Abogado laboralista
Publicado en "El Dial"
Citar: [elDial.com - DC13FD]
Publicado el 19/08/2010
I. Introducción
El caso más común de represalia hacia los trabajadores, que muchas veces culminan en despidos, es el de la persecución dirigida a los trabajadores que representan con sus reclamos la denuncia de las injusticias cometidas por los empleadores.-
Como lo destaca con agudeza el Dr. Meik, quienes viven el derecho en la realidad del conflicto cotidiano, lejos están de sorprenderse porque se verifique precisamente que la mayor parte de las conductas discriminatorias se consuman contra los trabajadores “de a pie”, los que luchan desde el llano y a la intemperie, inseguros en su riesgo y muy vulnerables. Son los que se exponen a represalias patronales por impulsar reivindicaciones laborales, tanto cuando peticionan en forma personal o directa como cuando lo hacen por medio de vías sindicales, con o sin curso administrativo o judicial, o reaccionan ante graves incumplimientos laborales de empleadores [1].-
Por lo tanto, en los casos en que existen indicios de una organización de los trabajadores, de un nacimiento de lazos de solidaridad que transitan por nuevos canales, debido a su desencanto con una parte de conducción sindical institucionalizada desprestigiada y anquilosada, estas situaciones y sus impulsores deben ser fuertemente protegidos. La protección del representante sindical, de todo representante, aun el de hecho (por no pertenecer a un sindicato con personería gremial o simplemente inscripta), así como la protección en general del ejercicio de derechos sindicales, es de fundamental importancia en la época actual, para reforzar los lazos de solidaridad entre los trabajadores, siendo que la historia demostró claramente que es la unión de los trabajadores lo que da fuerza a sus reclamos. Será quizás esta la principal razón por la cual se buscó por todos los medios desde un principio, en especial dentro del sistema capitalista, desactivar y desprestigiar la solidaridad y la unión entre los trabajadores, haciéndoles perder su conciencia de clase [2].-
La represión de los trabajadores que efectúan reclamos individuales o colectivos, intenta imponer las reglas del poder y del mercado, las que han demostrado que consienten y buscan la exclusión social y la destrucción de la solidaridad, por lo que la única forma de combatir estas situaciones es mediante la imposición de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en el caso de este tipo de conductas, mediante la estabilidad del trabajador y la sanción del empleador que vulneró de forma tan violenta e injusta derechos fundamentales.-
II. El sistema interno de protección sindical
En el sistema jurídico interno, en su cúspide, se reconoce la importancia de la protección sindical. La Constitución Nacional, en su art 14 bis, refiere que “Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.”
La ley 23.551, de “Asociaciones Sindicales” (LAS), en su título preliminar, intitulado “De la tutela de la libertad sindical”, establece una serie de libertades, derechos y garantías básicas a favor de los trabajadores y las asociaciones que constituyen (faz individual y colectiva del derecho sindical), en pos de la defensa conjunta de sus derechos. En el titulo XII, que trata “De la tutela sindical”, establece con mayor precisión la protección a la que “Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical” tiene posibilidad de acudir, pudiendo solicitar “el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente”, “a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical”.-
Siendo común que la mayoría de los atropellos se cometan en forma individual contra los trabajadores que representan los reclamos colectivos, el art 52 de la LAS establece que “Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía”; y que en caso de que esto no se respetara, “La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados (…), dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo”. Esta norma instituye la estabilidad, entendida como la imposibilidad de suspensiones, despidos y/o modificaciones de las condiciones de trabajo, de ciertos representantes sindicales: 1) Los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares (art 40 LAS), 2) Los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos (art 48 LAS), 3) Los trabajadores que se postularan para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, siempre y cuando su postulación hubiere sido oficializada según el procedimiento electoral aplicable, por 6 meses (art 50 LAS).-
Puede concluirse que muchos representantes y muchos trabajadores perseguidos por actos sindicales, como puede ser el más común acto de manifestar una opinión gremial, situación protegida en la ley 23.592, quedan afuera de la protección de la ley contra actos arbitrarios que castigan la actividad sindical (LAS). La ley 23.551 otorga privilegios a cierto tipo de asociaciones sindicales, aquellas que tienen personería gremial, y a sus integrantes, excluyendo al resto, lo que constituye una situación injusta que hace tiempo venía siendo advertida desde la OIT, y que recientemente fue confirmada por nuestra CSJN.-
Como se adelanto, dentro del sistema interno se encuentra la ley 23.592, que hace expresa mención a una actividad sindical de importancia, el hecho de manifestar una opinión de tipo gremial, pero que además contiene otras situaciones íntimamente relacionadas con los derechos sindicales, como son la condición social y la posición económica. En su artículo 1 establece que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”, destacando que a los efectos de este artículo “se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como (…) opinión política o gremial, (…) posición económica, condición social (…)”.-
Respecto de las causas enumeradas en la ley 23.592, resulta importante rescatar las palabras del Dr. Cornaglia, reconocido defensor de los derechos de los trabajadores, quien plantea que en ocasión del debate parlamentario que precedió a la ley 23.592, como legislador informante del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la Ley contra la Discriminación , señalando que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores. Defendió por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había remitido el poder ejecutivo. El agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica, comprendiendo entre ellas, especialmente, a las laborales, sobre las cuales no existe pleno reconocimiento de lo frecuente que son [3]. Estas son las palabras de quien participó en el nacimiento de la ley, que deben rescatarse en su amplitud protectoria, y que dan cuenta de que la misma resulta sin lugar a dudas aplicable a las relaciones laborales.-
La ley habla de “opiniones gremiales”, que en el caso de los trabajadores no es otra cosa “posicionarse económica” en defensa de los intereses de quienes comparten una misma “condición social”.-
La ley 23.592, que hace especial referencia a la discriminación por manifestar opiniones gremiales, tiene como se dijo un amplio marco protectorio (ya que se encuentra íntimamente emparentada con el PIDESC [4]), por lo que protege al autor de toda opinión gremial discriminado por la misma, sea que esta opinión haya sido manifestada en ejercicio de algún tipo de representación gremial –siquiera informal- o en el marco de actuación de una entidad sindical con personería gremial o simplemente inscripta, o no, sino tan solo como una manifestación individual de denuncia de injusticias cometidas contra derechos del colectivo de trabajadores. Con mayor razón corresponde la protección de esta ley cuando la “opinión gremial” del trabajador se encuentra plasmada en actos concretos, y por su “condición social” de sindicalista de hecho, o si se quiere, de trabajador que manifestaba libremente sus opiniones gremiales y participaba de acciones en pos de la defensa de intereses colectivos, se lo discrimina arbitrariamente atacado su estabilidad laboral, por cualquier medio (vgr. despido, modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, etc.).-
