la mayoría de los casos, una norma se desarrolla a partir del momento en que se detecta un problema que afecta a los interlocutores sociales del mundo del trabajo y que, por su trascendencia e impacto, el Consejo de Administración de la OIT asume la tarea de procurar una solución aceptable para los trabajadores/as, empleadores y gobiernos a través de una norma internacional(23) .
El procedimiento de la OIT para la adopción de Normas Internacionales del Trabajo es un procedimiento de amplia participación de todos los interesados, en el cual se da una amplia preparación y discusión, con la finalidad de obtener como resultado final una norma ampliamente razonada que cuente con el mayor consenso posible.
III. Debates sobre su condición en el ordenamiento argentino
III. 1) Situación antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994
Las normas internacionales no tuvieron una incorporación sencilla en el ordenamiento jurídico y la realidad Argentina. Antes de la reforma Constitucional de 1994 las posturas se encontraban divididas.
La primera discusión que se planteo en relación a las normas internacionales, con relación a su condición en el ordenamiento argentino, fue la que luego se conocería como la de diferenciación en base al monismo o dualismo.
Las doctrinas dualista y monista, se basan en cómo se vincula el derecho interno con el derecho internacional. Para algunos —los dualistas— configuran dos órdenes separados y sobre todo incomunicados entre sí, entre los cuales no existe trasiego de normas, debiendo los convenios ratificados ser objeto de un acto formal por parte del legislador a los fines de su incorporación al derecho positivo del país. Por su parte aquellos que sostienen la posición monista estiman que el Derecho Interno y el Internacional constituyen dos ramas de un solo ordenamiento entre las cuales existe comunicación, de modo que los tratados ratificados (entre ellos, los convenios de la OIT), se incorporan automáticamente al cuadro legislativo aplicable en cada país(24) .
En un principio, la CSJN, interprete jurídico del marco normativo que marca una tendencia generalmente seguida por el resto de los tribunales del país, se inclino por el dualismo, lo cual puede verse en el fallo “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos” de 1940, postura ratificada en “Roa Félix c/ Moschos Constantino” de 1961; se dio luego un vuelco hacia el monismo. Digo en un principio, porque afortunadamente esta postura luego fue dejada de lado, y se avanzo hacia el monismo.
En el caso puntual de los convenios de la OIT, la CSJN analizó por primera vez en la causa “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos”, referida anteriormente, la naturaleza jurídica del convenio de la O.I.T., además de su vigencia en el derecho interno una vez ratificado y la efectiva aplicación de sus normas. Dicha cuestión fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que, la única forma de hacer efectivo el convenio internacional, era por medio de una ley que reglamentara, en forma clara y concreta, los derechos y obligaciones. La Corte interpretó que la intención del legislador al aprobar el Convenio cuya aplicación directa se discutía, no había sido modificar la ley nacional que tenía relación con el mismo, sino que el Estado asumiera el compromiso de adaptar su legislación en esta materia e incorporar las normas establecidas en el tratado firmado.
Hay quienes ven en el fallo “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida” de 1984 el primer paso de la CSJN hacia el monismo, aunque titubeante, ya que volviendo sobre sus pasos, la CSJN en pronunciamientos posteriores se mantenía en una postura más cercana al dualismo: “Costas, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital Federal” de 1987, “Sánchez Abelenda, Raúl c/ Editorial La Urraca” de 1988 y “Ekmekdjian, Miguel c/ Neustadt Bernardo” de 1989(25) .
Pero es en el caso “Ekmekdjián, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros” de 1992, donde puede verse el primer paso firme por el cual la CSJN ha tomado partido, decididamente por la fuerza argumental del pronunciamiento, por la tesis monista, para la cual los convenios y tratados, una vez ratificados, se incorporan al orden jurídico interno, por no existir separación entre éste último y el derecho internacional, haciendo hincapié en la operatividad de estas normas(26) . Hay quienes plantean que la cuestión entre monismo y dualismo ha quedado definitivamente saldada a partir de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que desde el fallo “Dotti, Miguel Angel y otros” de 1998, en el cual el Alto Tribunal ha adherido expresamente al monismo(27) .
Junto a esta discusión, de monismo y dualismo, también se planteaba cual era la jerarquía de las normas internacionales de considerárselas incluidas dentro del derecho interno, en especial, si tenían jerarquía superior, igual o inferior a las leyes del Congreso.
Durante mucho tiempo, la CSJN interpretó que el orden de prelación de normas en el derecho nacional estaba dado por el art. 31 de la Constitución Nacional, esto es, primero la Constitución, luego las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y por último los tratados con las potencias extranjeras. Esta doctrina fue reemplazada en el año 1963 por la sentada en el caso “S.A. Martín & Cía. Ltda c/ Administración General de Puertos”, donde se estableció que la Constitución Nacional en sus artículos 31 y 100 no atribuían prelación a las leyes respecto de los tratados y, por lo tanto, no existía fundamento normativo para otorgar prioridad de rango a aquéllas sobre éstos o a éstos sobre aquéllas(28) .
