El Código del Trabajo y la Seguridad Social, una
oportunidad para consolidar los Derechos Humanos de un Estado Social y
Democrático de Derecho
Publicado en Microjuris: MJD7148
Base de lo expuesto en el 1er Foro Federal “Aportes a la construcción de un Código del Trabajo - Importancia Social y Política de la Codificación del Trabajo y de la Seguridad Social en la actual coyuntura nacional”
Base de lo expuesto en el 1er Foro Federal “Aportes a la construcción de un Código del Trabajo - Importancia Social y Política de la Codificación del Trabajo y de la Seguridad Social en la actual coyuntura nacional”
“(…) La estabilidad laboral y los demás derechos
de los trabajadores, ¿serán de aquí a poco un tema para arqueólogos? ¿No más
que recuerdos de una especie extinguida? En el mundo al revés, la libertad
oprime: la libertad del dinero exige trabajadores presos de la cárcel del
miedo, que es la más cárcel de todas las cárceles. El dios del mercado amenaza
y castiga; y bien lo sabe cualquier trabajador, en cualquier lugar. El miedo al
desempleo, que sirve a los empleadores para reducir sus costos de mano de obra
y multiplicar la productividad, es, hoy por hoy, la fuente de angustia más universal.
¿Quién está a salvo del pánico de ser arrojado a las largas colas de los que
buscan trabajo? ¿Quién no teme convertirse en un ‘obstáculo interno’, para
decirlo con las palabras del presidente de la Coca-Cola, que explicó el despido
de miles de trabajadores diciendo que ‘hemos eliminado los obstáculos
internos’? Y en tren de preguntas, la última: ante la globalización del dinero,
que divide al mundo en domadores y domados, ¿se podrá internacionalizar la
lucha por la dignidad del trabajo? Menudo desafío. (…)”[2]
I.
Introducción II. La estabilidad III. Una mirada interdisciplinaria para
desactivar falacias IV. Consideraciones
finales
I.
Introducción
La iniciativa del diputado Héctor
Recalde, de debatir la necesidad de sancionar un Código del Trabajo y la
Seguridad Social (CTySS)[3], es una
posibilidad de saldar necesidades históricas, jurídicas, sociales, políticas y
económicas. A partir de la misma, desde distintos sectores y disciplinas
profesionales, como desde grupos de abogados laboralistas, como la Confluencia
Federal de Laboralistas, se esta convocando a foros interdisciplinarios y jornadas
en distintos puntos del país, en las que participen trabajadores, sindicatos, empresarios,
economistas, políticos, sociólogos, médicos del trabajo, abogados, etc, para
mediante un debate amplio comenzar a diagramar las líneas básicas para el
contenido del Código. La idea es generar una norma fruto de un amplio consenso
social, como se hizo, por ejemplo, con la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual. La primera convocatoria a debatir es este 9 de abril en la ciudad
de Rosario, Santa Fe.
En mi opinión, compartida en
mayor o menor medida por otros participantes del impulso a esta iniciativa, los
objetivos básicos a concretar serían:
1) Cumplir con la manda constitucional
de sancionar un Código del Trabajo y la Seguridad Social (art 75 inc 12 CN),
sobre todo en tiempos de reforma de los códigos ya existentes.
2) Organizar la
multiplicidad creciente de normas dispersas, muchas veces contradictorias
(sobre todo normas constitucionales con legislación infraconstitucional), en un
cuerpo único y dinámico; integrando las normas del Bloque de Constitucionalidad
Federal (BCF), fundamentalmente los arts 14 bis, 75 incs 19 y 22 de la
Constitución Nacional (CN) y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
(TIDH), con las leyes del Trabajo y la Seguridad Social, desactivando la
“involución” normativa, fundamentalmente de la época de la dictadura
cívico-militar y la década de los 90. El avance en materia de legislación
laboral, recuperando algunas de las normas cercenadas por la dictadura y
derogando leyes como la Banelco, ha demostrado ser muy lento si se lleva adelante
por medio de modificaciones parciales o por goteo.
3) Plasmar los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sobre la materia dictados entre
2004 y 2014; una Corte cuya integración y la forma en que se conformó,
desplazando una integración anterior deslegitimada por la tristemente celebre
“mayoría automática”, fue uno de los grandes logros reconocidos al gobierno
actual por distintos sectores, incluidos los denominados opositores.
Especialmente se debe recoger de las sentencias lo referente a los principios
cardinales del BCF (pro homine, protectorio, de justicia social de
progresividad, de reparación integral, de no discriminación, de estabilidad, de
colaboración y solidaridad, etc). Asimismo, se debe rescatar la jurisprudencia
del resto de los jueces del país que en muchos casos han sido la base para los
fallos de la Corte, y en otros son de una mayor progresión en materia de
Derechos Humanos (DDHH) aplicados a las Relaciones del Trabajo y a la Seguridad
Social.
4) Elaborar un cuerpo
normativo innovador que tienda a la regulación de un nuevo tipo de relaciones
de producción de bienes y servicios; relaciones democráticas basadas en el
respeto de principios básicos como la igualdad y la estabilidad del trabajador,
que se proyecten con su faz normativa-protectoria a todas las relaciones
sociales, abarcando la temática de la seguridad social en el más amplio sentido
posible (vgr. prestaciones por accidentes y enfermedades inculpables y del
trabajo, desempleo, asignaciones familiares, jubilaciones, pensiones,
prestaciones sociales, asignaciones para la educación, etc). El nuevo Código
debe estar destinado a una regulación que se inserte en el proyecto común de
democratización de las relaciones sociales diagramado en otras normas de los
últimos años, un sistema inclusivo e igualador, entrando de lleno en los
ámbitos fundamentales de la economía.
5) Es también la oportunidad
para debatir temas complejos en los cuales no se ha alcanzado aún un acuerdo,
pero que son sin duda fundamentales, como una efectiva prevención en materia de
enfermedades y accidentes del trabajo (vgr constitución de comités mixtos de
seguridad), la participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, una
efectiva protección contra el despido arbitrario que asegure la estabilidad a
los trabajadores en sus empleos, limitar la tercerización y establecer en la
misma una regulación más protectoria de la persona como la existente en otras
materias (vgr. derecho de los consumidores), democratizar la relaciones de
trabajo reformulando el sistema de deberes y obligaciones con su sistema
disciplinario, debatir el modelo sindical con vistas a la conformación de
organizaciones libres y democráticas, combatir efectivamente la precarización
laboral; todo lo cual es necesario para dar un efectivo cumplimiento al BCF.
Como son muchos los temas a
tener presentes en el nuevo CTySS, me interesa destacar 2 lineamientos básicos
que en mi opinión debe tener la nueva normativa, uno general para todo el
Código y otro más específico de la parte relativa al Derecho del Trabajo. El primer
lineamiento general y fundamental del nuevo Código debe ser el “Bloque Federal
de Constitucionalidad”, puntualmente los principios fundamentales del mismo (referidos
antes); como en el caso del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) en sus arts
1° y 2°, se debe establecer que todos los artículos contenido en el CTySS
tienen su fuente primera en el BCF, y por ello la aplicación e interpretación
de este cuerpo se encuentra sometido a un adecuado control de convencionalidad
y constitucionalidad, siendo fundamental receptar los principios contenidos en
la jurisprudencia de la CSJN en forma concreta. Al poner en el lugar
fundamental los principios referidos, se dota al Código de un carácter abierto
y dinámico, debiendo estar siempre sometido a una interpretación evolutiva que
tenga en cuenta los cambios sociales perseguidos en pos de la justicia social,
buscando progresivamente un mayor grado de desarrollo humano con inclusión,
subordinando la economía y lo material al respeto de la dignidad de las
personas.
El segundo lineamiento,
específico de lo atinente al Derecho del Trabajo, es un principio rector que
debe ser tenido en cuenta si se quiere democratizar definitivamente las
relaciones de trabajo generando otro espacio donde la igualdad y la libertad
sean la regla, se trata de la estabilidad del trabajador vigente a partir de la
recepción en la CN de los TIDH; que proyectará sus efectos positivos en el
combate de la precarización y los índices de trabajo no registrado, en la
tercerización, en la siniestralidad laboral, en la formación de los
trabajadores, etc. En este lineamiento se centra la presente nota, y para poder
discutir la estabilidad, es necesario hacerlo sabiendo de que se trata y
desactivando las falacias a su alrededor.
II. La
estabilidad
La estabilidad es, además de un DDHH derivado del “derecho al trabajo”,
un principio cardinal del BCF. Se trata, como indica Juan Orsini[4],
de un principio de trascendental importancia dentro de lo que es el Derecho del
Trabajo. Es un principio de acuerdo al cual no puede privarse al trabajador de
su trabajo salvo que exista una justa causa para ello, debiendo mantenerlo de
manera inalterada en el mismo, a salvo de todo tipo de arbitrariedades,
ordenando se respeten las condiciones de prestación frente a modificaciones
arbitrarias y su reincorporación en caso de expulsión injusta.
“(…) es el de estabilidad un principio
de cuya vigencia efectiva depende, en gran medida, la de la totalidad de los
derechos de los trabajadores en relación de dependencia, toda vez que aquellos
pueden convertirse fácilmente en letra muerta, en meras declaraciones liricas,
cuando el principio de estabilidad se debilita o flexibiliza. Ello no es
difícil de comprobar si advertimos que todos los derechos que se reconocen a
quien reviste la condición de trabajador dependiente solo tienen valor en tanto
se conserve esa condición (…) el principio de estabilidad tiene una doble
dimensión alimentaria-democrática (…) pretende compensar la asimetría de poder
existente en el trabajo subordinado entrelazando derechos individuales y
colectivos en una relación que asegure un determinado estándar de vida dotado
de una cierta dignidad, es decir, un estatuto protector de los trabajadores
(…)”.[5]
El fundamento esencial del
principio de estabilidad en Argentina se encuentra en el BCF, según puede verse
en las sentencias de la CSJN del periodo 2004-2014, empezando por “Vizzoti”[6]
y haciendo un recorrido que tiene su punto más alto en “Álvarez”[7].
