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Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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13 ago. 2010

COMENTARIOS AL PLENARIO 323 DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

Serrano Alou, Sebastián

Extraido de: "El plenario 323: ante todo, progresividad en el logro de trabajo decente"
Publicado en: La Ley Online


I. Introducción

Desde hace varias décadas el capital viene buscando librarse de toda responsabilidad, en especial de la derivada de las relaciones laborales. Hoy más que nunca el capital pretende aumentar sus beneficios y limitar sus costos, siendo el objetivo elegido el recorte de los beneficios logrados por la clase trabajadora.

Una de las formas elegidas por las empresas con vistas a desligarse de responsabilidades con relación a los trabajadores, es la de la contratación con la intermediación de terceros, la que en muchos casos es fraudulenta, ya que solo tiene como objetivo la evasión de responsabilidades, y no la consecución de objetivos fundados en criterios establecidos por ley. Para articular este fraude, las empresas se vienen sirviendo de la contratación con la intermediación de Empresas de Servicios Eventuales (ESE), empresas que si bien en general realizan una actividad no fraudulenta, deben respetar ciertos requisitos al momento de proporcionar personal a las empresas usuarias, principalmente, deben destinarse los trabajadores a prestar tareas que por situaciones objetivamente consideradas (y taxativamente enumeradas en la normativa que las regula) justifican una contratación eventual, desplazando la continuidad y la contratación directa que es regla en las relaciones de trabajo. Cuando esto no sucede, la situación es de fraude, y es alcanzada por los arts. 14 y 29 (1º y 2º parr) de la RCT.

La situación descripta, generaba la discusión de si el registro de la relación laboral en esta situación de fraude podía considerarse valida, o si era alcanzada por la normativa que castiga el trabajo no registrado, especialmente, por el art. 8 de la LNE, y por ello se convocó al plenario 323 (1) de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab), para dilucidar lo siguiente: “ Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 RCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?” . La respuesta de la mayoría fue que si, que “ Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria” .

No puedo más que aplaudir esta solución, que deja en claro que ante todo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, esta la progresividad en el logro de Trabajo Decente como un Derecho Humano fundamental.

II. El plenario 323 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

El plenario que da lugar este comentario es extenso, por lo que a continuación solo se van a destacar los aspectos que en criterio del autor merecen un comentario particular.

II. 1) El voto afirmativo de la mayoría.

El fiscal general de la CNTrab., Dr. Alvarez, se manifiesta al inicio del plenario por la afirmativa a la respuesta convocante, invitando a los jueces a “ una reflexión, no sólo sobre la inadmisibilidad jurídica, sino también, sobre la inconveniencia de darle validez y efectos a un acto de un tercero, que ha participado en una segmentación indebida de la relación laboral y ha intentado aparecer como ‘ empleador’ , sin serlo” ; siendo esta una conducta que “ no implica un acatamiento cabal a las normas imperativas y que está más cerca de la clandestinidad, que de lo socialmente valioso” .

La invitación del jurista, parece una invitación a considerar que lo que se trata en el plenario es la defensa del “ Trabajo Decente” , el trabajo que desde la OIT (2) se pretende asegurar a todos los trabajadores, aquel que “ resume las aspiraciones de las personas en su vida laboral, aspiraciones en relación a oportunidades e ingresos; derechos, voz y reconocimiento; estabilidad familiar y desarrollo personal; justicia e igualdad de género” . La precarización a través de un ataque a la estabilidad y la integración del trabajador en la empresa, que se da por medio de la intermediación fraudulenta de las ESE, atenta contra la igualdad de oportunidades e ingresos entre los trabajadores contratados en forma directa y los contratados con intermediación; apaga por medio del temor a quedar fuera de la empresa, por el sentimiento de falta de pertenencia y precariedad que se genera, el reclamo al reconocimiento igualitario de derechos; impide el desarrollo estable tanto personal como familiar, al generar situación de inestabilidad laboral; y atenta en forma indiscutida contra la justicia e igualdad que debe mediar en las situaciones de trabajo, al generar una situación de fraude que perjudica al trabajador precarizado.

Hay una situación que luego se repite en varios de los votos, y es el de la interpretación de las distintas normas aplicables (arts. 14 y 29 RCT, arts. 7 y 8 LNE, etc.); que en opinión del fiscal “ no deben interpretarse en contra del dependiente, por ser una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales” . Algunos comparten la opinión del fiscal, y votaron por la afirmativa, con una visión acorde al art. 14 bis de la CN y los principios que la CSJN viene aplicando en casos de relaciones de trabajo; otros parecen pensar de manera opuesta, y votaron por la negativa, con interpretaciones desconectadas de una finalidad protectoria amplia, más cercana a una visión empresaria del tema.

