ES HORA DE UNA NUEVA ERA DE JUSTICIA SOCIAL BASADA EN EL TRABAJO DECENTE

Viernes, 18 de Febrero de 2011
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Mensaje de Juan Somavia* por el Día Mundial de la Justicia Social 2011


GINEBRA – Este es el momento de construir una nueva era de justicia social sobre las bases del trabajo decente.

Los eventos recientes, transmitidos por las pantallas de televisión de todo el mundo, han puesto el acento sobre demandas que se han estado gestando en el corazón de la gente por mucho tiempo: el deseo de una vida y futuro decentes basados en la justicia social.

Las fallas de la economía mundial, evidentes desde hace mucho tiempo, se están fracturando y revelando incertidumbre y vulnerabilidad, sentimientos de exclusión y opresión, y una falta de oportunidades y empleos, todo ello agravado por la crisis económica mundial.

A las mujeres y hombres sin trabajo ni forma de ganarse la vida no les importa que sus economías crezcan anualmente al 3, 5 ó 10 por ciento, si ese crecimiento los deja rezagados y desprotegidos. Lo que sí les importa es que sus líderes y sociedades promuevan políticas que ofrezcan trabajo y justicia, pan y dignidad, libertad para expresar sus necesidades, sus esperanzas y sueños, y el espacio para forjar soluciones prácticas en el cuales ellos no sean siempre los perjudicados.

La verdad es que las personas suelen juzgar si la sociedad, la economía y la política funcionan bien a través del prisma del empleo: si tienen o no trabajo, la calidad de vida que éste les permite, qué sucede cuando están desempleados o no pueden trabajar. La calidad del trabajo define la calidad de una sociedad de varias maneras.

Sin embargo, vemos que el mundo del trabajo está en ruinas: más de 200 millones de personas desempleadas en el mundo, incluyendo cerca de 80 millones de jóvenes –ambas cifras se encuentran o se aproximan a los niveles más altos jamás registrados–. Es más, el número de trabajadores en empleo vulnerable –1.500 millones– y de trabajadores pobres que viven junto a sus familias con 1,25 dólares o menos al día –630 millones–, va en aumento.

Al mismo tiempo, crecen las desigualdades a nivel mundial. La crisis ha reducido a la mitad el crecimiento de los salarios, ha disminuido la movilidad social fruto del trabajo y ha atrapado a más y más personas en empleos mal remunerados. La brecha de los ingresos también está aumentando en algunos países. Los jóvenes enfrentan la probabilidad cada vez mayor de no encontrar nunca un trabajo decente y corren el riesgo de convertirse en una generación perdida. La clase media generalmente se encuentra desorientada y yendo hacia atrás.

Para alcanzar una globalización justa se precisa una nueva visión de la sociedad y de la economía, con un enfoque equilibrado entre el papel del Estado, los mercados y la sociedad, y una compresión clara de las posibilidades y limitaciones de la acción individual dentro de este contexto. Las acciones deben trascender la simple recuperación del crecimiento. No saldremos de la crisis con las mismas políticas que la originaron.

Necesitamos avanzar hacia una nueva era de justicia social. ¿Qué necesitamos hacer? En el mundo del trabajo, los pasos son claros:

Primero, reconocer que el trabajo no es una mercancía. Las políticas deben basarse en los valores humanos de solidaridad, dignidad y libertad. El trabajo no es sólo un costo de producción, es una fuente de dignidad personal, estabilidad familiar y paz en la comunidad.

Segundo, hacer que el objetivo de crear empleo sea un componente central de las prioridades políticas macroeconómicas, junto con la baja inflación y las cuentas fiscales en orden.

Tercero, ofrecer una protección social, que sea sostenible desde el punto de vista fiscal, a las ocho de cada 10 personas en el mundo que actualmente carecen de cualquier tipo de seguridad social, comenzando por un piso básico de protección social universal.

Cuarto, reconocer que los derechos fundamentales en el trabajo y el diálogo social, que pertenecen a la esfera de la libertad y dignidad humanas, son también instrumentos para incrementar la productividad y alcanzar un desarrollo equilibrado.

Quinto, estimular las inversiones y ayudar a los inversionistas en pequeñas empresas, en sectores de empleo intensivo, en mercados de trabajo inclusivos y en el desarrollo de calificaciones.

Como demuestran los ejemplos de Túnez y Egipto, empleo y justicia, pan y dignidad, protección y democracia, y seguridad nacional y mundial, no son demandas que estén disociadas unas de otras. Lo que suceda en el futuro dependerá mucho de si estas interrelaciones se toman en cuenta y de si se actúa en consecuencia.