Pero además es un principio que puede verse receptado por legislaciones de todo
el Globo: en Alemania[8]
e Italia[9]
en Europa y en Japón[10]
en Asia, siendo durante mucho tiempo algunos de los países con las economías
más desarrolladas y estables, lo que desmiente a quienes se oponen a la
estabilidad con falacias económicas (vgr. aumento del desempleo, baja de las
inversiones, etc); pero, sobre todo en legislaciones Latinoamericanas[11],
como el caso de México[12],
Cuba[13],
Brasil[14],
Bolivia[15],
Perú[16],
Colombia[17],
Paraguay[18]
y Venezuela[19],
lo que demuestra la innegable esencia latinoamericana de este principio.
Refiere Barreto Ghione[20],
al analizar la estabilidad del trabajador y su fundamento normativo
internacional, que el “derecho al trabajo” es el fundamento último y principal
de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el
empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas
formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948),
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), la
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), la
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”
(Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa, el
Convenio 158 de la OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al
derecho al trabajo, pero si a los caracteres del mismo), los Convenios 29, 111
y 122 de la OIT. A la enumeración que realiza Ghione puede agregarse dos
instrumentos más, que la CSJN[21]
destaca en su jurisprudencia en relación al “derecho al trabajo”, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(CIEFDR) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEFDM).
De las normas referidas
anteriormente extrae Barreto Ghione[22]
los principales caracteres del derecho al trabajo, que refiere surge con
nitidez bajo la formulación “toda persona tiene derecho al trabajo” (DUDH,
DADDH, PIDESC, DPDS, PACADH, etc.); caracterizándose luego ese trabajo como
“libremente elegido” (DUDH, PIDESC, PACADH, C 122); “en condiciones
equitativas”, “dignas” o “justas” (DUDH,
DADDH, PACADH); “productivo y socialmente útil” (DPDS, C 122); y protegido
mediante la prohibición del trabajo forzoso (C 29) y la eliminación de toda
discriminación en el acceso al empleo (C 111). El derecho al trabajo, así
reconocido por las normas internacionales sobre DDHH, funcionaría además como
una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite
justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán
referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez.
Debe ser por la claridad y
contundencia de los TIDH, en relación al tema de la estabilidad, que estas
normas están normalmente ausentes de los planteos de quienes rechazan la
estabilidad que llaman maliciosamente absoluta[23],
y cuando se los menciona es con intenciones de recortar sus efectos por medio
de análisis que desconocen el contexto en el cual deben aplicarse, como es por
ejemplo ignorar lo que dicen los interpretes naturales de estas normas, o
haciendo salvedades como referir que no resultan aplicables en situaciones como
las que existen en la actualidad o en países como el nuestro, o evitando hacer
referencia a los principios de interpretación constitucional y de los tratados.
Pasando a analizar los casos
más relevantes de normas internacionales sobre estabilidad en el empleo, en lo
que hace al Derecho Internacional, estas serían, en opinión del autor y por
orden de relevancia: el Protocolo de San Salvador y su art 7 inc. d (Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales); la Carta Internacional Americana
de Garantías Sociales y su art 19; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y su art 6 (el PIDESC, y en particular su
interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-); y el
Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de
trabajo por iniciativa del empleador).
El instrumento que más
claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador es claramente
el Protocolo de San Salvador, al referir que: “(…) el derecho al trabajo (…) supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) d. la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional (…)”. El que le sigue en
claridad y contundencia, es la Carta Internacional Americana de Garantías
Sociales, que indica “La Ley garantizará
la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y las justas causas de
separación. (…)”. Ambos surgieron en Latinoamérica, donde surgió a
principios del siglo XX el constitucionalismo social[24],
y de la mano del mismo se consagró por primera vez la estabilidad del
trabajador, además de ser el continente donde las nuevas constituciones plebiscitadas
por los pueblos a inicios del siglo XXI (Ecuador, Bolivia y Venezuela)
contienen este derecho (en forma expresa Bolivia y Venezuela, siendo para
destacar la redacción de la primera al respecto), a la vez que incorporan
derechos como como el del “buen vivir” (sumak kawsay) y el cuidado de la
tierra, de la Pachamama, como un ser viviente.
Pero es la Corte, la misma que durante 10 años y hasta 2014 fue
desarrollando una progresiva jurisprudencia protectoria de los DDHH, la que
instala este principio con fuerza fundándolo principalmente en los DDHH; como
indica Toselli, “(…) Los más recientes
pronunciamientos del máximo tribunal nacional han marcado una preocupación (Y
denotan una tendencia hacia su adhesión) respecto de aquellas normas de rango
superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto
laboral mientras no existe causal alguna a el imputable que habilite el cese de
su vinculación laboral (…)”[25].
Esto no quiere decir que antes no hubiese fallos de la Corte que defendieran la
estabilidad del trabajador, remontándose los antecedentes al año 1949[26].
Los cuatros TIDH
fundamentales en lo que hace al principio de estabilidad han sido utilizados
por la CSJN en sus sentencias a partir de 2004, y tres de ellos en el fallo
fundamental en lo que hace al principio de estabilidad, “Álvarez c/ Cencosud”.
Se trata del PIDESC, el PSS y el convenio 158 de la OIT. El primero de ellos,
el PIDESC, fue incorporado en las sentencias de la Corte que han analizado el
“despido arbitrario” y la “reincorporación” del trabajador desde el principio
de su etapa que va de 2004 a 2014; empezando por “Vizzoti”[27],
pasando por “Madorrán”[28]
y llegando a “Álvarez”[29],
fallo este último que es fundamental en relación al principio de estabilidad[30].
Como bien afirma Luis
Raffaghelli[31],
la recurrencia de la CSJN al art 6 del PIDESC y la singular relevancia otorgada
al mismo constituye un piso de marcha en la doctrina de dicho Tribunal, su
incorporación en “Vizzoti” es el inicio de un camino de reflexión y debate
acerca del derecho al trabajo y la protección efectiva contra el despido
arbitrario, que dejó entrever elementos de un bagaje conducente hacia nuevas
definiciones, construidas gradual pero impausadamente en pronunciamientos
posteriores hasta el presente.
En
“Vizzoti”[32],
uno de los primero fallos de la primavera de 2004 que inicia esta nueva etapa
del Máximo Tribunal, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un “régimen inequitativo
de despidos arbitrarios”[33]
(lo que ratifica en “Álvarez”[34]
y “Aceval”[35]);
y es en el mismo fallo donde se introduce por primera
vez el planteo, luego reproducido y ampliado en fallos posteriores, en
“Madorrán”[36]
para reafirmar la estabilidad del empleado público y en “Álvarez”[37]
para declarar la nulidad del despido discriminatorio de un trabajador privado,
ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador, de que el “derecho
a trabajar” reconocido por el PIDESC es “(…)
comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su
empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (…) Derecho al trabajo que (…) debe ser
considerado ‘inalienable de todo ser humano’ (…)”[38].
En “Álvarez” puede leerse lo
siguiente: “(…)
el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para
la época de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la
Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un
cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un
conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de
acuerdo con el contenido de los demás ( Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre
otros). Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos
internacionales de los que se ha hecho mérito, dicho cuerpo no es otro que el
‘bloque de constitucionalidad federal’, comprensivo de aquéllos y de la
Constitución Nacional ( Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la mentada
armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Así, (…) cobra todo su
sentido y significación otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en
el caso Madorrán: la protección del ‘derecho a trabajar’ previsto en el art.
6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado
arbitrariamente de su empleo, ‘si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta’ (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p.
223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado
del PIDESC en el plano universal ( Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica
esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, ‘tienen
derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una
restitución […]’ ( Observación general N ° 18, cit., párr. 48; en igual
sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos
del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales —artículo 3— del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 2005, párr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la
República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la
relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de
considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables
a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto ‘impone, en particular, la
necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a
recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente’ (
Observación general N ° 18, cit., párr. 11). Y, es de importancia subrayarlo,
dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5.d), prevé, dentro
de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados
a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación
puedan, en este último supuesto, ‘anular la terminación’ y ordenar la
‘readmisión’ del trabajador (art. 10). A conclusiones análogas conduce el
abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el
‘derecho a trabajar’ (Declaración Universal de Derechos Humanos —art. 23.1—,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —art. XIV— y
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial — art. 5.e.i—), el cual debe ser considerado ‘inalienable
de todo ser humano’ en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga
observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la ‘readmisión en
el empleo’ como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna
en casos de despido injustificado (art. 7°.d) (…)”
Se trata de una sentencia
que marca un giro claro en relación a fallos de épocas no tan positivas del
Máximo Tribunal; como en su momento “Aquino”[39]
desactivo “Gorosito”[40],
o cuando “Benítez”[41]
desactivo “Rodríguez”[42]
[43],
“Álvarez” desactiva las nefastas consecuencias de fallos como “De Luca”[44]
y “Figueroa”[45],
entre otros. Esta sentencia de la Corte es de una importancia clave en lo que
hace a las relaciones del trabajo en general y en relación a la estabilidad en
particular, y por ello sus consideraciones se encuentran a lo largo de todo el
desarrollo del análisis que aquí se hace.
Pero no solo los TIDH dan fundamento al principio de estabilidad, sino
que este también se encuentra presente en el art 14 bis de la CN, al imponer la protección
de las leyes al trabajo, con el objetivo de crear condiciones dignas y
equitativas de labor, para lo cual, entre otras cosas, se debe proteger al
trabajador del “despido arbitrario”, siendo la forma más efectiva de lograr
este cometido un régimen de estabilidad. La protección básica es asegurar la no
pérdida del trabajo por una arbitrariedad del empleador, y la solución cuando
se da este acto arbitrario es ordenar la reinstalación cuando el trabajador
pretende recuperar su trabajo; lo que se da junto a la reparación,
complementaria, del daño material y moral causado por medio de una
indemnización.
