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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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6 sept. 2010

LA ESTABILIDAD REAL, SU VIGENCIA NORMATIVA Y SU IMPORTANCIA ACTUAL

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Editorial: Microjuris
Fecha: 20-oct-2009
Cita: MJ-DOC-4420-AR / MJD4420

Sumario:
I. Introducción: La estabilidad real. II. Su vigencia normativa. III. Su importancia actual. IV. El caso emblemático. V. Consideraciones finales.

Por Sebastián Serrano Alou (*)


I. INTRODUCCIÓN: LA ESTABILIDAD REAL


La "estabilidad" es uno de aquellos vocablos que comenzaron por tener un sentido unívoco de persistencia o permanencia de las relaciones laborales individuales, de exigencia de una causa razonable y adecuada para su terminación o la presencia de una causa legalmente prevista de extinción. Con el transcurso del tiempo y del discurso jurídico de pretensión científica llega a ser multívoco cuando se le adicionan calificativos diferenciales (absoluta, relativa, propia, impropia), que solo pueden ganar sentido en la oración a condición de que se prive de sentido autónomo al sustantivo. (1)

La estabilidad, para ser real, debe asegurar al trabajador su permanencia en la empresa hasta tanto exista una justa causa que dé por terminada la relación laboral antes de que el trabajador logre acceder al beneficio jubilatorio. La justa causa puede estar legalmente establecida como el caso del cierre definitivo del establecimiento. O puede surgir de conductas del trabajador, conductas violatorias del derecho vigente de gravedad tal que hacen imposible continuar con la relación de trabajo aun a título experimental, habilitando al empleador a despedir al trabajador -ya que puede o no poner fin a la relación- sin consecuencias indemnizatorias. Pero de ninguna manera puede considerarse una justa causa la sola voluntad del empleador, y mucho menos cuando esta tiene base en actitudes arbitrarias, autoritarias y/o discriminatorias.

Como la estabilidad se asegura al trabajador, y no al empleador, la renuncia del trabajador por su sola voluntad es siempre viable, aun en el caso de la estabilidad real. (2)

El Dr.MEIK, acérrimo defensor de la estabilidad real y la protección de los derechos humanos, señala con acierto que la vigencia del principio de estabilidad en el empleo, desde la perspectiva del sujeto trabajador, como destinatario de preferente y obligada tutela en las relaciones de trabajo, debe ser concebido ponderando la centralidad de ese principio y sus garantías regulatorias en el derecho del trabajo, entendiendo la estabilidad como un derecho cuyo pleno reconocimiento implica a su vez la posibilidad de logro y ejercicio de otros derechos por parte de los trabajadores. Esa necesidad de inserción no precaria en su empleo es una forma de compensar la asimetría de poderes que caracteriza a la relación de trabajo. Ello debe trasuntarse en lo sustancial y correlativamente en lo instrumental a partir de la caracterización de la estabilidad en el empleo como un derecho que lo vincula con el de tutela del derecho a la vida, a una existencia digna y con seguridad existencial y jurídica, porque normalmente es el trabajo la fuente única de recursos de subsistencia del trabajador y de su familia. (3)


II. SU VIGENCIA NORMATIVA

El artículo 14 bis de la CN impone la protección contra el despido arbitrario. Como bien destacaba Justo LÓPEZ, existen distintos modos de protección contra el despido arbitrario, entre los que distinguía al respecto tres sistemas: 1) de validez e ilicitud, 2) de ineficacia y 3) de propuesta de despido. (4) Por lo tanto, la estabilidad como forma de protección contra el despido arbitrario es una forma totalmente viable de dar cumplimiento a la manda constitucional de protección del trabajo, y en especial de protección contra el despido arbitrario; es la forma que hoy se impone en función de la legislación internacional de derechos humanos con vigencia en nuestro país.Después de la reforma constitucional del '94 no quedan dudas de que se deben considerar todas las leyes que tratan la materia, existiendo normas internacionales, algunas ratificadas por nuestro país y otras no, que optan por la estabilidad real como forma de protección contra el despido arbitrario, descartando la posibilidad del despido sin justa causa.

El hecho de que en 1969 la Corte Suprema, en el fallo "De Lucca", declaró inconstitucional la situación de estabilidad propia en el empleo privado por estimarla violatoria del artículo 17 CN, y lo ratificó en el año 1984 en "Figueroa", pierde vigencia a la luz de las grandes transformaciones operadas desde entonces, en especial con la reforma de la CN de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía superior a las leyes. Mucho se mira al pasado, no siempre justo, y poco se piensa en el presente, con proyección de futuro.

La normativa internacional es materia reiterada en los fundamentos de las decisiones recientes de la CSJN que resuelven cuestiones derivadas de relaciones de trabajo, decisiones en las que no queda lugar a dudas que en materia de relaciones de trabajo el artículo de la CN que tiene preeminencia es el 14 bis, y los intereses que prevalecen son los de la persona humana por sobre los del mercado, los Derechos Humanos por sobre la propiedad privada.

Pasando a analizar los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, estas serían en mi opinión y por orden cronológico:el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -de 2005-), el Convenio (OIT) 158 (sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde 1966, a través de su art. 6 trata el derecho al trabajo, según la Observación General 18 más extensamente que cualquier otro instrumento. Según la Observación General 18, el derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular "el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta". Según el Dr. GIALDINO, Las Observaciones Generales resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional Argentino; recordando que reciente jurisprudencia constitucional de la CSJN se ha apoyado en estos documentos. (5)

En el año 1982 se sancionó el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el que se estableció que no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Para la Dra. ESCOBAR, si bien este Convenio no ha sido ratificado aún por nuestro país, marca ya una tendencia de que se está propugnando internacionalmente un viraje de timón hacia una concepción amplia de estabilidad en el empleo.(6)

Pero dentro de las normas internacionales, soy de la opinión que es el Protocolo de San Salvador, ratificado por nuestro país el 17 de noviembre de 1988, y con vigencia desde el 16 de noviembre de 1999, es el que resulta más relevante a la hora de determinar que estabilidad es la que debe regir en nuestro derecho interno. El Protocolo de San Salvador, en relación al Derecho al Trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el art. 7, inc. d, se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: "la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional". Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. Es decir, la opción es del trabajador, y no del Estado, y mucho menos del empleador. La interpretación de que estas situaciones constituyen una opción abierta para el trabajador, sin que la legislación interna pueda privar al trabajador de alguna de estas posibilidades, sino tan solo agregar nuevas, es una interpretación que surge de las interpretaciones del Derecho Internacional que hacen sus interpretes naturales, (7) y es acorde a los distintos principios que rigen con relación a los Derechos Humanos y el Derecho del Trabajo.La interpretación de las disposiciones relativas a los Derechos Humanos debe hacerse a la luz de los distintos principios que viene defendiendo y revalorizando en sus fallos nuestra CSJN. El principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia sociales", que tiene categoría constitucional y, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. (8) Asimismo, el principio "pro homine", connatural con los tratados internacionales de Derechos Humanos, que determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. (9) Sin olvidar el "principio de progresividad", según la CSJN (10) arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en función del cual los Estado s se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del que forma parte el Derecho del Trabajo. En función de todos estos principios, no queda la menor duda de que los trabajadores deben tener ante un despido la opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y soluciona en mayor medida su problema, sin que el legislador pueda limitar sus opciones; y en especial, sin que pueda limitar sus posibilidades de elección en defensa de otros intereses, como son los del mercado neoliberal.