Las posturas de “S.A. Martin & Cía. Ltda” y de “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos” en relación a la jerarquía del Derecho Internacional fueron revisadas en el fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich”(29) , donde se analiza la cuestión a la luz del la Convención de Viena, sobre “Derecho de los Tratados”, dándose un vuelco de postura. Tiene fundamental importancia el fallo “Ekmekdjián” de la CSJN, porque además de aportar solución al problema de la operatividad directa de los tratados en el espacio jurídico nacional, sostiene y aplica la doctrina de la supremacía del Derecho Internacional por sobre el Derecho interno. A los argumentos normativos proporcionados por los arts. 26 y 27 de la mencionada Convención de Viena, la Corte añade que “esa prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino”, fundándose en el art. 31 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994(30) .
III.2) Situación luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994
Si bien en antes de la reforma se daban discusiones acerca de la condición y lugar del derecho internacional en el ordenamiento argentino, luego de la reforma de la CN en el año 94, toda discusión deviene en inútil, no pudiendo plantearse otra cosa que el monismo y la jerarquía superior a las leyes que detenta el derecho internacional(31) .
La reforma constitucional de 1994 establece, en el art. 75, inciso 22, de la CN, que “Los tratados y concordatos”, en general, “tienen jerarquía superior a las leyes”, y atribuye, en particular, su misma jerarquía –constitucional- a un determinado y selecto elenco de documentos internacionales que consagran derechos humanos. La metodología compleja del poder constituyente combina la directa apropiación o cooptación de determinados tratados con la atribución de una jerarquía supralegal a las demás normas internacionales para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales.
Los convenios internacionales del trabajo son instrumentos que pertenecen a la categoría de tratados, su rango es ahora claramente superior al de las leyes.
Hoy no cabe duda de que los convenios celebrados en el marco de la Organización Internacional del Trabajo son tratados sujetos a las condiciones de aplicación de los tratados internacionales, lo que surge claramente del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. El art. 5° del Convenio establece “la presente convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización ”. Por lo tanto los convenios de la OIT ratificados por nuestro país tienen carácter supra legal, sean o no sus cláusulas inmediatamente operativas(32) . Esto se ve reforzado por el texto de la CN, conforme lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Nacional (“tratados con potencias extranjeras) y en el actual art. 75 inc. 22 (“... concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales...”)(33) .
Si bien la regla es que los convenios de la OIT tienen jerarquía superior a las leyes, la interacción de los tratados internacionales de derechos humanos con algunos convenios de la OIT que abordan tópicos que aquellos contemplan, los eleva a una jerarquía superior, en mérito a que sus contenidos se encuentren amparados explícita o implícitamente por pactos jerárquicamente prioritarios. Ello sucede por ejemplo, con lo relativo al principio de la libertad sindical y el derecho a la sindicación, que constituye uno de los derechos y principios fundamentales del trabajo, según las conclusiones de la 86 Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1998), y que son reconocidos por los Convenios 87, 98 y 154, por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, por el Pacto Internacional de Derechos Culturales y Políticos, entre otros instrumentos de derechos humanos. En este sentido, el convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, es parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22., de nuestra Carga Magna(34) .
Los Convenios de la OIT, ratificados por la República Argentina, constituyen un marco jurídico insoslayable que obliga a su observancia. En esto consiste la obligación de sumisión que debe acatar(35) .
La ratificación de los convenios constituye un elemento esencial para su introducción en el orden interno. En efecto, la Organización Internacional del Trabajo no constituye un organismo supranacional, como la Unión Europea, que puede conferir un carácter imperativo directo a sus normas, obviando el acto de ratificación(36) .
Si el Estado miembro de la O.I.T. decide ratificar el convenio conforme a los mecanismos legislativos de cada país, deberá: a) comunicar adecuadamente dicho acto al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo; b) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio y c) someterse a los procedimientos destinados a verificar su cumplimiento. En otras palabras, la comunicación formal de la ratificación de un convenio es el acto que hace nacer el máximo de las obligaciones internacionales. En la medida, que el acto ratificatorio no se comunique no surte efectos internacionales, sin perjuicio de su validez en el ámbito interno(37) .
Los efectos de la operatividad de los convenios de la OIT imponen obligaciones y responsabilidades al Estado, una de las principales, consiste en observar los términos del convenio ratificado, depositado y en vigencia en todos los niveles administrativos y judiciales. Existe un compromiso fundado en la conveniencia de seguir los criterios y recomendaciones de los organismos internacionales pertenecientes a la OIT, considerándose que se incurre en violación de los convenios de la OIT, cuando se sancionan normas internas en contradicción o se omiten de establecer disposiciones que hagan posible el cumplimiento. Su desconocimiento o inobservancia hace pasible al Estado de responsabilidad internacional e interna del Estado(38) .