El Dr. Balestrini, que vota por la afirmativa, es claro en que “ este modo de dirimir la cuestión, lleva implícito y de manera inescindible un método indirecto para disuadir la producción y perpetuación del fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo, a través de mecanismos de intermediación fraudulenta legalmente vedados” ; lo cual resulta acertado si consideramos el Derecho del Trabajo como un sistema completo y único, que busca un objetivo común, la protección del trabajo en condiciones dignas y equitativas, y del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador.

En este sentido, el Dr. Corach plantea que es “ oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la CSJN en materia de interpretación de las leyes. Así, la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 D.T. 1966, 449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/2/65, Fallos 262,41).”

Para el Dr. Rodríguez Brunengo, “ la ley es clara al considerar ‘ empleador’ a quien utiliza la fuerza de trabajo a través de un tercero y, en consecuencia, sobre ella pesa la obligación registral del contrato de trabajo del ‘ trabajador’ ; por ende, la falta de cumplimiento de la carga impuesta legalmente en carácter de titular de la relación de trabajo trae como consecuencia la aplicabilidad de la sanción por falta de registro (art. 8° de la ley 24.013)” , para el camarista “ No parece lógico, pensar que la persona que por consecuencia de la ley se reputa como ‘ empleadora’ , se vea eximida del concepto punible porque un tercero asumió el deber registral, ya que éste pesaba originariamente sobre la tomadora del trabajo, pues sino se desvirtúa el fin protectorio y tuitivo de la norma aludida.”

A mayor abundamiento, resalta la Dra. Ferreirós que “ la interpretación de la ley, en el caso, debe hacerse a la luz del principio protectorio” .

En mi opinión, especial mención merece el voto de la Dra. Fontana, la que, con una madurez intelectual y jurídica destacable, reconoce que el estudio continuado de la situación abordada la ha llevado a cambiar su postura inicial acerca del tema. En opinión de la jueza (que comparto), “ no se puede soslayar que lo que se constata es una reiterada y sistemática utilización fraudulenta de la intermediación de las Empresas de Servicios Eventuales, en tanto se distorsiona el rol que les fuera asignado por las leyes que reglamentan su funcionamiento, y se echa mano a las mismas como meras proveedoras de mano de obra para tareas propias, normales y habituales de las usuarias” .

Esta desnaturalización con fines de lucro por parte de las ESE, genera un empobrecimiento de los trabajadores victimas del fraude; esta forma de hacer negocios estables entre las ESE y quienes aprovechan su intermediación fraudulenta destruyen la estabilidad del trabajador; por lo tanto, siendo el objetivo de todo el ordenamiento laboral la protección, hoy más que nunca, del Trabajo Decente, cuando una empresa de servicios eventuales desvía su objetivo y cae en la ilegalidad, las sanciones que prevé la ley deben ser aplicadas sin recortes y en su máxima extensión, ya que su conducta en esos casos fue la que hizo posible la precariedad (3).

La Dra. Fontana resalta, en contra de quienes mantienen que por estar registrado por el tercero el trabajador no sufrió daños, que “ si bien en el caso planteado no se configura perjuicio al Sistema de Seguridad Social, y el dependiente está incorporado a dicho sistema, de todos modos la ausencia de registro del contrato por parte del verdadero empleador, tal como lo establece el art. 7 LNE, causa daños graves al trabajador y genera distorsiones en el sistema de relaciones laborales que justifican la aplicación al caso de la sanción establecida en el art. 8 de la Ley 24.013” .

Para la jueza, “ lo que se advierte es el perjuicio concreto al trabajador dependiente que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta” . Continua y advierte que “ la situación descripta implica entonces una violación del derecho de trato igual, en tanto dependientes que prestan los mismos servicios, en el mismo establecimiento, y a favor del mismo empleador, están registrados de formas diferentes, con un claro perjuicio respecto de aquéllos que figuran como empleados de la Empresa de Servicios Eventuales” .

Otro daño que puede verse en la contratación con la intermediación fraudulenta de las ESE, y se puede agregar a los que con lucidez advierte la camarista, es la confusión generada en el trabajador, que dentro de un entramado complejo, donde no se siente parte de la empresa, y por ende no reclama, tampoco conoce cuál es la operativa de este tipo de contratación, y una vez ingresado en el periodo de espera del sistema de las ESE, quizás luego de varios años de trabajo ininterrumpido, en lugar de esperar 45 días, accede a firmar la renuncia para poder obtener una suma mínima para subsistir, o busca otro trabajo en este lapso, y de conseguirlo, abandona todo reclamo contra la ESE, al haber salvado su situación más urgente; con lo cual en el primero de los casos recibe una indemnización muy menguada, y en el segundo, pierde todo derecho a reclamar por las injustas situaciones a las que fue sometido.