El trabajo decente establece estas interrelaciones.

“La paz universal y duradera sólo puede alcanzarse si se basa en la justicia social”. Las palabras admonitorias de la Constitución de 1919 de la OIT reverberan en el mundo actual.

Hoy más que nunca es el momento de construir una nueva era de justicia social sobre las bases del trabajo decente.

* Juan Somavia es el Director General de la OIT.

EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y LA REDUCCIÓN DEL SALARIO

Autor: Serrano Alou, Sebastián


Publicado en: Microjuris
Fecha: 21-feb-2011
Cita: MJ-DOC-5229-AR MJD5229

Sumario:

I. La reforma de la Ley 26.474 y la cuestión salarial dentro del bloque de constitucionalidad y en relación a los criterios de la CSJN. II. La reducción de la jornada de trabajo y la reducción del salario. III. La prueba del contrato de trabajo a tiempo parcial.

 

Por Sebastián Serrano Alou (*)

I. LA REFORMA DE LA LEY 26.474 Y LA CUESTIÓN SALARIAL DENTRO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EN RELACIÓN A LOS CRITERIOS DE LA CSJN

La Ley 26.474 introdujo diferentes reformas en el artículo 92 ter RCT, el cual regula el contrato de trabajo a tiempo parcial y fuera introducido en la RCT por la Ley 24.465 . Una de estas reformas, la que se encuentra en el inciso 1 del artículo, se encuentra, en mi opinión, dentro de lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación planteó en el precedente "Pérez c/ Disco" (1) en relación a la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios, que se inserta, según el tribunal, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado.

Para la Corte, está fuera de todo debate que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de derechos humanos, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia. La evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron han impuesto, entre otras muchas consecuencias, que la determinación y los alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o las relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta para estar regidas por la justicia social. La relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del llamado mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a este a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común.De ahí que, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, obviamente exceden el marco del mero mercado económico y se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.

Como bien señala el precedente referido, "Pérez c/ Disco", la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado.

El caso de la reforma del art. 92 ter RCT y los debates generados no son la excepción, ya que el primero de sus incisos, que define el contrato de trabajo a tiempo parcial, determina cuándo puede recortarse un porcentaje del salario del trabajador; lo cual, debe ser entendido a la luz del principio protectorio, buscando un mejoramiento progresivo de la calidad de vida del trabajador y su familia, todo en vistas a una situación de justicia social que destierra las consideraciones de tipo economicista. En otras palabras, debe entenderse como un mejoramiento en la situación del trabajador, el cual, cuando su prestación en duración horaria es inferior a la habitual en un porcentaje que no supera el determinado por la norma, no puede ver disminuido el salario; siendo esto una forma de preservar un mejor nivel de vida para el trabajador y su familia, asegurando una prestación básica teniendo en cuenta sus necesidades materiales, ello por encima de un intercambio de criterio netamente económico que ponga precio al trabajo humano, mercantilizándolo.

Es fundamental el derecho a una retribución digna, que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador como señala el punto 6 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana. En el desarrollo de este punto, la Dra.Castelli refiere que la relación de interdependencia existente entre la dignidad de la condición humana y el trabajo como expresión central de la misma configura la remuneración del trabajo personal como instrumento de participación en la riqueza que el trabajo humano genera y no solo, respuesta a la satisfacción de las meras exigencias de cobertura de las necesidades básicas de los trabajadores y de sus familias. No se trata por tanto de garantizar el derecho a una retribución cualquiera ni tampoco de asegurar una retribución de mera subsistencia, sino más bien de reconocer el valor económico, social y político del trabajo y por tanto el derecho de todos los trabajadores a participar del mismo. El interés público general subyacente a la regulación de los mercados laborales y la exigencia de corregir las tendencias antidistributivas propias de la estructuración de la economía y de la sociedad sobre la base del modelo capitalista de producción y consumo explican por qué desde siempre se haya intentado acometer una regulación pública y colectiva de las condiciones de vida y de trabajo -entre ellas del salario - cual vía de composición del conflicto social estructural subyacente (2).

En este sentido, el art. 92 ter RCT y la reforma del mismo se encuentran en sintonía con el interés general de evitar criterios antidistributivos, buscando asegurar uno de los elementos del trabajo decente, el salario digno, en situaciones en que no existe una relevancia en la disminución de la jornada de trabajo que habilite la disminución salarial.