Para la ley 23.592 basta con el hecho de ser víctima de conductas discriminatorias por las situaciones referidas supra, por lo que no se puede exigir en la interpretación y aplicación de esta norma una “actividad gremial o sindical” desarrollada dentro de “un cargo”; cuando la ley 23.592 en su amplitud protectoria solo exige que la medida discriminatoria surja del simple hecho de manifestar una opinión gremial, sin importar si se actuó con base a la misma o si se revestía de un cargo, basta para tornar operativa su protección con solo hacer pública una “opinión gremial”. El concepto de opinión gremial, surge de un sujeto autónomo e individual, cuya protección se encuentra necesariamente incluida en la faz individual del ejercicio de los derechos gremiales, faz que en los últimos fallos de la CSJN (ATE y ROSSI [5]) se ha planteado es necesario resguardar junto a la faz colectiva del Derecho de Asociación, ya que si el sujeto tiene derecho a afiliarse o no, el hecho de ser o no representante no puede limitar su posibilidad de expresarse en forma legítima y legal, en forma individual o colectiva.-
Me parece importante destacar las reflexiones del Dr. Boglioli [6], acerca de que una petición individual de un trabajador dirigida a su empleador, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo y, en definitiva, a remover los obstáculos que dificulten su realización plena -por su potencial efecto expansivo- puede ser objeto de una práctica antisindical. Los empresarios (y empresas) más experimentados tienen bien en claro que a los reclamos (y a quienes los motorizan) les conviene extirparlos desde la raíz, apenas asoman, no cuando ya se han convertido en acciones colectivas (¿o cómo explicar la escasa sindicalización al interior de las empresas en Argentina sino es a partir de estos datos de la realidad pura y dura?); por eso también se explican y existen las acciones antisindicales (discriminatorias, claro está) si se quiere “preventivas”, esas que todos conocemos, que son parte de la política de no pocas empresas (varias de ellas multinacionales) y que tienden a impedir la sola insinuación de algún germen no ya de actividad sindical formalizada (por ej.: la elección de delegados) sino de todo reclamo o conflicto individual; y no esperan siquiera el nacimiento del contrato de trabajo, ya que antes -al seleccionar personal- consultoras bien entrenadas en el tema se apuran a detectar a personalidades “díscolas” mediante certeros cuestionarios escritos y entrevistas personales (que incluyen el recurso a profesionales especializados en “Psicología Laboral”), cuando no se utilizan listas negras en donde figuran desde activistas sindicales hasta trabajadores que han osado demandar judicialmente a su ex empleador por algún crédito laboral individual. En ese sentido entonces, la existencia de actos de discriminación en general, y en la empresa en particular, no requiere siquiera –en todos los casos- de “un hacer” de la persona discriminada sino –en no pocas ocasiones- resulta incluso suficiente “un ser” de la víctima. No siempre la discriminación tiene que ver con lo que se hace sino con lo que se es (con una condición de la persona, no con una acción).-
En síntesis, la protección de la ley 23.592 es amplia, y si el hecho de manifestarse individualmente en apoyo de cierta situación gremial o a favor de ciertos intereses colectivos es motivo de persecución arbitraria y discriminatoria del trabajador, esta situación que atenta con la faz individual del derecho de asociación sindical, debe recibir la protección que establece dicha ley: el autor de la conducta desajustada a derecho debe ser obligado “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.-
III. Los recientes fallos de la CSJN en materia sindical
En el último tiempo, la CSJN se ha referido a la ley 23.551 (LAS) en dos oportunidades, declarando la inconstitucionalidad de dos artículos diferentes de la misma, en la primer oportunidad del art 41 inc a en el fallo “ATE c/ Ministerio” [7], y en la segunda oportunidad del art 52 en “Rossi c/ Estado Nacional” [8].-
En “ATE c/ Ministerio”, la CSJN considero que el art. 41, inc. a), de la ley 23.551, viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional, en la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de “las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art. 40, deban estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta”. La limitación mortifica para la Corte la libertad sindical, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes, individual y colectiva.-
Explica la Corte como el desarrollo progresivo del que ha sido objeto la regulación del derecho de asociación, ya previsto en la Constitución Nacional de 1853-1860 (art. 14), puso de manifiesto el doble orden de notas esenciales contenidas en aquél. Por un lado, reveló las dos inescindibles dimensiones que encerraba ese derecho: individual y social. Por el otro, advirtió la especificidad de la asociación en el campo de los sindicatos, dando lugar a la profundización de la llamada libertad sindical. De todo ello, da cuenta una sucesión ininterrumpida de numerosos instrumentos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo).-
Es importante destacar con cuanto acierto la Corte advierte que la faz individual del derecho de asociación se encuentra indisolublemente ligada a la colectiva, ya que en su inicio toda medida de derecho colectivo sindical surge de una acción individual de un sujeto que decide participar o manifestarse en torno a cuestiones colectivas; y como estas situaciones requieren de una profundización y avance (no estancamiento o limitación) de la libertad sindical y su protección.-
En palabras de la Corte, el art. 14 bis puso una precisa y definitoria impronta: “organización sindical libre y democrática”. En este sentido, se encuentra la libertad en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja. El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos “libre y democrática” que mienta el art. 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios.-
Por lo tanto, el hecho de afiliarse o no a un sindicato determinado, o a una clase determinada de sindicatos (con personería gremial), no puede menguar el ejercicio de derechos sindicales de parte del trabajador.-
La CSJN acude al Derecho Internacional para completar los fundamentos de su decisión, en especial, al Convenio nº 87 de la OIT; y a las decisiones de Instituciones Internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el Comité de Libertad Sindical de la OIT, y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.-
En el fallo de la CSJN, “Rossi c/ Estado Nacional”, se profundiza el camino iniciado en “ATE c/ Ministerio”.-
En esta ocasión, la Corte declara la inconstitucionalidad del art 52 de la LAS, con base en que al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, pues, el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica esa libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en sus dos vertientes, individual y social.-
Nuevamente se hace referencia a las dos esferas del derecho sindical, y nuevamente se considera que los privilegios que la ley 23.551 establece en función de la personería gremial resulta injusta por atacar la faz individual y colectiva del derecho de asociación sindical. Al hablar la Corte de “trabajadores en general”, se refiere a todos los trabajadores, por lo que es claro que está en su intención dejar en claro que todo trabajador debe gozar de la protección de la ley en el ejercicio de ambas forma de libertad sindical, individual y colectiva. El hecho de que la CSJN reconozca que no solo se mortifica la libertad respecto de los representantes de sindicatos simplemente inscriptos, sino de los trabajadores en general, en sus vertientes individual y colectiva, no es otra cosa que reconocer que, es igualmente justa y necesaria la protección de todo trabajador contra actos que atentan injustamente contra su estabilidad y están motivados en sus justos reclamos laborales, emprendidos en forma individual o colectivos [9].-
El dictamen de la Procuración General de la Nación resulta muy revelador, al referir que “cabe recordar que la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (cfse. Fallos: 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los nº 87, 98 y 135- donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa”.-