Si bien el art. 14 bis CN
menciona expresamente solamente dos situaciones de estabilidad laboral: los
empleados públicos y los representantes sindicales, de ninguna manera puede
entenderse que niega esta posibilidad para el resto de las situaciones. El artículo 14 bis de la CN establece que “El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
(…) protección contra el despido arbitrario (…)”; resultando
fundamental para interpretar hoy esta clausula recurrir a las palabras de la
CSJN, además de los TIDH. En relación a las palabras de la Corte, es
fundamental el considerando 9º de “Álvarez”, que indica que: “(…) sólo un entendimiento superficial del
art. 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido arbitrario’
implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de
reinstalación. (…) el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión,
ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian
derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de
contenidos mínimos (…) sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el
mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general,
a las ‘condiciones de trabajo’. Esta exégesis, por lo pronto, impone una
ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales
y, así, garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
[la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)’ ( Vizotti, cit., p. 3688)
(…)”[46]
Este planteo, sobre la posibilidad de que el art 14 bis no implica una
prohibición de la reinstalación, una negación de un régimen de estabilidad en
las relaciones de empleo privado, no es algo nuevo. Desde mucho antes del fallo
de la CSJN, existían planteos desde la doctrina[47]
en relación a que la formula de la CN, incluida con la reforma de 1957, dejaba
al legislador, la posibilidad de elegir qué sistema adoptaría para esta
protección, no quedando descartando por ende la elección de un sistema de
estabilidad de la mal llamada absoluta. Así, por ejemplo, Bidart Campos[48]
refería que la redacción del art 14 bis no significaba una prohibición para que
la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la
estabilidad que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar.
Es importante tener en cuenta que esta elección, de la forma de
proteger al trabajador frente al despido arbitrario, como ha demostrado el paso
del tiempo, y lo desarrollado al inicio en relación al principio de estabilidad
y sus fundamentos, puede darse mediante la redacción de leyes o por la
incorporación de normas de origen internacional a la resolución interna de
conflictos, y esto ultimo es lo que ha sucedido en nuestro país, se han
incorporado TIDH que no permiten otra opción de protección frente al despido
arbitrario que no sea la estabilidad del trabajador, y ello ha comenzado a
aplicarse en los casos en que resulta más difícil de tolerar un despido
arbitrario, el de los despidos discriminatorios.
Este principio de estabilidad se conecta con los restantes, que fueran
desarrollados anteriormente; por lo tanto, el principio de estabilidad no solo
tiene fundamento normativo dentro del BCF, en los TIDH cuando hablan del
“derecho al trabajo” o la CN cuando impone la protección frente al “despido
arbitrario”, sino que es un principio que surge del juego armónico de los
distintos principios del bloque y las normas aplicadas en conjunto.
El principio pro homine esta
presente en dos sentencias de la CSJN íntimamente conectadas con la estabilidad
del trabajador. En el primero de ellos, “Madorrán”[49],
con el claro objetivo potenciar la referencia y aplicación de normas
internacionales que protegen el “derecho al trabajo” y la posibilidad de
reinstalar al trabajador despedido arbitrariamente. Tres años y medio después,
dos veces es mencionado este principio por la CSJN en “Álvarez”[50];
la primera vez en una cita de “Madorrán”, que trata sobre la estabilidad del
empleado público, la segunda en relación a la interpretación del art 14 bis y
la posibilidad de ordenar la reinstalación de un trabajador despedido
arbitrariamente en el caso de una relación de empleo privado. Por lo tanto,
puede extraerse de estos precedentes, y la conexión que la Corte realiza entre
los mismos, que la estabilidad es una sola para todos los trabajadores, es un
derecho que se encuentra establecido en los TIDH y debe ser reconocido a la
persona que trabaja, lo que no hace otra cosa que proteger su dignidad humana
en una acción pro homine.
En lo que hace al principio protectorio, no hay otra forma de lograr
que la protección contra el despido arbitrario resulte efectiva y no ilusoria,
dentro de una relación desigual entre ambas partes donde debe protegerse al
trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, que mediante la
estabilidad, la que contribuye indiscutidamente a la construcción de relaciones
con “trabajo digno y equitativo”. Los pretendidos fundamentos de
inconstitucionalidad de esta protección resultan inatendibles por varios
motivos, dos de los fundamentales son que se encuentra establecida en normas de
jerarquía constitucional (como el PIDESC) y superior a las leyes (vgr PSS), y
que el análisis de constitucionalidad en estos casos, realizado a la luz de la
preferente tutela del trabajador, privilegia la protección del trabajador y el
trabajo por sobre otros intereses, como los de tipo económico.
La estabilidad que surge del derecho al trabajo tiene también una
innegable vinculación con el logro de la “justicia social”, que, al ordenar la
actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que
ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen
de los bienes materiales y espirituales de la civilización, debe tener en
cuenta que la persona que trabaja depende de la conservación de su trabajo para
ello. Al asegurarse al trabajador su empleo, mientras no exista justa causa
para que lo pierda, el mismo podrá desarrollarse conforme con su excelsa
dignidad en una relación segura. El empleador no puede argüir que estas
interpretaciones menoscaban sus derechos y por ello no pueden considerarse
validas, ya que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles
aplicadas con sentido de “justicia social” consiguen o tienden a alcanzar el
“bienestar”; un bienestar que es más fácil que el trabajador logre con la estabilidad
en una relación de trabajo decente, al tiempo que no se frustra la misma
posibilidad para el empleador.
Es palpable también la intima relación, en función de lo hasta aquí
expuesto, que existe entre la innegable vigencia normativa del derecho a la estabilidad
del trabajador y el principio de progresividad. Si el trabajador debe
permanecer indemne, siendo fundamental en un Estado Social de Derecho la
protección de la propiedad social y el logro de la liberación del hombre
mediante la democratización de las relaciones, resulta ineludible en nuestro
país progresar y concretar la situación más beneficiosa que contiene la norma
más favorable para el trabajador, y, en este caso, declarar la plena vigencia
de la estabilidad contenida en el DIDH vigente, que asegura al trabajador la
propiedad de su empleo, y al conjunto social la propiedad de las riquezas que
conforman y producen las empresas.
En relación a la plenitud y efectividad, no puede considerarse
efectiva la protección contra el despido arbitrario sino es por medio de la
estabilidad, la que a su vez lleva a la plenitud el derecho al trabajo como
derecho a no verse privado del trabajo sin justa causa. Con base en el
principio de favorabilidad, en el caso de la protección contra el despido
arbitrario y el derecho al trabajo la norma que mejor protege al trabajador es
la que asegura su estabilidad, y la interpretación de la misma debe inclinarse
por reconocerle el derecho a peticionar su reinstalación.
El principio de interpretación evolutiva también se conecta con el de
estabilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que fue considerado por la Corte
en “Álvarez”, al indicar que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis
llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una
suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Por
otra parte, también se puede constatar en el voto de la jueza Kogan de la
SCJBA, del fallo[51]
ya referido en que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en forma
discriminatoria. Es por lo tanto un principio que lleva a que las normas sobre
protección del trabajador frente al despido arbitrario evolucionen a una mayor
tutela, que es lo que piden las sociedades que saben de los efectos perniciosos
del despido y el desempleo, la estabilidad es la respuesta.
La relación del principio de reparación “justa” y/o “integral” con la
estabilidad es evidente, y esta presente también en “Álvarez”[52]
como se vio en al desarrollar este principio. La forma de reparar integralmente
al trabajador que es despedido sin justa causa es mediante los efectos de la
estabilidad: la nulidad del acto que dispuso el despido y el derecho del
trabajador a peticionar la reinstalación.
Partiendo de criterios de colaboración y solidaridad resulta imposible
justificar que una de las partes de la relación tenga la potestad de despedir
sin justa causa a la otra; mientras que por el contrario la estabilidad del
trabajador y su respeto por parte del empleador se encuentra en consonancia con
lo que debe ser una relación en la que prima la colaboración y solidaridad de
las partes, en una vinculación fundamentalmente humana y secundariamente
económica.
Finalmente, para el principio de igualdad y prohibición de
discriminación, también es importante tener presente las consideraciones
fundamentales transcriptas por la CSJN en el fallo “Álvarez”[53].
En el precedente de la Corte puede verse de manera evidente que el despido sin
justa causa es un acto segregatorio que encierra en sí mismo una discriminación
hacia el trabajador, una violación de su derecho humano al trabajo,
posibilitada por la diferente “posición económica” y “condición social”[54]
de las partes en la relación laboral y en la estructura social capitalista, lo
cual no puede ser tolerado en un Estado Social y Democrático de Derecho que
respete las bases de una convivencia democrática y el cumplimiento del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
III.
Una mirada interdisciplinaria para desactivar falacias
Una falacia elemental del poder económico-financiero consiste en
plantear la necesidad de flexibilizar y facilitar el despido para crear empleo.