No puede mantenerse de ninguna manera, que la reinstalación del obrero a su puesto de trabajo, imponiendo a la empresa continuar con una relación laboral que no desea, conculca palmariamente el derecho constitucional a la libre contratación implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional. Esto porque "si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social" (art. 21 inc.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador. (11) Asimismo, no puede plantearse que Derechos Humanos expresamente reconocidos en la CN y en el Derecho Internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentran por debajo de derechos implícitos de carácter eminentemente patrimonial.

Como vengo afirmando hace tiempo, (12) no puede hoy seguir negándose que por encima de los derechos de propiedad del empresario que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, se encuentra la dignidad de los trabajadores. (13)

A aquellos que presagian nefastas consecuencias económicas en caso de adoptar un sistema de estabilidad real en el derecho interno, muchos de los cuales han impulsado la flexibilidad en materia laboral como una solución que ya se demostró fracasó estrepitosamente, omiten mencionar los ejemplos de otros países (14) que reconocen la estabilidad real de sus trabajadores. Igualmente, y acudiendo nuevamente a las reflexiones de nuestra CSJN, debemos tener muy presente que consentir que la reglamentación del Derecho del Trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.El hombre no es objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran validez en cuanto tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. Es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bajo pena de caer en la ilegalidad. (15)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mantenido que son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente. (16)

En el caso del despido discriminatorio, el caso más claro de despido que atenta contra la dignidad del trabajador y lo excluye por razones arbitrarias del goce de derechos fundamentales, no queda lugar a dudas que la solución acorde al Protocolo se encuentra en la Ley 23.592 . Para el resto de los despidos, tengan o no causa de justificación, sean o no discriminatorios, se logre probar o no la discriminación, en los que el trabajador persigue su reincorporación, se encuentra plenamente vigente el Protocolo de San Salvador, hasta tanto exista una norma interna que recepte las soluciones que contiene en forma expresa, y lo amplíe en su protección con vistas al logro del principio de progresividad.Dada la urgencia necesaria en el cumplimiento de este derecho del trabajador, y la importancia de la normativa que nuestro Estado Argentino omite reglamentar aún -cayendo en una situación de inconstitucionalidad por omisión-, la acción de amparo es una vía ideal para plantear el derecho que asiste al trabajador despedido sin justa causa de ser reincorporado a su puesto de trabajo.

El Protocolo de San Salvador, es plenamente operativo, y viene a complementar el régimen de la LCT, sumando a la indemnización establecida por esta como base para la reparación de un despido ( )sin justa causa, y el derecho a la reparación de otros daños extraordinarios que surge de otras leyes (vgr. derecho a la reparación del daño moral con base en las normas del Código Civil), la posibilidad del trabajador de solicitar su reincorporación. (17) La función del juez que se enuncia en el adagio latino "iura novit curia", es la de suplir el derecho que las partes no invocan o lo invocan mal. (18) El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable según su ciencia y conciencia, ya que según el aforismo iura novit curia, pura y simplemente, el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él. (19) Por lo tanto, ante el pedido de reincorporación de un trabajador despedido sin justa causa, los jueces tienen una norma que se ubica en la cúspide de la pirámide normativa y que da protección al reclamo del trabajador, aun cuando dicha norma no ha sido mencionada por el trabajador, aun cuando ha mencionado otra norma. (20)

En caso de que se considere que la LCT tiene un sistema cerrado de reparación que no admite otra solución ante el despido sin justa causa, el mismo deviene inconstitucional, en primer lugar por ser contrario al Protocolo al limitarlo.La CSJN con acierto se ha manifestado, en ocasión del reclamo de un trabajador, en el sentido de que las reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer por completo. (21) La declaración de inconstitucionalidad puede ser declarada aun de oficio por los jueces (22) ante el pedido de reincorporación de un trabajador despedido sin causa.

Obligar al empleador a mantener la vigencia del contrato de trabajo y limitar su facultad de despedir a los casos en que hay una causa que justifica esta decisión (según lo establecido en el PIDESC, el Convenio n° 158 de la OIT, y el Protocolo de San Salvador), es reconocer que no existen derechos absolutos según nuestra CN (los derechos son reconocidos y ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, de acuerdo al art. 14 de la CN), siendo una limitación razonable de los derechos del empleador (de acuerdo al art. 28 CN) en orden a lograr progresivamente (de acuerdo a lo que manda el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador) la vigencia universal del derecho humano al trabajo (reconocido en el PIDESC -y tratado extensamente y con claridad en la observación General N° 18-, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Protocolo de San Salvador, entre otros) en condiciones dignas y equitativas (art. 14 bis CN, PIDESC, directiva de la OIT receptada en la Ley 25.877 (23)), siendo la estabilidad una forma de lograr que el trabajador pueda ser un artífice en el logro de la creación de trabajo digno y equitativo al no tener temor de trabajar, y luchar de ser necesario, por ello.


III. SU IMPORTANCIA ACTUAL

En sentido técnico jurídico es inobjetable la expresión que ubica al despido como una de las posibles vías de extinción del contrato.Sin embargo, tratándose del "despido injusto", se quiere acentuar que se trata de un poder sobre la persona y, en esa dirección, la "extinción" adquiere una significación real conmocionante, una drástica mutación, un aniquilamiento o destrucción violenta de quien sufre el daño extremo injustificadamente. Con mayor razón, esto es así, en períodos de largo desempleo en que el trabajo es un bien escaso. (24) Lo que se plantea no es una estabilidad absoluta, sino la estabilidad que solo puede verse afectada cuando existe justa causa de despido, apoyada en criterios de justicia social encaminados al logro del bien común.

Si bien hubo una época en que pudo llegar a considerarse como adecuada y suficiente la reparación tarifada en caso de despido sin justa causa (aunque solo por la mayoría que decidió acerca del texto de la LCT, ya que existieron otras voces que pedían establecer la propiedad del trabajo y por ende la estabilidad real en el empleo); hoy ha quedado demostrado la insuficiencia y poca operatividad real de esta medida, (25) siendo solo una norma que contribuye en la mayoría de los casos a mercantilizar, al ponerle precio, una rela ción con la que una de las partes busca satisfacer derechos humanos fundamentales, y por lo tanto, le pone precio a la dignidad que tiene como persona humana el sujeto principal de la relación, el trabajador.En función del imperativo contenido en el principio de progresividad, y las nuevas normas que hoy se encuentran vigentes en el Derecho Internacional, se vuelve incontrastable la necesidad de una nueva solución a los casos de despido sin justa causa, sobre todo porque a través de ellos casos se vulneran derechos fundamentales y se conculca la dignidad del ser humano, siendo el caso más claro el de los despidos represalia que se trataran más adelante.