En especial quiero fijar esta idea: “se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales”. Aquí se encuentra la clave, la tutela sindical reconocida a toda persona trabajadora como un Derecho Humano Fundamental se refiere a la especial tutela que debe existir contra los actos de discriminación sindical, de los que pueden ser víctima tanto los trabajadores que revisten una representación gremial como aquellos que no. La actividad sindical en su faz individual y colectiva es ejercida no solo por los representantes sindicales, sino por todos los trabajadores, ya que no es necesario que un trabajador sea representante sindical para que se afilie o se desafilie de un sindicato, para que emita sus opiniones gremiales, para que decida unirse con otros compañeros e iniciar un nuevo sindicato, etc; actos todos que pueden dar lugar a episodios discriminatorios que vulneren su estabilidad laboral en mayor o menor medida [10].-
La sentencia de la Corte refiere que es preciso sentar dos premisas. La primera, reside en la doctrina constitucional expuesta por dicho tribunal en el caso “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”, según la cual, la libertad sindical o, en otros términos, la “organización sindical libre y democrática”, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo. La segunda, radica en que, tal como se sigue con absoluta nitidez del citado artículo 14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrínseco o inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un particular marco de protección de los representantes gremiales; los que, dispuso la norma de manera terminante, “gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.-
La CSJN nuevamente, como lo hiciera en “ATE c/ Ministerio” y en otros fallos referentes a los derechos de los trabajadores, cita varias Normas Internacionales, de las que me parece importante destacar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), al que el Máximo Tribunal le reconoce jerarquía superior a las leyes, en el mismo nivel –está en la misma enumeración- que el resto de los Tratados Internacionales que enumera en su fallo y que se encuentran enumerados a su vez en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.-
El Protocolo de San Salvador, al referirse a la estabilidad, lo hace en relación al Derecho al Trabajo en general, y establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d) del art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Es decir, plantea el derecho de todo trabajador, no solo del representante sindical, y mucho menos solo del representante de un sindicato con personería gremial, a la estabilidad.-
No faltan quienes advierten esta realidad, y ven que los fallos de los distintos tribunales del país se encaminan a una protección de los trabajadores basada en los Derechos Humanos que se receptan en los diversos tratados Internacionales, entre los que destaca el Derecho al Trabajo y la estabilidad del trabajador. Puede verse luego del fallo “Rossi” de la CSJN, planteos de que hay un aspecto, de sustancial importancia, que es la situación de las empresas frente a este nuevo marco jurídico que la Corte Suprema ha planteado. Para quienes realizan estos planteos, surge una nueva realidad de las empresas frente a un número indeterminado e indeterminable de trabajadores con tutela sindical que se pueden derivar de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal; por lo que, dicen, habrá que analizar que en cualquier empresa deberá existir un “tope razonable” de trabajadores protegidos y estos aspectos, que no se encuentran planteados en los juicios como el que se comenta, no pueden dejar de ser previstos a la hora de cualquier resolución que se adopte al respecto, ya que se afectan derechos de terceros, en el caso empresas, que ni siquiera han sido parte de los juicios [11].-
Dos consideraciones: 1) ¿un tope razonable para quién? ¿Para las empresas? Sería un tope muy bajo, de ser posible, de 1; ¿para los trabajadores? No sería en este caso razonable imponer un tope; 2) Las empresas no son terceros en relación a las leyes de la nación, y su relación con la CN y las normas internacionales vigentes.-
A quienes piensan que el fallo “Rossi” de la CSJN es negativo, y lo hacen con una clara intención de proteger la empresa y el mercado económico por encima de los trabajadores y los Derechos Humanos, es bueno recordarles que, acudiendo nuevamente a las reflexiones de nuestra CSJN, debemos tener muy presente que consentir que la reglamentación del Derecho del Trabajo reconocido por la Constitución Nacional , aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. El hombre no es objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran validez en cuanto tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. Es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bajo pena de caer en la ilegalidad [12]
En este orden de ideas, y retomando lo dicho, es que cobra fundamental importancia rescatar la protección sindical en un sentido amplio y progresivo, y en especial, mediante la estabilidad que el protocolo de San Salvador establece para todos los trabajadores, abandonando posturas restrictivas que acuerdan la estabilidad como un privilegio sumamente acotado, que solo está vigente para una categoría especial de trabajadores: los representantes sindicales que pertenecen a sindicatos con personería gremial.-
IV. La estabilidad del trabajador en el Derecho Internacional
Existen diversos planteos en contra de asegurar una protección igualitaria a todos los trabajadores en relación a los despidos discriminatorios, la mayoría basados en el hecho de que en la Argentina existe un sistema de estabilidad impropia, y que el único caso de reincorporación previsto legalmente es el del representante sindical de una asociación sindical con personería gremial. Esto no puede mantenerse hoy a la luz de la importancia fundamental que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y las decisiones de Tribunales Internacionales tienen en nuestro país. La normativa internacional y las sentencias de los Tribunales Internacionales es materia reiterada en los fundamentos de las decisiones recientes de la CSJN que resuelven cuestiones derivadas de relaciones de trabajo, decisiones en las que no queda lugar a dudas que en materia de relaciones de trabajo el artículo de la CN que tiene preeminencia es el 14 bis, y los intereses que prevalecen son los de la persona humana por sobre los del mercado, los derechos humanos por sobre la propiedad privada.-
Pasando a analizar los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, estas serían en mi opinión y por orden cronológico: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-), el Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales).-
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde 1966, a través de su artículo 6 trata el derecho al trabajo, según la Observación General n° 18, más extensamente que cualquier otro instrumento. Según la Observación General n° 18, el derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular “el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta”. Según el Dr. Gialdino, Las Observaciones Generales resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional Argentino; recordando que reciente jurisprudencia constitucional de la CSJN se ha apoyado en estos documentos [13].-
La CSJN ha interpretado que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar”, comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, y si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta. Y seguidamente afirmaba que, incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el “derecho al trabajo” también se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es decir, a no ser despedido” si no existe una justa causa” [14].-
En el año 1982 se sancionó el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el que se estableció que no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Si bien este Convenio no ha sido ratificado aún por nuestro país, marca ya una tendencia de que se está propugnando internacionalmente un viraje de timón hacia una concepción amplia de estabilidad en el empleo [15].-
Pero dentro de las normas internacionales, soy de la opinión que es el Protocolo de San Salvador, ratificado por nuestro país el 17 de noviembre de 1988, y con vigencia desde el 16 de noviembre de 1999, es el que resulta más relevante a la hora de determinar que estabilidad es la que debe regir en nuestro derecho interno.-