Se trata de una falacia para nada inocente, instalada por el poder económico,
que busca valeres del miedo para imponer sus intereses, debilitando la
construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho, al ocultar que “(…) solo los hombres que tienen una vivienda y un puesto de
trabajo seguro, y con ello un futuro material, son o llegan a ser ciudadanos
que se apropian de la democracia y la convierten en algo vivo. La verdad
desnuda es esta: sin seguridad material no puede existir libertad política, ni
por tanto democracia alguna; y entonces todos nos vemos amenazados por nuevos y
antiguos regímenes e ideologías totalitarios. (…)”[55]
Queda claro que una de las claves que posibilita la primacía absoluta
del poder económico en la empresa, y que se traslada luego a la sociedad, en
una especie de retroalimentación de poder en clave arbitraria, es mantener la
desigualdad absoluta de las partes de la relación de trabajo, principalmente, a
partir de la posibilidad de contar con un sistema de despidos arbitrarios y
violentos, en un contexto planificado económicamente para debilitar a una de
las partes de la ecuación, el trabajador, fortaleciendo a partir de esta
debilidad a la otra, el empresario. El poder económico que recorta derechos a
los trabajadores arbitrariamente, con el claro plan de fortalecer sus
privilegios y aumentar su acumulación, necesita la flexibilización de las
regulaciones y los derechos laborales. La máxima expresión de este accionar
violento de las empresas se encuentra en el acto del despido arbitrario, dentro
del cual se encuentra el denominado sin justa causa, denominación que recibe
para intentar enmascarar la violencia y/o la arbitrariedad que encierra este acto,
solución final que tiene a su disposición el empresario para expulsar a quien
no se somete a la lógica económica del capitalismo.
El despido sin justa causa es normalmente, como destaca Moisés Meik[56],
un acto violento pero no es una pura irracionalidad, frecuentemente implica una
decisión racional y planificada de extinción. Esta coexistencia entre
arbitrariedad, violencia, racionalidad y planificación no es una ficción.
En la globalización, las empresas privadas de propiedad de los grandes
capitales, sobre todo las que operan como transnacionales, se enfrentan a
crisis cada vez más frecuentes, debiendo adaptarse a los cambios para competir
en un mercado destructivo. Para poder continuar funcionando sin resignar
ganancias, comienzan a infundir temor en los Estados y las sociedades, siendo
frecuente que planteen el cierre inminente o la localización en otro país si no
se cumplen sus demandas, principalmente la satisfacción de la demanda
empresarial de flexibilidad laboral, siendo las medidas predilectas las que
apuntan a abaratar el trabajo y el despido, el que debe ser facilitado evitando
todo limite al mismo.
“(…) Manifestaciones emblemáticas de ello son
el debilitamiento del principio de estabilidad en el empleo, mediante la
creación de modalidades de empleo atípico y precario (flexibilidad ‘de
entrada’); el aumento de los poderes empresariales unilaterales de alteración
del contenido de la prestación (flexibilidad ‘interna’), o, en fin, la
disminución de las garantías frente al despido (flexibilidad ‘de salida’), que
se han registrado a partir de mediados de los años ochenta en la mayor parte de
ordenamientos. (…) Ante imposibilidad de defenderse de la competencia exterior,
los Estados se muestran ahora más proclives que en el pasado a degradar la protección
de los trabajadores, en un intento de reforzar la competitividad de las
empresas situadas en su territorio y satisfacer las exigencias de las empresas
multinacionales. La globalización termina así por crear una fuerte presión en
favor de la adopción de políticas nacionales de desregulación (…) El riesgo de
‘recrear una cuestión social’ como la que a comienzos del siglo XX hizo surgir
el Derecho del Trabajo, los sindicatos y la OIT es evidente (…)”[57]
Centrándose en la acción del poder económico contra la estabilidad de
los trabajadores, los catedráticos españoles Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey[58]
revelan tres líneas directrices en el movimiento que facilita el despido y/o lo
abarata, o de algún modo contribuye a la destrucción del empleo estable. La primera
línea busca la descausalización del despido, lo que se logra por ejemplo con
los fenómenos de deslaboralización (vgr. trabajador empresario) o las
relaciones laborales especiales (vgr. contratos de aprendizaje o contratos a
plazo sin causa); o debilitar los motivos para poder despedir (flexibilidad en
el empleo). La segunda línea se centra en el abaratamiento del despido, en
reducir el costo de las indemnizaciones. La tercera línea busca reducir el
control de los despidos, ya sea el control colectivo por medio de la
participación sindical en casos de despidos masivos, como el control judicial;
buscando que en lo posible el control se reduzca a aspectos formales y no a la
razonabilidad de la medida. Explican los referidos que estas líneas se insertan
en un discurso centrado en aspectos económicos, buscando desactivar las
oposiciones desde el terreno de los valores jurídicos o políticos, generando un
panorama que se plantea como el único posible para salvar la situación de
crisis, proyectándose sobre las decisiones legislativas y judiciales.
Coincidiendo con David Duarte, el
poder del empresario empleador se vuelve casi feudal en tiempos de flexibilidad
o desregulación, lo que sólo desata abuso[59].
Por ello, no es accidental que un poder arbitrario busque la forma de destruir
todo posible límite que se le quiera poner, valiéndose de los argumentos más
falaces, o intentando justificar su pedido en situaciones que el mismo
construye. La instalación de la idea de que la flexibilización y la
facilitación del despido contribuye a la creación de empleo no solo es una
falacia, sino que es contrario a todo principio de convivencia democrática y de
los DDHH fundamentales.
La dicotomía que plantean los operadores económicos, y algunos
operadores jurídicos influenciables (o que tienen ambas ocupaciones), entre
trabajo flexible como condición para la creación de puestos de trabajo vs
trabajo protegido como dificultad para la creación de puestos de trabajo, o
entre trabajo protegido vs crecimiento de la economía, es una falacia
mayúscula.
Esta dicotomía es abordada por distintos saberes, con el objetivo de
desmontarla. Desde el saber económico, Alfredo Zaiat plantea lo equivocada y
falta de fundamentos que es la misma. Para el referido, “(…) Una cuestión que excede el análisis económico y que corresponde
estudiar a otras disciplinas es cómo perduran en el accionar político y en la
influencia del sentido común axiomas de resultados desastrosos. La economía
convencional ofrece una serie de causalidades, por ejemplo que si en una
recesión se recorta el gasto público se recreará un clima de confianza que
atraerá inversiones o si se podan derechos laborales las empresas contratarán
más trabajadores, que carecen de verificación empírica. Más bien, sucede todo
lo contrario a lo postulado y, pese a ello, permanecen como rectores
principales del debate y práctica económica. (…)”[60]
Esto se complementa con el hecho de que las medidas a adoptar en una
crisis deben ser totalmente opuestas, no se deben recortar derechos sociales y
laborales, todo lo contrario. Como reconocía en la práctica de nuestro país
Roberto Lavagna, poco antes de asumir como ministro de economía en 2003, “(…) La estabilidad social, la estabilidad
política y en consecuencia la estabilidad económica están íntimamente ligadas a
(…) la política de contención, primero, y de mejoramiento de la situación
social después. El que crea que se puede llevar adelante un plan económico sin
mirar lo social se equivoca (…)”[61]
Desde la política, son elocuentes las palabras del Ministro del
Trabajo de Argentina, Carlos Tomada, quien durante la crisis mundial de 2009
planteaba que “(…) la crisis no tiene que
ser una excusa para la precarización o los despidos: hoy la demanda social en
el mundo es que haya una proyección de estabilidad en el empleo que pasa por
una alianza entre empresas privadas y políticas públicas que protejan el
trabajo (…) si hubiéramos dejado actuar sólo al mercado, se hubieran producido
miles de despidos: muchos empresarios tienen el reflejo pavloviano de manotear
los telegramas (…)”[62]
En la sociología pueden encontrarse coincidencias con las
manifestaciones del economista y el político, en cuanto a que la
flexibilización no es la respuesta al desempleo, ni una forma de generar
empleo, mucho menos mejor empleo. En este sentido, Ulrich Beck indica que “(…) lo que se ha presentado como un remedio
–la flexibilización del mercado laboral- no ha hecho más que ocultar la
terrible enfermedad del paro; no la ha curado en absoluto. Al contrario, cada
vez es mayor el paro, así como los casos de trabajo a tiempo parcial, las
precarias relaciones contractuales (…) el volumen de trabajo remunerado está
desapareciendo a marchas forzadas y nos estamos dirigiendo a toda velocidad
hacia un capitalismo sin trabajo (…) no se engañan quienes afirman que, con
cada crisis, la sopa de la comunidad laboral se hace menos espesa, y que una
gran, y cada vez mayor parte de la población tiene, por así decir, solo
precarios <<puestecitos de trabajo>>, que difícilmente permiten disfrutar de una existencia normal (desde
el punto de vista de la seguridad) (…) El error clave del debate actual es,
sobre todo, el mito de los costes. Cada vez es mayor el número de personas
convencidas –con un convencimiento a menudo rayano en la militancia- de que
solo una disminución drástica de los costes laborales y salarios nos sacara de
la plaga del paro (…)”[63]
Para completar las miradas anteriores, desde la economía, la política
y la sociología, la mirada desde el derecho refuerza lo expuesto hasta aquí.
Dentro del mundo del derecho, se puede encontrar reflexiones como las de Mario
Elffman, para quien “(…) Si el par
contradictorio fuera combate contra el desempleo o estabilidad en el empleo,
sería indispensable, para admitirlo, que se nos pudiera demostrar que la
precarización del empleo, o su desregulación jurídica, determinan o siquiera
coadyuvan a la generación de nuevos puestos de trabajo: lo que más que incierto
es falso, pues carece de verificación experimental en cualquiera de los modelos
de ensayo comparados (…)”[64]
Y las de Helios Sarthou, que sin rodeos deja en claro que “(…) La flexibilización y la desregulación
toman el Derecho del trabajo ‘como chivo emisario’ de la crisis estructural y
de gestión del sistema. (…) En puridad de conceptos estamos ante una
impostación en el Derecho del trabajo de un tema que es transferencia de
riesgos del contrato, pero sobre todo se convierte en una revancha histórica
contra la constitucionalización social, pretendiendo hacerle pagar al contrato
de trabajo los defectos estructurales de la económica de mercado, ocultando las
verdaderas razones en juego. (…) la flexibilidad pretende alterar la ajenidad
en los riesgos empresariales que siempre ha tipificado al contrato de trabajo.
