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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

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1 sept. 2010

EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y EL FRAUDE. SANCIONES Y PRUEBA

Autor: Serrano Alou, Sebastián
Publicado en: La Ley Online

Si bien el contrato de trabajo a tiempo parcial puede resultar útil para distintos objetivos que son positivos (facilitar la creación de más puestos de trabajo y combatir la crisis, posibilitar el acceso a un empleo a aquellas personas que sólo disponen de parte del día para trabajar -estudiantes, madres con hijos pequeños- pero necesitan un ingreso, etc.), no puede dejarse de reconocer que también puede servir -y sirve- para facilitar el fraude. El fraude suele darse cuando se contratan empleados que son registrados como empleados en una jornada limitada cuando trabajan jornadas completas, o mayores a las registradas, esto para realizar aportes menores a los que corresponden y abonar un salario determinado por el empleador en forma arbitraria (inferior al que corresponde en función de las horas efectivamente trabajadas).

El contrato de trabajo a tiempo parcial fue incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo (LCT, (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) en el art. 92 ter por la ley 24.465 (Adla, LV-C, 2925), ley de flexibilización laboral del año 1995. El régimen establecido por esta ley fue modificado este año por la ley 26.474 (Adla, LXIX-A, 91), y en lo que a este comentario interesa, fue modificado el inc. 2 -entre otros-, estableciendo un cambio que resulta por demás interesante para los casos en que esta modalidad de contratación es utilizada en fraude a la ley, en cuanto a las sanciones que establece tanto expresa como implícitamente, así como la modificación en el campo de la prueba.

El inc 2 del art 92 ter LCT establecía antes de la reforma que: "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del artículo 89 de la presente ley". Hoy, luego de la modificación, este mismo inciso quedó redactado de la siguiente forma: "Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del artículo 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento".

Hay dos cambios fundamentales. El primero, en la frase que contenía originalmente el texto, donde se hablaba de horas "extraordinarias", hoy se habla de horas "suplementarias o extraordinarias". Es decir, la intención del legislador claramente ha sido crear una diferencia con el enunciado anterior, creando dos situaciones distintas en cuanto a las horas prohibidas (lo que se ve corroborado por la letra utilizada "o", en lugar de "y"). Por lo tanto, se puede concluir que está prohibido que los trabajadores a tiempo parcial realicen horas "extraordinarias", es decir, que superen la jornada legal (de 8 horas diarias "y" 48 semanales -según convenios 1 y 30 de la OIT y el principio de progresividad-); pero tampoco pueden realizar horas "suplementarias", o sea, horas que superen la jornada parcial denunciada al momento de registrar al trabajador. Esto resulta justificado, ya que quien busca y accede a un trabajo a tiempo parcial lo hace normalmente por una necesidad de poder disponer del resto de su tiempo, y muchas veces es obligado a trabajar mayor cantidad de horas bajo amenaza -expresa o implícita- de despido; pero también porque contrario se desnaturaliza el instituto, ya que no tiene sentido un contrato de trabajo a tiempo parcial en el que se trabaja normalmente jornadas de tiempo completo.

Pero la modificación que resulta fundamental, es la de la frase agregada. La segunda frase establece una sanción concreta y deja abierta la posibilidad de otras sanciones para el caso de incumplimiento de la primera frase, es decir, para aquellos casos en que los trabajadores contratados a tiempo parcial realizan horas extraordinarias o suplementarias. Pero lo que puede pasar desapercibido, aunque resulta muy importante, es el hecho de que el enunciado de la norma, en consonancia con la modificación de la ley 26.428 (que reintegro el recorte de la dictadura al principio in dubio pro operario, el cual nuevamente es expresamente de aplicación a la apreciación de la prueba), facilita la prueba del trabajador, ya que le cabe probar que la jornada de trabajo que figura registrada fue excedida en algún momento para acceder a la protección de la ley.