La estabilidad tanto en el empleo público como en el empleo privado debe ser un derecho efectivo y real, tanto la estabilidad de entrada que establezca como norma general los contratos por tiempo indeterminado (y solo en casos excepcionales en que objetivamente se justifique permita contratos a plazo), como la estabilidad de salida mediante la protección contra el despido arbitrario y la implementación de medidas para asegurar la estabilidad salvo justa causa de despido.

Aun desde el punto de vista del Derecho Común resulta injusta la imposibilidad del trabajador de pedir ante un despido sin justa causa su reincorporación. Resulta sumamente discriminatorio que al trabajador se le niegue la protección que se reconoce a los ciudadanos en otros contratos, por tratarse del contrato de trabajo; sobre todo si pensamos que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, y la relación de trabajo debe ser protegida por las leyes. En las obligaciones bilaterales de fuente contractual, y frente al incumplimiento de deberes jurídicos de uno de los obligados, el orden jurídico dota al contratante 'in bonis' de dos posibilidades, de acción de cumplimiento o de ejecución, y de resolución o extinción; la preferencia por el cumplimiento forzado es una consecuencia del principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. En todos los casos, la opción por una u otra alternativa le es asignada al obligado 'in bonis', y no al incumplidor.Ese obligado 'in bonis' es también titular de algunas otras acciones intermedias entre la pura demanda de cumplimiento y la pura extinción, tales como la 'exceptio non adimpleti contractus'. (26)

La sociedad argentina demasiadas veces practicó la discriminación y hasta contó con un orden jurídico convalidante de estas conductas. Es lícito interrogarse por qué en materia laboral, en un contrato que se supone protege a los trabajadores a mérito del principio de estabilidad, no operan las normas básicas que existen en el Derecho Civil, en el que el acreedor tiene derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor procure aquello a que se ha obligado. (27) Ya la CSJN advirtió en "Aquino" (28) acerca de la inconstitucionalidad de aquellos regímenes que niegan al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, aquellos derechos que la ley común reconoce a los ciudadanos.

Es una gran injusticia social poner en cabeza del empleador una facultad tan absoluta como la de poder despedir sin justa causa, ya que se convalida el orden injusto del capitalismo que permite ponerle un precio a la violación de los derechos humanos, haciendo posible actos aberrantes con base en el poder económico, es la afirmación de su libertad "cualquiera sea la consecuencia de orden patrimonial que la insistencia pueda irrogarle", es decir, reduciendo su responsabilidad social a un monto de dinero (que vale la pena recordar, normalmente suele ser irrisorio si lo comparamos con los derechos vulnerados).

En la relación de trabajo no pude permitirse un despido que no esté basado en justa causa, porque se priva al trabajador por la decisión de su empleador de su inserción en la sociedad en la que vivimos actualmente. Todo despido de los llamados sin causa, obedece a una razón (normalmente arbitraria), y no resulta comprensible privar a un trabajador de su empleo si para la empresa mantener a ese trabajador no implica un riesgo económico, es decir, cuando solo se motive el despido en antipatías del empresario o los empleados jerárquicos.Lo contrario sería permitir que se imponga la ley del más fuerte.

Como bien lo hace notar el Dr. CAPÓN FILAS, los trabajadores incorporan a la empresa su proyecto vital. De allí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión del empleador, quien mediante el despido sin causa, dispone no solo del puesto de trabajo, sino también incide en la vida personal y familiar de aquellos. La vinculación entre empleo y régimen democrático es evidente a medida que se reflexiones sobre la relación entre desempleo y autoritarismo. (29)

Permitir la disolución de la relación de trabajo por parte del empleador en forma injustificada, y más aún con violencia (30) contra el trabajador, es lo que impide mantener la dignidad humana del trabajador y lograr su realización personal. Esta ruptura no hace posible el derecho a anudar en el futuro vínculos laborales reconocidos por la ley, sino que condena al trabajador a ingresar al mundo del desempleo estructural de la globalización neoliberal, y a medida que pase el tiempo sin obtener un trabajo, a resignarse a aceptar trabajos precarios para poder recuperar aunque sea en parte su nivel de subsistencia anterior. Este tipo de despidos es una forma de posibilitar el ejercicio del poder de quienes por sus propios desaciertos condenan a otros a la incertidumbre y a una existencia miserable mientras dure su desempleo; es una forma de generar en la sociedad violencia y obligarla a "contener en su seno células de resentimiento y fracaso", ya que no puede pensarse que será otra la reacción de quien es privado de su trabajo en forma arbitraria y/o violenta por quien tiene derecho a hacerlo por detentar el poder económico dentro de la relación.Con este tipo de potestades despóticas, se está creando situaciones que pueden llegar a compararse a la situación de "tormentos y azotes" proscriptos por la Constitución de 1853 en la piel de quienes preferirán ser sumisos a su empleador y soportar todo tipo de abusos con vistas a evitar perder su empleo, lo que significa condenarse a una exclusión y una pobreza estructural en esta sociedad aún mayor que la de quien trabaja en condiciones precarias.

Debido a la desigualdad de las partes de la relación de trabajo, y los derechos que cada una pone en juego, no puede predicarse una ruptura sin justa causa que provenga de quien no pone en juego derechos fundamentales, y menos aún una ruptura con base en situaciones de arbitrariedad y/o violencia hacia la persona del trabajador cuya dignidad está en juego. Por lo tanto, resulta muy difícil justificar la ruptura de la relación de trabajo en los casos en que existe la voluntad de una sola de las partes, si esta parte es la parte fuerte de la relación que nada tiene que perder; y resulta aun más difícil justificar la ruptura unilateral cuando existe una causa injusta, discriminatoria y/o ilícita.

Si se pone fin a la posibilidad de despedir sin causa, el empleador debe reintegrar al trabajador en la empresa en caso de despido sin justa causa, para lo cual no habrá que ejercer coerción en su persona, sino tan solo una limitación a su derecho de propiedad para resguardar la dignidad del trabajador.Esto dará al trabajador estabilidad, lo que permitirá que el trabajador se sienta parte de la empresa y de la sociedad, abandonando el temor de ejercer sus derechos y la preocupación por un futuro incierto, dotándolo de autonomía para el logro de su desarrollo con dignidad, posibilitando al trabajador tener "un proyecto de vida" (31) que no se verá trastocado por la decisión injusta de otra persona -el empleador-.