Una disposición legal contraria a una norma de la Organización Internacional del Trabajo puede ser atacada por inconstitucional y quedar sin efecto. Cabrían entonces dos posibilidades: por un lado, la suplantación de la norma nacional por la internacional, si ésta tuviera operatividad propia o carácter autoejecutivo; por el otro, si careciera de este carácter, sólo la inaplicación de la norma nacional(39) .
En virtud del artículo 19, inc. 5 d de la Constitución de la OIT, el Estado que ratifica un convenio se compromete a adoptar “las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio”. La obligación no consiste únicamente en incorporar el convenio al derecho interno, sino que entraña también la necesidad de velar por su aplicación en la práctica y darle efecto mediante la vía legislativa por cualquier otro medio que esté en conformidad con la práctica nacional, tales como los previstos por el convenio (por ejemplo: decisiones judiciales, laudos, convenios colectivos).
En síntesis, puede concluirse que luego de la reforma constitucional de 1994 los convenios de la OIT ratificados por nuestro país se encuentran incluidos en el Derecho Interno aplicable, y tienen en general una jerarquía superior a las leyes, pudiendo afirmarse que algunos convenios, como el 87, tienen jerarquía constitucional por su intima vinculación con los tratados de derechos humanos que enumera el art. 75 inc. 22 de la CN
IV. La interpretación de las normas internacionales
IV.1) La forma de interpretación de las normas internacionales en el ámbito nacional
Siguiendo a la CSJN, se puede afirmar que hace ya tiempo que ha sido demostrado que el aforismo, según el cual la ley clara no requiere interpretación (in claris non fit interpretatio), encierra una inequívoca falacia. Sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico(40) .
En el caso particular de las Normas Internacionales del trabajo, la primera pauta de interpretación surge de la CN. El segundo párrafo del art. 75, inciso 22, de la CN, afirma que los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”. El sentido y alcance de esta cláusula constitucional han sido determinados por la Corte Suprema en el caso “Giroldi, Horacio David y otro”(41) .
La referencia expresa a las “condiciones de vigencia” de los tratados de derechos fundamentales significa que estas convenciones internacionales deben ser interpretadas y aplicadas en el orden interno tal como “rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. De aquí que la jurisprudencia internacional deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales internacionales. La luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema en “Giroldi” se proyecta sobre la interpretación de los demás tratados internacionales provenientes de organizaciones internacionales, y en particular, sobre los convenios de la OIT, dado su singular sistema de control de la aplicación de normas.
Efectos análogos en el orden de la interpretación de las Normas Internacionales surgen del art. 31 de la Convención de Viena, que sienta las “reglas generales de interpretación” de los tratados, según las cuales el “sentido corriente” atribuible al tratado, el contexto, su objeto y su fin adquieren significación para dilucidar su sentido y alcance, como también el preámbulo y los anexos deben considerarse integrantes de su texto.
En virtud del principio de supremacía del Derecho Internacional, plasmado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Tratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Constituye así, este precepto, una regla de interpretación de las normas internacionales que hace las veces de garantía o herramienta de salvaguarda jurídica de los otros dos principios —el de buena fe y el de sacralidad de los pactos— por una razón elemental: no sería pensable la inviolabilidad de un tratado ni su aplicación cabal si los Estados contratantes pudieran dispensarse de cumplirlo excusándose en la pura potestatividad de su Derecho interno, por esencia, unilateral.
La interpretación judicial de los convenios de la OIT requiere en primer lugar del conocimiento de la norma internacional y de su estado de vigencia en el país, según las condiciones de ratificación; cabe apuntar que en general, no se admiten reservas. La observancia de los convenios de la OIT, exige también el exhaustivo conocimiento de las opiniones, doctrinas, recomendaciones y criterios de los órganos de control de la OIT (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Comité de Libertad Sindical, etc/)(42) .
En cuanto al alcance de los convenios de la OIT, existe un límite importante, los instrumentos emanados de la Organización no pueden menoscabar cualquier norma que garantice a los trabajadores condiciones más favorables. No se puede perder de vista, el carácter progresivo de la legislación de la OIT, el que se encuentra en la misma esencia de esta organización.
Por otro lado, los convenios internacionales, que consagran una protección mínima, no pueden tampoco ser entendidos como factor de congelación de la situación, ni convertirse en un freno que impida eventuales progresos del derecho interno de los países ratificantes(43) . Dictados con carácter de “normas mínimas” pero destinadas a penetrar no sólo en el ámbito interno de los Estados miembros de la Organización sino también en los establecimientos o lugares de trabajo, los convenios de la OIT se distinguen dentro del género de los tratados internacionales porque, además de entablar un vínculo de Derecho Público entre particulares y Estado, poseen vocación natural para aplicarse a las relaciones jurídicas interpersonales que tienen lugar entre empleadores, trabajadores y organizaciones sindicales(44) .