(…) acaso la flexibilización postula la devolución de la plusvalía empresarial
ganada durante los años prósperos? (…)”[65]
Comprobada la realidad histórica, dentro del ámbito de los organismos
internacionales también se rescata la importancia de la vigencia de las normas
protectorias del trabajo y la estabilidad del trabajador frente a la pretendida
flexibilización, en especial en épocas de crisis.
En el seno del Comité de Derechos Economicos y Sociales (CDESC) se
planteó que en épocas de crisis es cuando deben protegerse más los derechos y
cuando el PIDESC adquiere verdadero significado. Por su parte, la Observación General
18 del CDESC puntualiza que las medidas específicas para “aumentar la
flexibilidad” de los (llamados) mercados laborales no deben restar estabilidad
al empleo o reducir la protección social del trabajador; y que las estrategias,
programas y políticas adoptadas por los Estados parte, en virtud de programas
de ajuste estructural, no deben interferir con sus obligaciones mínimas en
relación con el derecho al trabajo. A la luz del PIDESC no es sólo cuestión de
crear (o mantener) empleos, sino empleos “dignos”[66].
En la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, los miembros empleadores subrayaron que la actual
crisis económica, y el acento que se pone en el trabajo y en las personas,
ponen de relieve la importancia de la aplicación y mantenimiento de las normas
internacionales del trabajo. La crisis económica no puede ni debe ser utilizada
como una excusa para dejar de aplicar las normas. Los miembros trabajadores señalaron
que creían más que nunca en la importancia y el impacto de las normas de la OIT
y en los mecanismos de control[67].
Desde el derecho, la flexibilización de las relaciones de trabajo,
yendo en contra de los derechos adquiridos por los trabajadores, resulta un
total sinsentido, ya que el carácter progresivo del Derecho del Trabajo no es
una nota pasajera del mismo que las corrientes conservadoras puedan borrar.
Como indica Cornaglia, “(…) El avance
paulatino y acumulativo de los derechos de los trabajadores, no puede ser
reemplazado por un proceso de alternancias con medidas regresivas, sin afectar
la naturaleza misma del Estado social de derecho. (…) las normas que
corresponden a la derogación de derechos de los trabajadores, aunque estén
inspiradas en el orden publico económico o el mero interés de la empresa, no
forman parte del derecho laboral. Son la negación del mismo. (…)”[68]
Por último, podrían traerse numerosos ejemplos históricos a nivel
mundial de como la menor protección de los derechos laborales solo contribuye a
aumentar el desempleo, en especial en momentos de crisis las que se agudizan,
mientras que la protección de los trabajadores y sus derechos han sido pilar en
el desarrollo de economías prosperas con inclusión. Puede pensarse en nuestro país
y otros países de Latinoamérica, y contrastar su realidad con países europeos
como España, Portugal, Grecia, etc, y ver como en las ultimas décadas la
protección disminuye el desempleo y las crisis económicas, mientras que la
flexibilidad aumentan el desempleo y la gravedad de las crisis.
Casos concretos de cómo la estabilidad en el empleo no conspira contra
el desarrollo y la creación de puestos de trabajo pueden encontrarse a lo largo
de la historia. Uno de ellos es el de Japón, país que al salir de una terrible
guerra, como fue la Segunda Guerra Mundial, y luego ante la crisis del
petróleo, privilegio la estabilidad del trabajador, la que posibilitaba la
formación del trabajador y generaba un compromiso con los objetivos comunes,
llegando a fines del siglo XX a ser la segunda economía mundial, detrás de los
EEUU, con una desocupación del 3%[69].
No es muy diferente el caso de Alemania que, luego de la segunda guerra
mundial, con empleos estables y un sistema de protección social logro un gran
crecimiento con empleo para su pueblo. No solo es falso que la protección del
trabajo atenta contra el bienestar de los pueblos y el empleo, sino todo lo
contrario. En este sentido, si hay una realidad de la cual debemos aprender es
la Argentina[70].
La promoción del pleno empleo debe lograrse por medio de políticas
económicas dirigidas a generar actividades productivas en las que sea necesaria
una constante participación de trabajadores, buscando que el producto del
trabajo tenga un destino, en especial dentro del llamado “mercado interno”, del
que participan los trabajadores que producen la riqueza. No es debilitando los
mecanismo que protegen al trabajador, en especial del despido arbitrario, ni
recortando derechos laborales y sociales como se genera trabajo genuino y se lo
mantiene. Para promover el pleno empleo no es necesario recortar derechos, sino
todo lo contrario.
No es cierto que la protección del trabajador y sus derechos
laborales, entre ellos el de un empleo estable, conlleven a la destrucción de
puestos de trabajo y/o la incapacidad de producir nuevos empleos, ni siquiera
en épocas de crisis, como se pretende hacer creer para lograr una
funcionalización de la normativa laboral al servicio del mercado. Se trata de
determinaciones economicistas que toman solo la voluntad del empresario como
sujeto al que se confía la generación de riquezas, sumergiendo el despido en
mecanismos económicos de regulación del mercado de bienes y servicios,
privilegiando la libertad de empresa y del mercado, quitando toda relevancia a
la situación personal del trabajador despedido[71].
Ante la dicotomía que se plantea, entre privilegiar la protección de
la mayor parte de la sociedad formada por trabajadores o los intereses
económicos de unos pocos, no pueden tomarse como validos los argumentos que
plantean una catástrofe económica, sino que debe buscarse respaldo en
argumentos sociales como la consolidación de la democracia y la justicia social[72].
Esto quedo claro en el considerando 11º del fallo Vizzoti, de la CSJN, el que
puede sintetizarse, en lo que aquí interesa, en las siguientes líneas: “(…) el hombre no debe ser objeto de mercado
alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez
si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí
que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. (…)”[73]
La creación de una unidad de análisis económico por parte de la CSJN
es por lo tanto una contradicción con razonamientos como el transcripto[74].
El criterio económico, escindido del resto del resto de las realidades, suele
ser un criterio incompleto, y por lo tanto erróneo para la toma de decisiones
con alcance positivo en situación complejas; por eso no es un criterio tratado
en forma autónoma en nuestra Constitución Nacional, ni en los TIDH[75],
cúspide del sistema normativo al que deben amoldarse las acciones de gobierno,
y que da base a la creación de derecho y las resoluciones judiciales.
En nuestro país, los altos índices de desempleo (que se conocieron en
épocas pasadas) no pueden ser la excusa para precarizar con el pretexto de que de
esa forma se dará origen a mas fuentes de trabajo, ya que el perímetro
protectorio del trabajo contenido en la CN y los TIDH es imperativo e
inderogable, aun en estos supuestos[76].
Es un argumento ya gastado que los derechos de los trabajadores conspiran
contra la creación de empleos o pueden llevar a destruir empresas; todo lo
contrario, con la destrucción de los derechos laborales se lleva a la
destrucción de los trabajadores, y sin trabajadores no hay empresa posible, y
las pocas que subsistan encuentran un número reducido de destinatarios para sus
bienes y servicios, generándose un espiral de crisis que lleva a estallidos
sociales en pueblos devastados.
Como explica Moisés Meik,
puede afirmarse que no solo es imprescindible un régimen de estabilidad
efectiva en períodos normales, sino que con mayor razón lo es en épocas de
crisis, fenómeno éste que hoy se instala con dimensiones “globalizadas”. Se
trata del punto de un nuevo encuentro entre el Derecho y la política social,
que se conecta estrechamente a una concepción de reconocimiento efectivo de la
ciudadanía del trabajador en la empresa[77].
IV.
Consideraciones finales
Establecer la estabilidad en
el trabajo como principio fundamental tiene derivaciones, consecuencias y
efectos sobre todo el sistema jurídico de relaciones del trabajo, siendo
algunas de las fundamentales las siguientes:
1) Estabilidad inicial, con
la consiguiente incompatibilidad con la precarización derivada de la
empresarización del trabajo subordinado, los contratos a plazo y la
tercerización. Actualmente en nuestro país, como en otros, las relaciones de
trabajo admiten diversas formas y modalidades; y es así que en Argentina, el
principio general de la ley 20.744, luego trasladado, a pesar de los recortes
de la dictadura, a la RCT, es que las contratos de trabajo se entienden
celebrados entre el trabajador y quien utiliza su prestación (arts. 14, 21, 22,
25, 26 y 1° párrafo art 29 RCT), para el desarrollo de una relación que se
presume de dependencia (art 23 RCT) y por plazo indeterminado (Título III –de
las modalidades del contrato de trabajo-, capítulo I –principios generales-,
arts 10, 90 y 91 RCT). Es decir, la normativa argentina, independientemente de
lo que disponen la CN y los TIDH, se inclina claramente por la relación de
dependencia directa entre quien se sirve de la prestación del trabajador y el
trabajador, y por la continuidad de esa relación de trabajo, y solo como
excepción admite que ante la prestación de servicios se considere que no existe
relación de trabajo dependiente, como que una relación de trabajo dependiente
tenga plazo determinado y no esté destinada a desarrollarse hasta tanto el
trabajador esté en condiciones de jubilarse, o se dé una justa causa de
desvinculación prevista normativamente, siendo contraria a que exista
intermediación en casos de contratación eventual en las relaciones de trabajo. La
CN y los TIDH no hacen más que reforzar estos principios, los que deben ser
refrendados y profundizados en el nuevo CTySS.
2) Estabilidad durante la
relación de trabajo, con una efectiva defensa del trabajador frente al ius
variandi arbitrario, para la salvaguarda de la irrenunciablidad de derechos. Durante
la relación de trabajo, y siendo procedente la renuncia al trabajo por el
trabajador, o la disolución de la relación por denuncia del trabajador de una
injuria del empleador, deben desalentarse todos aquellos actos del empleador
que busquen generar estos desenlaces desvinculatorios como una forma de burlar
la estabilidad; actos que además conspiran contra otros derechos humanos del
trabajo también relacionados con la dignidad del trabajador. En este sentido,
los procedimientos especialmente aptos para generar una perturbación de la
estabilidad del trabajador en sentido amplio, entendida como la falta de
modificación de su situación en sentido contrario a sus derechos morales y
materiales, y plasmados en la modificación de situaciones esenciales de la relación
de trabajo, como el recorte o limitación de derechos (vgr. del salario),
resultan inadmisibles en un régimen de estabilidad protegida, mas aun si se
trata de la denominada estabilidad absoluta[78].
