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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

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14 may. 2010

LA RENUNCIA TACITA DEL EMPLEADOR AL PERIODO DE PRUEBA


Por Sebastián Serrano Alou
Abogado Laboralista

La generalidad de los estudiosos del derecho de trabajo entiende por periodo de prueba, dentro de las relaciones de trabajo, un término breve al iniciarse la relación laboral, destinado a que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado y al trabajador evaluar las ventajas e inconvenientes del puesto y la forma de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador[1].
El artículo 92 bis de la RCT, de dudosa constitucionalidad en cuanto pareciera ser solo una potestad conferida al empleador para posibilitar despidos sin costos y no una herramienta de contratación y fomento del empleo, que instaura en forma expresa el periodo de prueba -que antes se veía como tácito al no tener derecho indemnización por antigüedad el trabajador con menos de tres meses despedido sin justa causa-
[2], ha venido a modificar definitiva e indubitablemente la discusión sobre el requisito del mínimo de tres meses para que el trabajador tenga derecho a la indemnización por antigüedad, al establecer que esta regla tiene excepciones, que no son otra cosa que los casos de renuncia expresa o tacita que del mismo puede hacer el empleador.
La renuncia expresa seria la que se da en los casos en que el empleador manifiesta sin lugar a dudas que renuncia al periodo de prueba en beneficio del trabajador. Este caso no presentaría mayores inconvenientes, salvo determinar en los casos no tan claros si el empleador realizó una manifestación expresa de su renuncia o no.
Pero los casos que revisten mayor importancia practica, en mi opinión, son los de renuncia tacita al periodo de prueba. La renuncia tacita y de pleno derecho al periodo de prueba por parte del empleador se da en los casos previstos por el mismo art 92 bis, incs 1 y 3, y que tienen su base en el obrar fraudulento y desajustado a derecho del empleador. La renuncia al periodo de prueba no se encontraba prevista ni en la ley que incorporó el art 92 bis a la RCT –ley 24.465-, ni en la primer reforma del mismo –ley 25.013-, sino que fue introducida por ley 25.250 para el caso de falta de registro, y mantenida por la ley 25.877 que extiende la renuncia a un caso más, el caso en que el empleador contrate más de una vez al mismo trabajador por medio de un contrato a prueba.
Las consecuencias de la renuncia, expresa o tacita al periodo de prueba, surgen de la lectura a contrario sensu del art 92 bis RCT, y no es otra que restituir el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones en caso de despido sin causa, sin importar su antigüedad.
No puede plantearse que esto sea contrario al art 245 RCT que habla de 3 meses. Partiendo del principio protectorio, y de considerar que el ordenamiento laboral constitucionalmente valido solo puede proteger al trabajo y al trabajador, el periodo de 3 meses solo tiene sentido en cuanto sea positivo y protectorio, como un acrecentador de la indemnización, en relación a determinar cuando el trabajador tiene derecho a un mes más de indemnización, es decir, luego del primer año de antigüedad; sin que pueda dársela un sentido negativo para el trabajador, como un mínimo para acceder a la indemnización, es decir, como un destructor de la indemnización, y por ende, de la menguada protección contra el despido arbitrario que obligadamente surge del art 14 bis. Lo contrario, sería establecer en una ley fundamental del Derecho del Trabajo una consecuencia desfavorable para el trabajador, desprotegerlo, dándole una interpretación que protege los intereses del empleador, y deja de lado la manda constitucional
[3].
Siguiendo en esto al Dr. Martorell
[4], cuyas palabras se ven hoy reforzadas por distintos hechos –en especial desde las reformas legales-, es fácil concluir que si la ley hubiera dicho a texto expreso que para gozar del derecho debe ser necesario tener o acreditar "equis" lapso mínimo de antigüedad en el empleo, toda discusión sería ociosa, y acertada la conclusión aludida, pero ya se ha visto que la norma -ni antes ni ahora, luego de múltiples reformas- dijo algo semejante. La interpretación del art 245 RCT que ve un límite al derecho del trabajador a recibir la indemnización por despido sin justa causa en las palabras “...un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de 3 meses...” es una inferencia a partir de una proposición coordinada en el párr. 1º de la norma; pero esa inteligencia no le ha asignado, ni le asigna, a otros términos del precepto, el sentido que en forma mucho más clara determinan que en ningún caso el importe de la indemnización a abonar por el empleador que ha despedido sin justa causa debía ser inferior a determinado importe (un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo). Se afirma que el tope mínimo está condicionado a que se tenga 3 meses de antigüedad, porque el párrafo 1º del artículo regula cómo ha de calcularse el monto indemnizatorio estableciendo períodos computables al efecto y el contenido temporal de cada uno de dichos períodos; pero se ignora, al hacerlo, que lo referido al mínimo importe indemnizatorio está regulado en un párrafo aparte, separado sintáctica y conceptualmente del primero, y cuya autonomía significante está dada nada menos, por término categóricos como que dispone que “en ningún caso” el importe podrá ser inferior a 1 mes de sueldo, en los casos contemplados por el artículo, es decir, “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa” (1º párrafo). No puede perderse de vista, que es la misma RCT la que establece que “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador” (art. 9 RCT).
No puedo más que coincidir con el Dr. Morell
[5] en relación a que tanto desde el punto de vista semántico, sintáctico, lógico, sistemático y teológico, la norma del art. 245 RCT no impone como requisito para tener derecho al resarcimiento que instituye para el caso de despido sin justa causa, que se cuente con determinada antigüedad mínima. Sólo presupone que haya habido comienzo de ejecución del contrato (relación de trabajo en la terminología de la RCT.) para que nazca desde ese preciso momento el derecho a la estabilidad (impropia) y la protección contra el despido arbitrario.
Nótese asimismo que el art 245 RCT se refiere a indemnización por antigüedad “o” despido, no antigüedad “y” despido, siendo por ende dos situaciones, que si bien pueden coincidir, puede que no estén ambas presentes. Me explico. Puede que exista una duración de la relación que de cierta antigüedad al trabajador, mas de 3 meses en este caso, y que exista además un despido sin justa causa; o puede tratarse de una relación efímera, que ni siquiera permita considerar que existe antigüedad, menos de un 1 mes por ejemplo, pero en la cual el despido no tiene justa causa, ni siquiera el periodo de prueba, por haber renunciado al mismo el empleador. No existen mayores discusiones en reconocer que, el art 245 RCT tiene como principal fundamento ser la elección que ha realizado en el pasado -hace mas de 30 años- el legislador nacional en cumplimiento de mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, cabiendo entonces plantear, que si el principal objetivo del articulo es sancionar el despido sin justa causa; es decir, su fundamento principal no es proteger la antigüedad, por lo que debe ser operativo en el caso de todo despido sin justa casusa, sin importar la antigüedad del trabajador, siendo la antigüedad solo un dato de la realidad que es tomado a los fines de realizar un calculo que pretende ser equitativo –aunque muchas veces no lo logre-.
Ya en el plenario “Sadawy”
[6], el Dr. Morell, autor de uno de los únicos dos votos positivos del plenario y el más extenso del mismo, advertía que las interpretaciones que exigían un mínimo de antigüedad para que correspondiera la indemnización por despido sin justa causa no advertían que de esa forma no se guardaba coherencia con la vocación de perdurabilidad y permanencia que tiene, en principio, todo contrato de trabajo (salvo los supuestos de modalidades menos habituales), desde el mismo momento de la iniciación de las tareas, y aún desde su celebración cuando no coinciden temporalmente ambos hechos. Tampoco se enfocó el tema con la lente que iba proveyendo la profundización de los estudios sobre el derecho a la estabilidad en el empleo, y el disfavor hacia el despido inmotivado (“arbitrario”) que alcanzó rango de directiva constitucional en 1957 (art. 14 bis CN).
La CSJN recientemente se ha manifestado en repetidas oportunidades defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador
[7]; aclarando que esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957, que había arraigado en la jurisprudencia de la Corte con anterioridad a esa fecha, la que ya en 1938 consideraba el hecho de que el legislador argentino, al disponer que el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa –cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo, no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia[8]. Si sumamos a esto, el hecho de que la CSJN viene resaltando la fundamental importancia del principio de progresividad[9], no se puede más que avanzar en el sentido de protección contra el despido arbitrario, y no retroceder.
De afirmar que el trabajador con menos de 3 meses, en los casos en que no hay periodo de prueba por renuncia al mismo por el empleador, no tiene derecho a la indemnización del art 245 RCT cuando es despedido sin justa causa, se estaría privando de sentido, o vaciando de contenido, al último párrafo del art 245 RCT, a la renuncia del periodo de prueba que fue ampliando las posibilidades dentro del art 92 bis a través de distintas reformas, y a la protección contra el despido arbitrario del art 14 bis de la CN e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (como el art 7 inc d del Protocolo de San Salvador); lo cual no solo no es lógico, sino que también es contrario a la ley.
No pueden olvidarse en este sentido los distintos instrumentos internacionales que se encuentran hoy vigentes, y que tienen en vistas la protección de la estabilidad, sin distingos de antigüedad. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, serían en mi opinión
[10] y por orden cronológico: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-), el Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales).
El Protocolo de San Salvador, en relación al Derecho al Trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d) del art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. La norma en ningún momento hace referencia a periodos de antigüedad para que el trabajador tenga derecho a la protección contra el despido arbitrario.En síntesis, la aplicación del periodo de prueba se encuentra supeditada a la correcta registración del trabajador y a su uso no abusivo. Cuando esto no ocurre, ante el despido sin justa causa del trabajador, el empleador tiene la obligación de indemnizarlo.