Las normas de la OIT deben tomarse como un piso, como un mínimo de derechos a reconocer a los trabajadores, el cual no puede ser perforado, pero desde el cual si se puede buscar condiciones más favorables. En el caso de que estas condiciones más favorables ya existieran en el Estado miembro de la OIT, en su regulación interna, se debe estar a la regulación del Estado, y no a la norma de la OIT. El artículo 19 de la Constitución de la OIT dice así: “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación.”
La CSJN utiliza en el último tiempo dos controles, de convencionalidad(45) y de constitucionalidad, lo que le permitió fijar una exégesis de la norma constitucional, armónica, sistemática, dinámica, eficaz, progresista y finalista, para acceder a conclusiones acerca de la existencia o no de tensión entre las normas internacionales y las internas y derivar de ahí la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma nacional impugnada.
Diversos fallos dictados por la CSJN en materia laboral denotan la observancia y seguimiento a importantes convenios de la OIT(46) . La CSJN viene demostrando un conocimiento exhaustivo de los convenios de la OIT, de los que hace aplicación “en las condiciones de su vigencia”. Se desprende de la jurisprudencia de la CSJN, que al realizar el control de constitucionalidad de la normativa interna, tuvo en cuenta los convenios de la OIT ratificados en su interrelación con los contenidos constitucionales, como parámetro validado con jerarquía supralegal, a los fines de facilitar el estudio, comprensión y adecuación de las disposiciones domésticas inferiores.
Al manifestarse sobre la interpretación de la ley en el caso del ámbito Laboral, el máximo Tribunal aclara que esta interpretación debe garantizar que las normas del Trabajo nacionales e internacionales se apliquen no solo en el derecho, sino también en la práctica(47) . Distintos son los principios que acuden a completar lo dicho, en relación a la necesaria aplicación en la práctica del Derecho del Trabajo, y por ende, de la realización efectiva de los derechos que tienden al logro de situaciones de justicia social. La misma CSJN ha destacado los principios que deben guiar la interpretación. Algunos de ellos serian: 1) El principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”(48) ; 2) El principio “pro homine”(49) ; 3) El “principio de progresividad”(50) .
IV.2) Los órganos originarios de interpretación de las normas de la OIT
Para saber cuáles son las “condiciones de vigencia” de las normas de la OIT en el ámbito internacional, considerando particularmente su efectiva por los órganos internacionales competentes para su interpretación y aplicación, primero hay que determinar cuáles son estos órganos.
Según el artículo 37, inc. 1 de la Constitución de la OIT(51) , la Corte Internacional de Justicia(52) es el único organismo competente para dar una interpretación autorizada de los convenios y recomendaciones. Afortunadamente, en la práctica esto no es así, ya que si no la búsqueda de una guía sobre las “condiciones de vigencia” de las normas de la OIT se vería reducida casi a la nada(53) . Distintos órganos de la OIT se encargan de decir cuáles son las “condiciones de vigencia” de las sus normas de la organización, realizando su interpretación, que podríamos llamar natural, para una correcta aplicación.
Los gobiernos que tienen dudas sobre el significado de disposiciones concretas de un convenio o recomendación de la OIT, pueden recurrir a la Oficina Internacional del Trabajo para que exprese su opinión cuando se trata de cuestiones ajenas a la libertad sindical. A este fin, la Oficina se basa en los trabajos preparatarios del convenio respectivo, así como en los comentarios hechos por los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo en casos similares(54) . Aunque siempre con la reserva de que no está especialmente facultada en virtud de la Constitución para interpretar convenios y recomendaciones, la Oficina asesora a los gobiernos que le requieren una opinión(55) .
Tratándose de cuestiones relativas a la libertad sindical, la competencia les corresponde a los órganos de control de normas de la OIT: la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones(56) y el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración(57)(58) . Hay que destacar que son estos llamados órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo, de carácter cuasijudicial, los que han elaborado una extensa “jurisprudencia” en el cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de las normas internacionales del trabajo. El conocimiento de esta jurisprudencia es sumamente importante para poder apreciar los alcances de las distintas normas contenidas en un convenio. Si bien han existido críticas sobre las interpretaciones realizadas por la Comisión, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos(59) .
La interpretación de los Convenios debe ser unívoca, puesto que resultaría incongruente que cada miembro interpretara unilateralmente un instrumento que ha sido ratificado por todos y cuya vigilancia en su aplicación efectiva ha sido confiada a la organización internacional. No podría haber tampoco una interpretación dual, una válida para el ámbito interno y otra para el internacional porque de esta forma se estarían frustrando los fines comunes propuestos al integrarse cada país como miembro de la Organización internacional(60) .
