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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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12 abr. 2015

EL CÓDIGO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, UNA OPORTUNIDAD PARA CONSOLIDAR LOS DERECHOS HUMANOS DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO


El Código del Trabajo y la Seguridad Social, una oportunidad para consolidar los Derechos Humanos de un Estado Social y Democrático de Derecho

Por Sebastián Serrano Alou[1]
Publicado en Microjuris: MJD7148
Base de lo expuesto en el  1er Foro Federal “Aportes a la construcción de un Código del Trabajo - Importancia Social y Política de la Codificación del Trabajo y de la Seguridad Social en la actual coyuntura nacional”

“(…)  La estabilidad laboral y los demás derechos de los trabajadores, ¿serán de aquí a poco un tema para arqueólogos? ¿No más que recuerdos de una especie extinguida? En el mundo al revés, la libertad oprime: la libertad del dinero exige trabajadores presos de la cárcel del miedo, que es la más cárcel de todas las cárceles. El dios del mercado amenaza y castiga; y bien lo sabe cualquier trabajador, en cualquier lugar. El miedo al desempleo, que sirve a los empleadores para reducir sus costos de mano de obra y multiplicar la productividad, es, hoy por hoy, la fuente de angustia más universal. ¿Quién está a salvo del pánico de ser arrojado a las largas colas de los que buscan trabajo? ¿Quién no teme convertirse en un ‘obstáculo interno’, para decirlo con las palabras del presidente de la Coca-Cola, que explicó el despido de miles de trabajadores diciendo que ‘hemos eliminado los obstáculos internos’? Y en tren de preguntas, la última: ante la globalización del dinero, que divide al mundo en domadores y domados, ¿se podrá internacionalizar la lucha por la dignidad del trabajo? Menudo desafío. (…)”[2]


I. Introducción  II. La estabilidad  III. Una mirada interdisciplinaria para desactivar falacias  IV. Consideraciones finales



I. Introducción

La iniciativa del diputado Héctor Recalde, de debatir la necesidad de sancionar un Código del Trabajo y la Seguridad Social (CTySS)[3], es una posibilidad de saldar necesidades históricas, jurídicas, sociales, políticas y económicas. A partir de la misma, desde distintos sectores y disciplinas profesionales, como desde grupos de abogados laboralistas, como la Confluencia Federal de Laboralistas, se esta convocando a foros interdisciplinarios y jornadas en distintos puntos del país, en las que participen trabajadores, sindicatos, empresarios, economistas, políticos, sociólogos, médicos del trabajo, abogados, etc, para mediante un debate amplio comenzar a diagramar las líneas básicas para el contenido del Código. La idea es generar una norma fruto de un amplio consenso social, como se hizo, por ejemplo, con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La primera convocatoria a debatir es este 9 de abril en la ciudad de Rosario, Santa Fe.
En mi opinión, compartida en mayor o menor medida por otros participantes del impulso a esta iniciativa, los objetivos básicos a concretar serían:
1) Cumplir con la manda constitucional de sancionar un Código del Trabajo y la Seguridad Social (art 75 inc 12 CN), sobre todo en tiempos de reforma de los códigos ya existentes.
2) Organizar la multiplicidad creciente de normas dispersas, muchas veces contradictorias (sobre todo normas constitucionales con legislación infraconstitucional), en un cuerpo único y dinámico; integrando las normas del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF), fundamentalmente los arts 14 bis, 75 incs 19 y 22 de la Constitución Nacional (CN) y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH), con las leyes del Trabajo y la Seguridad Social, desactivando la “involución” normativa, fundamentalmente de la época de la dictadura cívico-militar y la década de los 90. El avance en materia de legislación laboral, recuperando algunas de las normas cercenadas por la dictadura y derogando leyes como la Banelco, ha demostrado ser muy lento si se lleva adelante por medio de modificaciones parciales o por goteo.
3) Plasmar los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sobre la materia dictados entre 2004 y 2014; una Corte cuya integración y la forma en que se conformó, desplazando una integración anterior deslegitimada por la tristemente celebre “mayoría automática”, fue uno de los grandes logros reconocidos al gobierno actual por distintos sectores, incluidos los denominados opositores. Especialmente se debe recoger de las sentencias lo referente a los principios cardinales del BCF (pro homine, protectorio, de justicia social de progresividad, de reparación integral, de no discriminación, de estabilidad, de colaboración y solidaridad, etc). Asimismo, se debe rescatar la jurisprudencia del resto de los jueces del país que en muchos casos han sido la base para los fallos de la Corte, y en otros son de una mayor progresión en materia de Derechos Humanos (DDHH) aplicados a las Relaciones del Trabajo y a la Seguridad Social.
4) Elaborar un cuerpo normativo innovador que tienda a la regulación de un nuevo tipo de relaciones de producción de bienes y servicios; relaciones democráticas basadas en el respeto de principios básicos como la igualdad y la estabilidad del trabajador, que se proyecten con su faz normativa-protectoria a todas las relaciones sociales, abarcando la temática de la seguridad social en el más amplio sentido posible (vgr. prestaciones por accidentes y enfermedades inculpables y del trabajo, desempleo, asignaciones familiares, jubilaciones, pensiones, prestaciones sociales, asignaciones para la educación, etc). El nuevo Código debe estar destinado a una regulación que se inserte en el proyecto común de democratización de las relaciones sociales diagramado en otras normas de los últimos años, un sistema inclusivo e igualador, entrando de lleno en los ámbitos fundamentales de la economía.
5) Es también la oportunidad para debatir temas complejos en los cuales no se ha alcanzado aún un acuerdo, pero que son sin duda fundamentales, como una efectiva prevención en materia de enfermedades y accidentes del trabajo (vgr constitución de comités mixtos de seguridad), la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, una efectiva protección contra el despido arbitrario que asegure la estabilidad a los trabajadores en sus empleos, limitar la tercerización y establecer en la misma una regulación más protectoria de la persona como la existente en otras materias (vgr. derecho de los consumidores), democratizar la relaciones de trabajo reformulando el sistema de deberes y obligaciones con su sistema disciplinario, debatir el modelo sindical con vistas a la conformación de organizaciones libres y democráticas, combatir efectivamente la precarización laboral; todo lo cual es necesario para dar un efectivo cumplimiento al BCF.
Como son muchos los temas a tener presentes en el nuevo CTySS, me interesa destacar 2 lineamientos básicos que en mi opinión debe tener la nueva normativa, uno general para todo el Código y otro más específico de la parte relativa al Derecho del Trabajo. El primer lineamiento general y fundamental del nuevo Código debe ser el “Bloque Federal de Constitucionalidad”, puntualmente los principios fundamentales del mismo (referidos antes); como en el caso del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) en sus arts 1° y 2°, se debe establecer que todos los artículos contenido en el CTySS tienen su fuente primera en el BCF, y por ello la aplicación e interpretación de este cuerpo se encuentra sometido a un adecuado control de convencionalidad y constitucionalidad, siendo fundamental receptar los principios contenidos en la jurisprudencia de la CSJN en forma concreta. Al poner en el lugar fundamental los principios referidos, se dota al Código de un carácter abierto y dinámico, debiendo estar siempre sometido a una interpretación evolutiva que tenga en cuenta los cambios sociales perseguidos en pos de la justicia social, buscando progresivamente un mayor grado de desarrollo humano con inclusión, subordinando la economía y lo material al respeto de la dignidad de las personas.
El segundo lineamiento, específico de lo atinente al Derecho del Trabajo, es un principio rector que debe ser tenido en cuenta si se quiere democratizar definitivamente las relaciones de trabajo generando otro espacio donde la igualdad y la libertad sean la regla, se trata de la estabilidad del trabajador vigente a partir de la recepción en la CN de los TIDH; que proyectará sus efectos positivos en el combate de la precarización y los índices de trabajo no registrado, en la tercerización, en la siniestralidad laboral, en la formación de los trabajadores, etc. En este lineamiento se centra la presente nota, y para poder discutir la estabilidad, es necesario hacerlo sabiendo de que se trata y desactivando las falacias a su alrededor.