También se ve atacada con este fraude la actividad sindical. Frente a las nuevas formas de explotación, favorecidas notablemente por la desregulación del trabajo y el avance del trabajo temporario, las formas tradicionales de acción sindical resultan inadecuadas. La incertidumbre actual es una poderosa fuerza de individualización. Divide en vez de unir, y como no es posible saber quien despertara mañana en que facción, el concepto de “ interés común” se vuelve cada vez más nebuloso y pierde todo valor pragmático. Cuando el empleo de la mano de obra se ha vuelto precario y transitorio, y ha sido privado de toda perspectiva firme de futuro, la lealtad mutua y el compromiso tiene pocas posibilidades de brotar y echar raíces; sacrificar el interés individual en pos de acrecentar el poder grupal y sacrificar el presente en nombre de la dicha futura no representa una propuesta atractiva ni sensata (4).

El Dr. Zas realiza un análisis amplio, teniendo en cuenta las distintas normas que resultan aplicables a la situación en tratamiento (arts. 14, 26 y 29 RCT, arts. 2 inc j, 7 y 8 y concs LNE, decreto 1694/2006, art. 7 ley 25.877, arts. 725 y 742 Cód. Civil, la Constitución Nacional, etc.) y los precedentes de la CSJN, sin recortes que favorecen al empresario fraudulento, sino con la amplitud protectoria que campea todo el sistema jurídico aplicable a las relaciones de trabajo.

Como bien destaca el Dr. Zas, “ Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un ‘ tercero’ o ‘ tercero contratante’ ” . Para el camarista, “ tanto desde la hermenéutica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento” .

Explica que “ los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes. Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.”

En el ámbito concreto que reglamenta el funcionamiento de las ESE, el decreto 1694/2006, previo aclarar que se trata de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la RCT y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013; resalta el juez un hecho concreto, que el Poder Ejecutivo Nacional destaca en el decreto “ Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T .), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas” .

A mayor abundamiento, y acudiendo al Derecho Común, aclara que “ No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias” .

Cerrando el tema en torno a la legalidad de las leyes y su interpretación, el Dr. Zas cita los dichos de la CSJN en “ Vizzoti” (5). Transcribe en su voto las siguientes consideraciones:

“ ...admitir que sean las ‘ leyes’ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas ‘ leyes’ ), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional

“ Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” .

“ Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano ‘ no constituye una mercancía’ ”

II.2) El voto negativo de la minoría.

El voto por la negativa gira fundamentalmente en torno a una situación: si existió un registro de la relación de trabajo, no hubo situación sancionable desde el ámbito de la ley 24.013. Esta mirada aislada, no sistemática, es favorable para el empresario fraudulento, por lo que lejos se encuentra de desalentar conductas de precarización como la que se discute en el plenario. Modestamente, me permito agregar, es también errada, ya que si el art. 14 RCT establece la sanción de nulidad para los actos fraudulentos de la intermediación, y la LNE deja claro que el registro de la relación es una obligación intuito personae, no existió registro de la relación, reitero, por ser el mismo doblemente invalido.

El primer voto es el del Dr. Pirolo, el cual, en la más absoluta de las soledades, aun entre los que votaron por la negativa, considera que tanto la empresa que aprovechó directamente la prestación de tareas como la que intermedio en la contratación son empleadores.

Mantiene el juez que “ la ausencia de ‘ eventualidad’ en el requerimiento de la usuaria, en ningún caso puede llevar a considerar que no existe entre la agencia y la trabajadora el ‘ contrato de trabajo’ en el que imperativamente encuadra esa relación el citado art. 4 del Dec.342/92” . En este sentido, refiere que “ más allá de la finalidad fraudulenta que la actora le atribuye a la actuación de la agencia (…) las partes no discuten que la actora y la agencia estuvieron unidas por una vínculo laboral; y que no otra puede ser la conclusión a la luz de la disposición imperativa del citado art.4 del Dec.342/92” .

El magistrado, pareciera, hace prevalecer el fraude por encima del principio de primacía de la realidad, ya que si bien es cierto que las partes estuvieron unidas en las formas por un contrato de trabajo, este fue fraudulento, y por lo tanto nulo por imperio del art. 14 RCT.

El juez, que acude al art. 26 de la RCT en su fundamentación, pasa totalmente por alto el art. 14 del mismo cuerpo normativo, el que es muy claro en cuanto a las consecuencias que surgen de la intermediación fraudulenta: la nulidad de todo lo actuado. Por otra parte, el juez asienta sus conclusiones en el art. 4 del decreto 1694/2006, pero ninguna mención hace de los considerandos del mismo, en especial, del objetivo prioritario de creación de “ Trabajo Decente” que debe imperar en el Derecho del Trabajo. Este tipo de análisis limitado, se repite en todos los votos por la negativa, ya que era la única forma posible de fallar de esa manera.