V. Consideraciones finales
Es urgente un cambio en la mentalidad del operador jurídico del derecho, y en especial del Derecho Laboral por sus características tuitivo, alimentario y asistencial, para encuadrar los casos analizados bajo la órbita del Derecho Internacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación con su nueva composición y recambio ideológico ha producido un importante movimiento motivacional a partir de sus pronunciamientos desde lo que se ha dado en llamar la “primavera laboral” de dicho Tribunal, integrado de manera definitiva a las normas jurídicas internacionales en la argumentación de justificación de sus decisorios, sobre la base de la prevalencia del ser humano, como amo y señor de los mercados, sobre cualquier otra consideración que atienda a aspectos instrumentales o económicos(61) .
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, entre ellos los convenios de la OIT, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero, de la manera en que lo impone el mercado, con violencia y destrucción. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forman parte las Normas Internacionales del Trabajo. La CSJN ya ha realizado una opción, queda al resto de los jueces, así como los restantes poderes del Estado, enrolarse seriamente en una u otra de las posturas, con las consecuencias que esto traerá en el orden interno, así como internacional(62) .
Las Normas Internacionales del Trabajo son un medio para humanizar la globalización, para evitar que el modelo de acumulación capitalista siga destruyendo todo lo que encuentra a su paso, incluyendo la dignidad de cada vez más seres humanos y el planeta en el que vivimos todos. Esta debe ser la finalidad que deben tener presente los operadores del derecho que entran en contacto con estas normas, las que no pueden ser ignoradas por su indiscutido valor moral e ideológico mundial, que cuenta con el apoyo y el consenso que requiere su razonado nacimiento e instrumentación.
Nuestro país no puede ignorar el compromiso que adquirió cada vez que ratifico una norma internacional de derechos humanos, permitiendo su violación en distintas formas, por acción u omisión, so pena de generar un orden social injusto que genere deshumanización en su propio territorio, siendo responsable internacionalmente por estas conductas, sean propias o ajenas.
La verdadera fuente del derecho laboral es la lucha social y su realidad subyacente es la situación de las grandes mayorías, su finalidad es solucionarla de acuerdo a la justicia social, la raíz del Derecho es la Necesidad, y por lo tanto, esta disciplina es social. Bueno es recordar que ya el preámbulo de la Constitución de la OIT afirma que “sin justicia social no habrá paz”. La tendencia del Derecho del Trabajo de proteger el Mundo del Trabajo debe ser potenciada ante la realidad social subyacente injusta y explosiva(63) .
En gran medida, solo se podrá neutralizar el aumento de la inseguridad social si se le da seguridad al trabajo(64) .
La protección del trabajador, y el respeto y aseguramiento de su vida, su dignidad, y la percepción de un ingreso digno, es una necesidad que se encuentra íntimamente vinculada con la protección de los Derechos Humanos y el logro del bien común; y es la contracara de la protección a ultranza del capital y las empresas, la que está vacía de contenido social. Solo es válida una protección de estos instrumentos, el capital y las empresas, como lo que son, medios para lograr el desarrollo social, y no fines en sí mismo. La empresa y el capital solo deben ser protegidos en la medida en que sean socialmente útiles, y no cuando llevan a la alienación de la persona humana, se vuelven herramientas de destrucción del medio ambiente, y tienen como consecuencia la expoliación de las riquezas de la sociedad. Si se explota a quienes trabajan, si no se respetan sus derechos, si el trabajo dependiente no ofrece más que inseguridades y condiciones precarias, cada vez serán más los que en lugar de buscar medios legítimos para procurar su subsistencia se vean empujados a vivir en la marginalidad, y hasta a delinquir. Las reacciones de quienes menos tienen serán cada vez más desesperadas y de una violencia más virulenta(65) .
Luego de algo más de 11 años del fallo “Ekmekdjian”, y a 10 años de la última reforma de la CN, la CSJN en los fallos “Castillo”(66) , “Aquino”(67) y “Vizzoti”(68) , y los que siguieron después, ha consagrado indiscutidamente la directa aplicación de los Tratados Internacionales y de las Normas Internacionales del Trabajo para resguardar los Derechos Humanos de un sujeto de preferente tutela, el trabajador.
Si bien la CSJN venía aplicando el Derecho Internacional, en relación a los convenios de la OIT y su consagración definitiva como Normas Internacionales operativas y supralegales, un primer paso en relación a su consagración definitiva como normas decisorias de ultima ratio se encuentra en “Ate c/ Ministerio”(69) , donde se declara inconstitucionalidad una norma por oponerse, entre otras normas, al convenio 87 de la OIT. Se avanza en esta dirección en “Torrillo”(70) en el que se aplica supralegalmente un convenio de la OIT; y se confirma todo en el reciente fallo “Perez c/ Disco”(71) en el que los 7 ministros de la CSJN se expresan a favor de la jerarquía supralegal de un convenio de la OIT sobre el ordenamiento interno.
El viraje de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en materia de tratados a partir de 1992 y la reforma de la Constitución Nacional en 1994 abren nuevos rumbos en la dialéctica entre el derecho internacional y su proyección en el orden jurídico interno(72) . La nueva CSJN ha confirmado y profundizado el rumbo, sin que pueda volverse atrás en función del principio de progresividad que inspira el Orden Internacional de los Derechos Humanos.