II. La estabilidad

La estabilidad es, además de un DDHH derivado del “derecho al trabajo”, un principio cardinal del BCF. Se trata, como indica Juan Orsini[4], de un principio de trascendental importancia dentro de lo que es el Derecho del Trabajo. Es un principio de acuerdo al cual no puede privarse al trabajador de su trabajo salvo que exista una justa causa para ello, debiendo mantenerlo de manera inalterada en el mismo, a salvo de todo tipo de arbitrariedades, ordenando se respeten las condiciones de prestación frente a modificaciones arbitrarias y su reincorporación en caso de expulsión injusta.
“(…) es el de estabilidad un principio de cuya vigencia efectiva depende, en gran medida, la de la totalidad de los derechos de los trabajadores en relación de dependencia, toda vez que aquellos pueden convertirse fácilmente en letra muerta, en meras declaraciones liricas, cuando el principio de estabilidad se debilita o flexibiliza. Ello no es difícil de comprobar si advertimos que todos los derechos que se reconocen a quien reviste la condición de trabajador dependiente solo tienen valor en tanto se conserve esa condición (…) el principio de estabilidad tiene una doble dimensión alimentaria-democrática (…) pretende compensar la asimetría de poder existente en el trabajo subordinado entrelazando derechos individuales y colectivos en una relación que asegure un determinado estándar de vida dotado de una cierta dignidad, es decir, un estatuto protector de los trabajadores (…)”.[5]
El fundamento esencial del principio de estabilidad en Argentina se encuentra en el BCF, según puede verse en las sentencias de la CSJN del periodo 2004-2014, empezando por “Vizzoti”[6] y haciendo un recorrido que tiene su punto más alto en “Álvarez”[7]. Pero además es un principio que puede verse receptado por legislaciones de todo el Globo: en Alemania[8] e Italia[9] en Europa y en Japón[10] en Asia, siendo durante mucho tiempo algunos de los países con las economías más desarrolladas y estables, lo que desmiente a quienes se oponen a la estabilidad con falacias económicas (vgr. aumento del desempleo, baja de las inversiones, etc); pero, sobre todo en legislaciones Latinoamericanas[11], como el caso de México[12], Cuba[13], Brasil[14], Bolivia[15], Perú[16], Colombia[17], Paraguay[18] y Venezuela[19], lo que demuestra la innegable esencia latinoamericana de este principio.
Refiere Barreto Ghione[20], al analizar la estabilidad del trabajador y su fundamento normativo internacional, que el “derecho al trabajo” es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa, el Convenio 158 de la OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al derecho al trabajo, pero si a los caracteres del mismo), los Convenios 29, 111 y 122 de la OIT. A la enumeración que realiza Ghione puede agregarse dos instrumentos más, que la CSJN[21] destaca en su jurisprudencia en relación al “derecho al trabajo”, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM).
De las normas referidas anteriormente extrae Barreto Ghione[22] los principales caracteres del derecho al trabajo, que refiere surge con nitidez bajo la formulación “toda persona tiene derecho al trabajo” (DUDH, DADDH, PIDESC, DPDS, PACADH, etc.); caracterizándose luego ese trabajo como “libremente elegido” (DUDH, PIDESC, PACADH, C 122); “en condiciones equitativas”,  “dignas” o “justas” (DUDH, DADDH, PACADH); “productivo y socialmente útil” (DPDS, C 122); y protegido mediante la prohibición del trabajo forzoso (C 29) y la eliminación de toda discriminación en el acceso al empleo (C 111). El derecho al trabajo, así reconocido por las normas internacionales sobre DDHH, funcionaría además como una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez.
Debe ser por la claridad y contundencia de los TIDH, en relación al tema de la estabilidad, que estas normas están normalmente ausentes de los planteos de quienes rechazan la estabilidad que llaman maliciosamente absoluta[23], y cuando se los menciona es con intenciones de recortar sus efectos por medio de análisis que desconocen el contexto en el cual deben aplicarse, como es por ejemplo ignorar lo que dicen los interpretes naturales de estas normas, o haciendo salvedades como referir que no resultan aplicables en situaciones como las que existen en la actualidad o en países como el nuestro, o evitando hacer referencia a los principios de interpretación constitucional y de los tratados.
Pasando a analizar los casos más relevantes de normas internacionales sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, estas serían, en opinión del autor y por orden de relevancia: el Protocolo de San Salvador y su art 7 inc. d (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales); la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y su art 19; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su art 6 (el PIDESC, y en particular su interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-); y el Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador).
El instrumento que más claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador es claramente el Protocolo de San Salvador, al referir que: “(…) el derecho al trabajo (…) supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional (…)”. El que le sigue en claridad y contundencia, es la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que indica “La Ley garantizará la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y las justas causas de separación. (…)”. Ambos surgieron en Latinoamérica, donde surgió a principios del siglo XX el constitucionalismo social[24], y de la mano del mismo se consagró por primera vez la estabilidad del trabajador, además de ser el continente donde las nuevas constituciones plebiscitadas por los pueblos a inicios del siglo XXI (Ecuador, Bolivia y Venezuela) contienen este derecho (en forma expresa Bolivia y Venezuela, siendo para destacar la redacción de la primera al respecto), a la vez que incorporan derechos como como el del “buen vivir” (sumak kawsay) y el cuidado de la tierra, de la Pachamama, como un ser viviente.
Pero es la Corte, la misma que durante 10 años y hasta 2014 fue desarrollando una progresiva jurisprudencia protectoria de los DDHH, la que instala este principio con fuerza fundándolo principalmente en los DDHH; como indica Toselli, “(…) Los más recientes pronunciamientos del máximo tribunal nacional han marcado una preocupación (Y denotan una tendencia hacia su adhesión) respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a el imputable que habilite el cese de su vinculación laboral (…)”[25]. Esto no quiere decir que antes no hubiese fallos de la Corte que defendieran la estabilidad del trabajador, remontándose los antecedentes al año 1949[26].
Los cuatros TIDH fundamentales en lo que hace al principio de estabilidad han sido utilizados por la CSJN en sus sentencias a partir de 2004, y tres de ellos en el fallo fundamental en lo que hace al principio de estabilidad, “Álvarez c/ Cencosud”. Se trata del PIDESC, el PSS y el convenio 158 de la OIT. El primero de ellos, el PIDESC, fue incorporado en las sentencias de la Corte que han analizado el “despido arbitrario” y la “reincorporación” del trabajador desde el principio de su etapa que va de 2004 a 2014; empezando por “Vizzoti”[27], pasando por “Madorrán”[28] y llegando a “Álvarez”[29], fallo este último que es fundamental en relación al principio de estabilidad[30].
Como bien afirma Luis Raffaghelli[31], la recurrencia de la CSJN al art 6 del PIDESC y la singular relevancia otorgada al mismo constituye un piso de marcha en la doctrina de dicho Tribunal, su incorporación en “Vizzoti” es el inicio de un camino de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y la protección efectiva contra el despido arbitrario, que dejó entrever elementos de un bagaje conducente hacia nuevas definiciones, construidas gradual pero impausadamente en pronunciamientos posteriores hasta el presente.
En “Vizzoti”[32], uno de los primero fallos de la primavera de 2004 que inicia esta nueva etapa del Máximo Tribunal, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un “régimen inequitativo de despidos arbitrarios”[33] (lo que ratifica en “Álvarez”[34] y “Aceval”[35]); y es en el mismo fallo donde se introduce por primera vez el planteo, luego reproducido y ampliado en fallos posteriores, en “Madorrán”[36] para reafirmar la estabilidad del empleado público y en “Álvarez”[37] para declarar la nulidad del despido discriminatorio de un trabajador privado, ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador, de que el “derecho a trabajar” reconocido por el PIDESC es “(…) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (…)  Derecho al trabajo que (…) debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ (…)”[38].
En “Álvarez” puede leerse lo siguiente: “(…) el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás ( Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho mérito, dicho cuerpo no es otro que el ‘bloque de constitucionalidad federal’, comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional ( Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Así, (…) cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrán: la protección del ‘derecho a trabajar’ previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, ‘si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta’ (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal ( Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, ‘tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]’ ( Observación general N ° 18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales —artículo 3— del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto ‘impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente’ ( Observación general N ° 18, cit., párr. 11). Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5.d), prevé, dentro de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, ‘anular la terminación’ y ordenar la ‘readmisión’ del trabajador (art. 10). A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el ‘derecho a trabajar’ (Declaración Universal de Derechos Humanos —art. 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —art. XIV— y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial — art. 5.e.i—), el cual debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la ‘readmisión en el empleo’ como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7°.d) (…)”