El Protocolo de San Salvador, en relación al Derecho al Trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d) del art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. Es decir, la opción es del trabajador, y no del Estado, y mucho menos del empleador.-
La interpretación de que estas situaciones constituyen una opción abierta para el trabajador, sin que la legislación interna pueda privar al trabajador de alguna de estas posibilidades, sino tan solo agregar nuevas, es una interpretación que surge de las interpretaciones del Derecho Internacional que hacen sus intérpretes naturales [16], y es acorde a los distintos principios que rigen con relación a los Derechos Humanos y el Derecho del Trabajo.-
La exégesis de las disposiciones relativas a los Derechos Humanos debe hacerse a la luz de los distintos principios que viene defendiendo y revalorizando en sus fallos nuestra CSJN. El principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”, que tiene categoría constitucional y, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad [17]. Asimismo, el principio “pro homine”, connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana [18]. Sin olvidar el “principio de progresividad”, según la CSJN [19] arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en función del cual los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del que forma parte el Derecho del Trabajo.-
En función de todos estos principios, no queda la menor duda de que los trabajadores, como persona humana en situación de preferente tutela, deben tener ante un despido la opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y al logro de su desarrollo en condiciones dignas, que soluciona en mayor medida su problema y tiende al logro de su bienestar; sin que el legislador pueda limitar sus opciones, y en especial, sin que pueda limitar sus posibilidades de elección en defensa de otros intereses, como son los del mercado neoliberal y la protección de la propiedad privada, que además no se ve atacada en estos casos, sino que es utilizada con el sentido social que debe prevalecer en su utilización.-
El Protocolo de San Salvador, es plenamente operativo, y viene a complementar el régimen de la LCT , sumando a la indemnización establecida por esta como base para la reparación de un despido sin justa causa, y el derecho a la reparación de otros daños extraordinarios que surge de otras leyes (vgr. derecho a la reparación del daño moral con base en las normas del Código Civil), la posibilidad del trabajador de solicitar su reincorporación [20].-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mantenido que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente [21].-
Si la función del juez que se enuncia en el adagio latino “iura novit curia”, es la de suplir el derecho que las partes no invocan o lo invocan mal [22], ante el pedido de reincorporación de un trabajador despedido sin justa causa, y más aun con causa ilícita, tiene la opción de elegir cuál es la norma que posibilita esta situación. En el caso del despido discriminatorio, el caso más claro de despido que atenta contra la dignidad del trabajador y lo excluye por razones arbitrarias del goce de derechos fundamentales, no queda lugar a dudas que la solución se encuentra en la ley 23.592. Para el resto de los despidos, tengan o no causa de justificación, sean o no discriminatorios, se logre probar o no la discriminación, en los que el trabajador persigue su reincorporación, se encuentra plenamente vigente el Protocolo de San Salvador, hasta tanto exista una norma interna que recepte las soluciones que contiene en forma expresa, y lo amplíe en su protección con vistas al logro del principio de progresividad.-
El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable según su ciencia y conciencia, ya que según el aforismo iura novit curia, pura y simplemente, el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él [23]. Por lo tanto, ante el pedido de reincorporación de un trabajador despedido sin justa causa, los jueces tienen una norma que se ubica en la cúspide de la pirámide normativa, el Protocolo de San Salvador, y que da protección al reclamo del trabajador, aun cuando dicha norma no ha sido mencionada por el trabajador, aun cuando ha mencionado otra norma [24].-
La CSJN con acierto se ha manifestado, en ocasión del reclamo de un trabajador, en el sentido de que las reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer por completo [25]; y en otro caso, ha destacado que los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tienden a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos [26].-
No puede mantenerse de ninguna manera, que la reinstalación del obrero a su puesto de trabajo, única forma de reparación integral y/o plena reparación del daño producido por un despido sin justa causa o con causa ilícita, imponiendo a la empresa continuar con una relación laboral que no desea, conculca el derecho constitucional a la libre contratación implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional y/o el derecho de propiedad del art 17 de la misma. Esto así, porque “si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (Art. 21 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador [27]. Asimismo, no puede plantearse qué Derechos Humanos expresamente reconocidos en la CN y en el Derecho Internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentran por debajo de derechos de carácter eminentemente patrimonial.-
No puede hoy seguir negándose que por encima de los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, se encuentra la dignidad de los trabajadores [28].-
A aquellos que presagian nefastas consecuencias económicas en caso de adoptar un sistema de estabilidad real en el derecho interno, muchos de los cuales han impulsado la flexibilidad en materia laboral como una solución que ya se demostró fracasó estrepitosamente, cabe recordarle las palabras de la CSJN en “Vizzoti”, transcriptas supra.-
Obligar al empleador a mantener la vigencia del contrato de trabajo y limitar su facultad de despedir a los casos en que hay una causa que justifica esta decisión (según lo establecido en el PIDESC, el Convenio n°158 de la OIT , y el Protocolo de San Salvador, entre otros), es reconocer que no existen derechos absolutos según nuestra CN (los derechos son reconocidos y ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, de acuerdo al art 14 de la CN ), siendo una limitación razonable de los derechos del empleador (de acuerdo al art 28 CN) en orden a lograr progresivamente (de acuerdo a lo que manda el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador) la vigencia universal del Derecho Humano al Trabajo (reconocido en el PIDESC –y tratado extensamente y con claridad en la observación General N° 18-, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Protocolo de San Salvador, entre otros) en condiciones dignas y equitativas (art. 14 bis CN, PIDESC, directiva de la OIT receptada en la ley 25.877 [29]), siendo la estabilidad una forma de lograr que el trabajador pueda ser un artífice en el logro de la creación de trabajo digno y equitativo, al no tener temor de buscar y exigir una relación de Trabajo Decente.-
V. La importancia actual de la estabilidad de los trabajadores con relación al ejercicio de la libertad sindical
El caso emblemático por el que se comenzó a replantear el derecho del trabajador a reclamar su reincorporación, y por lo tanto su derecho a una estabilidad contra el despido, fue el del despido discriminatorio, dentro del cual destaca el caso del despido del representante gremial, reconocido por la ley 23.551 mediante el cumplimiento de ciertas formalidades y por la ley 23.592 para el caso del representante de hecho [30]. Por vía del tratamiento de la discriminación, comienza a desmoronarse una concepción sacralizadora del derecho de propiedad de la empresa, en función de reconocer la legitimidad de los derechos de propiedad del cargo o puesto de trabajo [31].-
En sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato. Sin embargo, tratándose del “despido injusto”, se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la “extinción” adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso [32]. Lo que se plantea para contrarrestar esta situación, no es una estabilidad absoluta, sino la estabilidad que solo puede verse afectada cuando existe justa causa de despido, apoyada en criterios de justicia social encaminados al logro del bien común.-