Plantea el juez, pareciera que con ingenuidad, que “ la agencia asumió explícita y expresamente el carácter de empleadora de los servicios de la trabajadora; pues, de otro modo, no tendría sentido que haya inscripto en los registros respectivos el contrato de trabajo que motiva esta causa” . Cabe responder que si lo tendría, tiene sentido, un sentido fraudulento e ilícito, que es distinto al de asumir que es empleadora, y es el que surge de una clara intención de generar una situación de fraude por parte del tercero que registra la relación, posibilitando que, si no media sanción judicial, el real empleador fraudulentamente evada la totalidad del ordenamiento laboral con relación al trabajador que es víctima de la maniobra.

Para el Dr. Pirolo, “ A partir de la contratación efectuada por la agencia, se configuró un vínculo en el cual el sujeto ‘ empleador’ revistió carácter pluripersonal (conf. art. 26 y 29 de la L.C.T.), pues quedó integrado en forma conjunta por la intermediaria y por la usuaria” . Para él, “ las personas jurídicas han utilizado, en forma conjunta e indistinta, los servicios de una trabajadora por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la LCT (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de ‘ empleador’ (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal”

En primer lugar, el art. 26 de la RCT es claro, empleadores son los que requieran los servicios del trabajador, y no quien requiere los servicios y/o quien intermedia entre quien requiere los servicios y quien presta el servicio; regulando una situación licita, y no de fraude. Por si quedaran dudas, el art. 29 de la RCT las despeja, al establecer claramente que empleador es quien utiliza los servicios del trabajador, y quien intermedio, es un “ tercero contratante” .

No resulta claro de que forma utilizo los servicios de la trabajadora la ESE, ya que la trabajadora nunca prestó tareas que directamente hicieran a la actividad de la ESE (como si lo hacen, por ejemplo, los empleados administrativos de este tipo de empresas que se ocupan de ubicar a los trabajadores que se envían a las distintas empresas), sino que solo lucro fraudulentamente por las tareas prestadas por la trabajador a favor de quien resulta su verdadero empleador. Tampoco es fácil de entender por qué acude el camarista a la analogía, y echa mano del art. 26 RCT, cuando los arts. 14 y 29 — 1º y 2 º párrafo— de la RCT son aplicables sin necesidad de analogías, y son muy claros en cuanto a la solución que corresponde dar al caso.

Creo que es cuando el magistrado quiere dar un ejemplo de su postura, cuando queda más claro que es errada. Plantea que “ si, por ejemplo, Juan y Pedro tienen un comercio y contratan en forma conjunta los servicios de un trabajador frente al cual asumen el rol de ‘ empleador’ (en el caso, pluripersonal) que prevé el art. 26 de la LCT, la circunstancia de que sólo Juan efectúe el registro de la relación a su nombre podrá dar lugar a que el dependiente solicite por la vía que estime pertinente la corrección de la irregularidad formal; pero nunca podrá decirse que la relación ‘ no está registrada’ cuando, en realidad, lo está ya que uno de los co-deudores solidarios de las obligaciones emergentes del vínculo cumplió con el deber de registrarlo (aunque con algún defecto)” . El ejemplo no hace más que esclarecer el error del magistrado, en mi opinión, porque en ese caso, el comercio, la empresa, es única y es de ambos, siendo ambos los que en forma directa y “ conjunta” contratan al trabajador, aprovechan la prestación del trabajador y la dirigen. Si solo Juan realiza la inscripción, pero el comercio es de ambos, no se trata de una intencionalidad de Pedro de evadir fraudulentamente su responsabilidad afirmando que con el trabajador solo lo vincula una relación de tipo eventual con la intermediación de Juan. El caso del magistrado, de dos personas físicas que tienen un comercio juntos, lejos se encuentra de los casos en que grandes empresas dedicadas a la intermediación, bajo la forma de ESE, facilitan el fraude a otras empresas lucrando con ello.

Por último, y luego de no mencionar en ningún momento “ normas laborales” fundamentales en la resolución del caso, el Dr. Pirolo, también a través de la analogía, acude al Código Civil, en perjuicio del trabajador. De haber realizado una correcta lectura del art. 29 RCT, hubiese tenido en claro que el empleador solo es quien en forma directa utilizan su prestación; y de haber tenido presente el art. 14 RCT hubiese tenido presente que todo lo actuado por el tercero interpuesto, con el consentimiento del empleador, es fraudulento, y por lo tanto, nulo.

Si bien el Código Civil puede por analogía resultar aplicable a las relaciones de trabajo, ello solo puede darse cuando existen situaciones que no tengan su regulación en el derecho especifico, el Derecho del Trabajo, o cuando las normas del Código Civil resulten más beneficiosas para el sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador, y su no aplicación al caso implicaría una situación de discriminación respecto al sujeto trabajador inamisible (vgr. caso Aquino (6)). Si algo es claro, es que las normas del código civil solo resultan aplicables a la relación de trabajo cuando se adecuan al mandato constitucional de proteger el trabajo.