Se trata de una sentencia que marca un giro claro en relación a fallos de épocas no tan positivas del Máximo Tribunal; como en su momento “Aquino”[39] desactivo “Gorosito”[40], o cuando “Benítez”[41] desactivo “Rodríguez”[42] [43], “Álvarez” desactiva las nefastas consecuencias de fallos como “De Luca”[44] y “Figueroa”[45], entre otros. Esta sentencia de la Corte es de una importancia clave en lo que hace a las relaciones del trabajo en general y en relación a la estabilidad en particular, y por ello sus consideraciones se encuentran a lo largo de todo el desarrollo del análisis que aquí se hace.
Pero no solo los TIDH dan fundamento al principio de estabilidad, sino que este también se encuentra presente en el art 14 bis de la CN, al imponer la protección de las leyes al trabajo, con el objetivo de crear condiciones dignas y equitativas de labor, para lo cual, entre otras cosas, se debe proteger al trabajador del “despido arbitrario”, siendo la forma más efectiva de lograr este cometido un régimen de estabilidad. La protección básica es asegurar la no pérdida del trabajo por una arbitrariedad del empleador, y la solución cuando se da este acto arbitrario es ordenar la reinstalación cuando el trabajador pretende recuperar su trabajo; lo que se da junto a la reparación, complementaria, del daño material y moral causado por medio de una indemnización.
Si bien el art. 14 bis CN menciona expresamente solamente dos situaciones de estabilidad laboral: los empleados públicos y los representantes sindicales, de ninguna manera puede entenderse que niega esta posibilidad para el resto de las situaciones. El artículo 14 bis de la CN establece que El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (…) protección contra el despido arbitrario (…); resultando fundamental para interpretar hoy esta clausula recurrir a las palabras de la CSJN, además de los TIDH. En relación a las palabras de la Corte, es fundamental el considerando 9º de “Álvarez”, que indica que: “(…) sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. (…) el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (…) sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las ‘condiciones de trabajo’. Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)’ ( Vizotti, cit., p. 3688) (…)”[46]
Este planteo, sobre la posibilidad de que el art 14 bis no implica una prohibición de la reinstalación, una negación de un régimen de estabilidad en las relaciones de empleo privado, no es algo nuevo. Desde mucho antes del fallo de la CSJN, existían planteos desde la doctrina[47] en relación a que la formula de la CN, incluida con la reforma de 1957, dejaba al legislador, la posibilidad de elegir qué sistema adoptaría para esta protección, no quedando descartando por ende la elección de un sistema de estabilidad de la mal llamada absoluta. Así, por ejemplo, Bidart Campos[48] refería que la redacción del art 14 bis no significaba una prohibición para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la estabilidad que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar.
Es importante tener en cuenta que esta elección, de la forma de proteger al trabajador frente al despido arbitrario, como ha demostrado el paso del tiempo, y lo desarrollado al inicio en relación al principio de estabilidad y sus fundamentos, puede darse mediante la redacción de leyes o por la incorporación de normas de origen internacional a la resolución interna de conflictos, y esto ultimo es lo que ha sucedido en nuestro país, se han incorporado TIDH que no permiten otra opción de protección frente al despido arbitrario que no sea la estabilidad del trabajador, y ello ha comenzado a aplicarse en los casos en que resulta más difícil de tolerar un despido arbitrario, el de los despidos discriminatorios.
Este principio de estabilidad se conecta con los restantes, que fueran desarrollados anteriormente; por lo tanto, el principio de estabilidad no solo tiene fundamento normativo dentro del BCF, en los TIDH cuando hablan del “derecho al trabajo” o la CN cuando impone la protección frente al “despido arbitrario”, sino que es un principio que surge del juego armónico de los distintos principios del bloque y las normas aplicadas en conjunto.
El principio pro homine esta presente en dos sentencias de la CSJN íntimamente conectadas con la estabilidad del trabajador. En el primero de ellos, “Madorrán”[49], con el claro objetivo potenciar la referencia y aplicación de normas internacionales que protegen el “derecho al trabajo” y la posibilidad de reinstalar al trabajador despedido arbitrariamente. Tres años y medio después, dos veces es mencionado este principio por la CSJN en “Álvarez”[50]; la primera vez en una cita de “Madorrán”, que trata sobre la estabilidad del empleado público, la segunda en relación a la interpretación del art 14 bis y la posibilidad de ordenar la reinstalación de un trabajador despedido arbitrariamente en el caso de una relación de empleo privado. Por lo tanto, puede extraerse de estos precedentes, y la conexión que la Corte realiza entre los mismos, que la estabilidad es una sola para todos los trabajadores, es un derecho que se encuentra establecido en los TIDH y debe ser reconocido a la persona que trabaja, lo que no hace otra cosa que proteger su dignidad humana en una acción pro homine.
En lo que hace al principio protectorio, no hay otra forma de lograr que la protección contra el despido arbitrario resulte efectiva y no ilusoria, dentro de una relación desigual entre ambas partes donde debe protegerse al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, que mediante la estabilidad, la que contribuye indiscutidamente a la construcción de relaciones con “trabajo digno y equitativo”. Los pretendidos fundamentos de inconstitucionalidad de esta protección resultan inatendibles por varios motivos, dos de los fundamentales son que se encuentra establecida en normas de jerarquía constitucional (como el PIDESC) y superior a las leyes (vgr PSS), y que el análisis de constitucionalidad en estos casos, realizado a la luz de la preferente tutela del trabajador, privilegia la protección del trabajador y el trabajo por sobre otros intereses, como los de tipo económico.
La estabilidad que surge del derecho al trabajo tiene también una innegable vinculación con el logro de la “justicia social”, que, al ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización, debe tener en cuenta que la persona que trabaja depende de la conservación de su trabajo para ello. Al asegurarse al trabajador su empleo, mientras no exista justa causa para que lo pierda, el mismo podrá desarrollarse conforme con su excelsa dignidad en una relación segura. El empleador no puede argüir que estas interpretaciones menoscaban sus derechos y por ello no pueden considerarse validas, ya que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con sentido de “justicia social” consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”; un bienestar que es más fácil que el trabajador logre con la estabilidad en una relación de trabajo decente, al tiempo que no se frustra la misma posibilidad para el empleador.
Es palpable también la intima relación, en función de lo hasta aquí expuesto, que existe entre la innegable vigencia normativa del derecho a la estabilidad del trabajador y el principio de progresividad. Si el trabajador debe permanecer indemne, siendo fundamental en un Estado Social de Derecho la protección de la propiedad social y el logro de la liberación del hombre mediante la democratización de las relaciones, resulta ineludible en nuestro país progresar y concretar la situación más beneficiosa que contiene la norma más favorable para el trabajador, y, en este caso, declarar la plena vigencia de la estabilidad contenida en el DIDH vigente, que asegura al trabajador la propiedad de su empleo, y al conjunto social la propiedad de las riquezas que conforman y producen las empresas.
En relación a la plenitud y efectividad, no puede considerarse efectiva la protección contra el despido arbitrario sino es por medio de la estabilidad, la que a su vez lleva a la plenitud el derecho al trabajo como derecho a no verse privado del trabajo sin justa causa. Con base en el principio de favorabilidad, en el caso de la protección contra el despido arbitrario y el derecho al trabajo la norma que mejor protege al trabajador es la que asegura su estabilidad, y la interpretación de la misma debe inclinarse por reconocerle el derecho a peticionar su reinstalación.
El principio de interpretación evolutiva también se conecta con el de estabilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que fue considerado por la Corte en “Álvarez”, al indicar que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Por otra parte, también se puede constatar en el voto de la jueza Kogan de la SCJBA, del fallo[51] ya referido en que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en forma discriminatoria. Es por lo tanto un principio que lleva a que las normas sobre protección del trabajador frente al despido arbitrario evolucionen a una mayor tutela, que es lo que piden las sociedades que saben de los efectos perniciosos del despido y el desempleo, la estabilidad es la respuesta.
La relación del principio de reparación “justa” y/o “integral” con la estabilidad es evidente, y esta presente también en “Álvarez”[52] como se vio en al desarrollar este principio. La forma de reparar integralmente al trabajador que es despedido sin justa causa es mediante los efectos de la estabilidad: la nulidad del acto que dispuso el despido y el derecho del trabajador a peticionar la reinstalación.
Partiendo de criterios de colaboración y solidaridad resulta imposible justificar que una de las partes de la relación tenga la potestad de despedir sin justa causa a la otra; mientras que por el contrario la estabilidad del trabajador y su respeto por parte del empleador se encuentra en consonancia con lo que debe ser una relación en la que prima la colaboración y solidaridad de las partes, en una vinculación fundamentalmente humana y secundariamente económica.
Finalmente, para el principio de igualdad y prohibición de discriminación, también es importante tener presente las consideraciones fundamentales transcriptas por la CSJN en el fallo “Álvarez”[53]. En el precedente de la Corte puede verse de manera evidente que el despido sin justa causa es un acto segregatorio que encierra en sí mismo una discriminación hacia el trabajador, una violación de su derecho humano al trabajo, posibilitada por la diferente “posición económica” y “condición social”[54] de las partes en la relación laboral y en la estructura social capitalista, lo cual no puede ser tolerado en un Estado Social y Democrático de Derecho que respete las bases de una convivencia democrática y el cumplimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