El despido injustificado es utilizado por el empleador como acto de poder al decidir qué es bueno y qué no, o mejor dicho, quién es aceptado socialmente y quién no; siendo utilizado muchas veces como acto ejemplificador y amedrentador para el resto de los trabajadores. Es siempre una forma de imponer la voluntad del mercado en la sociedad, ya que quien es propietario del capital es quien impone su voluntad y sus valores. La estabilidad, por otra parte, es una forma de consagrar el derecho al trabajo real y la eliminación de la precariedad -recordando que el trabajador precario tampoco está incluido en la sociedad- (32), es una defensa a la dignidad del trabajador, es una muestra de que el respeto y la realización de los Derechos Humanos están ante todo.Estos principios se encuentran hoy en juego.

Si bien la protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios, como la propiedad, la seguridad jurídica y la libertad de ejercer una industria lícita, (33) esta armonización de derechos debe ser real, y no encubrir un favoritismo de los derechos de propiedad, la mentada seguridad jurídica o la libertad de industria lícita por sobre los derechos del trabajador; ya que en caso de preferencia, en caso de conflicto, deben prevalecer los derechos del trabajador por su hondo contenido social y su íntima vinculación a la dignidad y el desarrollo de la persona humana.(34) Si hay alguna seguridad que defender en primer término, esta es la seguridad de los trabajadores, ya que de lo contrario se generará una inseguridad social que produce desmoralización y disociación social, disuelve los lazos sociales y socava las estructura psíquicas de los trabajadores, condenados a una precariedad permanente que es también una inseguridad permanente por no tener control de lo que les pasa. (35)

Solo cuando ambas partes están dispuestas a poner fin a la convivencia, mediante una solución que proteja la indemnidad de ambas partes en igualdad de condiciones, es decir, que no se perjudique al consentir esta intolerancia a una sola de las partes (la más débil), o exista una ju sta causa socialmente aceptada de ruptura, puede plantearse como justa la ruptura de toda relación entre dos personas.

Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una íntima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos.(36)

Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas.


IV. EL CASO EMBLEMÁTICO


El caso emblemático por el que se comenzó a replantear el derecho del trabajador a reclamar su reincorporación fue el del despido discriminatorio, dentro del cual destaca el caso del despido del representante gremial, reconocido por la Ley 23.551 mediante el cumplimiento de ciertas formalidades y por la Ley 23.592 para el caso del representante de hecho. (37) Por vía del tratamiento de la discriminación, comienza a desmoronarse una concepción sacralizadora del derecho de propiedad de la empresa, en función de reconocer la legitimidad de los derechos de propiedad del cargo o puesto de trabajo. (38)

Es la discriminación jurídicamente relevante la que aquí interesa. La discriminación positiva en el sentido referido, es la protección que se da a una persona o grupo, que por sus características requieren de una acción positiva, que mediante la diferenciación, posibilite su plena integración social y el goce de los derechos fundamentales. Pero la discriminación negativa, es una conducta en esencia arbitraria y destructiva que se dirige a una persona o grupo por ciertas condiciones o situaciones, no reprochables desde el punto de vista social y del derecho con criterios de razón y justicia, y que genera exclusión social y excluye a las víctimas del goce efectivo y pleno de los derechos fundamentales.Cuando se habla de discriminación, el concepto que primero surge a la mente es el de discriminación negativa, y esto obedece al hecho de la gravedad, repetición y actualidad de este tipo de conductas; así como a la poca difusión de situaciones de discriminación positiva, en especial en el ámbito del trabajo.

La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía. (39) Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal, se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que los tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos. Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan diferente, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa. (40) La discriminación en el ámbito laboral es uno de los tipos de discriminación más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo, construyó un orden jurídico que trata a los que trabajan como cosas. (41)

La prohibición legal de conductas discriminatorias negativas constituye un corolario del principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional.(42) La discriminación negativa que vulnera derechos fundamentales es un comportamiento que, partiendo y posibilitado por una situación de poder de la que es titular quien discrimina, vulnera o afecta un derecho personalísimo básico de quien es discriminado: la igualdad. Es una forma de violencia hacia la persona humana con consecuencias que pueden llegar a la extinción misma de la vida. Por estar en juego la condición humana, la dignidad de la persona, la tutela de ese valioso derecho constituye patrimonio común de todo ordenamiento y dan cuenta de ello los numerosos convenios y pactos internacionales sobre la materia, incorporados ahora a nuestro derecho positivo en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN. (43)

El problema de la discriminación en el ambiente de trabajo no reviste una importancia menor, ya que en un mundo en el que el contexto de trabajo es cada vez más hostil para el desarrollo del ser humano por diversas razones, no puede perderse de vista que, como afirma la Dra. FERREIRÓS, el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación. (44)

La violencia laboral de parte del empleador siempre esta presente en los despidos sin justa causa, la esencia de la discriminación negativa, la arbitrariedad y la falta de tolerancia, se presenta en forma velada la más de las veces. Los despidos arbitrarios ejercen su fuerza destructora sobre el derecho de los trabajadores al trabajo, derecho que sólo puede ser efectivo, y gozado en condiciones dignas y equitativas, si existe estabilidad y una verdadera protección contra el despido arbitrario.

Lo fundamental al momento de determinar si una conducta discriminatoria relevante jurídicamente es positiva o negativa, será indagar en sus características, y ver si estas giran o no en torno a la racionalidad que es necesaria para lograr una convivencia armónica con justicia social en vistas al logro del bien común.Las precisiones en materia de discriminación no pueden introducirse por vía de enumeraciones, menos aún taxativas, sino que lo que debe hacerse es plantear ciertas características -y consecuencias- para permitir al juzgador interpretar cuando una conducta es discriminatoria o no en sentido positivo o negativo; pudiendo agregarse enumeraciones solo a manera ejemplificativa, para ayudar a orientar al intérprete.

La Ley 23.592, ley antidiscriminación vigente para todas las situaciones sociales, claramente se inclina por la no taxatividad, sino por permitir un criterio abierto en cuanto a las conductas que deben considerarse de discriminación negativa. Al decir en su art. 1 "por motivos tales como", la ley deja claro que se trata de una enumeración meramente ejemplificativa, y cualquier motivo que se equipare a los enumerados, es igualmente discriminatorio. (45) Una situación no deja de ser discriminatoria por no estar incluida la causal arbitraria de discriminación en una ley, siendo importante también destacar el criterio restrictivo con que suelen ser interpretadas las enumeraciones taxativas. En una época en las que las diferencias que generan discriminación negativa se multiplican velozmente, no puede ponerse otros límites a la apreciación judicial, que no sean la razón y la justicia social.