Si bien hubo una época en que pudo llegar a considerarse como adecuada y suficiente la reparación tarifada en caso de despido sin justa causa (aunque solo por la mayoría que decidió acerca del texto de la LCT , ya que existieron otras voces que pedían establecer la propiedad del trabajo y por ende la estabilidad real en el empleo); hoy ha quedado demostrado la insuficiencia y poca operatividad real de esta medida [33], siendo solo una norma que contribuye en la mayoría de los casos a mercantilizar, al ponerle precio, una relación con la que una de las partes busca satisfacer derechos humanos fundamentales, y por lo tanto, le pone precio a la dignidad que tiene como persona humana el sujeto principal de la relación, el trabajador. En función del imperativo contenido en el principio de progresividad, y las nuevas normas que hoy se encuentran vigentes en el Derecho Internacional, se vuelve incontrastable la necesidad de una nueva solución a los casos de despido sin justa causa, arbitrarios, sobre todo porque a través de ellos casos se vulneran derechos fundamentales y se conculca la dignidad del ser humano, siendo el caso más claro el de los despidos represalia que castigan el ejercicio de libertades sindicales y/o derechos sindicales.-
La estabilidad tanto en el empleo público como en el empleo privado debe ser un derecho efectivo y real, tanto la estabilidad de entrada que establezca como norma general los contratos por tiempo indeterminado (y solo en casos excepcionales en que objetivamente se justifique permita contratos a plazo), como la estabilidad de salida mediante la protección contra el despido arbitrario y la implementación de medidas para asegurar la estabilidad salvo justa causa de despido. Es la única forma de que el trabajador, al ver asegurado su derecho individual a la permanencia, pueda sentirse en libertad de ejercer sus derechos colectivos sin temor a sufrir actos arbitrarios en contra de su estabilidad laboral.-
Es una gran injusticia social poner en cabeza del empleador una facultad tan absoluta como la de poder despedir sin justa causa, ya que se convalida el orden injusto del capitalismo, que permite ponerle un precio a la violación de los derechos humanos, haciendo posible actos aberrantes con base en el poder económico, es la afirmación de su libertad “cualquiera sea la consecuencia de orden patrimonial que la insistencia pueda irrogarle” [34], es decir, reduciendo su responsabilidad social a un monto de dinero (que vale la pena recordar, normalmente suele ser irrisorio si lo comparamos con los derechos vulnerados).-
En la relación de trabajo no pude permitirse un despido que no esté basado en justa causa, porque se priva al trabajador por la decisión de su empleador de su inserción en la sociedad en la que vivimos actualmente, que es una sociedad básicamente salarial o que gira en torno al trabajo dependiente. Todo despido de los llamados sin causa, obedece a una razón (normalmente arbitraria), y no resulta comprensible privar a un trabajador de su empleo cuando solo se motive el despido en antipatías del empresario o los empleados jerárquicos, y mucho menos cuando el despido tiene causas ilícitas y/o castiga el ejercicio de derechos humanos fundamentales vinculados con la libertad sindical y la defensa de derechos del colectivo de los trabajadores. Lo contrario sería permitir que se imponga la ley del más fuerte.-
Como bien lo hace notar el Dr. Capón Filas, los trabajadores incorporan a la empresa su proyecto vital, de allí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión del empleador, quien mediante el despido sin causa, dispone no solo del puesto de trabajo, sino también incide en la vida personal y familiar de aquellos. La vinculación entre empleo y régimen democrático es evidente, para el ex Juez del Trabajo, a medida que se reflexiones sobre la relación entre desempleo y autoritarismo [35]. En este sentido, cuando una de las partes tiene el poder de poner fin sin ningún cuestionamiento posible a la relación de trabajo, expulsando a la parte débil de la misma del seno de la empresa, la democratización de la relación de trabajo y la empresa resultan inimaginables, y por ende, la libertad del trabajador para ejercer sus derechos, entre ellos los sindicales, se encuentra amenazada por el miedo de realizar actos que puedan desagradar a su empleador y llevarlo a perder su trabajo.-
Permitir la disolución de la relación de trabajo por parte del empleador en forma injustificada, y más aun con violencia [36] contra el trabajador, impide mantener la dignidad humana del trabajador y lograr su realización personal. Esta ruptura hace muy poco probable el ejercicio del derecho a anudar en el futuro vínculos laborales en los que se dé un correcto cumplimiento de la ley, y condena muchas veces al trabajador a ingresar al mundo del desempleo estructural de la globalización neoliberal, y a medida que pase el tiempo sin obtener un trabajo, a resignarse a aceptar trabajos precarios para poder recuperar aunque sea en parte su nivel de subsistencia anterior. Este tipo de despidos es una forma de posibilitar el ejercicio del poder de quienes por sus propios desaciertos condenan a otros a la incertidumbre y a una existencia miserable mientras dure su desempleo; es una forma de generar en la sociedad violencia y obligarla a “contener en su seno células de resentimiento y fracaso”, ya que no puede pensarse que será otra la reacción de quien es privado de su trabajo en forma arbitraria y/o violenta por quien tiene derecho a hacerlo por detentar el poder económico dentro de la relación. Con este tipo de potestades despóticas, se está creando situaciones que pueden llegar a compararse a la situación de “tormentos y azotes” (proscriptos por la Constitución de 1853) en la piel de quienes preferirán ser sumisos a su empleador, y soportar todo tipo de abusos, con vistas a evitar perder su empleo, ya que esta pérdida es condenarse a una exclusión y una pobreza estructural aun mayor que la de quien trabaja en condiciones precarias.-
Debido a la desigualdad de las partes de la relación de trabajo, y los derechos que cada una pone en juego, no puede predicarse una ruptura sin justa causa que provenga de quien no pone en juego derechos fundamentales, y menos aun una ruptura con base en situaciones de arbitrariedad y/o violencia hacia la persona del trabajador cuya dignidad está en juego. Por lo tanto, resulta muy difícil justificar la ruptura de la relación de trabajo en los casos en que existe la voluntad de una sola de las partes, si esta parte es la parte fuerte de la relación que nada tiene que perder; y resulta aun mas difícil justificar la ruptura unilateral cuando existe una causa injusta, discriminatoria y/o ilícita.-
Si se pone fin a la posibilidad de despedir sin causa, el empleador debe reintegrar al trabajador en la empresa en caso de despido sin justa causa, para lo cual no habrá que ejercer coerción en su persona, sino tan solo una limitación a su derecho de propiedad para resguardar la dignidad del trabajador. Esto dará al trabajador estabilidad, lo que permitirá que el trabajador se sienta parte de la empresa y de la sociedad, abandonando el temor de ejercer sus derechos y la preocupación por un futuro incierto, dotándolo de autonomía para el logro de su desarrollo con dignidad, posibilitando al trabajador tener “un proyecto de vida” [37], individual y colectivo, que no se verá trastocado por la decisión injusta de otra persona –el empleador-.-
El despido injustificado es utilizado por el empleador como acto de poder, al decidir que es bueno y que no, o mejor dicho, quien es aceptado socialmente y quien no; siendo utilizado muchas veces como acto ejemplificador y amedrentador para el resto de los trabajadores, es siempre una forma de imponer la voluntad del mercado y los poderosos en la sociedad, ya que quien es propietario del capital es quien impone su voluntad y sus valores. La estabilidad, por otra parte, es una forma de consagrar el derecho al Trabajo Decente, es una defensa a la dignidad del trabajador, es una muestra de que el respeto y la realización de los Derechos Humanos están ante todo. Estos principios se encuentran hoy en juego, ante la persecución que se libra contra los trabajadores que buscan nuevas formas de ejercer sus derechos sindicales.-