REFERENCIAS
1) SERRANO ALOU, Sebastián, La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), El Derecho Laboral en la crisis global, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009 (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 249 a 278, (ponencia publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar )
2) BECK, Ulrich, ¿Que es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Editorial Paidos -Colección Estado Y Sociedad-, 1º edición, Bs. As., 2004, pág 16
3) Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de los posible, Editorial Paidos -Colección Estado Y Sociedad-, 1º edición 2º reimpresión, Bs. As., 2003, pag 57 y ss
4) Cfr. CASTEL, Robert, La inseguridad Social ¿Qué es estar protegido?, Ediciones Manantial, Bs. As., 1° edición – 2° reimpresión, 2008, pag. 102 y ss.
5) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 157 y ss; CASTEL, Robert, ob. cit., pag. 109 y ss.
6) La constitución de la OIT se encuentra disponible en: http://ilo-mirror.library.cornell.edu/public/spanish/about/iloconst.htm
7) GONZALEZ, Graciela, Los convenios de O.I.T. relativos a los Derechos Fundamentales del Trabajo y su aplicación en el derecho laboral argentino. La Internacionalización del Derecho del Trabajo, DT 2004 (mayo), 598
8) Cfr. CASTEL, Robert, ob. cit., pag. 25
9) ERMIDA URIARTE, Oscar, Perfil del sistema de control de normas de la OIT, DT 2003-B, 1615. El autor destaca que “una de las deficiencias del Derecho internacional (no nos referimos aquí solamente al Derecho internacional del trabajo sino a todo el Derecho internacional), es la carencia o insuficiencia de los mecanismos de coerción que obliguen a su cumplimiento. Por eso, el desarrollo de un sistema de control de cumplimiento de las normas emanadas de la OIT, determinó que, durante mucho tiempo, el Derecho internacional del trabajo emanado de la OIT fuera la parte del Derecho internacional con mayores posibilidades de eficacia o aplicabilidad”. En igual sentido, VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457
10) GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
11) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., El control de convencionalidad y los convenios de la OIT, LA LEY 16/07/2009, 1
12) Cfr. Informe general de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11
13) Cfr. REVISTA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Vol. 115 (1996), no 3-4, http://www.ilo.org/public/spanish/revue/articles/int96-3.htm
14) GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
15) BARRETTO GHIONE, Hugo, Aplicación de las normas internacionales sobre derechos humanos laborales en América Latina: reseña de diez casos jurisprudenciales, Revista del Equipo Federal de trabajo, http://www.eft.org.ar
16) De la página de la OIT, http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/lang--es/index.htm
17) Dumping social: consiste en la consecución de bajos precios por parte de algunos productores gracias a que se favorecen de una legislación laboral poco exigente. (http://es.wikipedia.org/wiki/Dumping#Tipos_de_dumping) Dumping social: Se trata del proceso de cierre de fábricas en zonas con salarios altos y traslado a zonas donde la mano de obra es barata. (http://diccionario.babylon.com/Dumping_social)
18) “Las Normas Internacionales del Trabajo, instrumentadas en los convenios y recomendaciones, guardan "autoridad moral internacional" ya que no son producto de una voluntad unilateral, sino por el contrario, son elaboradas y consensuadas en el marco de la Conferencia Internacional del Trabajo, por representantes de los Estados miembros, de los empresarios y de los trabajadores.” GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
19) CSJN, 01/09/09, “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.”
20) Cfr. Informe general de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11
21) GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
22) Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo Oficina Internacional del Trabajo Ginebra Rev. 2006, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087793.pdf .
23) SANCHEZ, José Marcos, Manual para la defensa de la libertad sindical, http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/worker/doc/otros/xviii/index.htm
24) Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457; SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005; GONZALEZ, Graciela, ob. cit.; ETALA, Carlos Alberto, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación, LA LEY 2001-F, 1466-DT 2002-A, 677
25) GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
26) Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457; TOSCA, Diego M., El derecho internacional como fuente del derecho del trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional, DT2002-A, 901; ETALA, Carlos Alberto, ob. cit.