3) Estabilidad de la
relación de trabajo y su finalización. El principal efecto que se advierte en
un sistema de estabilidad, en relación a la finalización de la relación de
trabajo (y en general), es que el despido injustificado es un acto prohibido
(ilícito); por lo tanto, el despido injustificado es un acto ineficaz, nulo o
inexistente, que no produce ningún efecto sobre la relación de trabajo, la que
continúa produciendo sus efectos normales como si aquél no se hubiere
producido. La consecuencia fundamental de la estabilidad del trabajador, y la
ineficacia del despido sin justa causa, es que no puede ser expulsado de la
comunidad de trabajo, y si esto sucediera, se lo debe reincorporar de ser esta
su intención, además de abonarse las indemnizaciones que pudieran corresponder
por el daño que le produjo el acto ilícito. El empleador está obligado a dar
trabajo, y en caso de que así no suceda, deben aplicarse sanciones pecuniarias
(astreintes) para que modifique su comportamiento; pudiendo llegar a
considerarse su incumplimiento como desobediencia a la autoridad, debiendo
aplicarse las sanciones, aun penales, que se previeran para ese caso[79].
4) Refuerzo del derecho de
defensa proyectado en la estabilidad del trabajador instrumentada junto a un
sistema de propuesta de despido; además de un adecuado control de los cambios
en la relación y las sanciones al trabajador. Hay distintas medidas que pueden
adoptarse para que la estabilidad del trabajador en la empresa se vuelva un
derecho cada vez más efectivo, y muchas de ellas tienen que ver con la
democratización de la relación de trabajo, entendida esta como la adopción de
las decisiones trascendentales con participación de las mayorías y la
erradicación de las conductas arbitrarias mediante la privación de efectos de
las mismas. En este sentido, resulta muy interesante establecer un sistema por
el cual las decisiones fundamentales que afectan al trabajador sean sometidas a
un contralor previo, como en aquellos casos en que según el ordenamiento
existiría una justa causa para que el empleador pueda poner fin a la relación de
trabajo de manera unilateral exista un sistema de “propuesta de despido”, y que
cuando se trata de modificar condiciones de la relación de trabajo y/o aplicar
sanciones se dé previamente un procedimiento con participación del trabajador
ejerciendo su derecho de defensa ante un órgano imparcial.
5) Posibilidad de concretar
la democratización de las empresas contenida en la Constitución Nacional
Argentina. Con base en la Estabilidad Laboral, se puede pensar en el
cumplimiento del art 14 bis en cuento dispone la “participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección”, como el derecho a la “organización sindical libre y democrática”;
punto de partida de un diseño de relaciones democráticas de producción de
bienes y servicios insertas en un Estado Social y Democrático de Derecho. La
falta de estabilidad laboral lleva a la rotación de los trabajadores en las
comunidades de trabajo y profesiones, dificultando, hasta hacerlo casi
imposible, la conformación de vínculos durables que lleven a la asociación y la
conformación de situaciones y acciones, especialmente colectivas, de tipo
democrático. Los trabajadores deben participar de la empresa, pudiendo opinar y
siendo consultados, recibiendo información de todo tema que pueda afectarlos o
resultar de su interés, surgiendo organizaciones libres y democráticas dentro
de las empresas y en el más amplio mundo de las relaciones de trabajo, realizándose
una integración e interacción democrática de quienes forman parte de una
empresa y/o ambiente de trabajo. Esto debe ser tenido en cuenta dentro del
objetivo mayor que es democratizar radicalmente las sociedades, ampliando los
principios democráticos al dominio de la economía, en un contexto donde los
recursos son limitados y es necesario poner fin a la especulación abstracta
como base de la acumulación de poder económico. Pero una precondición para
lograr todo esto es liberar al trabajador, ponerlo en una situación de mayor
igualdad frente a su empleador, y ello difícilmente se puede conseguir si el
empleador conserva un poder absoluto y arbitrario de expulsar al trabajador de
su trabajo sin justa causa ni control previo; construir un sistema de
relaciones laborales duraderas, con posibilidad de los trabajadores de permanecer
en una misma empresa durante toda su vida laboral si así lo eligen porque se
sienten socialmente útiles e individualmente plenos en su desarrollo en ese
lugar.
Con magistral claridad y sólidos fundamentos, ya en el año 1967,
señalaba Justo López la relación que
existe entre estabilidad y democracia en la empresa, y la proyección que esto
tiene para la construcción del Estado Social de Derecho con democracia plena.
En un profundo trabajo doctrinario señalaba que “(…) Si las dos ideas (fines) inspiradoras del derecho del trabajo
contemporáneo (tanto individual como el colectivo) son la protección de la
personalidad del trabajador y su integración social –inevitablemente conexa con
aquella- en comunidades intermedias (sindicato, empresa) y, a través de ellas,
en la comunidad nacional, importa fundamentalmente que estos fines se realicen
en la comunidad de trabajo en la empresa a la que incorpora su actividad
personal. Y en esta, como en las demás comunidades (incluido el estado) ‘deben
conciliarse la individualidad y la colectividad’ porque ‘el individuo no debe
ser suprimido por esta, pero tampoco por otro individuo más fuerte, ni la
colectividad socavada por intereses individuales’ y ‘ningún interés parcial,
sea individual o colectivo (de grupo), puede prevalecer sobre el supremo
interés común. La impunidad del ‘despido arbitrario’ frustra ambos fines,
porque el sometimiento del trabajador al capricho del ‘poder de mando’ en la
dirección empresaria es contrario a su dignidad personal y la posibilidad de
exclusión, sin motivo justificado, de la comunidad de trabajo lo convierte en
un desarraigado, en un instrumento fungible o ‘pieza’ intercambiable de una
‘maquinaria’ social de producción de bienes y servicios.”[80].
[1] Abogado Laboralista. Egresado de la
Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones
Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. Miembro de
la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante los años
2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la
Asociación: “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la “Carta
Sociolaboral Latinoamericana”, documento de la Asociación Latinoamericana de
Abogados Laboralistas. Conferencista y autor de artículos de doctrina en
distintas publicaciones jurídicas.
[2] GALEANO, Eduardo, Los derechos de los trabajadores: ¿un tema
para arqueólogos?, Página/12, 18/11/12,
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-208080-2012-11-18.html
[3] Ver: http://tiempo.infonews.com/nota/140856/impulsan-un-proyecto-para-codificar-la-legislacion-laboral
[4] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de
protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los
despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las
relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del
Trabajo y Derechos Humanos”, Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008,
p. 113
[5] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de
protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los
despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las
relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del
Trabajo y Derechos Humanos”,
Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, p. 113 y 115
[6] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[7] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[8] La estabilidad fue uno de los logros
del movimiento obrero organizado alemán, que surgió con gran fuerza en la
Alemania posterior a la segunda guerra mundial, y que lamentablemente vio
trunca su actividad democratizadora, en pos de un nuevo diseño social, por la
acción directa de los EEUU, constituido luego de la guerra en el nuevo imperio
mundial que hegemonizaría la política global con el principal objetivo de
favorecer los intereses de sus empresarios. En la normativa alemana de 1951, el
“despido arbitrario” no tenia eficacia para disolver la relación, quedando el
vinculo subsistente, pudiendo por ello el trabajador reclamar su
reincorporación y el pago de los salarios que se hubiesen devengado. En estos
casos, el empleador podía negarse a reintegrar al trabajador, pero los salarios
se seguían devengando, pudiendo cambiar su decisión y solicitar al trabajador
la prestación efectiva de tareas en cualquier momento. Asimismo, se preveía en
el sistema ciertos casos en que, pese a la arbitrariedad del despido, el
tribunal admitiera la extinción de la relación de trabajo, por ejemplo, en caso
de que el trabajador lo solicitara, transformándose en un despido indirecto,
debiendo pagar el empleador una indemnización por ser “antisocial” el despido
del trabajador. Este sistema, previsto para empresas con más de 5 trabajadores,
es utilizado de inspiración en una nota
de doctrina por Justo López, para esbozar un posible sistema de
estabilidad absoluta (llamada por él de estabilidad propia plena) para nuestro
país. Ver: LÓPEZ, Justo, El Derecho a la
Estabilidad y la estructura de la empresa, Legislación del Trabajo, t. XV,
pág 668 y ss; ¿Es inconstitucional el
Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, págs 385 a
398
[9] En ese país, la estabilidad llego de
la mano del Estatuto de los Trabajadores, del año 1970, al establecer su
artículo 18 la llamada tutela real frente al despido ilegítimo, es decir, la
readmisión del trabajador en su puesto de trabajo como respuesta a un despido
declarado improcedente por el magistrado. El artículo 18 del estatuto de
trabajadores italiano, que en teoría era la garantía del “trabajo seguro”,
ofrecía al empleado una serie de garantías para no ser dejado cesante
fácilmente. Se aplicaba a las empresas con más de 15 empleados y 5 si eran
agrícolas; y disponía que el trabajador sea reintegrado en su trabajo si se demostraba
que no hubo una justa causa para echarlo. Este artículo emblemático, que sufrió
distintos embates por parte de gobiernos conservadores, como el de Berlusconi,
sin que lograran reformarlo, fue vaciado de contenido en junio de 2012,
mediante una reforma impulsada por el gobierno de un servidor del poder
económico, Mario Monti y actualmente, terminado el 2014 y comenzando el 2015,
seguía siendo desactivada esta protección por los gobiernos conservadores de
Italia encuadrados en la ola regresiva en que ingresó Europa en los últimos
años.
