Por Sebastián Serrano Alou
Abogado
Extracto de la nota: LAS HORAS SUPLEMENTARIAS Y SU PRUEBA
Publicada en: Editorial Errepar, Errenews, Novedades Santa Fe, N°1, 25 de Agosto de 2008 – Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Editorial Errepar, número 26, Enero/Febrero 2009, pag. 325
Es importante definir que se entiende por horas extras o suplementarias para analizar sus distintas implicancias laborales, económicas, sociales, culturales, etc.
Existen dos posturas en relación a que debe entenderse por horas extras. Para la postura que hoy puede considerarse mayoritaria, las horas extra o suplementarias, serian aquellas en las que el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador en exceso del límite de la jornada laboral “legal” (1) . Para la postura minoritaria, el tiempo suplementario de trabajo, como accesorio del principal, es el que se adiciona “al pautado en ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa o negocio jurídico laboral” (2) .
Análisis de la postura mayoritaria
La definición que da la postura mayoritaria presenta un escollo insalvable ¿Qué legislación debe tenerse en cuenta para al momento de establecer cual es el limite de la jornada laboral?
Si partimos de considerar la estructura jurídica como una pirámide (idea desarrollada por Kelsen) se debe dar primacía a las normas con mayor jerarquía, y desde ahí ir descendiendo por la pirámide normativa a las de menor jerarquía, cuya aplicación se encontrara supeditada a su concordancia con las primeras.
En nuestro derecho, en la cúspide de la pirámide se encuentra Nuestra Constitución Nacional. En su art 14 bis establece como uno de los derechos del trabajador, el de gozar de una “jornada limitada” de labor. La interpretación “autentica” de esta disposición, según Sagues, es la de considerar como jornada limitada la de 8 horas diarias. Este jurista explica que la razón de que no se consignara este numero en el texto constitucional, según surge de las actas de sesión de la convención constituyente, no es otra que la de evitar que esto fuese un escollo cuando gracias a los adelantos de la ciencia u otros motivos beneficiosos, se logra disminuir el numero de horas de la jornada diaria (3) .
Es casi una verdad de Perogrullo que el ser humano necesita dormir entre 7 y 8 horas para tener una vida saludable (4) . Si analizamos este dato, y a esto sumamos una jornada de 8 horas de trabajo, vemos que quedan 8 horas para las actividades de desarrollo personal. Esto seria lo que algunos llaman un día balanceado (5) . Si alguna de estas divisiones puede perder horas, con un menor perjuicio para la persona, esta es la jornada de trabajo.
La OIT, dada la importancia del tema, dedico su primer Convenio a la duración de la jornada laboral en los establecimientos industriales, limitando las horas de trabajo en las empresas industriales a 8 horas diarias “y” 48 semanales. En su Convenio 30 estableció esta misma limitación para los establecimientos comerciales y de servicios. En su convenio 47 adopta el principio de semana laboral de 40 horas, sin reducción salarial, considerándolo un medio de combatir el desempleo (este ultimo convenio no fue ratificado por nuestro país).
Estos convenios, que son operativos (6) , tienen jerarquía superior a las leyes o convenios internos, ya que son tratados de acuerdo al artículo 5 del Convenio de Viena sobre los tratados (7) , y en nuestro país a partir de la reforma constitucional del 94 los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso (8) , pero si bien tienen jerarquía superior a las leyes, son infraconstitucionales (9) .
En nuestro país, la norma interna que regula la jornada laboral es la ley 11544. Para la Doctrina mayoritaria casi en su totalidad (10) , se puede establecer como regla que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias; ya que este seria el criterio que surge del dec. 16115/1933, reglamentario de la ley 11544, que fue recogido posteriormente por la ley 18204 y se relaciona con lo establecido en el art 197 LCT. Para esta doctrina, esto surge del hecho de que nuestra ley 11544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias “o” 48 semanales, por lo que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos, sino sólo cuando se dispone una jornada desigual. Esta doctrina da preeminencia a la normativa interna por encima de las normas internacionales sobre el tema.
En mi opinión debe tacharse de inconstitucional la disposición de la ley 11544, en tanto contraria el espíritu del art 14 bis de la CN y otras normas de jerarquía superior (convenios de la OIT) (11) . No es lo mismo fijar el limite de la jornada laboral en 8 horas diarias “y” 48 semanales, que en 8 horas diarias “o” 48 semanales. En esta segunda forma de limitar la jornada laboral, nada impide a que la jornada laboral diaria se extendiera aun por encima de las 9 horas diarias, siempre que no se excedan las 48 semanales, o el descanso de 12 horas entre jornada de trabajo.
No debe perderse de vista la intención del legislador constituyente, ni puede irse en contra de la tendencia marcada por la OIT que es la de limitar la jornada laboral, sin disminuir el nivel de vida del trabajador. El trabajador que cumple un horario de 8 horas en su puesto de trabajo, dedica a su trabajo no solo estas 8 horas, sino también el tiempo que tarda en trasladarse a su puesto de trabajo, y de este nuevamente a su casa (este tiempo no suele ser de menos de 1 hora diaria en total -30 minutos para ir y 30 para regresar-), así como el tiempo que dedica a preparase para ir a su trabajo (normalmente 30 minutos), por lo que mientras mayor sea la duración de la jornada laboral, menor sera la libertad del trabajador para realizar otras actividades de índole personal, o para dedicar a su familia y a sociabilizar.
