LEY 26.427: ACIERTOS Y TEMAS PENDIENTES DE LA NUEVA LEY DE PASANTÍAS

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado

publicado en La Ley Online

Recientemente -en términos de vigencia normativa- fue sancionada la ley 26.427, la que, estando destinada a regular el instituto de las pasantías, presenta mejoras en relación al sistema vigente hasta el momento, pero como es normal, no todos son aciertos y con el tiempo, y a partir de la implementación de pasantías en el marco de esta nueva ley, seguramente irán apareciendo algunos puntos que pueden aun mejorarse. Para lograr una mejor interpretación y aplicación de esta ley habrá que evitar los errores de las leyes anteriores, los que en muchas ocasiones fueron advertidos claramente por la jurisprudencia.

La nueva ley intenta reforzar la finalidad educativa y el valor pedagógico de las pasantías, desconectado de intenciones de lucro; quedando claro en su articulado que la formación real y efectiva de los pasantes es el fundamento y objetivo de la existencia de todo convenio de pasantías. Haciéndose eco de los criterios jurisprudenciales, la nueva ley da una preeminente importancia a las tareas que se asignaran al pasante, tareas que deben ser programadas en función de la currícula del estudiante y no improvisadas en función de las necesidades de la empresa u organismo.

El primer aspecto criticable de la ley es que no hace atractivo para las empresas y organismos el régimen de pasantías. Si bien es correcta la postura de privilegiar la finalidad educativa, y es elogiable la protección que se logra con esta ley contra posibles fraudes, esto no evita que se hubiesen previsto algunas situaciones de manera de hacer más interesante para las empresas y organismos el régimen de pasantías. Una medida posible hubiese sido la de establecer algún tipo de estimulo, quizás a travéz de un sistema de beneficios impositivos, o alguna otra forma que vuelva atractivo para las empresas y organismos aceptar pasantes en sus filas. Yendo un poco mas lejos, también podría haberse previsto que las empresas que tiene una envergadura de importancia, y por lo tanto una facturación también elevada, tengan la obligación de crear un cupo de puestos para pasantes, lo cual será una forma de que devuelvan a la sociedad lo que reciben de ella, colaborando en la formación de mejores y mas aptos trabajadores y profesionales.

La nueva ley contiene una medida importante, la unificación del régimen legal de pasantías. Mediante la derogación de las múltiples normas que regían hasta el momento, algunas de las cuales eran de muy dudosa constitucionalidad por quedar claramente al descubierto la finalidad económica y no educativa de las mismas, la nueva ley crea un sistema único de pasantías. Al existir un solo régimen de pasantías, las reglas son claras, con lo cual se termina con la posibilidad de algunos empleadores inescrupulosos de intentar encuadrar situaciones fraudulentas dentro del régimen de pasantías que mas se preste a su propósito de conseguir mano de obra barata.

El nuevo sistema de pasantías educativas tiene límites precisos. No esta dirigido a todos los estudiantes, o dicho de otra forma, no toda relación entre un estudiante y una empresa u organismo, aun cuando medie intervención de una entidad educativa, encuadra en el sistema de pasantías.

Hay varias limitaciones o restricciones al momento de celebrar pasantías. Primero, en relación a los estudiantes que pueden realizar pasantías (y por consiguiente las entidades educativas que pueden celebrar convenios de pasantías), los mismos deberán estar comprendidos en una de las instituciones educativas enumeradas por la ley y tener como mínimo 18 años, siendo un acierto la edad mínima para los pasantes ya que guarda relación con la Normativa Internacional de Protección de los Derechos Humanos, en especial en lo referente a la erradicación del trabajo infantil y la protección de los derechos del niño.