[10] Este país comparte con Alemania e Italia no
solo el haber sido parte de “las fuerzas del eje” en la segunda guerra mundial,
sino que también tiene en común el establecimiento de sistemas de trabajo con
estabilidad de los trabajadores luego de dicha guerra. El Japón de post Segunda
Guerra Mundial se enorgullecía de crear su propia forma durable de capitalismo
en la que los trabajadores y los gerentes podían contar con empleos de por
vida.
[11] La estabilidad del trabajador es connatural
al constitucionalismo social, ya que nace junto con él, al estar dentro de la
Constitución de Queretaro, del México de 1917; y no solo eso, sino que, es tan
inherente al constitucionalismo latinoamericano, que, las constituciones
alumbradas en el nuevo milenio, denominadas por algunos como “constituciones de
última generación”, como la de Bolivia y Venezuela, la tienen entre los
derechos que confieren a los trabajadores. No podía ser otra sino la
Constitución que inicio la era del Constitucionalismo Social, la Constitución
Mexicana de 1917, la primera en contener la formulación del derecho a la
estabilidad del trabajador. No es casual entonces que el instrumento que más
claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador, el Protocolo
de San Salvador, y el que le sigue, la Carta Internacional Americana de
Garantías Sociales, sean Latinoamericanos; fue en Latinoamérica donde surgió a
principios del siglo XX el constitucionalismo social, y de la mano del mismo se
consagró por primera vez la estabilidad del trabajador, además de ser el
continente donde la nuevas constituciones plebiscitadas por los pueblos a
inicios del siglo XXI (Bolivia y Venezuela) contienen este derecho.
[12] Constitución Mexicana de 1917 en su art.
123, Ley Federal del Trabajo del año 1931, y también por la Ley Federal del
Trabajo del año 1970.
[13] Constitución de 1940 en su art 77
[14] La ley de Consolidação brasileña, del año
1943, que establecía que los trabajadores, a partir de los 10 años de
antigüedad, adquirían un derecho de estabilidad.
[15] Constitución de 1967 (con las reformas de
1994, texto concordado de 1995, y reformas de 2002, 2004 y 2005) en su art 157
y Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 en distintos arts
del 46 al 55
[16] Constitución de 1979 en su art 48
[17] Constitución de 1991 en su art. 53
[18] Constitución de 1992 en su art 94 y Código
del Trabajo vigente desde el año 1993, este último para todo trabajador con más
de 10 años de antigüedad para el mismo empleador
[19] Constitución anterior a la adoptada en el
año 1999 en su art 88, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999 en su art 93 y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras
[20] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del
empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº
80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/
[21] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”;
03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/
Administración Nacional de Aduanas”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[22] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del
empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº
80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/
[23] Es confuso (y generar
confusión es lo que se busca) referirse a “estabilidad absoluta”, ya que parece
que de ninguna manera pudiese despedirse al trabajador; en especial si se acude
al diccionario y se ve que como adjetivo absoluto es algo “ilimitado” y/o
“incondicionado”, cuando en el caso de un sistema de estabilidad si se prevé la
posibilidad de despedir, ello no es ilimitado ni incondicionado, al contrario,
se encuentra limitado a los casos en que hay una justa causa para despedir, esa
es la condición para que se habilite la conducta unilateral de disolución de la
relación de trabajo por parte del empleador. Si puede despedirse al trabajador,
pero debe existir una justa causa, con lo cual la estabilidad no resulta
absoluta. De lo que se trata es de evitar el “despido arbitrario” y no todo despido,
dejando la posibilidad de que exista un despido ante una “justa causa”.
[24] Recuerda Raúl
Zaffaroni como “(…) la contribución mas
original de América Latina al constitucionalismo comparado fue la incorporación
de los derechos sociales en la Constitución mexicana de 1917 (…) los
intelectuales de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo social, que dos
años más tarde –en 1919- se inauguraría en Europa con la Constitución de Weimar
(…)” ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Pachamama y el Humano, 1ª ed, Buenos Aires, Colihue, Ediciones
madres de Plaza de Mayo, 2011, págs. 115
[25] TOSELLI, Carlos
Alberto, La estabilidad en la hora
actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho
del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año
2008, pág. 81
[26] En el año 1949 puede encontrarse un fallo de
la CSJN donde se convalida un régimen de estabilidad, el que disponía la ley
12.637, estatuto del bancario. El fallo es “Rodsevich”, y la CSJN afirma en el
mismo que “La ley 12.637 asegura a los empleados
bancarios el derecho a la estabilidad. Correlativamente, las instituciones de
que dependan no tienen derecho a separarlos de sus cargos sino por las causas
graves que dicha ley enumera taxativamente en el art. 3°” CSJN, 01/01/1949, “Rodsevich,
Estanislao c/ Bco. Polaco Polska Kasa Opieki S.A.”, T 215, P.171
[27] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[28] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas”
[29] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[30] Al respecto, sobre la
importancia de Álvarez en relación a la estabilidad, puede consultarse: SERRANO
ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo
Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores
frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo,
La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010; Derecho al trabajo, protección contra el
despido arbitrario y estabilidad. Paralelo entre la situación Argentina y un
caso del Tribunal Constitucional del Perú, Revista La Instancia Judicial,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Revista de Doctrina y
Jurisprudencia, coordinada por LAVIN Analia Andrea y MACEDO María Emilia,
2011-1, Villa María, López Moreno Editores, 2011, p. 19-49
[31] “(…) Resulta inescindible la doctrina de ‘Vizzoti’ con la expresada en
‘Álvarez’, como lo es el debate sobre la protección contra el despido
arbitrario, la indemnización por despido y su corolario: la tarifa, con el
principio de estabilidad (…)” RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’. Actualización de un tema
irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la
doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista Derecho Laboral,
Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 234 y 237
[32] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[33] Citando antigua
jurisprudencia de la Corte (Vgr. “Mata, José María c/ Ferretería Francesa SA”
del 28/03/62), se recuerda en Vizzoti que rige el principio según el cual el
cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la
empresa, éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender,
jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos
arbitrarios.
[34] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
(Sobre nulidad del despido discriminatorio)
[35] CSJN, 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía
de Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (sobre el agravamiento de la
indemnización en épocas de crisis)
[36] CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas”. Al decir de César Arese, la doctrina de la CSJN en el
fallo “Madorrán” “(…) operó a cielo
abierto en el corazón del sistema de relaciones laborales, la institución de la
estabilidad laboral y retomó y profundizó la revisión de la doctrina laboral
nacional en un aspecto esencial, los principios jurídicos de interpretación y
aplicación dentro del ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (…)”Cfr.
ARESE, Cesar, Principiología laboral de
la nueva Corte Suprema, Revista Derecho Laboral - Actualidad, Rubinzal
Culzoni, 2-2008, pág 34
[37] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[38] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[39] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales SA”
[40] CSJN, 01/02/02, “Gorosito, Juan R. c/ Riva S.A. y otros”
[41] CSJN, 22/12/09, “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero
S.A. y otro”
[42] CSJN, 15/04/93, “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía
Embotelladora Argentina SA y otro”
[43] Ambos cambios fueron
analizados por el autor en: SERRANO ALOU, Sebastián, Hacia un nuevo sistema basado en la protección de la persona humana por
sobre los intereses económicos del mercado, Microjuris, 20 de Septiembre de
2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 178 de 2010,
MJ-DOC-4892-AR / MJD4892; Las normas de
solidaridad derivada de relaciones de trabajo. Necesaria interpretación
casuística, La Ley, Diario, Miércoles 10 de Febrero de 2010, Año LXXIV
N°28, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 914, Miércoles 17 de Febrero de
2010, LL 2010-A 433
[44] CSJN, 25/02/1969, “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del
Río de la Plata”
[45] CSJN, 04/09/1984, “Figueroa, Oscar F. y otro c/ Loma Negra SA”
[46] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[47] Cfr. LÓPEZ, Justo, ¿Es inconstitucional el Derecho a la
estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, pág 385 y ss; Despido arbitrario y Estabilidad,
Legislación del Trabajo, Tomo XXI, 288 a 321; ACKERMAN, Mario E. –Director- y
TOSCA, Diego M. –Coordinador-, Tratado de
derecho del trabajo, Tomo IV: la relación individual de trabajo 3, 1º
edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 115; ALVAREZ, Eduardo O., Algunas precisiones en torno a la
estabilidad propia y su dimensión axiológica, La Ley,
DT 1985-A, 469; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en
RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”,
Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 a 83; MACHADO,
José Daniel, Estabilidad y derecho “al”
trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho
Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 273, nota al pie
13
[48] Cfr. BIDART CAMPOS,
Germán J., Manual de la Constitución
Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 202
[49] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas”
[50] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[51] Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina”.