27) Cfr. SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005
28) Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457; SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005; TOSCA, Diego M., El derecho internacional como fuente del derecho del trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional, DT2002-A, 901; GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
29) CSJN, 07/07/1992, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”
30) “Pese a que la Convención comenzó a regir el 27 de enero de 1980, recién en 1992 se receptan sus normas en la jurisprudencia del más Alto Tribunal de nuestro país en el citado caso "Ekmekdjian", donde se resuelve sobre la base del artículo 27 de la Convención de Viena la preeminencia de la norma internacional sobre la legislación interna”. SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005. “En 1992, la Rep. Argentina se encontraba en el inicio de su integración económica y jurídica tanto a nivel regional como mundial. Dicha circunstancia, se hizo notar en el fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjián c. Sofovich" en virtud del cual se otorgó otra jerarquización al derecho internacional” GONZALEZ, Graciela, ob. cit., DT 2004 (mayo), 598
31) “En función del dispositivo del art. 75 inc. 22 de la nueva Carta Magna se deja de lado la discusión abierta respecto de la adhesión por parte de nuestro país a la tesis dualista de incorporación interna (“Alonso c/ Haras Los Cardos) o si bastaba su mera ratificación legislativa y depósito del texto del documento para su operatividad directa (Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántica S.A.)” TOSELLI, Carlos A., Las normas internacionales como fuente del derecho del trabajo y su aplicacion jurisdiccional, Revista del Equipo Federal de trabajo, nº 39, 04/08/2008, http://www.eft.org.ar , http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=33675&eid=39&NombreSeccion=Notas de cátedra universitaria&Accion=VerArticulo
32) Cfr. SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005; TOSCA, Diego M., El derecho internacional como fuente del derecho del trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional, DT2002-A, 901; GONZALEZ, Graciela, ob. cit.; TOSELLI, Carlos A., ob. cit.
33) Cfr. GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
34) Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.; TOSCA, Diego M., El derecho internacional como fuente del derecho del trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional, DT2002-A, 901; GONZALEZ, Graciela, ob. cit.; VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821
35) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.
36) VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457
37) Es importante destacar que existen algunos convenios que no necesitan de su ratificación para obligar a los Estados miembros de la OIT, ya que por la circunstancia de su mera pertenencia a la Organización tienen un compromiso de respetar, promover y hacer realidad, de conformidad con la Constitución de la O.I.T., los principios relativos a los Derechos Fundamentales: libertad sindical y derecho de negociación colectiva, eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, abolición del trabajo infantil y eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Cfr. GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
38) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.
39) VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457
40) Cfr. CSJN, 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo”
41) CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93-”
42) “Ese control de convencionalidad, reclama atender a los antecedentes y elementos tenidos en cuenta al momento de la aprobación del convenio en la OIT, la aplicación de otros convenios internacionales concordantes, en especial, de derechos humanos, la interpretación y recomendaciones de los organismos internacionales específicamente competentes (CEACR, Comité de Expertos para la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Comité de Aplicación de Normas de la OIT, Comité de Libertad Sindical, etc.), la aplicación de conclusiones de la Conferencia Internacional del Trabajo, seguimiento de declaraciones de la OMS del Trabajo, la aplicación de sentencias de tribunales internacionales (Corte IDH), interpretación y recomendaciones de organismos internacionales de consulta (Convención IDH), etc. Este procedimiento, es el que ha utilizado la CSJN en variados pronunciamientos donde valoró la relevancia y operatividad de los convenios de la OIT, como puede observarse en los fundamentos que nutren los fallos de "Asociación de Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo de la Nación", "Milone c. ASOCIART", "Aquino c. Cargo S.I.S.A.", "Outon", entre otros”. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.
43) GONZALEZ, Graciela, ob. cit.
44) GARCIA, Héctor Omar, La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del derecho argentino, http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/La_interpretacion_de_las_normas_internacionales_del_trabajo.pdf
45) La noción de control de convencionalidad, es un criterio proveniente de la jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia vinculante para la República Argentina ha considerado en el "Caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile", 26 de septiembre de 2006: "...La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…". En el "Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala", la CIDH, especificó que "…Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas de la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes". Si bien, los indicados conceptos han sido vertidos por la Corte Interamericana dentro del marco de los convenios de derechos humanos, de reconocida jerarquía constitucional, sirven como pautas de la interpretación "internacionalista", para los restantes pactos supranacionales, conforme a su prelación superior a las leyes e inferior a los contenidos constitucionales (art. 75, inc. 22 y 24 C.N.) (Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.)
46) I- Protección del salario. Trabajo digno: "Asociación Trabajadores del Estado c. E.N." (2000 – Conv. 95), II - Policía del Trabajo: "Aerolíneas Argentinas c. M. de T.", 24-2-09 (multa por violación del D. 392/03, incremento salarial, Convenios 81 y 129), III - Libertad sindical "ATE c. M. de T." (PECIFA), 11-11-08, (Convenio 87, PIDESC, TDH), "A.T.E. c. Prov. Entre Ríos", 21/10/03, (aportes sindicales, Conv. 87, PIDESC, TDH), "Cocchia c. E.N.", 2/12/93, (mod. Conv. Colec.), "Outon", 29/3/67, (libertad de asociación, Conv. 87), IV - Trabajo digno y sano. Principio de progresividad: "Torrillo c. Gulf Oil A.S.A.", 31/3/09, ind. civil por inf. lab.), "Milone c. ASOCIART", 2004 (ind. renta vitalicia), "Aquino c. Cargo S.I.S.A.", 21/9/04, (ind. civil por infortunios laborales), entre otros, V - Protección a la maternidad. Lactancia. "Basigaluz Sáez, Laura c. E.N.", 30/9/86, (inconstitucionalidad del Decreto 3413/70, aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT), VI - Beneficios seguridad social. Goce. "Manauta c. Embajada de la Federación Rusa", 2/12/99 (Convenio 102, 118, 128, 157, T.DH, Convención de Viena), VII - Derecho de comunidades indígenas. "Fermín Mauricio", 22/7/08 (ocupación de terrenos, Convenio 169, TDH), VIII - Procedimiento para la vigencia de un convenio de la OIT. "Frites, Eulogio y otra. c. PEN", 4/12/95 (ratificación, facultades del PEN, voto Boggiano, Conv. Convenio 169) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., ob. cit.