Si bien la protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios; como la propiedad, la seguridad jurídica y la libertad de ejercer una industria lícita [38] en el empleo privado; o la discrecionalidad del Estado para cierto tipo de contrataciones (a plazo o de servicios no dependientes); esta armonización de derechos debe ser real, y no encubrir un favoritismo por los derechos de propiedad, o la mentada seguridad jurídica que tanto reclaman los capitales, o la libertad de industria licita, o el poder discrecional del Estado, por sobre los derechos del trabajador. En caso de una necesaria elección, de una preferencia, en caso de conflicto, deben prevalecer los derechos del trabajador por su hondo contenido social y su intima vinculación a la dignidad y el desarrollo de la persona humana [39].-
Si hay alguna seguridad (jurídica y no jurídica) que defender en primer término, esta es la seguridad de los trabajadores, ya que de lo contrario se generara una inseguridad social que produce desmoralización y disociación social, disuelve los lazos sociales y socava las estructura psíquicas de los trabajadores, condenados a una precariedad permanente que es también una inseguridad permanente por no tener control de lo que les pasa [40].-
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una intima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos [41].-
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas.-
Desde el campo de la sociología se advierte que asistimos a la erosión de la atención de la defensa de los intereses de los asalariados a través de grandes formas de organizaciones colectivas, lo que había funcionado en el pasado, junto al papel del Estado Benefactor-Protector, como un dique de contención que de alguna manera había conseguido domesticar al mercado [42]. Frente a las nuevas formas de explotación, favorecidas notablemente por la desregulación del trabajo y el avance del trabajo temporario, las formas tradicionales de acción sindical resultan inadecuadas. La incertidumbre actual es una poderosa fuerza de individualización. Divide en vez de unir, y como no es posible saber quien despertara mañana en que facción, el concepto de “interés común” se vuelve cada vez mas nebuloso y pierde todo valor pragmático. Cuando el empleo de la mano de obra se ha vuelto precario y transitorio, y ha sido privado de toda perspectiva firme de futuro, la lealtad mutua y el compromiso tiene pocas posibilidades de brotar y echar raíces; sacrificar el interés individual en pos de acrecentar el poder grupal y sacrificar el presente en nombre de la dicha futura no representa una propuesta atractiva ni sensata [43].-
En este escenario, en el que el despido represalia intenta imponer las reglas del mercado, las que han demostrado que consienten y buscan la exclusión social y la destrucción de la solidaridad, la única forma de revertir la injusta situación es mediante la imposición de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en el caso de este tipo de despido, mediante la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo y la sanción del empleador que vulneró de forma tan violenta e injusta derechos fundamentales.-
Es fundamental que en los casos de despidos represalia y/o discriminatorios se despeje toda duda acerca de la procedencia de la reincorporación, y que, por ser acorde a los principios protectorio y de progresividad, fundamentales a la hora de lograr condiciones dignas y equitativas de trabajo, la estabilidad y el derecho a reincorporación se deslice hacia todos los casos de despido sin causa justificada, que son en su misma esencia arbitrarios, y normalmente discriminatorios, por basarse en situaciones personales del sujeto víctima del desprecio. Ya exista una norma internacional –El Protocolo de San Salvador- y normas internas –la ley 23.592- que otorgan al trabajador el derecho de reincorporación a su puesto de trabajo cuando han sido privados del mismo en forma injusta, solo queda hacerlas valer en los casos concretos.-
VI. Consideraciones finales
El fallo “Rossi c/ Armada” demuestra, entre otras cosas, el error que cometieron quienes pretendieron dar un alcance limitado al fallo “ATE c/ Ministerio de Trabajo” [44]. En este sentido, existen fallos sobre Derechos Humanos del Trabajo, que viene dictando la CSJN, que son declaraciones jurídicas de alto contenido y valor no solo jurídico, sino también moral, con consideraciones generales que deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de los principios que la misma CSJN indica: progresividad, pro homine, protectorio, etc. Por lo tanto, este debe ser el caso del reciente fallo “Rossi”, el cual expresamente establece la relación que existe entre la resolución de un caso de represalia sindical, con otros casos como “Vizzoti” y “Aquino”, en el sentido que se debe crear un marco jurídico para la totalidad de las relaciones del trabajo en base a principios y mínimos inderogables, una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el artículo 14 bis, hacia el universo de las relaciones laborales individuales y colectivas, en las cuales impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional.-
En este sentido, si la CSJN, por un cambio de miembros, o por motivos que se desconocen, cambia su rumbo, de la defensa y vigencia de los derechos humanos, a una producción jurídica basada en criterios económicos (basta con ver la reciente creación de la unidad de análisis económico por parte de la CSJN [45]), es el momento en que sus fallos perderán la autoridad moral de los precedentes como “Aquino”, “Vizzoti”, y otros [46].-
Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en un la acumulación egoísta de riquezas económicas que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de Derecho al Trabajo. Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo (de entrada, permanencia y salida), la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en su puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad, y de la gesta de su destino individual y común; siendo una forma de posibilitar que tengan un “proyecto de vida” realizable. Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia, y la discriminación, deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse realmente de la búsqueda de la paz que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.-
La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias esta minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes, y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo esta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.-
En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad; el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado, a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forma parte el Derecho del Trabajo, siendo el eje del sistema la persona humana.-
Si el ser humano, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental [47], siendo además el trabajador sujeto de preferente tutela constitucional [48]; cuando el art. 14 bis de la CN manda proteger al trabajador del despido arbitrario, dicha protección debe ser efectiva y real, buscando la solución en el Derecho Internacional con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes.-
Si está probado que la tarifa establecida por el sistema actual no es efectiva, ni real, como forma de protección contra el despido arbitrario, debe buscarse otra forma para asegurar esta protección al trabajador, y la respuesta se encuentra en la estabilidad y el derecho a opción por parte del trabajador de pedir su reincorporación a la empresa. A tono con el art. 14 bis de la CN, podemos preguntarnos, ¿Cómo puede un trabajador luchar por condiciones dignas y equitativas de labor, o cualquier otra situación, si tiene temor de perder su empleo y verse condenado a la exclusión social del desempleo estructural? ¿Cómo puede el trabajador siquiera soñar con una participación en las ganancias de las empresas, si él no forma parte de las empresas pudiendo ser desechado en cualquier momento? ¿Cómo puede pensar en que tendrá control en la producción y colaboración en la dirección, si ni siquiera puede controlar su propia duración dentro de la empresa, o dirigir su destino en la misma?