La Dra. González, que expone claramente que no comparte el planteo de la pluralidad de empleadores, sino que hay un único empleador y es quien aprovecho la prestación del trabajador; vota por la negativa. Fundamenta su postura principalmente en el hecho de que la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 24.013, no ha sido otra que la de castigar el flagelo del empleo no registrado o la inscripción defectuosa, ello por cuanto al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el trabajador puede verse afectado de perjuicios tales como no acceder a los servicios de una obra social, no estar cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibir asignaciones familiares, cuando correspondieren o eventualmente verse privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo o de no poder gozar en el futuro de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que tutela la ley 24.241, entre otros, además de la evasión en que se incurre al no registrar una relación de trabajo (o se lo hace deficientemente en prejuicio del trabajador y del fisco). Por lo tanto, si el trabajador no sufrió los perjuicios que refiere, ni existió evasión, el caso no encuadra en la LNE.

Para la jueza, no puede dejar de considerarse que, más allá de la calificación legal, durante el transcurso de la relación el intermediario pudo haber ejercido facultades y deberes propios del principal. En tal caso las medidas adoptadas — por ejemplo el pago de salarios, los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social, etc.— no pueden ser desconocidos ni fulminados con la nulidad. Si se cumplieron, cabe reconocerles virtualidad, sin perjuicio de las rectificaciones o reformulaciones a las que queden sujetas.

En mi opinión, esta aclaración guarda intima relación con una de las causas por las cuales resulta procedente la aplicación del art. 8 de la LNE en estos casos, y es la nulidad que impone el art. 14 RCT a “ todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio” , y que determina que el contrato que existió entre la ESE y el trabajador, y la consiguiente nulidad, hagan inexistente el registro realizado por el tercero interpuesto por efecto de la nulidad. Pero esta nulidad no afecta “ el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción” (cfr. art. 42 RCT), formando parte de las remuneraciones todo pago efectuado por su trabajo, incluido el de las cargas sociales, así como todas las indemnizaciones; ya que el trabajador-víctima no puede verse perjudicado en sus derechos por efecto de la nulidad, sino solo el culpable de la causa de nulidad es quien es alcanzado por sus efectos negativos.

También acude la Dra. González al derecho civil para justificar su decisión, que favorece a las empresas y no al trabajador. Indica como es un efecto propio y principal de la solidaridad la propagación de los efectos extintivos de los actos llevados a cabo por cualquiera de los deudores solidarios, según la doctrina civilista, ello a su juicio, llevaría a concluir que el contrato no ha sido clandestinizado u ocultado, sin perjuicio de las rectificaciones o readecuaciones de índole formal a que pudiera dar lugar la errónea asignación de titularidad que del contrato asumió el co-obligado solidario frente a la autoridad de contralor. Para ella los actos llevados a cabo por el intermediario, tercero co-deudor solidario, deben reputarse eficaces a los efectos de impedir la calificación de la relación laboral como clandestina.

En primer lugar, la invalidez de los actos del tercero, como se viene diciendo, proviene del derecho específico aplicable al caso, del Derecho del Trabajo, del art. 14 RCT; sin que el Derecho Civil pueda imponerse. Menos aun puede imponerse, cuando la obligación no ha sido efectivamente cumplida, ya que si es necesario, como lo reconoce la misma magistrada, una rectificación o readecuación, es porque no se cumplió adecuadamente con la obligación, y según el mismo derecho civil, pero en el voto del Dr. Zas, “ si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación” (art. 741 CCiv). En este sentido, siendo la obligación de inscripción la obligación de que el empleador real inscriba al trabajador, el trabajador no puede ser obligado a aceptar la inscripción de parte de un tercero. Por otra parte, el pago de salarios, al no ser una obligación intuito personae, si puede tenerse por cumplida sea quien sea quien la realice, mientras sea efectuado el pago de lo que indica la ley; pero distinto es el caso del registro de la relación, que por su carácter intuito personae, solo puede ser realizada por el empleador. Lo que se impone no es una doble registración, sino una única y valida.

Por último, resulta extraño que si lo que la jueza propugna es una interpretación razonable y sistémica, que tienda a una solución justa, no aplique el art. 14 bis de la CN, los artículos de la RCT en su profundidad, la ley 25.877, y tantas otras; y que no llegue a la conclusión que el voto por la afirmativa resulta más justo, en cuanto lleva a que progresivamente se avance hacia el logro de Trabajo Decente, desalentando conductas fraudulentas con sanciones económicas establecidas por ley para casos de precariedad.

Para el Dr. Maza, el núcleo del debate reside en determinar cuál fue el objetivo del legislador de la Ley 24.013, si ha buscado sancionar al empleador que no registra una relación laboral — tal como indica la letra del art. 8— o si el objeto fue combatir el nefasto fenómeno laboral y social de la clandestinidad de los trabajadores y su sometimiento a condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad. Luego de leer su voto, se extrae la conclusión de que esta afirmación no es otra cosa que un reconocimiento por el magistrado acepta que el empleador no ha registrado la relación laboral, encuadrando la situación en el art. 8 LNE, que hay una irregularidad registral en el sujeto que aparece como empleador; pero que en su opinión no existe clandestinidad y condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad, por lo que no resulta aplicable la LNE.