47) Cfr. CSJN, 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo”
48) Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
49) Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
50) Cfr. CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
51) “Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los Miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia para su resolución”
52) La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas. Está encargada de decidir conforme al Derecho Internacional las controversias de orden jurídico entre Estados y de emitir opiniones consultivas respecto a cuestiones jurídicas que pueden serle sometidas por órganos o instituciones especializadas de la ONU.
53) En relación al procedimiento previsto en el art. 37 de la Constitución de la OIT, en el año 1998 Von Potobsky planteaba que “El procedimiento dispuesto en el art. 37 fue aplicado una sola vez en lo que concierne a un convenio. Ello fue en 1927 en relación con el convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres, 1919 (Nº 4). A pesar de que desde la memoria de 1984 del director general se insistiera repetidas veces sobre la conveniencia de someter a la Corte las discrepancias importantes que pudieran existir sobre la interpretación de determinados convenios, ninguno de los gobiernos implicados ha tomado aún una iniciativa en ese sentido.” VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821
54) VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821
55) La propia Comisión de Expertos ha precisado que, si bien no le incumbe dar una interpretación definitiva de los convenios en tanto dicho cometido corresponde al mencionado tribunal internacional, “mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos” Cfr. OIT, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”, Parte 4, Informe General, párr. 7 (citado en: GARCIA, Héctor Omar, La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del derecho argentino, http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/La_interpretacion_de_las_normas_internacionales_del_trabajo.pdf)
56) Cuando un país ratifica un convenio de la OIT, se ve obligado a presentar memorias regulares sobre las medidas que ha arbitrado para aplicarlo. En 1926, se creó la Comisión de Expertos, con el fin de examinar el creciente número de memorias de los gobiernos sobre los convenios ratificados. Actualmente, está compuesta por 20 juristas eminentes, nombrados por el Consejo de Administración por periodos de tres años. Los Expertos proceden de diferentes regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos y culturas. El cometido de la Comisión de Expertos es la realización de una evaluación técnica imparcial del estado de la aplicación de las normas internacionales del trabajo. A la hora de proceder al examen de la aplicación de las normas internacionales del trabajo, la Comisión de Expertos efectúa dos tipos de comentarios: observaciones y solicitudes directas. Las observaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la Comisión. (extraído de http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabourStandards/CommitteeofExperts/lang--es/index.htm )
57) El Comité de Libertad Sindical es un importante organismo que depende del Consejo de Administración, integrado por nueve de sus miembros, pertenecientes por partes iguales a los tres bloques. Su función es intervenir en las quejas relacionadas con la libertad sindical, derivadas de las potenciales violaciones a los Convenios Internacionales Nº 87 y 98 y aquellos que resultan complementarios. La importancia del CLS radica en el alto perfil político de sus miembros, y en la facultad que tiene para producir recomendaciones críticas a los gobiernos, cuando determina que la libertad sindical ha sido afectada. Existe un procedimiento específico para procesar las quejas por violaciones a la libertad sindical.
58) Cfr. GARCIA, Héctor Omar, La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del derecho argentino, http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/La_interpretacion_de_las_normas_internacionales_del_trabajo.pdf; VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821
59) Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821
60) ETALA, Carlos Alberto, ob. cit.
61) TOSELLI, Carlos A., ob. cit.
62) SERRANO ALOU, Sebastián, La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), El Derecho Laboral en la crisis global, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009 (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 249 a 278, (ponencia publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar ); SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; SERRANO ALOU, Sebastián, Cuando el trabajador se vuelve una cosa desechable, Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar
63) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo E., Derecho del trabajo y reformas laborales en América Latina (Carta social o ajuste neo/liberal), DT 1991-A, 923
64) Cfr. CASTEL, Robert, ob. cit., pag. 111
65) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La solidaridad y su eje en la persona humana, publicado en: RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), El Derecho Laboral en la crisis global, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009 (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 249 a 278, (ponencia publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar )
66) Cfr. CSJN, 07/09/04, “Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi SA”
67) Cfr. CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
68) Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA”
69) Cfr. CSJN, 11/11/08, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”
70) Cfr. CSJN, 31/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”
71) Cfr. CSJN, 01/09/09, “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.”
72) Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457
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