La estabilidad real es hoy el único medio eficaz de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión.-
Una de las situaciones que merece un esfuerzo mayor para lograr asegurar al trabajo la protección de las leyes, es la del combate que debe librarse contra el despido represalia que busca acallar los justos reclamos de los trabajadores. Cuando una voz se alza en defensa de los derechos que las leyes otorgan a los trabajadores, cuando intenta combatir la injusticia y el autoritarismo del poder económico que hace valer el propietario de la empresa, debe ser protegida, sobre todo si esa voz supera el individualismo y se convierte en un reclamo solidario que busca el respeto de los derechos de quien reclama y de quienes comparten su misma situación desfavorable. Una de las formas de lograr esto es a través de la estabilidad, la que debe ser para todos los trabajadores, lo que lograra que de una voz se pase a un coro de voces que reclaman el cumplimiento de la ley y el respeto de los Derechos Humanos en el ámbito de trabajo, con lo que la empresa capitalista de la época actual se transformara en una empresa común de los trabajadores y la sociedad.-
Es necesario un salto cualitativo, un progreso que permita al trabajador gozar de todos los derechos individuales relacionados con el Derecho al Trabajo. Hoy, ese progreso esta expresamente establecido en el Derecho Internacional, con jerarquía superior a las leyes, y acorde a la protección del trabajo y el trabajador que ordena el art. 14 bis de la CN.-
Referencias
[1] Cfr. MEIK, Moisés, Estabilidad en el empleo y despido discriminatorio, Revista del Equipo Federal de trabajo, nº 37, 04/06/08, http://www.eft.org.ar; Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el despido discriminatorio, publicado por el Equipo Federal de Trabajo, en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=32011&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20cátedra%20universitaria&Accion=VerArticulo
[2] André Gorz desarrolla con claridad como la empresa capitalista de la actualidad no contrata más que a obreros despojados de su identidad de clase. Se impone al trabajador una lealtad ante todo a la empresa; imponiendo la sujeción de los individuos a la presión conformista, totalitaria del grupo. No puede haber negociación de ningún tipo. No queda en el nuevo modelo ningún espacio físico ni psíquico que no sea ocupado por la lógica de la empresa. El sistema desemboca en una personalización del sometimiento, el trabajo servil universal, el colmo de la servidumbre. (Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de lo posible, Editorial Paidos, 2 reimpresión, Bs. As., pag. 46 y ss. –bajo el titulo “El sometimiento”-)
[3] Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley , DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley , LL2006-E, 100
[4] El art. 2 inc. 2 del PIDESC establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. El PIDESC contiene las dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la ley 23.592, la “posición económica” y la “condición social”, siendo tanto la ley 23.592 como el PIDESC aplicables a los distintos ámbitos de la vida de la persona humana, de la cual el trabajo no se encuentra ajeno (el Derecho del trabajo ocupa un lugar preponderante dentro del PIDESC).
[5] Cfr. CSJN, 11/11/08, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”; 09/12/09, “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina”
[6] BOGLIOLI, Diego, La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios, Editorial Rubinzal Culzoni, Boletín mayo 2010, http://www2.rubinzal.com.ar/suscrip/fallos/nola/f1.php?tipo=&b0=12473&b1=16076668&idredir=12&id1=&id2=&id3=&id4=&mes=&ano=&id=221&idx1=&idx2=&privadov=&danosv
[7] CSJN, 11/11/08, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”
[8] CSJN, 09/12/09, “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina”
[9] SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical, comentario al fallo: CSJN, 09/12/09, “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina”, Diario El Derecho, 04/05/2010, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 12.496 – ED-237
[10] Algunos ejemplos: 1) de discriminación del trabajador por no desafiliarse a un sindicato y afiliarse a otro: CNTrab, sala IV, 19/03/10, “Olguín, Pedro Marcelo c/ Rutas del sur SA s/ acción de amparo”; 2) de discriminación del trabajador por realizar actividades para crear un sindicato: CNTrab, sala V, 21/12/06, “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.”, sala VIII 14/06/10, “Acosta Nydia Mabel c/ Galeno Argentina S.A”; 3) de discriminación por la opinión gremial: CNTrab, sala II, 19/05/10, “Larroble Viviana Gabriela c/ Casino Bs. As. S.A Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E. s/ juicio sumarisimo” (en este último caso, en que la trabajadora además fue criminalizada en forma maliciosa y discriminatoria, la cámara no acogió su reclamo, en un fallo que no comparto, ya que la actora fue discriminada por sus “opiniones gremiales”, por “posicionarse económicamente” en defensa de los intereses de los trabajadores, hecho reconocido en el fallo al afirmar que existió una “actitud de repudio manifestada por la dependiente, tanto respecto a la conducción gremial como con relación a la política patronal”, y en el hecho cierto de “que compartiera o difundiera la actividad organizada por cierta organización gremial”); 4) de discriminación por el solo hecho de ser la esposa de un dirigente: “PELLEJERO, María M. c. BANCO HIPOTECARIO S.A. s. AMPARO s. APELACIÓN”, CSJN (en este último caso según apreciación del Dr. Boglioli que comparto (BOGLIOLI, Diego, La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios, Editorial Rubinzal Culzoni, Boletín mayo 2010)
[11] Ver: ETALA (h.), Juan José, Representación Sindical, DT 2010 (Enero), 61
[12] Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[13] Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS, 23/2006, pág. 2085 y ss.
[14] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[15] Cfr. ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris, MJD4171
[16] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Cfr. Opinión Consultiva Nº 2/82 y Nº 1/81
[17] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[18] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[19] Cfr. CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
[20] Si bien es posible, que al momento de su sanción el art 245 respondiera a la realidad de la época cumpliendo con la manda constitucional de protección contra el despido arbitrario, hoy la realidad es distinta, por lo que debe reevaluarse la situación. No puede seguir manteniéndose un criterio rígido en cuanto a las reparaciones laborales, o mantener la cómoda ceguera que algunos parecen padecer, con base en fundamentos de carácter y fundamentos netamente económicos impuestos por el modelo neoliberal. Ante un despido arbitrario, la única forma de reparación que hace desaparecer en su totalidad el perjuicio y vuelve las cosas a su estado anterior, es la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo. Es correcto plantear un sistema de opción, entre el pedido de reincorporación (con la reparación de los daños causados, menores que en caso de no reincorporación) o la indemnización por despido arbitrario (con la reparación de todos los daños ocasionados). El art. 245 y la reparación que prevé debe conformar un “mínimo” (o piso), pero en modo alguno puede tomarse como “máximo” (o techo); puesto que de ser ello así la EVOLUCIÓN constante del Derecho del Trabajo, se trocaría en acelerada INVOLUCIÓN y estaríamos en muy poco tiempo nuevamente en tiempos de esclavitud y no de elevación de la condición de “HOMBRE”. En estos conceptos abreva el principio de progresividad. (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la desvinculación, Diario La Ley , Jueves 10 de Septiembre de 2009, Año LXXIII N°172) En caso de que se considere que la RCT tiene un sistema cerrado de reparación que no admite otra solución ante el despido sin justa causa, el mismo deviene inconstitucional, en primer lugar por ser contraria al Protocolo, al limitarlo.
[21] Cfr. Opinión Consultiva Nº 18/03
[22] Cfr. CNTrab, sala VII, 09/08/06, “Coseres, Cristina Maria c/Oh Sung Yung”, 08/05/06, “Bourel, Martín F. c/Vicus SRL”, 30/08/05, “Cosoli, Hugo C c/administración Nacional de Seguridad Social”, entre otros (del voto de la Dra. Ferreirós ); sala VII, 10/03/05, “Vargas, Marcela A. c/Asociación de Concesionarios de Automóviles de la Republica Argentina ”; sala VIII, 16/07/99, “Hildebrandt, Héctor A. c/The Cotton Group SRL”; PEYRANO, Jorge W., El Proceso Civil. Principios y fundamentos, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pag. 95 y ss.