Si bien las normas que prohíben o sancionan la discriminación suelen tener enumeraciones, estas no deben considerarse taxativas. El reconocimiento positivo de algunas causales en particular se explica por el carácter particularmente odioso e históricamente arraigado de ciertas formas de discriminación, y tiene la virtualidad de despejar toda duda del intérprete acerca del tratamiento que merecen tales conductas. Sin embargo, la prohibición de discriminación no se agota en las explícitamente vedadas, sino que se extiende a todas aquellas conductas que participen de la misma lógica vejatoria de la diferenciación a partir de la pertenencia del sujeto a un grupo, de modo que resulta perfectamente adaptable a los cambios sociales y permite hacer frente a todo tipo de discriminaciones, aun cuando no estuvieran previstas inicialmente.(46)

En este sentido, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que prohíben la discriminación contienen enumeraciones, pero estas son abiertas. Por ejemplo, el art. 2 inc. 2 del PIDESC establece que "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". En palabras del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante CDESC), órgano cuya interpretación debe seguir nuestro país al aplicar dicho pacto, en el proyecto de Observación General nº 20 establece que: "La inclusión de 'cualquier otra condición social' indica que esta lista no es exhaustiva y que el Comité ha considerado que se pueden incluir otras causales en esta categoría. A continuación se indican los criterios más importantes respecto de la no discriminación hasta la fecha. Es esencial ser flexible cuando se trata de 'cualquier otra condición social' porque la índole de la diferencia de trato en el ejercicio de los derechos conferidos por el Pacto varía según el contexto y evoluciona en el curso del tiempo. (. . .) Por útiles que sean los criterios obj etivos, hay que tener en cuenta también los subjetivos (. . .)".

En la Ley 23.592 también se hace referencia a la condición social, y como se planteó, su enunciado lo es claramente con una enumeración abierta. Respecto de las causas enumeradas en la Ley 23.592, resulta importante rescatar las palabras del Dr. CORNAGLIA, reconocido defensor de los derechos de los trabajadores, quien plantea que en ocasión del debate parlamentario que precedió a esta ley, como legislador informante del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la Ley contra la Discriminación, señalando que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores.Defendió por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había remitido el poder ejecutivo. El agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica, comprendiendo entre ellas, especialmente, a las laborales, sobre las cuales no existe pleno reconocimiento de lo frecuente que son. (47) Estas son las palabras de quien participó en el nacimiento de la ley, que deben rescatarse en su amplitud protectoria.

La Ley 23.592, además de realizar una enumeración no taxativa, expone ciertas características que debe tener la discriminación para ser sancionada. En base a la ley, la característica más importante resulta ser la arbitrariedad, que aparece en primer término en su art. 1 (la arbitrariedad como conducta relevante desde el punto de vista jurídico, también presente en el amparo del art. 43 de la CN). La arbitrariedad apunta a ver si existe racionalidad, o si la situación es meramente caprichosa, un rechazo sin fundamentos que lo justifiquen en forma racional. La arbitrariedad debe ser considerada a la luz de lo que se considera en determinada época y situación social como valioso o disvalioso.

Pero en lo que hace al derecho, para establecer una sanción, para perseguir la conducta, es necesaria la presencia de un menoscabo a un derecho fundamental, el cual en caso de discriminación es consecuencia directa de la hostilidad o violencia del acto en sí. Este menoscabo es sufrido directamente por la víctima, no así por el victimario. La ley no sanciona todo acto discriminatorio, sino solo los arbitrarios, y dentro de estos, tampoco los sanciona todos, sino solo los que de algún modo menoscaben sobre base igualitarias el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por nuestra CN.La Ley 23.592 también es clara al respecto, al plantear que la arbitrariedad debe "impedir, obstruir, restringir de algún modo, o menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional" para ser sancionada y/o corregida.

La desigualdad, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; el menoscabo del derecho proviene de quien tiene el poder y perjudica a quien necesita de la protección de la ley para poder hacer uso de su derecho. La discriminación social se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia, al límite de agraviar Derechos Humanos básicos. (48)

Al momento de evaluar si la discriminación es legítima o no, el principio en juego es el que establece que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio.(49) El bien común es la pauta general en la que deben apoyarse las causas de discriminación positiva, inversa o legítima,(50) siendo el bien común un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal, y que tiende, como uno de sus imperativos, a la organización de la vida social en forma que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. (51)

Como se adelantó, el caso más común de despido discriminatorio, es el despido represalia de los trabajadores que representan en sus reclamos la denuncia de las injusticias cometidas por los empleadores.Quienes viven el derecho en la realidad del conflicto cotidiano, lejos están de sorprenderse porque se verifique precisamente que la mayor parte de las conductas discriminatorias empresariales se consuman contra los trabajadores "de a pie", los que luchan desde el llano y a la intemperie, inseguros en su riesgo y muy vulnerables. Son los que se exponen a represalias patronales por impulsar reivindicaciones laborales, tanto cuando peticionan en forma personal o directa como cuando lo hacen por medio de vías sindicales, con o sin curso administrativo o judicial, o reaccionan ante graves incumplimientos laborales de empleadores.(52)

Asistimos a la erosión de la atención de la defensa de los intereses de los asalariados a través de grandes formas de organizaciones colectivas, lo que había funcionado en el pasado, junto al papel del Estado Benefactor-Protector, como un dique de contención que de alguna manera había conseguido domesticar al mercado. (53)

Frente a las nuevas formas de explotación, favorecidas notablemente por la desregulación del trabajo y el avance del trabajo temporario, las formas tradicionales de acción sindical resultan inadecuadas. La incertidumbre actual es una poderosa fuerza de individualización. Divide en vez de unir, y como no es posible saber quien despertara mañana en que facción, el concepto de "interés común" se vuelve cada vez más nebuloso y pierde todo valor pragmático. Cuando el empleo de la mano de obra se ha vuelto precario y transitorio, y ha sido privado de toda perspectiva firme de futuro, la lealtad mutua y el compromiso tiene pocas posibilidades de brotar y echar raíces; sacrificar el interés individual en por de acrecentar el poder grupal y sacrificar el presente en nombre de la dicha futura no representa una propuesta atractiva ni sensata.(54)

Por lo tanto, si existen indicios en algunas empresas de una organización de los trabajadores, de un nuevo nacimiento de lazos de solidaridad que transitan por nuevos canales debido a la desprestigiada conducción sindical institucionalizada y anquilosada, siendo una realidad visible que la mayoría de quienes ocupan los altos puestos en los distintos sindicatos han olvidado la importancia de sus bases, estas situaciones y sus impulsores deben ser fuertemente protegidos de su principal depredador, el afán desmedido de acumulación mediante el enmudecimiento de las voces que se interponen en su camino destructor. La protección del representante de hecho es de fundamental importancia en la época actual para reforzar los lazos de solidaridad entre los trabajadores, siendo que la historia demostró claramente que es la unión de los trabajadores lo que da fuerza a sus reclamos. Será quizás esta la principal razón por la cual el capitalismo actual buscó por todos los medios desactivar y desprestigiar la solidaridad y la unión entre los trabajadores, haciéndoles perder su conciencia de clase. (55)

El despido represalia intenta imponer las reglas del mercado, las que han demostrado que consienten y buscan la exclusión social y la destrucción de la solidaridad, por lo que la única forma de combatir estas situaciones es mediante la imposición de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y en el caso de este tipo de despido, mediante la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo y la sanción del empleador que vulneró de forma tan violenta e injusta derechos fundamentales.