Las reformas deben ser interpretadas de acuerdo a lo que plantea la Corte en relación a las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, en base al principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las declaraciones y los tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de "preferente tutela constitucional", sino perderían buena parte de su sentido y efectividad. El art.14 bis , al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa e indirecta (3).

Se encuentra en juego entonces una cuestión de derechos humanos fundamentales, que hacen al trabajo digno ya que, al decir de la Corte en "Pérez c/ Disco", solo es calificable de trabajo digno el que respeta los derechos fundamentales de la persona humana así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de remuneración.

Una vez más, resulta fundamental tener presente que la interpretación de las distintas normas que regulan relaciones de trabajo no puede efectuarse sino es a la luz de las directivas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, así como de los principios del derecho del trabajo. Entre estos principios, debemos destacar "el principio protectorio", (4) principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el in dubio pro operario, que implica la interpretación y la apreciación de la ley y de la prueba en caso de duda a favor del trabajador. Lo dicho se ve reforzado por el principio de hermenéutica jurídica in dubio pro justitia sociales, (5) según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad; y también por el principio pro homine, (6) el que determina que el intérprete deba escoger, dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.En el mismo nivel se encuentra el "principio de progresividad", (7) revalorizado en forma indiscutida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, derechos entre los que se encuentran el derecho de los trabajadores a ganarse la posibilidad de una vida digna para ellos y sus familias, progreso que debe tener como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia y el desarrollo humano (8).

Por lo tanto, se desarrollarán a continuación la interpretación del art. 92 ter RCT y su relación con el art. 198 RCT en este marco; buscando asegurar por medio de la ley la protección de la persona humana que es un trabajador, así como su salario.

II. LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y LA REDUCCIÓN DEL SALARIO

La reforma de la Ley 26.474 al artículo 92 ter RCT en el inciso 1, con la agregación de una frase que aborda expresamente la reducción de salarios en función de la reducción de la jornada de trabajo, ha cambiado el estado de cosas, y no puede intentar desactivarse mediante distintos razonamientos, todos, contrarios a lo abordado en el apartado anterior.

El más utilizado de los argumentos para sortear la aplicación del inciso 1 del artículo 92 ter RCT es el de intentar diferenciar, artificiosamente, como si de cuestiones totalmente carentes de relación, los artículos 92 ter y 198 RCT (9). Esto no es inocente, ya que se da en un marco en el que se busca una diferenciación y un distanciamiento entre los artículos 92 ter y 98 RCT, con lo cual, se intenta hacer inviable el primero (art. 92 ter), que es claro y beneficioso para el trabajador, y mantener una vigencia del segundo (art. 198); todo mediante interpretaciones sin sustento en el texto de la norma, que buscan crear una situación beneficiosa para la empresa, lo cual es claramente contrario al art.14 bis CN, los tratados internacionales y la interpretación armónica de los principios de la RCT, además de los principios de interpretación que viene planteando la CSJN para las relaciones de trabajo (protectorio, in dubio pro operario, pro justitia socialis, pro homine, de progresividad, etc.).

El inciso 1 del artículo 92 ter RCT luego de la reforma, ha quedado redactado de la siguiente forma:

"El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa".

La última frase, referida a los casos en que la jornada supera los 2/3 partes de la jornada habitual y el sueldo correspondiente en dichos casos es la incorporada por la reforma.

Por su parte, el artículo 198, luego de la reforma de la Ley 24.013 , establece que:

"La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad".

De la lectura de ambos artículos, surge claramente la relación existente y una diferencia crucial. Ambos artículos se relacionan por abordar el tratamiento de relaciones de trabajo con una jornada reducida, y a la vez, se diferencian porque mientras uno trata además de la jornada la remuneración, el otro nada dice al respecto.Al abordar ambos artículos la jornada de trabajo y su reducción tienen relación, y deben ser analizados en conjunto, entre sí y con el resto de la RCT, siendo la diferencia un punto fundamental.

El art. 92 ter RCT, que se encuentra antes en el articulado, establece una modalidad contractual específica, cuya característica principal es la reducción de la jornada "habitual de la actividad" diaria o semanal, en el caso concreto del contrato individual, en un tercio o más, resultando de la reducción una jornada inferior a las dos terceras partes. Es importante destacar que la norma habla de jornada "habitual de la actividad", la que puede ser inferior al máximo legal, (10) y es la usual en una determinada actividad industrial, comercial o de servicios (concepto que evidentemente excede al establecimiento o la empresa en la que se desempeña el trabajador), (11) y normalmente se encuentra establecida en el convenio colectivo de trabajo (CCT), aunque puede no estarlo o ser contraria a la realidad -en cuyo caso debe estarse a la realidad, a lo que es habitual-. En estos casos, corresponde la aplicación de las disposiciones del art. 92 ter, en el que, entre otras disposiciones, se habilita una reducción proporcional del salario del trabajador, con el límite concreto de respetar la proporcionalidad con relación a la jornada completa de los trabajadores en actividad dentro de la misma empresa (12).