En segundo lugar, se limita los lugares donde se desarrollaran las pasantías, limitando la posibilidad de que cualquier persona, empresa u organismo, intente echar mano de este instituto para beneficiarse económicamente o de otra forma en detrimento de la finalidad educativa. Completando este orden de ideas, las empresas y organismos que pueden celebrar pasantias, tendrán un cupo máximo de pasantes que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fijará a través de la reglamentación correspondiente, cupo que será proporcional al tamaño de la empresa y a la cantidad de tutores que la misma asigne. Es un acierto que el numero de pasantes encuentre algún limite, ya que si se analizan los requisitos de la ley y el desenvolvimiento de las pasantías, es claro que las empresas tienen una capacidad limitada para poder cumplir en forma adecuada con el sistema de pasantías sin que se vea resentida su organización. Siempre es preferible que los pasantes sean pocos y la calidad formativa de las pasantías sea superior, a que los pasantes sean muchos y no se logre la finalidad educativa. El hecho de que sea el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el que fije el cupo de pasantes en función al tamaño de la empresa y la cantidad de tutores, hace presumir que el objetivo también es el de controlar que no se pretenda ingresar un gran numero de pasantes para obtener con la cantidad un beneficio económico que vendría dado del hecho de llenar las necesidades de la empresa con pasantes en detrimento de la creación de empleo. Como contrapartida, y de acuerdo a lo que se adelantó, hubiese sido positivo que la ley también hubiese previsto que el Ministerio de Trabajo establecería un cupo mínimo de pasantes a ser aceptados por las empresas u organismos estatales de cierta envergadura o con ciertas características.

Las pasantías de la ley 26.427 también contienen una clara limitación en cuanto a la duración de las pasantías, acorde al espíritu de este tipo de contratación de carácter excepcional, ya que solo abarcara un periodo de tiempo limitado destinado a la formación del pasante. La ley establece un plazo general de duración de las pasantías, siendo la duración mínima de 2 meses y la máxima de 12 meses, siendo acertado que el plazo sea menor a los que se establecían en las normas derogadas. Expresamente se prevé la posibilidad de renovar la pasantía alcanzado el máximo de 12 meses por 6 meses mas, lo cual en mi opinión es un desacierto ya que el plazo de 12 meses con una carga de 20 horas semanales y una organización de los objetivos y las tareas como esta previsto en la ley, debe ser mas que suficiente para que un estudiante adquiera los conocimientos relacionados con sus estudios y que pueden extraerse de una sola empresa u organismo, siendo la repetición de las mismas tareas a la larga ociosa en cuanto educación. Por otro lado, también se establece en forma expresa que la carga horaria semanal no podrá ser superior a 20 horas semanales, siendo en este caso la carga horaria también menor a la de las normas derogadas, pero hubiese faltado aclarar que la carga horaria debe estar en relación a la duración total de la pasantía, ya que no es lo mismo trabajar 20 horas semanales durante 2 meses que durante 12 meses. Si bien se pueden realizar criticas en cuanto a la duración de las pasantías y su regulación en la ley, los posibles desaciertos no son graves en vistas a que la necesidad de especificar cuales serán las tareas de los pasantes y los objetivos pedagógicos a alcanzar será una forma de asegurarse de que la extensión de la pasantía se realizara en función de la finalidad formativa y no de una finalidad económica o funcional de la empresa u organismo.

En el ámbito de los aciertos, en los que puede verse una recepción de la experiencia jurisprudencial, la ley sancionada prevé expresamente la participación activa y real de las instituciones educativas en las pasantías. Las instituciones educativas son las que diseñan el proyecto pedagógico, quedando descartada toda improvisación negativa para la verdadera formación del pasante, y a su vez son también las que celebran los convenios de pasantías con las empresas u organismos, todo lo cual deben hacerlo dando especial énfasis al cumplimiento de los aspectos formativos de las tareas de los pasantes. Pero su intervención activa no se limita a la programación de la pasantía, sino también a la evaluación y control durante el desarrollo de la misma.

En el nuevo sistema de pasantías debe existir dentro del ámbito educativo y dentro del ámbito donde se desarrollara la pasantía, una persona determinada que velara por la finalidad pedagógica de la pasantía, sin que pueda diluirse la responsabilidad de cuidar por la correcta formación del pasante. Es un acierto que la ley prevea en forma expresa que la actividad del pasante debe ser evaluada en forma periódica, lo cual es fundamental en todo proceso formativo para constatar la existencia de un verdadero aprendizaje.