Es fundamental que en los casos de despidos discriminatorios se despeje toda duda acerca de la procedencia de la reincorporación, y que, por ser acorde a los principios protectorio y de progresividad, fundamentales a la hora de lograr condiciones dignas y equitativas de trabajo, la estabilidad y el derecho a reincorporación se deslice hacia todos los casos de despido sin causa justificada, que son en su misma esencia arbitrarios, y normalmente discriminatorios, por basarse en situaciones personales del sujeto víctima del desprecio.Ya exista una norma internacional -El Protocolo de San Salvador- o normas internas -la Ley 23.592-, que otorguen al trabajador el derecho de reincorporación a su puesto de trabajo cuando han sido privados del mismo en forma injusta.


V. CONSIDERACIONES FINALES


Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en un sistema de acumulación egoísta que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de derecho al trabajo. (56) Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo, tanto de entrada como de salida, la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en el puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad y de la gesta de su destino individual y común; siendo una forma de posibilitar que tengan un "proyecto de vida" realizable. Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia, y la discriminación, deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse en la búsqueda de la paz social que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.

Toda conducta arbitraria que vulnera derechos fundamentales, entre las que se encuentran las de discriminatocion negativa, es dirigida por quien se encuentra en una situación de fortaleza hacia alguien que se encuentra en una posición de inferioridad, por lo que la ley y los jueces deben combatir estas conductas por todos los medios posibles, con medidas de discriminación positiva , instrumentando aquellos medios que logren la igualación en vistas a evitar y sancionar este tipo de situaciones.La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso que surge de la autonomía (57) del ser humano algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias está minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes, y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo ésta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.

El disenso y la diferenciación deben ser respetados y protegidos para asegurar los beneficios de la libertad. Bajo ningún concepto el Estado puede ser cómplice, y menos aún ejecutor, de conductas de discriminación negativa que atentan contra la dignidad y la libertad de sus habitantes, o de cualquier persona que quiera habitar el suelo Argentino. De nada sirve que se reconozcan derechos si no existe posibilidad o libertad para ejercerlos por ser o pensar diferente.

En el nuevo milenio tenemos dos opciones, adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero.En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad, el objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del cual forma parte el Derecho del Trabajo. La CSJN ya ha realizado una opción, queda al resto de los jueces, así como los restantes poderes del Estado, enrolarse seriamente en una u otra de las posturas, con las consecuencias que esto traerá en el orden interno, así como internacional.

Aun hoy, el respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno son caminos indicados para permitir a quienes trabajan el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reine la justicia social. Progresivamente se debe lograr un mayor acceso a los bienes materiales y espirituales por parte de las personas.

La estabilidad real es hoy el único medio eficaz de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión. Una de las situaciones que merece un esfuerzo mayor para lograr asegurar al trabajo la protección de las leyes, es la del combate que debe librarse contra el despido represalia que busca acallar los justos reclamos de los trabajadores. Cuando una voz se alza en defensa de los derechos que las leyes otorgan a los trabajadores, cuando intenta combatir la injusticia y el autoritarismo del poder económico que hace valer el propietario de la empresa, debe ser protegida, sobre todo si esa voz supera el individualismo y se convierte en un reclamo solidario que busca el respeto de los derechos de quien reclama y de quienes comparten su misma situación desfavorable.Una de las formas de lograr esto es a través de la estabilidad, la que debe ser para todos los trabajadores, lo que logrará que de una voz se pase a un coro de voces que reclaman el cumplimiento de la ley y el respeto de los Derechos Humanos en el ámbito de trabajo, con lo que la empresa capitalista de la época actual se transformará en una empresa común de los trabajadores y la sociedad.

El art. 14 bis de la CN manda proteger al trabajador del despido arbitrario, y dicha protección debe ser efectiva y real. Si está probado que la tarifa establecida por el sistema actual no es efectiva, ni real, como forma de protección contra el despido arbitrario, debe buscarse otra forma para asegurar esta protección al trabajador, y la respuesta se encuentra en la estabilidad y el derecho a opción por parte del trabajador de pedir su reincorporación a la empresa. A tono con el art. 14 bis de la CN podemos preguntarnos, ¿Cómo puede un trabajador luchar por condiciones dignas y equitativas de labor, o cualquier otra situación, si tiene temor de perder su empleo y verse condenado a la exclusión social del desempleo estructural? ¿Cómo puede el trabajador siquiera soñar con una participación en las ganancias de las empresas, si él no forma parte de las empresas pudiendo ser desechado en cualquier momento? ¿Cómo puede pensar en que tendrá control en la producción y colaboración en la dirección, si ni siquiera puede controlar su propia duración dentro de la empresa, o dirigir su destino en la misma?

Es necesario un salto cualitativo, un progreso que permita al trabajador gozar de todos los derechos individuales relacionados con el derecho al trabajo. Hoy, ese progreso está expresamente establecido en un instrumento posterior al art. 14 bis de la CN, con jerarquía superior a las leyes, el Protocolo de San Salvador.

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REFERENCIAS

(1) "Este proceso tiene un 'iter', y, en rigor, un apreciable arte.Se cierra (logra su objeto) cuando se habla, en su relevo, de la "duración del contrato de trabajo"; y culmina cuando el punto de interés del enfoque científico ya no es la duración sino la extinción del contrato de trabajo. Más, aún, cuando proliferan los modelos concurrentes de contratos de trabajo, o cuando se instalan períodos de prueba y relaciones laborales 'no laborales' y hasta 'un poquito laborales', que permiten suponer que en una continuidad del cambio en el metalenguaje del derecho laboral, a poco andar ya no estemos hablando de 'extinción' (con tanta sonoridad a muerte) sino de 'solución' de las relaciones de trabajo: algo así como la 'solución final', en otro contexto que el del 'problema judío' para la Alemania de Hitler" Cfr. ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm

(2) Al existir una renuncia, el empleador solo ve limitada una porción (menor a medida que la empresa es más grande) de la mano de obra que tenía a su disposición, lo cual no será muy difícil de subsanar, dado que hoy existe una sobreabundante mano de obra. Asimismo, el ejercicio de poner fin a la relación de trabajo sin causa por decisión de una sola de las partes, es recibida de manera muy diferente por las partes involucradas; ya que ejercida por el trabajador es tomada como un contratiempo por el empleador, mientras que ejercida por el empleador es tomada como un acto de violencia y ejercicio de poder que vulnera sus derechos por el trabajador. Si se impide la renuncia sin causa, no hay forma de constreñir al trabajador a prestar tareas, salvo que se reinstale la esclavitud o un sistema de similares características, posibilitando que el empleador pueda ejercer todo tipo de abusos contra quien se encuentra atado a su dependencia sin posibilidad de poner fin a esta subordinación.