No compartiendo la opinión del magistrado, me parece importante dejar planteado que en estos casos, siempre hay cercenamiento de la real antigüedad, ya que la precarización que implica la intermediación fraudulenta de un tercero en la relación, al atacar la estabilidad, cercena la real antigüedad que podría llegar a tener el trabajador para su real empleador de ser contratado directamente por el. La practica demuestra que muchas veces trabajadores contratados en forma fraudulenta por medio de ESE, luego son obligados a renunciar a la misma para ser contratados por otras ESE que hagan de intermediarios (7), o directamente por su real empleador (8), perdiendo parte de su antigüedad si no reclama judicialmente su reconocimiento (lo que es común por el miedo a perder el trabajo). También existe en muchos casos, según lo demuestra la práctica, un ocultamiento del real salario del trabajador, posibilitado por el hecho de la precariedad que genera temor al reclamo, y que posibilita que el real empleador, no solo se comporte de manera desleal con el trabajador, sino también con su cómplice en el fraude — la ESE-, al abonar las horas extraordinarias de trabajo en forma irregular y sin registro, sin dar noticia a la ESE (que factura sus servicios en proporción a los pagos registrados del trabajador). Por lo tanto, la clandestinización (entendiendo algo clandestino como algo “ Secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla” según el diccionario (9)) que implica el ocultamiento de la realidad, de quien es el verdadero empleador, para eludir la ley mediante la interposición de un tercero, siempre existe, solo varia la gravedad con la cual puede verse afectado el trabajador en el “ plano contractual” .

La Dra. García Margalejo explica que su voto no implica en modo alguno avalar la conducta de aquellos empleadores que realizan contrataciones como la que se trata en el plenario, ni implica menguar el disvalioso juicio que merece tal actitud, lo que resulta difícil de aceptar dado que vota por la negativa.

Lamentablemente, es el resultado al que se llega con los votos por la negativa, el que pareciera desmentir a la jueza, ya que los empresarios que realizan este tipo de contrataciones fraudulentas no ven sancionada con el mayor rigor posible este tipo de conductas, y el juicio disvalioso que merece dicha actitud no es nada sino va precedido de una sanción, que la ley posibilita para ese tipo de conductas.

Estima que no puede equipararse la situación laboral del dependiente registrado en la manera que se discute en el plenario, con la de un trabajador que se halla en situación marginal — comúnmente denominada “ en negro” — .

Vale aclarar, el hecho de no aplicar las sanciones de la LNE, equipara a los trabajadores contratados fraudulentamente con quienes fueron contratados en cumplimiento de todas las indicaciones de la ley, y a los empresarios que comenten fraude con los que no, lo cual creo es peor. No resulta justo ubicar a quienes fueron precarizados durante toda la relación de trabajo, privados de estabilidad y por ende de la posibilidad de sentirse parte de la empresa donde prestaban sus tareas, en igual situación a la de aquellos que estaban registrados en correcta forma por su real empleador; ni corresponde que el empleador que contrato en fraude a la ley y la empresa que posibilitó este fraude no tengan ninguna sanción, y se encuentren frente a la ley en igual situación que quien contrató cumpliendo con las normas imperativas del Derecho del Trabajo.

Especial mención merece el último párrafo del voto de la Dra. García Margalejo: “ No dejo de notar que la pregunta a responder hace referencia genérica a la empresa usuaria de los servicios y a la empresa intermediaria, sin una mención expresa de las empresas de servicios eventuales, a las que reiteradamente me he referido en este voto, pero lo que aquí propongo sería de todos modos aplicable si — eventualmente— la intermediaria no fuera una empresa de servicios eventuales autorizada en los términos del decreto 1694 del 27-11-2006, siempre y cuando claro está se configuraran similares supuestos de hecho que los que aquí se dan por sentados” . Este párrafo no es otra cosa que un inexplicable beneficio para los empresarios que cometen fraude valiéndose de la intermediación de terceros, que desdice en forma definitiva las propias palabras de la jueza, en torno a que no avala este tipo de conductas, y las considera disvaliosas; ya que repito, si no las avala y las considera disvaliosas, y persigue que este tipo de conductas no existan, es aplicando la ley en forma sistémica y con el criterio protector que emana de la CN que se logra.

La Dra. Vázquez, también busca la respuesta al plenario fuera del Derecho del Trabajo, en el Derecho Civil, con la particularidad que lo hace analizando principalmente la naturaleza jurídica de la sanción establecida en el art. 8 de la LNE, que considera un “ daño punitivo” .