Este fallo fue comentado, y puede ampliarse las consideraciones que aquí se
realizan sobre el mismo, en: SERRANO ALOU, Sebastián, Luego de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires se pronuncia también contra el despido discriminatorio,
La Ley, LLBA 2011 (marzo), 176
[52] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[53] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
[54] La referencia a la
“posición económica” y la “condición social” se encuentran presente en el
PIDESC y la ley 23.592. El obrar discriminador no siempre es claramente
advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación
por la condición social, como indica Cornaglia, quien, como legislador
informante, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley
23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento, que también sostuvo que
mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando
ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo por lo tanto, la
consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al
proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a
las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el
proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las
discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales. Como
indica Cornaglia, el despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de
esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir; por ello es
lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el
derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo
de trabajo donde éste se desempeñaba. CORNAGLIA, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto
discriminatorio que priva de ella y su nulificación, LA LEY18/08/2004, 9; La discriminación laboral, los derechos de
información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3,
998; La relación entre la discriminación
y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100
[55] BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización, 1º edición, Buenos Aires, Paidós, 2004,
págs. 97 y 98
[56] MEIK, Moisés, El derecho fundamental al trabajo y la
protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación), en
RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales. Una visión unificadora”,
Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010, pág 314
[57] SANGUINETI RAYMOND,
Wilfredo, Globalización, derechos
fundamentales del trabajo y ciudadanía social, Equipo Federal del Trabajo,
Año I, Revista nº 7, 2005, págs.3-24, http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_7pp3-24.pdf
[58] Se parte del
desarrollo que los mismos hacen en: BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado,
Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 31 a 34
[59] Cfr. DUARTE, David, El trabajador, ciudadano en la empresa,
en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Derecho del Trabajo. Hacia una Carta
Sociolaboral Latinoamericana”, Editorial
BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2011, págs. 29 y 30
[60] ZAIAT, Alfredo, Resitencia, Página/12, 17/06/12,
http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-196605-2012-06-17.html
[61] Roberto Lavagna,
citado en: ADAMOVSKY, Ezequiel, Un motor
de cambios, Le Monde Diplomatique - Edición Cono Sur, Edición 150,
Diciembre de 2011
[62] Citado en: VEIRAS,
Nora, En defensa del empleo,
Página/12, 14/06/09,
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-126631-2009-06-14.html
[63] BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del
globalismo, respuestas a la globalización, 1º edición, Buenos Aires,
Paidós, 2004, págs. 93, 94 y 95
[64] ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo,
en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm
(nota al pie 66)
[65] SARTHOU, Helios, Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho
tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente, revista Contextos, Nro.
2, 1998, págs. 194 y 195
[66] Cfr. GIALDINO, Rolando
E., El derecho al trabajo en la
observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social),
2006-23-2085
[67] Cfr. Informe general
de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11
[68] CORNAGLIA, Ricardo J.,
El vinculo entre los principios de
indemnidad del trabajador y progresividad, en GIANIBELLI Guillermo y ZAS
Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés
Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, pág.
106
[69] “…Más allá de las crisis de las instituciones, de los políticos y de la
posibilidad de insertarse en el mundo rescatando los índices de expansión
económica de otrora, los principales conglomerados industriales y financieros
japoneses siguen adhiriendo al mecanismo de “seguridad laboral”. Y, como eligen
ese camino, las empresas se ven obligadas a ajustarse con otros parámetros, que
no son sencillamente el tan usado despido… En la Argentina, por el contrario,
la palabra "ajuste" es sinónimo de despido, bajos salarios, mayores
horas de trabajo. Más todavía: el diagnóstico de algunas encuestas realizadas a
empresarios es que la cuestión laboral es la causa de todos los males. Pero
habría que preguntarse si todos los empleadores han hecho, como corresponde,
todos los deberes…” MUCHNIK, Daniel, Aun
con estabilidad laboral, el Japón es competitivo, Clarín,
16/03/1997, http://edant.clarin.com/diario/1997/03/16/o-03201d.htm
[70] En nuestro país es muy ilustrativo al respecto la historia de las
ultimas 4 décadas, desde el golpe cívico militar de 1976 que inicio un cuarto
de siglo neoliberal a la fecha, demostrando como si el poder económico impone su
visión se debilita la democracia, con un alto costo social que se expresa en un
pueblo empobrecido, que contrasta con una elite cada vez más rica en un país
que no logra el mayor crecimiento económico sino el suficiente para una
minoría. Desde 1976 en adelante, con una dictadura genocida, pasando por
gobiernos extremadamente neoliberales como los de Menem y De la Rúa, se fue
instalando un modelo que fue privando de derechos a los trabajadores, a la par
que crecía el desempleo y la pobreza, lo que concluyó en el estallido social de
2001. Denunciaba Rodolfo Walsh a un año del golpe de 1976: “(…) En un año han reducido ustedes el salario real de los trabajadores
al 40 %, disminuido su participación en el ingreso nacional al 30%, elevado de
6 a 18 horas la jornada de labor que necesita un obrero para pagar la canasta
familiar, resucitando así formas de trabajo forzado que no persisten ni en los
últimos reductos coloniales. Congelando salarios a culatazos mientras los
precios suben en las puntas de las bayonetas, aboliendo toda forma de
reclamación colectiva, prohibiendo asambleas y comisiones internas, alargando
horarios, elevando la desocupación al récord del 9 % y prometiendo aumentarla
con 300.000 nuevos despidos, han retrotraído las relaciones de producción a los
comienzos de la era industrial, y cuando los trabajadores han querido protestar
los han calificado de subversivos, secuestrando cuerpos enteros de delegados
que en algunos casos aparecieron muertos, y en otros no aparecieron. (…)” WALSH,
Rodolfo, Carta Abierta a la Junta Militar,
24/03/1977, publicada en:
http://archivohistorico.educ.ar/content/carta-abierta-de-rodolfo-walsh-la-junta-militar.
Pero Walsh fue una de las victimas de la dictadura, asesinado a poco de
publicar su carta al cumplirse un año del golpe; debiendo tomar dato de otro
autor sobre los años siguiente. Al respecto, Galasso refiere que el desempleo
pasa del 6% en 1976 al 9% el año siguiente, 1977, mientras que la participación
del ingreso decae del 38,8% en 1976 al 19,6% en 1977 y el 17,9% en 1978. Luego
de una breve baja de la desocupación al finalizar la dictadura, en los 90
comenzó un crecimiento ascendente que se detendría solo después de que
resultaran electos gobiernos que aplicaron políticas protectorias, a partir de
2003. En la década de los 90, con un
gobierno flexibilizador, “(…) la
desocupación abierta pasó del 6% en 1991 a 14,7% en 2000; una evolución similar
tuvo la tasa de subocupación horaria. Las tendencias a la informalización y
precarización de los ocupados continuaron a un ritmo aún más acelerado que en
los 80. (…) Entre 1999 y 2002 el PBI retrocedió más del 20%. La tasa de
desempleo trepó al 17,8%; la desigualdad en los ingresos alcanzó su punto
máximo después de la crisis: el decil superior pasó del 34,2% al 42%, mientras
la participación de la masa salarial en el PBI pasó de 33,5% en 1999 a 25,4% en
2002 (…)” GAMBINA, Julio C., Una
sociedad empobrecida, Le Monde Diplomatique - Edición Cono Sur, Edición
131, Mayo de 2010. El desempleo continuó aumentando luego de la huida en
helicóptero de Fernando De la Rúa en diciembre de 2001; Alfredo y Eric Calcagno
indican que el desempleo llegó al 23% en 2003 (Cfr. CALCAGNO, Alfredo Eric, y
CALCAGNO, Eric, Argentina: Derrumbe
neoliberal y proyecto nacional, Capital intelectual, Buenos Aires, 2003,
Pág. 19). El panorama cambio en los últimos años, cuando se comenzó a
instrumentar una política protectoria, desactivando normas flexibilizadoras,
disminuyendo el desempleo y la pobreza. “(…)
Respecto a la distribución del ingreso, la brecha entre el 10 por ciento más
rico y el 10 por ciento más pobre se redujo entre el tercer trimestre de 2003 y
el segundo de 2010 en un 60 por ciento, pasando de 54 a 21,9 veces, los niveles
de pobreza descendieron a un 12 por ciento en el primer semestre de 2010, la
tasa de desempleo cayó a un dígito, 7,5 por ciento. (…)” SEIJO, Rubén, La economía kirchnerista, Página/12,
13/02/11,
http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/cash/43-4980-2011-02-13.html
[71] Cfr. BAYLOS, Antonio,
y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la
violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 30 y 31
[72] Entendiendo la
justicia social en los términos que se desarrollaron al hablar de los
principios constitucionales (punto II.3.1.1)
[73] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[74] Este organismo fue
creado por la acordada 36/09 de la CSJN. Una cuestión que especialmente
preocupa es que uno de los principales defensores de la medida sea nada más y
nada menos que Lorenzetti, juez muy cercano a las decisiones adoptadas por la
CSJN en épocas de la mayoría automática (década de 1990). Es fundamental que
las decisiones de la Corte, en lugar de basarse en pronósticos económicos que
responden a los intereses del mercado y son de dudosa validez, se sigan
fundando en la búsqueda de la justicia social y el bien común. SERRANO ALOU,
Sebastián, El eje central en la persona
humana, la justicia social y el bien común ha desplazado el lugar de privilegio
que ocupó el mercado y sus leyes, Revista científica del Equipo Federal de trabajo,
nº 54, 04/11/2009, http://www.eft.org.ar
[75] Basta con pensar con
el Pacto de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, el cual combina tres
elementos en indiscutido contacto, que deben ser armonizados.
[76] Cfr. BIDART CAMPOS,
Germán J., Manual de la Constitución
Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 203
[77] MEIK, Moisés, El derecho fundamental al trabajo y la
protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación), en
RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales. Una visión unificadora”,
Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010, pág 289
[78] Como explicaba Sarthou, “(…) el derecho humano al
trabajo se integra no solo con el mantenimiento del vínculo, sino también con
la estabilidad de las condiciones de trabajo sujetas a la arbitrariedad
patronal. (…) La estabilidad del trabajo requiere, también, la estabilidad del
contenido de las obligaciones incluidas porque, de otro modo, puede funcionar
la alteración contractual unilateral como elemento de exclusión. (…)”SARTHOU, Helios, Filosofía de la estabilidad y su negación, en GIANIBELLI Guillermo
y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en
Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana,
2006, págs. 286 y 290
[79] Refiere De La
Fuente que esto estaba previsto en la legislación peruana. DE LA FUENTE,
Horacio H., Reformas al régimen de
estabilidad en el empleo, La Ley, 1984-C, 990. Hoy, es lo que prevé la
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de Venezuela,
sancionada el 1 de mayo de 2012. Hoy, esto está previsto en la Legislación
Venezolana, según desarrollo del punto II.3.8.1.
[80] LÓPEZ, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura
de la empresa, Legislación del Trabajo, t. XV, pág 675
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