La sanción expresa de la ley es clara: cuando el trabajador realiza horas suplementarias o extraordinarias en un mes determinado, no importa el numero de las mismas (2, 10, 20 ó más), el empleador debe abonar ese mes como trabajado todo a jornada completa. Se trata de una sanción tasada legalmente que se fija en el importe de la diferencia entre la remuneración que corresponde contractualmente al trabajador a tiempo parcial y la que le correspondería si se desempeñara a tiempo completo, además de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento. Antes de esta reforma ya me había manifestado a favor de abonar las horas en exceso de la jornada parcial (teniendo en cuenta la jornada por la que había sido registrado el trabajador) como horas extras, ya que la prohibición de la ley está dirigida al empleador, y no al trabajador, y la conducta que incumple a la norma no sólo no puede perjudicar al trabajador, sino que debe tener consecuencias para el empleador. Entrando a analizar las otras consecuencias, o sanciones, que derivan del incumplimiento y que están comprendidas en la frase abierta de la ley, las mismas son variadas y múltiples. En primer lugar, la violación del límite de la jornada parcial, además de un incumplimiento en el plano contractual, configura una infracción al ordenamiento sancionatorio laboral, que en el orden nacional está graduada como una infracción "grave", por tratarse, en función del art. 3 inc. d anexo II de la Ley 25.212 (Adla, LX-A, 20), de una violación en materia de duración del trabajo o tiempo de trabajo, cuya sanción esta prevista en la misma ley (art. 5). Otra consecuencia sería que en el caso de que el trabajador trabajó en exceso a la jornada laboral no sólo parcial convenida, sino también de la jornada legal, el empleador no sólo debe abonar el mes con el salario de la jornada completa, sino que también debe abonar las diferencias que corresponden en caso de horas extraordinarias (del 50% o el 100% según corresponda de acuerdo al art 201 LCT) . Por último, pero no por agotarse las posibles consecuencias, en caso de despido arbitrario directo o indirecto, cuando era habitual -todos o casi todos los meses- la violación de la jornada a tiempo parcial, esto hace que el sueldo devengado habitualmente fuera igual al de jornada completa, por lo que el cálculo del 245 tendrá como base el salario de la jornada completa, o el mayor que pudiese resultar (vgr. cuando se trabajaba habitualmente no sólo en exceso de la jornada parcial, sino en exceso de la jornada legal).

Por último, pero no por ello menos importante, está el tema de la prueba que adelantara. El legislador de la época en que se modifico la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial, es el mismo que modifico el art 9 de la LCT, reconociendo en forma expresa que la duda que mayormente beneficiaba al empleador era la duda en relación a la apreciación de la prueba y no la de la interpretación de la ley, esto por la dificultad que implica para el trabajador conseguir una prueba fehaciente e indubitable, lo que ante la duda llevaba a lo que era una costumbre, fallar in dubio pro empresario (aun en contra del principio protectorio). La desigualdad entre trabajador y empresario que se encuentra presente durante la relación laboral, se proyecta al proceso, en especial en el campo de la prueba. Por lo tanto, al establecer el legislador que al trabajador corresponderá un salario igual al de la jornada completa en aquellos meses en que se excedió la jornada a tiempo parcial pactada, aunque más no sea una vez, lleva a que el trabajador no deba cargar con la pesada carga de probar que todos los días se daba la violación de la jornada a tiempo parcial, demostrando fehacientemente en que horarios trabajo los distintos días. Hoy basta al trabajador probar que era común trabajar en exceso de la jornada de tiempo parcial denunciada por el empleador, es decir un indicio de la conducta desajustada a derecho y/o intención fraudulenta del empleador para desenmascarar el fraude en la contratación; sin que se pueda exigir al trabajador que demuestre acabadamente que era un trabajador de jornada completa, probando sin lugar a dudas que existió fraude por parte del empleador. En síntesis, la carga de la prueba se invierte, y acercado un indicio por el trabajador, es el empleador quien debe probar fehaciente e indubitablemente, que la jornada era a tiempo parcial y se condecía con los registros laborales.

A modo de conclusión, la interpretación de la modificación que la ley 26.474 introdujo en el contrato a tiempo parcial no puede efectuarse sino es a la luz de las directivas constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, así como de los principios del Derecho del Trabajo. Entre estos principios, debemos destacar "el principio protectorio", principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el "in dubio pro operario" que implica la interpretación y la apreciación de la prueba en caso de duda a favor del trabajador. Lo dicho se ve reforzado por el principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia sociales", según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad; y también por el principio "pro homine", el que determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. En el mismo nivel que el "principio protectorio" se encuentra el "principio de progresividad" (últimamente revalorizado en forma indiscutida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación), ya que establece que es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, derechos entre los que se encuentran los derechos de los trabajadores, progreso que debe tener como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia y el desarrollo humano.

La reforma experimentada por el contrato de trabajo a tiempo a parcial no puede más que resultar en un progreso en el camino de la protección del trabajo, y por ende, de los trabajadores.

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