III. Una mirada interdisciplinaria para desactivar falacias

Una falacia elemental del poder económico-financiero consiste en plantear la necesidad de flexibilizar y facilitar el despido para crear empleo. Se trata de una falacia para nada inocente, instalada por el poder económico, que busca valeres del miedo para imponer sus intereses, debilitando la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho, al ocultar que “(…) solo los hombres que tienen una vivienda y un puesto de trabajo seguro, y con ello un futuro material, son o llegan a ser ciudadanos que se apropian de la democracia y la convierten en algo vivo. La verdad desnuda es esta: sin seguridad material no puede existir libertad política, ni por tanto democracia alguna; y entonces todos nos vemos amenazados por nuevos y antiguos regímenes e ideologías totalitarios. (…)”[55]
Queda claro que una de las claves que posibilita la primacía absoluta del poder económico en la empresa, y que se traslada luego a la sociedad, en una especie de retroalimentación de poder en clave arbitraria, es mantener la desigualdad absoluta de las partes de la relación de trabajo, principalmente, a partir de la posibilidad de contar con un sistema de despidos arbitrarios y violentos, en un contexto planificado económicamente para debilitar a una de las partes de la ecuación, el trabajador, fortaleciendo a partir de esta debilidad a la otra, el empresario. El poder económico que recorta derechos a los trabajadores arbitrariamente, con el claro plan de fortalecer sus privilegios y aumentar su acumulación, necesita la flexibilización de las regulaciones y los derechos laborales. La máxima expresión de este accionar violento de las empresas se encuentra en el acto del despido arbitrario, dentro del cual se encuentra el denominado sin justa causa, denominación que recibe para intentar enmascarar la violencia y/o la arbitrariedad que encierra este acto, solución final que tiene a su disposición el empresario para expulsar a quien no se somete a la lógica económica del capitalismo.
El despido sin justa causa es normalmente, como destaca Moisés Meik[56], un acto violento pero no es una pura irracionalidad, frecuentemente implica una decisión racional y planificada de extinción. Esta coexistencia entre arbitrariedad, violencia, racionalidad y planificación no es una ficción.
En la globalización, las empresas privadas de propiedad de los grandes capitales, sobre todo las que operan como transnacionales, se enfrentan a crisis cada vez más frecuentes, debiendo adaptarse a los cambios para competir en un mercado destructivo. Para poder continuar funcionando sin resignar ganancias, comienzan a infundir temor en los Estados y las sociedades, siendo frecuente que planteen el cierre inminente o la localización en otro país si no se cumplen sus demandas, principalmente la satisfacción de la demanda empresarial de flexibilidad laboral, siendo las medidas predilectas las que apuntan a abaratar el trabajo y el despido, el que debe ser facilitado evitando todo limite al mismo.
 “(…) Manifestaciones emblemáticas de ello son el debilitamiento del principio de estabilidad en el empleo, mediante la creación de modalidades de empleo atípico y precario (flexibilidad ‘de entrada’); el aumento de los poderes empresariales unilaterales de alteración del contenido de la prestación (flexibilidad ‘interna’), o, en fin, la disminución de las garantías frente al despido (flexibilidad ‘de salida’), que se han registrado a partir de mediados de los años ochenta en la mayor parte de ordenamientos. (…) Ante imposibilidad de defenderse de la competencia exterior, los Estados se muestran ahora más proclives que en el pasado a degradar la protección de los trabajadores, en un intento de reforzar la competitividad de las empresas situadas en su territorio y satisfacer las exigencias de las empresas multinacionales. La globalización termina así por crear una fuerte presión en favor de la adopción de políticas nacionales de desregulación (…) El riesgo de ‘recrear una cuestión social’ como la que a comienzos del siglo XX hizo surgir el Derecho del Trabajo, los sindicatos y la OIT es evidente (…)”[57]
Centrándose en la acción del poder económico contra la estabilidad de los trabajadores, los catedráticos españoles Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey[58] revelan tres líneas directrices en el movimiento que facilita el despido y/o lo abarata, o de algún modo contribuye a la destrucción del empleo estable. La primera línea busca la descausalización del despido, lo que se logra por ejemplo con los fenómenos de deslaboralización (vgr. trabajador empresario) o las relaciones laborales especiales (vgr. contratos de aprendizaje o contratos a plazo sin causa); o debilitar los motivos para poder despedir (flexibilidad en el empleo). La segunda línea se centra en el abaratamiento del despido, en reducir el costo de las indemnizaciones. La tercera línea busca reducir el control de los despidos, ya sea el control colectivo por medio de la participación sindical en casos de despidos masivos, como el control judicial; buscando que en lo posible el control se reduzca a aspectos formales y no a la razonabilidad de la medida. Explican los referidos que estas líneas se insertan en un discurso centrado en aspectos económicos, buscando desactivar las oposiciones desde el terreno de los valores jurídicos o políticos, generando un panorama que se plantea como el único posible para salvar la situación de crisis, proyectándose sobre las decisiones legislativas y judiciales.
Coincidiendo con David Duarte, el poder del empresario empleador se vuelve casi feudal en tiempos de flexibilidad o desregulación, lo que sólo desata abuso[59]. Por ello, no es accidental que un poder arbitrario busque la forma de destruir todo posible límite que se le quiera poner, valiéndose de los argumentos más falaces, o intentando justificar su pedido en situaciones que el mismo construye. La instalación de la idea de que la flexibilización y la facilitación del despido contribuye a la creación de empleo no solo es una falacia, sino que es contrario a todo principio de convivencia democrática y de los DDHH fundamentales.
La dicotomía que plantean los operadores económicos, y algunos operadores jurídicos influenciables (o que tienen ambas ocupaciones), entre trabajo flexible como condición para la creación de puestos de trabajo vs trabajo protegido como dificultad para la creación de puestos de trabajo, o entre trabajo protegido vs crecimiento de la economía, es una falacia mayúscula.
Esta dicotomía es abordada por distintos saberes, con el objetivo de desmontarla. Desde el saber económico, Alfredo Zaiat plantea lo equivocada y falta de fundamentos que es la misma. Para el referido, “(…) Una cuestión que excede el análisis económico y que corresponde estudiar a otras disciplinas es cómo perduran en el accionar político y en la influencia del sentido común axiomas de resultados desastrosos. La economía convencional ofrece una serie de causalidades, por ejemplo que si en una recesión se recorta el gasto público se recreará un clima de confianza que atraerá inversiones o si se podan derechos laborales las empresas contratarán más trabajadores, que carecen de verificación empírica. Más bien, sucede todo lo contrario a lo postulado y, pese a ello, permanecen como rectores principales del debate y práctica económica. (…)”[60]
Esto se complementa con el hecho de que las medidas a adoptar en una crisis deben ser totalmente opuestas, no se deben recortar derechos sociales y laborales, todo lo contrario. Como reconocía en la práctica de nuestro país Roberto Lavagna, poco antes de asumir como ministro de economía en 2003, “(…) La estabilidad social, la estabilidad política y en consecuencia la estabilidad económica están íntimamente ligadas a (…) la política de contención, primero, y de mejoramiento de la situación social después. El que crea que se puede llevar adelante un plan económico sin mirar lo social se equivoca (…)”[61]
Desde la política, son elocuentes las palabras del Ministro del Trabajo de Argentina, Carlos Tomada, quien durante la crisis mundial de 2009 planteaba que “(…) la crisis no tiene que ser una excusa para la precarización o los despidos: hoy la demanda social en el mundo es que haya una proyección de estabilidad en el empleo que pasa por una alianza entre empresas privadas y políticas públicas que protejan el trabajo (…) si hubiéramos dejado actuar sólo al mercado, se hubieran producido miles de despidos: muchos empresarios tienen el reflejo pavloviano de manotear los telegramas (…)”[62]
En la sociología pueden encontrarse coincidencias con las manifestaciones del economista y el político, en cuanto a que la flexibilización no es la respuesta al desempleo, ni una forma de generar empleo, mucho menos mejor empleo. En este sentido, Ulrich Beck indica que “(…) lo que se ha presentado como un remedio –la flexibilización del mercado laboral- no ha hecho más que ocultar la terrible enfermedad del paro; no la ha curado en absoluto. Al contrario, cada vez es mayor el paro, así como los casos de trabajo a tiempo parcial, las precarias relaciones contractuales (…) el volumen de trabajo remunerado está desapareciendo a marchas forzadas y nos estamos dirigiendo a toda velocidad hacia un capitalismo sin trabajo (…) no se engañan quienes afirman que, con cada crisis, la sopa de la comunidad laboral se hace menos espesa, y que una gran, y cada vez mayor parte de la población tiene, por así decir, solo precarios <<puestecitos de trabajo>>, que difícilmente permiten disfrutar de una existencia normal (desde el punto de vista de la seguridad) (…) El error clave del debate actual es, sobre todo, el mito de los costes. Cada vez es mayor el número de personas convencidas –con un convencimiento a menudo rayano en la militancia- de que solo una disminución drástica de los costes laborales y salarios nos sacara de la plaga del paro (…)”[63]