La ley 26.427 también prevé distintos instrumentos (convenios colectivos e individuales, legajos de los pasantes, registros de las pasantías, etc.) y sus formalidades, los cuales ayudan a una organización adecuada que facilita la formación efectiva del pasante, pero aun más importante, serán de fundamental importancia al momento de surgir una discusión acerca de si las tareas del estudiante fueron propias del sistema de pasantías o del régimen de contrato de trabajo y por ende si existió o no fraude.

Al igual que en las normas derogadas, los pasantes del nuevo sistema reciben una suma de dinero de “carácter no remunerativo” (en términos de la nueva ley, pero no en la realidad) en calidad de asignación estímulo. La forma que la nueva ley prevé para determinar esta suma, de acuerdo al convenio colectivo aplicable o el salario mínimo vital y móvil en su defecto, y que tiene su antecedente en el decreto 1227/01, no resulta acertada. Opino que era más acertado el criterio de la ley 25.165, que establecía que el monto se fijaría por las empresas u organismos solicitantes en acuerdo con las instituciones educativas, según la responsabilidad, grado de especialización, dificultad y tiempo de dedicación que implique la actividad para la cual se lo designe. Si bien el régimen de pasantías prevé una retribución calificada de “estimulo”, esta retribución debe estar destinada principalmente a costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma (como bien estaba previsto en el art 4 dec 340/92 y el art 15 ley 25.165), excediendo el monto necesario para esta finalidad la suma que los convenios colectivos fijan como retribución de los trabajadores para asegurar su subsistencia y la de su familia. Siendo que la finalidad de la pasantía es puramente formativa, y las tareas del pasante no serán las mismas que las de los empleados de la empresa, no se justifica una suma de dinero igual a la de estos, lo cual es además injusto. Asimismo, si la suma se fija de la forma que prevé la ley, las empresas no se mostraran dispuestas a incorporar pasantes que realizando menores tareas en la mayoría de los casos, y necesitando de una mayor dedicación y atención de parte de la empresa, que deberá destinar mas recursos para atender a la finalidad formativa, le resultan costosos sin ver beneficios en el corto plazo o sin una retribución económica.

Dado que la pasantía se desarrollara en un ambiente de trabajo, es obvio que la ley no podía privar al pasante de la protección de que gozan quienes se desenvuelven en el mismo ámbito. La protección de la salud de los trabajadores que establecen distintas normas del Derecho del Trabajo tienen su fundamento primero en la protección de la persona humana, protección a la que no son ajenos los pasantes. Resulta a todas luces acertado que se prevea de modo expreso que la salud y seguridad del pasante deben tener los mismos cuidados que en el caso de los trabajadores. La ley 26.427 expresamente establece que las empresas u organismos donde se lleven a cabo las pasantías, tienen la obligación de “otorgar al pasante una cobertura de salud cuyas prestaciones serán las previstas en la ley 23660 -Ley de obras sociales”. Asimismo, de acuerdo a la ley los lugares donde se desarrollen las pasantías tienen que reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la ley 19587 -Ley de higiene y seguridad del trabajo- y sus normas reglamentarias, siendo obligación de las empresas u organismos incorporar a los pasantes al ámbito de aplicación de la ley 24557 -Ley de riesgos del trabajo- y sus normas reglamentarias (acreditando esto ante la unidad educativa correspondiente).

Como toda ley, la ley 26.427 puede ser acatada y cumplida por quienes se encuentran comprendidos en su articulado, o por el contrario, puede ser desobedecida; o bien, puede ser utilizada con la finalidad que se tuvo en vistas al momento de su sanción o intentando torcer su articulado en forma fraudulenta. La nueva ley pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el contralor del cumplimiento por parte de las empresas y organismos, de los objetivos que la misma contiene. Seguidamente, establece que el Ministerio de Educación deberá realizar controles ante la presentación de denuncias de irregularidades en el cumplimiento de las pasantías educativas y determinar las responsabilidades de las partes intervinientes. Este doble sistema de control será útil para detectar si la finalidad de la pasantía es o no educativa, o dicho de otra forma, si el pasante se encuentra en la empresa u organismo como una persona que esta perfeccionando sus conocimientos, o como un trabajador en situación precaria (por estar disfrazada la situación laboral como una pasantía). El Ministerio de Trabajo podrá detectar las si existen características propias de trabajo precarizado, mientras que el Ministerio de Educación tendrá mayor posibilidad de analizar y decidir si la finalidad educativa es realmente lo que une a las partes, y en caso afirmativo, si la pasantía esta correctamente articulada para el logro de este fin.