Con citas de doctrina, la jueza pone de resalto la finalidad preventiva que tiene este tipo de sanciones, buscando que en el futuro se cometan hechos similares. Luego, pasa a analizar cuál es la conducta que se pretende desactivar con esta multa por la LNE, y concluye que la conducta que se reprocha el art. 8 de la ley 24.013 es la de la absoluta clandestinidad; una ausencia completa de registro del vínculo que implicó una práctica evasora (Art. 2° inciso j) que sustrajo al trabajador, a su núcleo familiar y en algunos casos y a la postre, a sus derecho habientes, de la protección que brindan los sistemas de la seguridad social (Vg. obra social, jubilaciones y pensiones; aseguradora de riesgos de trabajo, beneficios derivados de su pertenencia a un colectivo sindical). Por lo tanto, en los casos de intermediación fraudulenta, al no existir una total clandestinidad, no resulta para la camarista configurada la conducta que persigue el art. 8 LNE, que por ende, no resulta aplicable.

Cabe considerar si esta lectura de la LNE, desconectada del resto del ordenamiento laboral resulta adecuada, si no resulta aplicable la multa del art. 8 de dicha ley para prevenir conductas fraudulentas de tercerización, si el art. 8 no debe ser aplicado para reparar el daño del trabajador que fue precarizado y estuvo en una condición desfavorable con relación a quienes son registrados por su verdadero empleador (dentro y fuera de la empresa donde prestó tareas); más aun si el registro de la relación por un tercero fue nulo y/o invalido y la relación precaria.

III. Consideraciones finales

La intermediación, y de la mano de la misma la eventualidad, en el ámbito de la relación de trabajo es una excepción, y como tal, procede con carácter restrictivo en las situaciones que se dan las razones objetivas que la justifican y cumplen con los recaudos legales. Cuando no se verifican las causas objetivas que justifican la contratación de trabajadores mediante la intermediación de terceros, existe un fraude en perjuicio de los derecho de los trabajadores, y la situación registral del trabajador debe ser considerada como irregular (con las consiguientes sanciones de las leyes 24.013, 25.323 y concs. para el verdadero empleador y los deudores solidarios), siendo un caso que merece especial atención el de la intervención de empresas de servicios eventuales como facilitadoras del fraude. Cuando una empresa de servicios eventuales desvía su objetivo y cae en la ilegalidad, las sanciones que prevé la ley deben ser aplicadas sin recortes y en su máxima extensión, ya que su conducta en esos casos fue la que hizo posible la precariedad, actuando las ESE en estos casos con un afán de lucro desmedido que perjudico los derecho de los trabajadores.

Hay una realidad que no puede perderse de vista, y es el hecho de que la facturación de las empresas de servicios eventuales por la facilitación del fraude es un porcentaje de las remuneraciones percibidas por el trabajador que supera ampliamente el porcentual del art. 8 de la ley 24.013, y la duplicación de indemnizaciones del art. 15 de la misma ley tampoco es desmedido si se tiene en cuenta que son dos las empresas involucradas, por lo que resulta justo que sea doble la indemnización. Además, cuando el trabajador reclama la regularización de la relación a su verdadero empleador, la supuesta empresa usuaria, si es despedido este despido obedece al reclamo efectuado, por lo que sería injusto negar la indemnización del art. 15 LNE que corresponde a otros trabajadores que reclaman la regularización vigente el vínculo laboral, y son despedido en forma arbitraria.

Al analizar las normas que se aplican a las relaciones de trabajo, se debe hacerlo teniendo en cuenta cuál es el objetivo del Derecho del Trabajo en general, no solo de la ley aplicable al caso, no solo el derecho nacional, sino también el derecho internacional, y no es otro que proteger preferentemente a uno de los sujetos de la relación laboral, el trabajador, (de acuerdo a la CN interpretada por nuestra CSJN), buscando progresivamente (principio internacional de Derechos Humanos) el logro de Trabajo Decente (concepto acuñado en el seno de la OIT) para todos. Uno de los presupuestos indiscutidos para la efectivización del Trabajo Decente es la estabilidad, la cual se ve vulnerada por la práctica de la intermediación fraudulenta de Empresas de Servicios Eventuales en la contratación.

La solución adoptada por la mayoría es acertada no solo porque es la que surge solo de la interpretación literal de los arts. 7 y 8 de la LNE, que tanto critican los que votaron por la negativa, sino también porque es una interpretación sistemática de los arts. de la LNE con los arts. aplicables de la RCT (arts. 14 y 29 — 1º y 2º párrafo— principalmente), de la CN y de la premisa de Trabajo Decente contenida en la ley 25.877 y receptada en el decreto 1694/2006. Es acertada porque busca, mediante la aplicación de la ley, desterrar una práctica que precariza y ataca la estabilidad de los trabajadores.