Para completar las miradas anteriores, desde la economía, la política y la sociología, la mirada desde el derecho refuerza lo expuesto hasta aquí. Dentro del mundo del derecho, se puede encontrar reflexiones como las de Mario Elffman, para quien “(…) Si el par contradictorio fuera combate contra el desempleo o estabilidad en el empleo, sería indispensable, para admitirlo, que se nos pudiera demostrar que la precarización del empleo, o su desregulación jurídica, determinan o siquiera coadyuvan a la generación de nuevos puestos de trabajo: lo que más que incierto es falso, pues carece de verificación experimental en cualquiera de los modelos de ensayo comparados (…)”[64]
Y las de Helios Sarthou, que sin rodeos deja en claro que “(…) La flexibilización y la desregulación toman el Derecho del trabajo ‘como chivo emisario’ de la crisis estructural y de gestión del sistema. (…) En puridad de conceptos estamos ante una impostación en el Derecho del trabajo de un tema que es transferencia de riesgos del contrato, pero sobre todo se convierte en una revancha histórica contra la constitucionalización social, pretendiendo hacerle pagar al contrato de trabajo los defectos estructurales de la económica de mercado, ocultando las verdaderas razones en juego. (…) la flexibilidad pretende alterar la ajenidad en los riesgos empresariales que siempre ha tipificado al contrato de trabajo. (…) acaso la flexibilización postula la devolución de la plusvalía empresarial ganada durante los años prósperos? (…)”[65]
Comprobada la realidad histórica, dentro del ámbito de los organismos internacionales también se rescata la importancia de la vigencia de las normas protectorias del trabajo y la estabilidad del trabajador frente a la pretendida flexibilización, en especial en épocas de crisis.
En el seno del Comité de Derechos Economicos y Sociales (CDESC) se planteó que en épocas de crisis es cuando deben protegerse más los derechos y cuando el PIDESC adquiere verdadero significado. Por su parte, la Observación General 18 del CDESC puntualiza que las medidas específicas para “aumentar la flexibilidad” de los (llamados) mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir la protección social del trabajador; y que las estrategias, programas y políticas adoptadas por los Estados parte, en virtud de programas de ajuste estructural, no deben interferir con sus obligaciones mínimas en relación con el derecho al trabajo. A la luz del PIDESC no es sólo cuestión de crear (o mantener) empleos, sino empleos “dignos”[66].
En la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, los miembros empleadores subrayaron que la actual crisis económica, y el acento que se pone en el trabajo y en las personas, ponen de relieve la importancia de la aplicación y mantenimiento de las normas internacionales del trabajo. La crisis económica no puede ni debe ser utilizada como una excusa para dejar de aplicar las normas. Los miembros trabajadores señalaron que creían más que nunca en la importancia y el impacto de las normas de la OIT y en los mecanismos de control[67].
Desde el derecho, la flexibilización de las relaciones de trabajo, yendo en contra de los derechos adquiridos por los trabajadores, resulta un total sinsentido, ya que el carácter progresivo del Derecho del Trabajo no es una nota pasajera del mismo que las corrientes conservadoras puedan borrar. Como indica Cornaglia, “(…) El avance paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores, no puede ser reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del Estado social de derecho. (…) las normas que corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden publico económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral. Son la negación del mismo. (…)”[68]
Por último, podrían traerse numerosos ejemplos históricos a nivel mundial de como la menor protección de los derechos laborales solo contribuye a aumentar el desempleo, en especial en momentos de crisis las que se agudizan, mientras que la protección de los trabajadores y sus derechos han sido pilar en el desarrollo de economías prosperas con inclusión. Puede pensarse en nuestro país y otros países de Latinoamérica, y contrastar su realidad con países europeos como España, Portugal, Grecia, etc, y ver como en las ultimas décadas la protección disminuye el desempleo y las crisis económicas, mientras que la flexibilidad aumentan el desempleo y la gravedad de las crisis.
Casos concretos de cómo la estabilidad en el empleo no conspira contra el desarrollo y la creación de puestos de trabajo pueden encontrarse a lo largo de la historia. Uno de ellos es el de Japón, país que al salir de una terrible guerra, como fue la Segunda Guerra Mundial, y luego ante la crisis del petróleo, privilegio la estabilidad del trabajador, la que posibilitaba la formación del trabajador y generaba un compromiso con los objetivos comunes, llegando a fines del siglo XX a ser la segunda economía mundial, detrás de los EEUU, con una desocupación del 3%[69]. No es muy diferente el caso de Alemania que, luego de la segunda guerra mundial, con empleos estables y un sistema de protección social logro un gran crecimiento con empleo para su pueblo. No solo es falso que la protección del trabajo atenta contra el bienestar de los pueblos y el empleo, sino todo lo contrario. En este sentido, si hay una realidad de la cual debemos aprender es la Argentina[70].
La promoción del pleno empleo debe lograrse por medio de políticas económicas dirigidas a generar actividades productivas en las que sea necesaria una constante participación de trabajadores, buscando que el producto del trabajo tenga un destino, en especial dentro del llamado “mercado interno”, del que participan los trabajadores que producen la riqueza. No es debilitando los mecanismo que protegen al trabajador, en especial del despido arbitrario, ni recortando derechos laborales y sociales como se genera trabajo genuino y se lo mantiene. Para promover el pleno empleo no es necesario recortar derechos, sino todo lo contrario.
No es cierto que la protección del trabajador y sus derechos laborales, entre ellos el de un empleo estable, conlleven a la destrucción de puestos de trabajo y/o la incapacidad de producir nuevos empleos, ni siquiera en épocas de crisis, como se pretende hacer creer para lograr una funcionalización de la normativa laboral al servicio del mercado. Se trata de determinaciones economicistas que toman solo la voluntad del empresario como sujeto al que se confía la generación de riquezas, sumergiendo el despido en mecanismos económicos de regulación del mercado de bienes y servicios, privilegiando la libertad de empresa y del mercado, quitando toda relevancia a la situación personal del trabajador despedido[71].
Ante la dicotomía que se plantea, entre privilegiar la protección de la mayor parte de la sociedad formada por trabajadores o los intereses económicos de unos pocos, no pueden tomarse como validos los argumentos que plantean una catástrofe económica, sino que debe buscarse respaldo en argumentos sociales como la consolidación de la democracia y la justicia social[72]. Esto quedo claro en el considerando 11º del fallo Vizzoti, de la CSJN, el que puede sintetizarse, en lo que aquí interesa, en las siguientes líneas: “(…) el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. (…)”[73]
La creación de una unidad de análisis económico por parte de la CSJN es por lo tanto una contradicción con razonamientos como el transcripto[74]. El criterio económico, escindido del resto del resto de las realidades, suele ser un criterio incompleto, y por lo tanto erróneo para la toma de decisiones con alcance positivo en situación complejas; por eso no es un criterio tratado en forma autónoma en nuestra Constitución Nacional, ni en los TIDH[75], cúspide del sistema normativo al que deben amoldarse las acciones de gobierno, y que da base a la creación de derecho y las resoluciones judiciales.
En nuestro país, los altos índices de desempleo (que se conocieron en épocas pasadas) no pueden ser la excusa para precarizar con el pretexto de que de esa forma se dará origen a mas fuentes de trabajo, ya que el perímetro protectorio del trabajo contenido en la CN y los TIDH es imperativo e inderogable, aun en estos supuestos[76]. Es un argumento ya gastado que los derechos de los trabajadores conspiran contra la creación de empleos o pueden llevar a destruir empresas; todo lo contrario, con la destrucción de los derechos laborales se lleva a la destrucción de los trabajadores, y sin trabajadores no hay empresa posible, y las pocas que subsistan encuentran un número reducido de destinatarios para sus bienes y servicios, generándose un espiral de crisis que lleva a estallidos sociales en pueblos devastados.
Como explica Moisés Meik, puede afirmarse que no solo es imprescindible un régimen de estabilidad efectiva en períodos normales, sino que con mayor razón lo es en épocas de crisis, fenómeno éste que hoy se instala con dimensiones “globalizadas”. Se trata del punto de un nuevo encuentro entre el Derecho y la política social, que se conecta estrechamente a una concepción de reconocimiento efectivo de la ciudadanía del trabajador en la empresa[77].