(3) El Dr. Meik expone esto en:MEIK, Moisés, Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el despido discriminatorio, publicado por el Equipo Federal de Trabajo, en http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=32011&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20cÃ

tedra%20universitaria&Accion=VerArticulo

(4) Según el Dr. Zas, es inexplicablemente olvidada la enunciación y conceptualización de Justo López. Cfr. su voto en: CNTrab, sala V, 21/12/06, "Arecco, Maximiliano c/ Praxair SA".

(5) Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS, 23/2006, pág. 2085 y ss.

(6) Cfr. ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris, MJD4171.

(7) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Cfr. Opinión Consultiva Nº 2/82 y Nº 1/81

(8) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas" .

(9) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas".

(10) Cfr.CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA" .

(11) "en lo que atañe a nuestro país, la tendencia a dar una ubicación preferente dentro del ordenamiento jurídico interno a los derechos laborales y sociales postulados a nivel universal se hizo patente en el curso de las deliberaciones que precedieron a la reforma constitucional de 1949" CSJN, 12 /08/08, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero".

(12) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Los caracteres, efectos y fundamentos de las obligaciones solidarias en el derecho del trabajo, Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line

(13) Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna, la cual el trabajador se proporciona a través de su trabajo. (En este sentido Cfr. EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina, Editorial Desalma, 4° edición, Bs.As., 1999, pag 87 y ss.)

(14) "Una recorrida por las legislaciones de las principales naciones europeas pone de relieve una diferencia de encuadramiento entre lo que comúnmente se denomina despido directo y una forma de protección del trabajo más intensa, consistente 'en el despido propuesta', en el cual la voluntad del empleador está limitada por la necesidad de integrarse con una autorización de la Administración del trabajo, o una entidad gremial o comité de empresa." RODRIGUEZ BRUNENGO, Néstor, y UNZAGA DOMINGUEZ, Guillermo, La estabilidad, Equipo Federal de Trabajo, Año 1, revista n°4, pags. 13 a 41. http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_4pp13-41.pdf

(15) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA".

(16) Cfr. Opinión Consultiva Nº 18/03.

(17) Si bien es posible, que al momento de su sanción el art. 245 respondiera a la realidad de la época cumpliendo con la manda constitucional de protección contra el despido arbitrario, hoy la realidad es distinta, por lo que debe reevaluarse la situación. No puede seguir manteniéndose un criterio rígido en cuanto a las reparaciones laborales, o mantener la cómoda ceguera que algunos parecen padecer, con base en fundamentos de carácter y fundamentos netamente económicos impuestos por el modelo neoliberal. Ante un despido arbitrario, la única forma de reparación que hace desaparecer en su totalidad el perjuicio y vuelve las cosas a su estado anterior, es la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo. Es correcto plantear un sistema de opción, entre el pedido de reincorporación (con la reparación de los daños causados, menores que en caso de no reincorporación) o la indemnización por despido arbitrario (con la reparación de todos los daños ocasionados). El art.245 y la reparación que prevé debe conformar un "mínimo" (o piso), pero en modo alguno puede tomarse como "máximo" (o techo); puesto que de ser ello así la EVOLUCIÓN constante del Derecho del Trabajo, se trocaría en acelerada INVOLUCIÓN y estaríamos en muy poco tiempo nuevamente en tiempos de esclavitud y no de elevación de la condición de "HOMBRE". En estos conceptos abreva el principio de progresividad. (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la desvinculación, Diario La Ley, Jueves 10 de Septiembre de 2009, Año LXXIII N°172)

(18) Cfr. CNTrab, sala VII, 09/08/06, "Coseres, Cristina Maria c/Oh Sung Yung", 08/05/06, "Bourel, Martín F. c/Vicus SRL", 30/08/05, "Cosoli, Hugo C c/administración Nacional de Seguridad Social", entre otros (del voto de la Dra. Ferreirós); sala VII, 10/03/05, "Vargas, Marcela A. c/Asociación de Concesionarios de Automóviles de la Republica Argentina"; sala VIII, 16/07/99, "Hildebrandt, Héctor A. c/The Cotton Group SRL"; PEYRANO, Jorge W., El Proceso Civil. Principios y fundamentos, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pag. 95 y ss.

(19) Cfr. POSE, Carlos, Los limites prácticos del principio de "iura novit curia", DT 1994-A, 941 con cita de: COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag 286

(20) En la actualidad el pedido de reincorporación de los trabajadores comúnmente se formula con base en la Ley 23.592, y en algunos casos de no probarse la existencia de discriminación el pedido del trabajador es reclamado. Esto no tiene sentido encontrándose vigente, y siendo operativo, el Protocolo de San Salvador.

(21) Cfr. CSJN, 21/9/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."

(22) Cfr.SERRANO ALOU, Sebastián, El control de constitucionalidad de oficio en el derecho del trabajo, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 803, Miércoles 9 de Septiembre de 2009

(23) El concepto de trabajo decente de la OIT solo vino a actualizar la directiva del art. 14 bis de nuestra CN: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor (. . .)".

(24) Cfr. MEIK, Moisés, citado en: CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998

(25) En relación a la insuficiencia y su poca operatividad, resultan interesantes las reflexiones de la Dra. Escobar, en cuanto a que una gran mayoría de trabajadores despedidos, además del desempleo, debe sortear como pueda el tiempo del reclamo judicial para hacerse de la tarifa que se estructuró como elemento de protección constitucional. Esto, porque es práctica habitual, y de ello dan acabada cuenta los repertorios de jurisprudencia de todo el país, un uso abusivo del despido sin causa, aunado a la especulación de no abonarlo de inmediato obligando a litigar, para a mitad de camino terminar ofreciendo un arreglo insuficiente pero al que es compelido el trabajador prisionero de sus necesidades. La sanción de la Ley 25.323 en su hipótesis del art. 2 es un claro reconocimiento legislativo de esta costumbre empresarial de acudir a los estrados judiciales a abonar la indemnización utilizando a la justicia como la financiera más barata. (Cfr. ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris, MJD4171 ). Pero también resultan interesantes las palabras del Dr.Elffman, acerca de que la respuesta coercitiva al despido 'ad nutum', sin causa, irrazonable o arbitrario, ilegítimo o socialmente injusto no es otra que la 'deuda' (ni siquiera la garantía del pago, por cierto) de una suma tarifada de dinero; antes orientada a la predeterminación de los riesgos de la plusvalía de los empleadores que a la satisfacción de la necesidad de reparación o resarcimiento al despedido. (Cfr. ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm)