[23] Cfr. POSE, Carlos, Los limites prácticos del principio de “iura novit curia”, DT 1994-A, 941 con cita de: COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag 286
[24] En la actualidad el pedido de reincorporación de los trabajadores comúnmente se formula con base en la ley 23.592, y en algunos casos de no probarse la existencia de discriminación el pedido del trabajador es reclamado. Esto no tiene sentido encontrándose vigente, y siendo operativo, el Protocolo de San Salvador.
[25] Cfr. CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”
[26] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”, con cita de la CIDH en el caso “Baena y otros c/ Panama”
[27] “en lo que atañe a nuestro país, la tendencia a dar una ubicación preferente dentro del ordenamiento jurídico interno a los derechos laborales y sociales postulados a nivel universal se hizo patente en el curso de las deliberaciones que precedieron a la reforma constitucional de 1949” CSJN, 12/08/08, “Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero”
[28] Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna, la cual el trabajador se proporciona a través de su trabajo. (En este sentido Cfr. EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina , Editorial Desalma, 4° edición, Bs. As., 1999, pag 87 y ss.)
[29] El concepto de trabajo decente de la OIT solo vino a actualizar la directiva del art. 14 bis de nuestra CN: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…”
[30] Afirma con acierto la Dra. Porta , que es válido concluir, que pese a haber dictado la ley 23551, el legislador consideró necesario proteger de la discriminación también a los trabajadores que tenían actividad gremial aun cuando no ejercieran formalmente ningún cargo sindical. (Cfr. CNTrab, sala III, 29/07/09, “Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo”)
[31] Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley , DJ2005-3, 998
[32] Cfr. MEIK, Moisés, citado en: CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley , DJ2005-3, 998
[33] En relación a la insuficiencia y su poca operatividad, resultan interesantes las reflexiones de la Dra. Escobar , en cuanto a que una gran mayoría de trabajadores despedidos, además del desempleo, debe sortear como pueda el tiempo del reclamo judicial para hacerse de la tarifa que se estructuró como elemento de protección constitucional. Esto, porque es práctica habitual, y de ello dan acabada cuenta los repertorios de jurisprudencia de todo el país, un uso abusivo del despido sin causa, aunado a la especulación de no abonarlo de inmediato obligando a litigar, para a mitad de camino terminar ofreciendo un arreglo insuficiente pero al que es compelido el trabajador prisionero de sus necesidades. La sanción de la ley 25.323 en su hipótesis del art. 2 es un claro reconocimiento legislativo de esta costumbre empresarial de acudir a los estrados judiciales a abonar la indemnización utilizando a la justicia como la financiera más barata. (Cfr. ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris, MJD4171). También resultan interesantes las palabras del Dr. Elffman, acerca de que la respuesta coercitiva al despido ‘ad nutum’, sin causa, irrazonable o arbitrario, ilegítimo o socialmente injusto no es otra que la ‘deuda’ (ni siquiera la garantía del pago, por cierto) de una suma tarifada de dinero; antes orientada a la predeterminación de los riesgos de la plusvalía de los empleadores que a la satisfacción de la necesidad de reparación o resarcimiento al despedido. (Cfr. ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm)
[34] En palabras del Dr. Guibourg en: CNTrab, sala III, 29/07/09, “Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo”
[35] Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata , 1998, p. 34
[36] El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos: 1) el derecho a la integridad moral y a la dignidad del trabajador; 2) el derecho a la intimidad y al honor de la persona; y 3) el derecho a la igualdad de trato y no discriminación (Cfr. AHUAD, Ernesto J., “Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral”, Lexis Nº 0003/401337).
[37] La importancia del proyecto de vida, con especial referencia a los daños sufridos por el trabajador, ha sida reconocida por nuestro Máximo Tribunal. (Cfr. CSJN, 26/10/04, “Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - ley 9688” )
[38] De los votos de los Dres. Lorenzetti y Fayt en : CSJN, 26/02/08, “Ajís de Camaño, Maria Rosa y otros c/ Lubeko SRL y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA”
[39] SERRANO ALOU, Sebastián, La solidaridad y su eje en la persona humana, en: RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “El Derecho Laboral en la crisis global”, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009 (Libro de Ponencias de las XXXVas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL ), págs. 249 y ss.
[40] Cfr. CASTEL, Robert, La inseguridad Social ¿Qué es estar protegido?, Ediciones Manantial, Bs. As., 1° edición – 2° reimpresión, 2008, pag. 40
[41] Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 172 y ss.
[42] Cfr. CASTEL, Robert, La inseguridad Social ¿Qué es estar protegido?, Ediciones Manantial, Bs. As., 1° edición – 2° reimpresión, 2008, pag. 55
[43] Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 158 y ss. En este capitulo de su libro, dedicado al Trabajo, Bauman desarrolla con lujo de detalles los males que aquejan a los trabajadores en la actualidad.
[44] El Dr. Guibourg planteaba (en su voto en: CNTrab, sala III, 29/07/09, “Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo”) que: “En el reciente fallo "ATE c/ Ministerio de Trabajo", del 11/11/08, la Corte Suprema declaró el derecho de una asociación sin personería gremial a participar en la elección de delegados del personal. Al hacerlo, dejó sentado que es excesiva la diferencia que la ley 23551 establece entre las atribuciones de las asociaciones sindicales con personería gremial y las de los sindicatos simplemente inscriptos. Este es otro elemento a tomar en cuenta, pero no es prudente extrapolarlo en sentido material dentro del derecho colectivo del trabajo (interpretando, por ejemplo, que toda actividad sindical se halla amparada por las mismas inmunidades) ni ampliarlo al derecho individual del trabajo (extendiendo derechos semejantes a toda clase de trato discriminatorio)”. En su momento me manifesté en contra de esta interpretación acotada, que intentaba limitar los efectos del fallo: SERRANO ALOU, Sebastián, La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009 y N° 889, Miércoles 13 de Enero de 2010
[45] Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El eje central en la persona humana, la justicia social y el bien común ha desplazado el lugar de privilegio que ocupó el mercado y sus leyes, (Comentario sobre la acordada 36/09 de la CSJN ), Revista científica del Equipo Federal de trabajo, nº 54, 04 de noviembre de 2009, http://www.eft.org.ar
[46] Existen dos fallos recientes de la CSJN, Ramos y Sánchez, en los que se ven las 2 situaciones descriptas, la positiva y la negativa, adoptando la mayoría una postura negativa, desconectada (o que pretende desconectarse) de anteriores precedentes, y manteniendo la minoría una línea positiva, acorde a posturas de protección de los Derechos humanos Fundamentales. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, Comentario a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la nación del 06/04/10, “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.)” y “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación”, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 966, Miércoles 5 de Mayo de 2010
[47] CSJN, 24/10/00, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”
[48] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; entre otros
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