IV. Consideraciones finales

Establecer la estabilidad en el trabajo como principio fundamental tiene derivaciones, consecuencias y efectos sobre todo el sistema jurídico de relaciones del trabajo, siendo algunas de las fundamentales las siguientes:
1) Estabilidad inicial, con la consiguiente incompatibilidad con la precarización derivada de la empresarización del trabajo subordinado, los contratos a plazo y la tercerización. Actualmente en nuestro país, como en otros, las relaciones de trabajo admiten diversas formas y modalidades; y es así que en Argentina, el principio general de la ley 20.744, luego trasladado, a pesar de los recortes de la dictadura, a la RCT, es que las contratos de trabajo se entienden celebrados entre el trabajador y quien utiliza su prestación (arts. 14, 21, 22, 25, 26 y 1° párrafo art 29 RCT), para el desarrollo de una relación que se presume de dependencia (art 23 RCT) y por plazo indeterminado (Título III –de las modalidades del contrato de trabajo-, capítulo I –principios generales-, arts 10, 90 y 91 RCT). Es decir, la normativa argentina, independientemente de lo que disponen la CN y los TIDH, se inclina claramente por la relación de dependencia directa entre quien se sirve de la prestación del trabajador y el trabajador, y por la continuidad de esa relación de trabajo, y solo como excepción admite que ante la prestación de servicios se considere que no existe relación de trabajo dependiente, como que una relación de trabajo dependiente tenga plazo determinado y no esté destinada a desarrollarse hasta tanto el trabajador esté en condiciones de jubilarse, o se dé una justa causa de desvinculación prevista normativamente, siendo contraria a que exista intermediación en casos de contratación eventual en las relaciones de trabajo. La CN y los TIDH no hacen más que reforzar estos principios, los que deben ser refrendados y profundizados en el nuevo CTySS.
2) Estabilidad durante la relación de trabajo, con una efectiva defensa del trabajador frente al ius variandi arbitrario, para la salvaguarda de la irrenunciablidad de derechos. Durante la relación de trabajo, y siendo procedente la renuncia al trabajo por el trabajador, o la disolución de la relación por denuncia del trabajador de una injuria del empleador, deben desalentarse todos aquellos actos del empleador que busquen generar estos desenlaces desvinculatorios como una forma de burlar la estabilidad; actos que además conspiran contra otros derechos humanos del trabajo también relacionados con la dignidad del trabajador. En este sentido, los procedimientos especialmente aptos para generar una perturbación de la estabilidad del trabajador en sentido amplio, entendida como la falta de modificación de su situación en sentido contrario a sus derechos morales y materiales, y plasmados en la modificación de situaciones esenciales de la relación de trabajo, como el recorte o limitación de derechos (vgr. del salario), resultan inadmisibles en un régimen de estabilidad protegida, mas aun si se trata de la denominada estabilidad absoluta[78].
3) Estabilidad de la relación de trabajo y su finalización. El principal efecto que se advierte en un sistema de estabilidad, en relación a la finalización de la relación de trabajo (y en general), es que el despido injustificado es un acto prohibido (ilícito); por lo tanto, el despido injustificado es un acto ineficaz, nulo o inexistente, que no produce ningún efecto sobre la relación de trabajo, la que continúa produciendo sus efectos normales como si aquél no se hubiere producido. La consecuencia fundamental de la estabilidad del trabajador, y la ineficacia del despido sin justa causa, es que no puede ser expulsado de la comunidad de trabajo, y si esto sucediera, se lo debe reincorporar de ser esta su intención, además de abonarse las indemnizaciones que pudieran corresponder por el daño que le produjo el acto ilícito. El empleador está obligado a dar trabajo, y en caso de que así no suceda, deben aplicarse sanciones pecuniarias (astreintes) para que modifique su comportamiento; pudiendo llegar a considerarse su incumplimiento como desobediencia a la autoridad, debiendo aplicarse las sanciones, aun penales, que se previeran para ese caso[79].
4) Refuerzo del derecho de defensa proyectado en la estabilidad del trabajador instrumentada junto a un sistema de propuesta de despido; además de un adecuado control de los cambios en la relación y las sanciones al trabajador. Hay distintas medidas que pueden adoptarse para que la estabilidad del trabajador en la empresa se vuelva un derecho cada vez más efectivo, y muchas de ellas tienen que ver con la democratización de la relación de trabajo, entendida esta como la adopción de las decisiones trascendentales con participación de las mayorías y la erradicación de las conductas arbitrarias mediante la privación de efectos de las mismas. En este sentido, resulta muy interesante establecer un sistema por el cual las decisiones fundamentales que afectan al trabajador sean sometidas a un contralor previo, como en aquellos casos en que según el ordenamiento existiría una justa causa para que el empleador pueda poner fin a la relación de trabajo de manera unilateral exista un sistema de “propuesta de despido”, y que cuando se trata de modificar condiciones de la relación de trabajo y/o aplicar sanciones se dé previamente un procedimiento con participación del trabajador ejerciendo su derecho de defensa ante un órgano imparcial.
5) Posibilidad de concretar la democratización de las empresas contenida en la Constitución Nacional Argentina. Con base en la Estabilidad Laboral, se puede pensar en el cumplimiento del art 14 bis en cuento dispone la “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”, como el derecho a la “organización sindical libre y democrática”; punto de partida de un diseño de relaciones democráticas de producción de bienes y servicios insertas en un Estado Social y Democrático de Derecho. La falta de estabilidad laboral lleva a la rotación de los trabajadores en las comunidades de trabajo y profesiones, dificultando, hasta hacerlo casi imposible, la conformación de vínculos durables que lleven a la asociación y la conformación de situaciones y acciones, especialmente colectivas, de tipo democrático. Los trabajadores deben participar de la empresa, pudiendo opinar y siendo consultados, recibiendo información de todo tema que pueda afectarlos o resultar de su interés, surgiendo organizaciones libres y democráticas dentro de las empresas y en el más amplio mundo de las relaciones de trabajo, realizándose una integración e interacción democrática de quienes forman parte de una empresa y/o ambiente de trabajo. Esto debe ser tenido en cuenta dentro del objetivo mayor que es democratizar radicalmente las sociedades, ampliando los principios democráticos al dominio de la economía, en un contexto donde los recursos son limitados y es necesario poner fin a la especulación abstracta como base de la acumulación de poder económico. Pero una precondición para lograr todo esto es liberar al trabajador, ponerlo en una situación de mayor igualdad frente a su empleador, y ello difícilmente se puede conseguir si el empleador conserva un poder absoluto y arbitrario de expulsar al trabajador de su trabajo sin justa causa ni control previo; construir un sistema de relaciones laborales duraderas, con posibilidad de los trabajadores de permanecer en una misma empresa durante toda su vida laboral si así lo eligen porque se sienten socialmente útiles e individualmente plenos en su desarrollo en ese lugar.
Con magistral claridad y sólidos fundamentos, ya en el año 1967, señalaba  Justo López la relación que existe entre estabilidad y democracia en la empresa, y la proyección que esto tiene para la construcción del Estado Social de Derecho con democracia plena. En un profundo trabajo doctrinario señalaba que “(…) Si las dos ideas (fines) inspiradoras del derecho del trabajo contemporáneo (tanto individual como el colectivo) son la protección de la personalidad del trabajador y su integración social –inevitablemente conexa con aquella- en comunidades intermedias (sindicato, empresa) y, a través de ellas, en la comunidad nacional, importa fundamentalmente que estos fines se realicen en la comunidad de trabajo en la empresa a la que incorpora su actividad personal. Y en esta, como en las demás comunidades (incluido el estado) ‘deben conciliarse la individualidad y la colectividad’ porque ‘el individuo no debe ser suprimido por esta, pero tampoco por otro individuo más fuerte, ni la colectividad socavada por intereses individuales’ y ‘ningún interés parcial, sea individual o colectivo (de grupo), puede prevalecer sobre el supremo interés común. La impunidad del ‘despido arbitrario’ frustra ambos fines, porque el sometimiento del trabajador al capricho del ‘poder de mando’ en la dirección empresaria es contrario a su dignidad personal y la posibilidad de exclusión, sin motivo justificado, de la comunidad de trabajo lo convierte en un desarraigado, en un instrumento fungible o ‘pieza’ intercambiable de una ‘maquinaria’ social de producción de bienes y servicios.”[80].