REFERENCIAS
[1] Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 392 y ss. con citas de De La Cueva Mario, Montoya Melgar Alfredo, Pérez Botija Eugenio, Martín Valdeverde Antonio, Etala Carlos, Litterio Liliana H., Rodríguez Manzini Jorge y Confalonieri (h) Juan.
[2] En este sentido, puede verse el voto del Dr. Allocati en el plenario SAWADY (CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”), al que adhiere la mayoría de los jueces. El magistrado plantea que no considera de significación las argumentaciones que se manifiestan en contra del rechazo de la indemnización en los casos de menos de 3 meses de antigüedad que defiende él, y que se han expuesto en el sentido de que aceptar la conclusión que sostiene para rechazar la indemnización importaría establecer un período de prueba. Por ende, quienes se manifestaban en contra de rechazar el derecho a indemnización de quienes no tenían un mínimo de tres meses, veían que esto era entre otras cosas establecer un periodo de prueba, y de no existir el mismo, no podía rechazarse.
[3] En este sentido puede consultarse el voto del Dr. Martorell en “CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”.
[4] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[5] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[6] Cfr. voto del Dr. Martorell en CNTrab, 30/03/79, plenario nº 218, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC”
[7] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; entre otros
[8] Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[9] Al que ha considerado arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ver: CSJN 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
[10] Según lo vengo manteniendo. Ver por ej: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009 –MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009 y N° 889, Miércoles 13 de Enero de 2010; La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 966, Miércoles 5 de Mayo de 2010

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