Si bien puede ser cierto que la finalidad del gobierno al sancionar las normas en cuestión era fundamentalmente su afán recaudador, no es menos cierto que las mismas a partir de su sanción son parte integrante del Derecho del Trabajo, con cuyos principios y normas deben ser integradas. Estas normas cobran especial relevancia en lo que hace al art. 7 de la ley 25.877 que incorpora con carácter programático el concepto de Trabajo Decente formulado por la OIT. Por este motivo, la principal finalidad tenida en cuenta por el intérprete debe ser combatir la precariedad laboral, siendo un caso claro de la misma la contratación mediante la intermediación fraudulenta de un tercero bajo una modalidad que flexibiliza y oculta la verdad de la relación. Esto se ve reforzado por el principio de interpretación de la ley in dubio pro operario (art. 9 RCT) (10).

Distintos son los principios, que en el último tiempo viene aplicando la CSJN en casos en que se discuten Derechos Humanos del Trabajo, que acuden a completar lo dicho, en relación a la necesaria aplicación en la práctica del Derecho del Trabajo, y por ende, de la realización efectiva de los derechos que tienden al logro de situaciones de justicia social. Entre estos principios, debemos destacar “ el principio protectorio” , principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el “ in dubio pro operario” que implica que la interpretación y la aplicación de la ley, en caso de duda, a favorece al trabajador. También, el principio de hermenéutica jurídica “ in dubio pro justitia sociales” , que tiene categoría constitucional y, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘ bienestar’ , esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. No fue por azar que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (11). Asimismo, el principio “ pro homine” , connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (12). Y sin olvidar el “ principio de progresividad” (art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador), según la CSJN (13) arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en función del cual los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del que forma parte el Derecho del Trabajo. El respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno, son los caminos más indicados para permitir a todos el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reinen la justicia y la paz social. A la par de esto, se debe revalorizar el carácter social del derecho de propiedad, siendo importante que las empresas entiendan que la propiedad tiene su limitación en la función social que debe prestar, función que debe hacerse efectiva mediante la creación de puestos de Trabajo Decente a partir de las ganancias de las empresas, y la participación de los trabajadores en estas ganancias que ayudan a generar.

El fraude que busca generar ganancias a las empresas, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, debe ser sancionado por su carácter injusto y pos sus consecuencias socialmente reprensibles. En este sentido, la aplicación de la sanciones de la LNE a quienes cometieron una contratación fraudulenta en perjuicio de los trabajadores, no solo es la solución que surge de la ley en su sentido literal y su interpretación dentro del Sistema del Derecho del Trabajo, sino que también es la solución que se impone desde el Derecho internacional de los Derechos humanos que impone que progresivamente se avance en la concreción de Trabajo Decente para todos los trabajadores.


REFERENCIAS
(1) CNTrab., fallo plenario nº 323, 30/06/10, “ Vázquez María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro”

(2) De la página de la OIT: http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/lang--es/index.htm

(3) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Empresas de servicios eventuales. La intermediación fraudulenta en épocas de crisis, La Ley Online - Primera hora, Viernes 5 de Junio de 2009 - Diario La Ley, Viernes 18 de Junio de 2009, Año LXXIII N° 114 (suplemento actualidad).

(4) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 158 y ss. En este capitulo de su libro, dedicado al Trabajo, Bauman desarrolla con lujo de detalles los males que aquejan a los trabajadores en la actualidad.

(5) CSJN, 14/09/04, “ Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA” .

(6) CSJN, 21/09/04, “ Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” .

(7) CNTrab., sala VII, 30/05/03, “ Makishi, Gabriela c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA y otro” .

(8) En este sentido, ver: CNTrab., sala VI, 20/09/05, “ Romano, Maria Florencia. c/Andres Lagomarsino e Hijos SA” ; sala II, 03/04/08, “ Schonfeld, Andrea c/Citibank NA y otro” .

(9) http://www.rae.es/rae.html

(10) En la memoria del director general de la OIT “ Reducir el déficit de Trabajo Decente. Un desafío global” (Somavía, 2000), el término es presentado como una noción en la que se estructuran las siguientes dimensiones: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son respetados y cuenta con remuneración adecuada y protección social. Condiciones de por sí escasas en el empleo actual, sobre todo en países con menor grado de desarrollo, donde predominan sus antónimos: injusto, inapropiado, precario, exiguo. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Las empresas de servicios eventuales y el fraude en la contratación, Microjuris, 1 de Junio de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 100 de 2009, MJ-DOC-4284-AR /MJD4284; El artículo 29 de la ley de contrato de trabajo y la intermediación fraudulenta, Editorial Errepar, Erreius - Errenews, Novedades, N° 736, 07 de Agosto de 2009

(11) Cfr. CSJN, 03/05/07, “ Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” .

(12) Cfr. CSJN, 03/05/07, “ Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” .

(13) CSJN, 21/09/04, “ Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” .

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