[1] Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la “Carta Sociolaboral Latinoamericana”, documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas.
[2] GALEANO, Eduardo, Los derechos de los trabajadores: ¿un tema para arqueólogos?, Página/12, 18/11/12, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-208080-2012-11-18.html
[3] Ver: http://tiempo.infonews.com/nota/140856/impulsan-un-proyecto-para-codificar-la-legislacion-laboral
[4] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, p. 113
[5] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos, Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, p. 113 y 115
[6] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[7] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[8] La estabilidad fue uno de los logros del movimiento obrero organizado alemán, que surgió con gran fuerza en la Alemania posterior a la segunda guerra mundial, y que lamentablemente vio trunca su actividad democratizadora, en pos de un nuevo diseño social, por la acción directa de los EEUU, constituido luego de la guerra en el nuevo imperio mundial que hegemonizaría la política global con el principal objetivo de favorecer los intereses de sus empresarios. En la normativa alemana de 1951, el “despido arbitrario” no tenia eficacia para disolver la relación, quedando el vinculo subsistente, pudiendo por ello el trabajador reclamar su reincorporación y el pago de los salarios que se hubiesen devengado. En estos casos, el empleador podía negarse a reintegrar al trabajador, pero los salarios se seguían devengando, pudiendo cambiar su decisión y solicitar al trabajador la prestación efectiva de tareas en cualquier momento. Asimismo, se preveía en el sistema ciertos casos en que, pese a la arbitrariedad del despido, el tribunal admitiera la extinción de la relación de trabajo, por ejemplo, en caso de que el trabajador lo solicitara, transformándose en un despido indirecto, debiendo pagar el empleador una indemnización por ser “antisocial” el despido del trabajador. Este sistema, previsto para empresas con más de 5 trabajadores, es utilizado de inspiración en una nota  de doctrina por Justo López, para esbozar un posible sistema de estabilidad absoluta (llamada por él de estabilidad propia plena) para nuestro país. Ver: LÓPEZ, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura de la empresa, Legislación del Trabajo, t. XV, pág 668 y ss; ¿Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, págs 385 a 398
[9] En ese país, la estabilidad llego de la mano del Estatuto de los Trabajadores, del año 1970, al establecer su artículo 18 la llamada tutela real frente al despido ilegítimo, es decir, la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo como respuesta a un despido declarado improcedente por el magistrado. El artículo 18 del estatuto de trabajadores italiano, que en teoría era la garantía del “trabajo seguro”, ofrecía al empleado una serie de garantías para no ser dejado cesante fácilmente. Se aplicaba a las empresas con más de 15 empleados y 5 si eran agrícolas; y disponía que el trabajador sea reintegrado en su trabajo si se demostraba que no hubo una justa causa para echarlo. Este artículo emblemático, que sufrió distintos embates por parte de gobiernos conservadores, como el de Berlusconi, sin que lograran reformarlo, fue vaciado de contenido en junio de 2012, mediante una reforma impulsada por el gobierno de un servidor del poder económico, Mario Monti y actualmente, terminado el 2014 y comenzando el 2015, seguía siendo desactivada esta protección por los gobiernos conservadores de Italia encuadrados en la ola regresiva en que ingresó Europa en los últimos años.
[10] Este país comparte con Alemania e Italia no solo el haber sido parte de “las fuerzas del eje” en la segunda guerra mundial, sino que también tiene en común el establecimiento de sistemas de trabajo con estabilidad de los trabajadores luego de dicha guerra. El Japón de post Segunda Guerra Mundial se enorgullecía de crear su propia forma durable de capitalismo en la que los trabajadores y los gerentes podían contar con empleos de por vida.
[11] La estabilidad del trabajador es connatural al constitucionalismo social, ya que nace junto con él, al estar dentro de la Constitución de Queretaro, del México de 1917; y no solo eso, sino que, es tan inherente al constitucionalismo latinoamericano, que, las constituciones alumbradas en el nuevo milenio, denominadas por algunos como “constituciones de última generación”, como la de Bolivia y Venezuela, la tienen entre los derechos que confieren a los trabajadores. No podía ser otra sino la Constitución que inicio la era del Constitucionalismo Social, la Constitución Mexicana de 1917, la primera en contener la formulación del derecho a la estabilidad del trabajador. No es casual entonces que el instrumento que más claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador, el Protocolo de San Salvador, y el que le sigue, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, sean Latinoamericanos; fue en Latinoamérica donde surgió a principios del siglo XX el constitucionalismo social, y de la mano del mismo se consagró por primera vez la estabilidad del trabajador, además de ser el continente donde la nuevas constituciones plebiscitadas por los pueblos a inicios del siglo XXI (Bolivia y Venezuela) contienen este derecho.
[12] Constitución Mexicana de 1917 en su art. 123, Ley Federal del Trabajo del año 1931, y también por la Ley Federal del Trabajo del año 1970.
[13] Constitución de 1940 en su art 77
[14] La ley de Consolidação brasileña, del año 1943, que establecía que los trabajadores, a partir de los 10 años de antigüedad, adquirían un derecho de estabilidad.
[15] Constitución de 1967 (con las reformas de 1994, texto concordado de 1995, y reformas de 2002, 2004 y 2005) en su art 157 y Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 en distintos arts del 46 al 55
[16] Constitución de 1979 en su art 48
[17] Constitución de 1991 en su art. 53
[18] Constitución de 1992 en su art 94 y Código del Trabajo vigente desde el año 1993, este último para todo trabajador con más de 10 años de antigüedad para el mismo empleador
[19] Constitución anterior a la adoptada en el año 1999 en su art 88, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 en su art 93 y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
[20] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/
[21] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[22] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/
[23] Es confuso (y generar confusión es lo que se busca) referirse a “estabilidad absoluta”, ya que parece que de ninguna manera pudiese despedirse al trabajador; en especial si se acude al diccionario y se ve que como adjetivo absoluto es algo “ilimitado” y/o “incondicionado”, cuando en el caso de un sistema de estabilidad si se prevé la posibilidad de despedir, ello no es ilimitado ni incondicionado, al contrario, se encuentra limitado a los casos en que hay una justa causa para despedir, esa es la condición para que se habilite la conducta unilateral de disolución de la relación de trabajo por parte del empleador. Si puede despedirse al trabajador, pero debe existir una justa causa, con lo cual la estabilidad no resulta absoluta. De lo que se trata es de evitar el “despido arbitrario” y no todo despido, dejando la posibilidad de que exista un despido ante una “justa causa”.
[24] Recuerda Raúl Zaffaroni como “(…) la contribución mas original de América Latina al constitucionalismo comparado fue la incorporación de los derechos sociales en la Constitución mexicana de 1917 (…) los intelectuales de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo social, que dos años más tarde –en 1919- se inauguraría en Europa con la Constitución de Weimar (…)” ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Pachamama y el Humano, 1ª ed, Buenos Aires, Colihue, Ediciones madres de Plaza de Mayo, 2011, págs. 115
[25] TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, pág. 81
[26] En el año 1949 puede encontrarse un fallo de la CSJN donde se convalida un régimen de estabilidad, el que disponía la ley 12.637, estatuto del bancario. El fallo es “Rodsevich”, y la CSJN afirma en el mismo que La ley 12.637 asegura a los empleados bancarios el derecho a la estabilidad. Correlativamente, las instituciones de que dependan no tienen derecho a separarlos de sus cargos sino por las causas graves que dicha ley enumera taxativamente en el art. 3° CSJN, 01/01/1949, “Rodsevich, Estanislao c/ Bco. Polaco Polska Kasa Opieki S.A.”, T 215, P.171
[27] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[28] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[29] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[30] Al respecto, sobre la importancia de Álvarez en relación a la estabilidad, puede consultarse: SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010; Derecho al trabajo, protección contra el despido arbitrario y estabilidad. Paralelo entre la situación Argentina y un caso del Tribunal Constitucional del Perú, Revista La Instancia Judicial, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Revista de Doctrina y Jurisprudencia, coordinada por LAVIN Analia Andrea y MACEDO María Emilia, 2011-1, Villa María, López Moreno Editores, 2011, p. 19-49
[31] “(…) Resulta inescindible la doctrina de ‘Vizzoti’ con la expresada en ‘Álvarez’, como lo es el debate sobre la protección contra el despido arbitrario, la indemnización por despido y su corolario: la tarifa, con el principio de estabilidad (…)” RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 234 y 237
[32] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[33] Citando antigua jurisprudencia de la Corte (Vgr. “Mata, José María c/ Ferretería Francesa SA” del 28/03/62), se recuerda en Vizzoti que rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios.
[34] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (Sobre nulidad del despido discriminatorio)
[35] CSJN, 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis)
[36] CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”. Al decir de César Arese, la doctrina de la CSJN en el fallo “Madorrán” “(…) operó a cielo abierto en el corazón del sistema de relaciones laborales, la institución de la estabilidad laboral y retomó y profundizó la revisión de la doctrina laboral nacional en un aspecto esencial, los principios jurídicos de interpretación y aplicación dentro del ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (…)”Cfr. ARESE, Cesar, Principiología laboral de la nueva Corte Suprema, Revista Derecho Laboral - Actualidad, Rubinzal Culzoni, 2-2008, pág 34
[37] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[38] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[39] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
[40] CSJN, 01/02/02, “Gorosito, Juan R. c/ Riva S.A. y otros”
[41] CSJN, 22/12/09, “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otro”
[42] CSJN, 15/04/93, “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina SA y otro”
[43] Ambos cambios fueron analizados por el autor en: SERRANO ALOU, Sebastián, Hacia un nuevo sistema basado en la protección de la persona humana por sobre los intereses económicos del mercado, Microjuris, 20 de Septiembre de 2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 178 de 2010, MJ-DOC-4892-AR / MJD4892; Las normas de solidaridad derivada de relaciones de trabajo. Necesaria interpretación casuística, La Ley, Diario, Miércoles 10 de Febrero de 2010, Año LXXIV N°28, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 914, Miércoles 17 de Febrero de 2010, LL 2010-A 433
[44] CSJN, 25/02/1969, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”
[45] CSJN, 04/09/1984, “Figueroa, Oscar F. y otro c/ Loma Negra SA”