(26) Cfr. ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm. Con relación a la excepción referida por el Dr. Elffman, que tiene base en el art. 1201 del Cód. Civil, dentro de la relación laboral es, entre otras cosas,: a) una forma de posibilitar el respeto de los principios de la justicia social; b) la salvaguarda del principio de buena fe, juntamente con los deberes de colaboración y solidaridad, evitando el abuso del derecho; c) una forma tornar operativas las previsiones del art. 10 de la LCT en cuanto al principio de continuidad de la relación de trabajo; d) una forma de tornar operativo las previsiones del art. 12 de la LCT en cuanto al principio de irrenunciabilidad; e) una manifestación del principio protectorio básico en el derecho laboral, con raigambre constitucional (art.14 CN) (SERRANO ALOU, Sebastián, La retención de tareas por el trabajador, Editorial Errepar, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°3, 20 de Octubre de 2008; La diferencia entre la huelga y la retención de tareas, Editorial Zeus, documento nº 1291; 20 de octubre de 2008, Nº 10.808, Revista N° 8 - Tº108; Retención de tareas y derecho a cobro de salarios devengados, Diario La Ley, Viernes 20 de Febrero de 2008, Año LXXIII N°36 - LL-2009-B-31; La retención de tareas y la intención de conservar el vinculo laboral, Microjuris, 31/08/09, MJD4369, ).

(27) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100. En este sentido, podemos afirma con Mosset Iturraspe que en tiempos recientes, frente al fenómeno que la evolución del Derecho del Trabajo se ha visto limitada por las leyes del mercado, se presenta la paradoja de un Derecho Civil que dispensa al trabajador una protección superior a la del Derecho Laboral. Razones principalmente del tipo costo-beneficios retacearon o negaron al "hombre-trabajador" los logros del "hombre común", surgiendo la paradoja de un derecho tuitivo que termina desamparando al destinatario de sus esfuerzos. (Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Daño Moral en la extinción del contrato de trabajo, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, Año 2000-1)

(28) Cfr. CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA", con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(29) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 34

(30) El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos:1) el derecho a la integridad moral y a la dignidad del trabajador; 2) e l derecho a la intimidad y al honor de la persona; y 3) el derecho a la igualdad de trato y no discriminación (Cfr. AHUAD, Ernesto J., "Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral", Lexis Nº 0003/401337).

(31) La importancia del proyecto de vida, con especial referencia a los daños sufridos por el trabajador, ha sida reconocida por nuestro Máximo Tribunal. (Cfr. CSJN, 26/10/04, "Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - Ley 9688") .

(32) "Aquel que no posee otra propiedad que su fuerza de trabajo nunca ha sido un auténtico incluido en los beneficios de la sociedad capitalista, en ninguna de sus etapas de desarrollo. Menos lo es cuando el valor de cambio de esa única propiedad ha caído hasta extremos que permiten poner en duda las ventajas o desventajas que para su usuario represente el reinstalar la esclavitud" (ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm)

(33) De los votos de los Dres. Lorenzetti y Fayt en : CSJN, 26/02/08, "Ajís de Camaño, Maria Rosa y otros c/ Lubeko SRL y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA".

(34) SERRANO ALOU, Sebastián, Los caracteres, efectos y fundamentos de las obligaciones solidarias en el derecho del trabajo, Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line

(35) Cfr. CASTEL, Robert, La inseguridad Social ¿Qué es estar protegido?, Ediciones Manantial, Bs. As., 1° edición - 2° reimpresión, 2008, pag. 40

(36) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 172 y ss.

(37) Afirma con acierto la Dra.Porta, que es válido concluir, que pese a haber dictado la Ley 23.551, el legislador consideró necesario proteger de la discriminación también a los trabajadores que tenían actividad gremial aun cuando no ejercieran formalmente ningún cargo sindical. (Cfr. CNTrab, sala III, 29/07/09, "Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicio sumarísimo").

(38) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998

(39) Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la Ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100

(40) SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105; Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad, Editorial La Ley, Diario La Ley, Miércoles 1 de Octubre de 2008, Año LXXII N°189 - LL-2008-E-721

(41) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998

(42) GOLDENBERG, Isidoro H., Discriminación, Lexis N° 0003/007293

(43) GOLDENBERG, Isidoro H., El derecho frente a la discriminación (Ponencia presentada en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil), JA 1995-IV-833

(44) Cfr. CNTrab., Sala VII, 08/06/07, "Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina".

(45) Distinto sería si la ley por ejemplo dijera:"por estos motivos" o más claro aún "en alguna de las siguientes causas enumeradas", no quedando dudas si dijera expresamente "por la siguientes causales taxativamente enumeradas"; pero la realidad es que su redacción es muy diferente.

(46) Cfr. CNTrab, Sala IV, 31/08/09, "Lescano, Víctor Cesar c/Ingeplam S.A. s/ despido" (Del voto del Dr. Zas por la mayoría)

(47) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100

(48) CORNAGLIA, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998.

(49) Cfr. CNTrab, Sala VII, 13/11/95, "Amorosi, Andres c/Alitalia SA".

(50) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 415.

(51) Cfr. CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA", con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(52) Cfr. MEIK, Moisés, op. cit.

(53) Cfr. CASTEL, Robert, La inseguridad Social ¿Qué es estar protegido?, Ediciones Manantial, Bs. As., 1° edición - 2° reimpresión, 2008, pag. 55

(54) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 158 y ss. En este capitulo de su libro, dedicado al Trabajo, Bauman desarrolla con lujo de detalles los males que aquejan a los trabajadores en la actualidad.

(55) André Gorz desarrolla con claridad como la empresa capitalista de la actualidad no contrata más que a obreros despojados de su identidad de clase, de su lugar y su pertenencia a la soledad global. Se impone al trabajador una lealtad ante todo a la empresa; imponiendo la sujeción de los individuos a la presión conformista, totalitaria del grupo. No puede haber negociación de ningún tipo.No queda en el nuevo modelo ningún espacio físico ni psíquico que no sea ocupado por la lógica de la empresa. El sistema desemboca en una personalización del sometimiento, el trabajo servil universal, el colmo de la servidumbre. (Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de lo posible, Editorial Paidos, 2 reimpresión, Bs. As., pag. 46 y ss. -bajo el titulo "El sometimiento"-)

(56) Lamentablemente, la sociedad del capitalismo global aún se encuentra lejos de encontrar una salida como la que proponen varios pensadores, y no es nuestro el país en la vanguardia en el camino al cambio de paradigma. Resulta muy interesante la idea de Andre Gorz de una nueva organización social, haciendo especial énfasis en el lugar del trabajo y el cambio de paradigma respecto del mismo (Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de los posible, Editorial Paidos, 2 reimpresión, Bs. As.). Pero hasta tanto se llegue al cambio, el trabajo dependiente, dentro del sistema capitalista neoliberal globalizado, debe ser protegido por todos los medios eficaces posibles.

(57) La autonomía solo es querida por el capital en cuanto pueda ser controlada y explotada por el capital, es decir, mientras sea un medio para acrecentar las ganancias de la empresa.


(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

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