Los distintos convenios de la OIT han sido fructíferos en cuanto a la limitación de la jornada laboral con vistas a preservar la dignidad humana, manteniendo el crecimiento económico de la comunidad mundial (12) . La tendencia mundial es la reducción de la jornada laboral en beneficio de los integrantes de la sociedad y el alcance de un mayor desarrollo personal, por lo que nuestro pais no puede permanecer ajeno a esta tendencia.
Análisis de la postura minoritaria
La postura a la que adhiero, y creo hoy es en nuestro país minoritaria, no distingue entre fuente legal o sectorial (colectiva o individual) de la jornada. El tiempo empleado para trabajar mas allá del horario establecido por cualquiera de ellas es suplementario y debe ser compensado (13) .
Nuestra doctrina y jurisprudencia acertadamente han señalado que no existe obstáculo legal alguno para que las partes, de común acuerdo y durante la ejecución del contrato de trabajo, fijen un límite a la jornada de trabajo, aun en el caso de personal jerárquico o de vigilancia, y de todo aquel personal excluido de las normas de limitación de la jornada laboral. Una estipulación como la descripta no afecta el orden publico laboral, pues éste tiende a proteger los derechos del dependiente frente a su principal, obligándolo a cumplir normas mínimas que resultan irrenunciables para el trabajador (art. 12 LCT), pero no impide que se pacten condiciones más ventajosas a favor del dependiente, como sería la cláusula que reduce la jornada de trabajo que cumple un trabajador jerárquico. Tampoco cabe perder de vista que el art. 198 de la LCT autoriza a las partes a reducir la jornada máxima legal mediante la estipulación particular inserta en un contrato individual, razón por la cual también debe entenderse que resulta posible limitar -por vía convencional- la jornada de trabajo de un trabajador, aun cuando se encuentre comprendido en el art. 3 inc. 1° de la ley 11.544 (personal jerárquico o de empresas de vigilancia), adecuándola a las circunstancias particulares del caso. Conforme a ello, cuando se hubiera fijado una limitación convencional a la jornada de trabajo de un dependiente exceptuado del límite máximo de duración de la jornada establecido en el art. 1° de la ley 11.544, las partes quedan sometidas a los términos del acuerdo celebrado (art. 1197 Cód. Civ.) (14) .
Soy de la opinión personal que excluir ciertos sectores de trabajadores en relación de dependencia de la limitación de la jornada laboral es injusto y discriminatorio, por lo que debe tacharse de inconstitucional. Resulta a todas luces injusto de que ciertos trabajadores por prestar cierto tipo de tareas u ocupar puestos jerárquicos no compartan el limite de la jornada laboral que gozan otros trabajadores, ya que estos trabajadores excluidos también tiene derecho a un desarrollo individual, familiar y social pleno, para lo que será indispensable que cuenten con el tiempo libre (de obligaciones laborales) para poder desarrollarse integralmente.
Recordando las palabras de la Corte Suprema, la justicia social es la justicia en su mas alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización, es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad (15) . Para lograr esto, es indispensable que los miembros de la sociedad no sean esclavos de su trabajo, y cuenten con el suficiente tiempo libre, además de con los medios materiales disponibles en la sociedad actual.
REFERENCIAS
1) Cfr. DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Tercera edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., p 263; GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, LNOL 5609/006968; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 655 y ss.; CNTrab, 25/06/81, plenario 226, “D’Aloi, Salvador c/Selsa SA”; CSJBA, 11/08/69, “Benavides, Delia M. y otros c/ Linotex SA”
2) CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense, La Plata (Bs. As.), 1998, p. 579
3) SAGÜES, Nestor, Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Vázquez Vialard, Astrea, Bs. As., 1983, tomo 2, p810
4) http://www.healthfinder.gov/news/newsstory.asp?docID=610563; http://www.intramed.net/actualidad/art_1.asp?contenidoID=46939; http://saludparalavida.sld.cu/modules.php?name=News&file=article&sid=147, entre otras.
5) http://sushiknights.org/2006/12/888_dia_balanceado.html
6) ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 598 y ss
7) Cfr. CNTrab, sala VII, 12/10/07, “Martinez, Carmen Rosa c/ Argencard SA”; sala VI, 29/04/04, “Rodríguez, Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina”; sala V, 29/06/07, “Escobar, Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro”
8) BADENI, Gregorio, La jerarquía constitucional de los tratados internacionales, JA 80 Aniversario, 1998-37
9) ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 596
10) Cfr. DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Tercera edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., p 258; GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, LNOL 5609/006846; MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893;
11) Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 596 y ss.
12) CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho Laboral, Tomo II, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1980, p 107
13) CAPON FILAS, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 579; Cfr. CNTrab, sala V, 13/02/96, “Frías, Ramón c/Club Gimnasia y Esgrima”; sala X, 29/05/06, “Reingart, Ricardo Guillermo c/Club Nautico Acoja Asoc. Civil”
14) Cfr. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, 07/03/07, “Rodríguez, Alfredo Aldo c/Papelera Tucumana SA”; Tribunal Superior de Córdoba, Sala Laboral, 05/04/06, “López, Carlos Horacio c/ Esbia SA”; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 610 y ss
15) CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
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