[46] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[47] Cfr. LÓPEZ, Justo, ¿Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, pág 385 y ss; Despido arbitrario y Estabilidad, Legislación del Trabajo, Tomo XXI, 288 a 321; ACKERMAN, Mario E. –Director- y TOSCA, Diego M. –Coordinador-, Tratado de derecho del trabajo, Tomo IV: la relación individual de trabajo 3, 1º edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 115; ALVAREZ, Eduardo O., Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, La Ley, DT 1985-A, 469; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 a 83; MACHADO, José Daniel, Estabilidad y derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 273, nota al pie 13
[48] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 202
[49] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[50] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[51] Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina”. Este fallo fue comentado, y puede ampliarse las consideraciones que aquí se realizan sobre el mismo, en: SERRANO ALOU, Sebastián, Luego de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires se pronuncia también contra el despido discriminatorio, La Ley, LLBA 2011 (marzo), 176
[52] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[53] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[54] La referencia a la “posición económica” y la “condición social” se encuentran presente en el PIDESC y la ley 23.592. El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social, como indica Cornaglia, quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley 23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento, que también sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales. Como indica Cornaglia, el despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir; por ello es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde éste se desempeñaba. CORNAGLIA, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación, LA LEY18/08/2004, 9; La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
[55] BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, 1º edición, Buenos Aires, Paidós, 2004, págs. 97 y 98
[56] MEIK, Moisés, El derecho fundamental al trabajo y la protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación), en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales. Una visión unificadora”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010, pág 314
[57] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Globalización, derechos fundamentales del trabajo y ciudadanía social, Equipo Federal del Trabajo, Año I, Revista nº 7, 2005, págs.3-24, http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_7pp3-24.pdf
[58] Se parte del desarrollo que los mismos hacen en: BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 31 a 34
[59] Cfr. DUARTE, David, El trabajador, ciudadano en la empresa, en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana”,  Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2011, págs. 29 y 30
[60] ZAIAT, Alfredo, Resitencia, Página/12, 17/06/12, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-196605-2012-06-17.html
[61] Roberto Lavagna, citado en: ADAMOVSKY, Ezequiel, Un motor de cambios, Le Monde Diplomatique - Edición Cono Sur, Edición 150, Diciembre de 2011
[62] Citado en: VEIRAS, Nora, En defensa del empleo, Página/12, 14/06/09, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-126631-2009-06-14.html
[63] BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, 1º edición, Buenos Aires, Paidós, 2004, págs. 93, 94 y 95
[64] ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm (nota al pie 66)
[65] SARTHOU, Helios, Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente, revista Contextos, Nro. 2, 1998, págs. 194 y 195
[66] Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085
[67] Cfr. Informe general de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11
[68] CORNAGLIA, Ricardo J., El vinculo entre los principios de indemnidad del trabajador y progresividad, en GIANIBELLI Guillermo y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, pág. 106
[69] “…Más allá de las crisis de las instituciones, de los políticos y de la posibilidad de insertarse en el mundo rescatando los índices de expansión económica de otrora, los principales conglomerados industriales y financieros japoneses siguen adhiriendo al mecanismo de “seguridad laboral”. Y, como eligen ese camino, las empresas se ven obligadas a ajustarse con otros parámetros, que no son sencillamente el tan usado despido… En la Argentina, por el contrario, la palabra "ajuste" es sinónimo de despido, bajos salarios, mayores horas de trabajo. Más todavía: el diagnóstico de algunas encuestas realizadas a empresarios es que la cuestión laboral es la causa de todos los males. Pero habría que preguntarse si todos los empleadores han hecho, como corresponde, todos los deberes…” MUCHNIK, Daniel, Aun con estabilidad laboral, el Japón es competitivo, Clarín, 16/03/1997, http://edant.clarin.com/diario/1997/03/16/o-03201d.htm
[70] En nuestro país es muy ilustrativo al respecto la historia de las ultimas 4 décadas, desde el golpe cívico militar de 1976 que inicio un cuarto de siglo neoliberal a la fecha, demostrando como si el poder económico impone su visión se debilita la democracia, con un alto costo social que se expresa en un pueblo empobrecido, que contrasta con una elite cada vez más rica en un país que no logra el mayor crecimiento económico sino el suficiente para una minoría. Desde 1976 en adelante, con una dictadura genocida, pasando por gobiernos extremadamente neoliberales como los de Menem y De la Rúa, se fue instalando un modelo que fue privando de derechos a los trabajadores, a la par que crecía el desempleo y la pobreza, lo que concluyó en el estallido social de 2001. Denunciaba Rodolfo Walsh a un año del golpe de 1976: “(…) En un año han reducido ustedes el salario real de los trabajadores al 40 %, disminuido su participación en el ingreso nacional al 30%, elevado de 6 a 18 horas la jornada de labor que necesita un obrero para pagar la canasta familiar, resucitando así formas de trabajo forzado que no persisten ni en los últimos reductos coloniales. Congelando salarios a culatazos mientras los precios suben en las puntas de las bayonetas, aboliendo toda forma de reclamación colectiva, prohibiendo asambleas y comisiones internas, alargando horarios, elevando la desocupación al récord del 9 % y prometiendo aumentarla con 300.000 nuevos despidos, han retrotraído las relaciones de producción a los comienzos de la era industrial, y cuando los trabajadores han querido protestar los han calificado de subversivos, secuestrando cuerpos enteros de delegados que en algunos casos aparecieron muertos, y en otros no aparecieron. (…)” WALSH, Rodolfo, Carta Abierta a la Junta Militar, 24/03/1977, publicada en: http://archivohistorico.educ.ar/content/carta-abierta-de-rodolfo-walsh-la-junta-militar. Pero Walsh fue una de las victimas de la dictadura, asesinado a poco de publicar su carta al cumplirse un año del golpe; debiendo tomar dato de otro autor sobre los años siguiente. Al respecto, Galasso refiere que el desempleo pasa del 6% en 1976 al 9% el año siguiente, 1977, mientras que la participación del ingreso decae del 38,8% en 1976 al 19,6% en 1977 y el 17,9% en 1978. Luego de una breve baja de la desocupación al finalizar la dictadura, en los 90 comenzó un crecimiento ascendente que se detendría solo después de que resultaran electos gobiernos que aplicaron políticas protectorias, a partir de 2003.  En la década de los 90, con un gobierno flexibilizador, “(…) la desocupación abierta pasó del 6% en 1991 a 14,7% en 2000; una evolución similar tuvo la tasa de subocupación horaria. Las tendencias a la informalización y precarización de los ocupados continuaron a un ritmo aún más acelerado que en los 80. (…) Entre 1999 y 2002 el PBI retrocedió más del 20%. La tasa de desempleo trepó al 17,8%; la desigualdad en los ingresos alcanzó su punto máximo después de la crisis: el decil superior pasó del 34,2% al 42%, mientras la participación de la masa salarial en el PBI pasó de 33,5% en 1999 a 25,4% en 2002 (…)” GAMBINA, Julio C., Una sociedad empobrecida, Le Monde Diplomatique - Edición Cono Sur, Edición 131, Mayo de 2010. El desempleo continuó aumentando luego de la huida en helicóptero de Fernando De la Rúa en diciembre de 2001; Alfredo y Eric Calcagno indican que el desempleo llegó al 23% en 2003 (Cfr. CALCAGNO, Alfredo Eric, y CALCAGNO, Eric, Argentina: Derrumbe neoliberal y proyecto nacional, Capital intelectual, Buenos Aires, 2003, Pág. 19). El panorama cambio en los últimos años, cuando se comenzó a instrumentar una política protectoria, desactivando normas flexibilizadoras, disminuyendo el desempleo y la pobreza. “(…) Respecto a la distribución del ingreso, la brecha entre el 10 por ciento más rico y el 10 por ciento más pobre se redujo entre el tercer trimestre de 2003 y el segundo de 2010 en un 60 por ciento, pasando de 54 a 21,9 veces, los niveles de pobreza descendieron a un 12 por ciento en el primer semestre de 2010, la tasa de desempleo cayó a un dígito, 7,5 por ciento. (…)” SEIJO, Rubén, La economía kirchnerista, Página/12, 13/02/11, http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/cash/43-4980-2011-02-13.html
[71] Cfr. BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 30 y 31
[72] Entendiendo la justicia social en los términos que se desarrollaron al hablar de los principios constitucionales (punto II.3.1.1)
[73] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[74] Este organismo fue creado por la acordada 36/09 de la CSJN. Una cuestión que especialmente preocupa es que uno de los principales defensores de la medida sea nada más y nada menos que Lorenzetti, juez muy cercano a las decisiones adoptadas por la CSJN en épocas de la mayoría automática (década de 1990). Es fundamental que las decisiones de la Corte, en lugar de basarse en pronósticos económicos que responden a los intereses del mercado y son de dudosa validez, se sigan fundando en la búsqueda de la justicia social y el bien común. SERRANO ALOU, Sebastián, El eje central en la persona humana, la justicia social y el bien común ha desplazado el lugar de privilegio que ocupó el mercado y sus leyes, Revista científica del Equipo Federal de trabajo, nº 54, 04/11/2009, http://www.eft.org.ar
[75] Basta con pensar con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, el cual combina tres elementos en indiscutido contacto, que deben ser armonizados.
[76] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 203
[77] MEIK, Moisés, El derecho fundamental al trabajo y la protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación), en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales. Una visión unificadora”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010, pág 289
[78] Como explicaba Sarthou, “(…) el derecho humano al trabajo se integra no solo con el mantenimiento del vínculo, sino también con la estabilidad de las condiciones de trabajo sujetas a la arbitrariedad patronal. (…) La estabilidad del trabajo requiere, también, la estabilidad del contenido de las obligaciones incluidas porque, de otro modo, puede funcionar la alteración contractual unilateral como elemento de exclusión. (…)”SARTHOU, Helios, Filosofía de la estabilidad y su negación, en GIANIBELLI Guillermo y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, págs. 286 y 290
[79] Refiere De La Fuente que esto estaba previsto en la legislación peruana. DE LA FUENTE, Horacio H., Reformas al régimen de estabilidad en el empleo, La Ley, 1984-C, 990. Hoy, es lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de Venezuela, sancionada el 1 de mayo de 2012. Hoy, esto está previsto en la Legislación Venezolana, según desarrollo del punto II.3.8.1.
[80] LÓPEZ, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura de la empresa, Legislación del Trabajo, t. XV, pág 675

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