La sanción por incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a esta especial relación, es la perdida de la pasantía educativa de su carácter de tal y el encuadramiento de la relación habida entre las partes dentro de los términos de un contrato laboral por tiempo indeterminado, rigiendo todas las sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada. Es una sanción acertada y que se encuentra en consonancia con el art 14 de la LCT.

Hubiese sido positivo que se estableciera en forma expresa, la responsabilidad solidaria de las instituciones educativas que participaron en pasantías declaradas fraudulentas, responsabilidad que surge igual del art 1074 del Código Civil entre otros. Con buen tino, la jurisprudencia con anterioridad a la nueva ley condenó en forma solidaria a entidades educativas a través de cuya intermediación se celebró contratos de pasantías declarados fraudulentos, una vez demostrado que la entidad incumplió con las obligaciones que se encontraban a su cargo. La condena solidaria obliga a quienes asumieron una obligación educativa al cumplimiento de las obligaciones contraídas y desalienta la colaboración en la celebración fraudulenta de pasantías educativas. Quien por dolo o culpa facilito el uso fraudulento del régimen de pasantías debe responder por el daño injustamente sufrido por el trabajador precarizado, siendo por este motivo irrelevante si existió o no connivencia con la empresa destinada a crear empleos precarios.

A modo de síntesis se puede concluir que el sistema de la nueva ley es mejor que el de las normas que la precedieron, pero aun quedan algunas situaciones por mejorar.

Las pasantías, en cuanto cumplan con su finalidad educativa, son una herramienta útil en cuanto brindan a los estudiantes la posibilidad de llevar a la práctica los conocimientos teóricos adquiridos, ampliando y perfeccionando su formación. Pero como contraposición, cuando la finalidad de la relación que une a las pares es principalmente económica, creándose trabajo precarizado, debe sancionarse a quienes son responsables con sus actos con el mismo rigor que se sancionan todos los casos de trabajo no registrado o incorrectamente registrado. Siendo el trabajo total o parcialmente clandestino una de las formas mas comunes de injusticia laboral que somete a los trabajadores a un trato indigno, siendo discriminados por quienes arbitrariamente los colocan en una situación de desigualdad respecto de los trabajadores registrados correctamente, debe responsabilizarse en forma solidaria a todos los que con su accionar causaron o contribuyeron a causar estos daños al trabajador.

Es importante reconocer la función educativa de las pasantías, pero por ser esta finalidad la que da nacimiento y justifica su existencia, debe estar presente y ser real; ya que en caso de no comprobarse una verdadera finalidad formativa no se justifica la existencia de este tipo de sistemas. Extremar los medios de asegurar que las pasantías persigan una finalidad educativa y no de rédito económico, estableciendo por ley los requisitos formales y técnicos, así como las sanciones por incumplimiento, ayuda a evitar la utilización de este tipo de contratación como forma de abaratamiento de costos y precarización laboral. La formación y el perfeccionamiento de los conocimientos no solo esta presente en las pasantías, sino que es la finalidad y fundamento de esta institución; y es lo que la diferencia del contrato de trabajo, que además del perfeccionamiento y desarrollo de las capacidades humanas persigue la finalidad económica de otorgar al trabajador las herramientas necesarias para satisfacer sus necesidad y las de su familia, logrando el mayor grado posible de desarrollo de su dignidad como persona humana. Debe combatirse la precarización del empleo, revalorizando la importancia que tiene su rol formativo y de desarrollo de la persona humana, que esta presente aun fuera de los casos de pasantías educativas.

La nueva ley va por el buen camino, quedando en manos de los legisladores, los jueces y demás operadores del derecho corregir las posibles desviaciones que surjan en el camino.