El caso del art. 92 ter RCT es el único de los dos que habilita una disminución proporcional del salario en relación a la disminución de la jornada de trabajo (13). La idea directriz de la CN es ampliar la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas y no disminuirla (cfr.art 14 bis CN). Por ello, cuando se limita el salario, debe ser en casos en que expresamente esté permitido o determinado por ley.

El artículo 92 ter luego de la reforma, como se dijo anteriormente (apartado I), debe ser entendido a la luz del principio protectorio, buscando un mejoramiento progresivo de la calidad de vida del trabajador y su familia, todo en vistas a una situación de justicia social que destierra las consideraciones de tipo economicista. Esta reforma se encuentra en consonancia con lo dicho en los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , instrumento reiteradamente mencionado en los precedentes de la CSJN (v. gr. "Pérez c/ Disco"). El primero de los artículos dispone que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo", y el segundo, que para ello se debe disponer de una "remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores [...] condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias"; por lo tanto, al limitarse los casos en que puede reducirse el salario a los trabajadores, se está posibilitando que sean más quienes puedan ganarse la vida mediante "un trabajo" -no teniendo que emplearse en más de un trabajo-, cobrando salarios que hagan posible la existencia digna para ellos y sus familias, a pesar de trabajar un número reducido de horas.

La jornada de trabajo y su relación con el salario ocupan un lugar fundamental en el derecho internacional del trabajo. Así, puede verse como la OIT dedicó su primer convenio a la duración de la jornada laboral en los establecimientos industriales, limitando las horas de trabajo a ocho horas diarias "y" cuarenta y ocho semanales, y en su Convenio 30 estableció esta misma limitación para los establecimientos comerciales y de servicios.En cuanto a la relación de la reducción de la jornada de trabajo y el mantenimiento del salario, en su Convenio 47 adopta el principio de semana laboral de cuarenta horas "sin reducción salarial", considerándolo un medio de combatir el desempleo.

La reducción de la duración de la jornada de trabajo sin reducción de salario es una situación positiva y querida a nivel mundial por aquellos que anteponen los derechos humanos y el bienestar de los trabajadores por encima de los intereses económicos. La experiencia histórica demuestra que el trabajo es para el hombre y no, el hombre para el trabajo, y nuevos sondeos llevan al convencimiento de que la labor normal ha de reducirse a cuarenta e incluso treinta y seis horas semanales (14). Es importante tener en cuenta que en la actualidad la discusión de la inclusión social gira, entre otras cosas, en el hecho de la necesidad de repartir mejor todo el trabajo socialmente necesario y toda la riqueza socialmente producida, debiendo dejarse de lado la idea capitalista de relación del salario con el tiempo de trabajo, revalorizando la necesidad de que cada vez más personas cuenten con un ingreso suficiente y tengan que dedicar menor cantidad de tiempo a un trabajo dependiente (15).

Es indiscutible que la reducción de la jornada de trabajo es positiva y una situación deseable, resultando positivo para el trabajador individual por el mayor tiempo libre, y para el colectivo, por la mayor disponibilidad de horas de trabajo para un número mayor de trabajadores, repercutiendo en la creación de más puestos de trabajo.Mientras que la reducción de salario, por el contrario, no es querible, tanto teniendo en cuenta el bienestar del trabajador individual, que ve disminuida la capacidad de satisfacer sus necesidades y las de su familia, cuanto del conjunto, al generarse situaciones de mayor precariedad en la sociedad.

El hecho de que los trabajadores que trabajan más de 2/3 partes tengan derecho, según el inciso 1, a cobrar el salario que corresponde a la jornada completa, no es, como pretenden algunos, (16) una sanción sino que estamos frente a una mejora evolutiva, de un progreso, en la protección del trabajador y su salario, y en la realización de la justicia social, en una opción realizada por el legislador nacional. Distinto es el caso del inciso 2, en el que sí se trata de una sanción por haberse violado una prohibición expresa contenida en el mismo.

La protección del salario introducida por el art. 92 ter RCT no puede ser desactivada alegando el consentimiento del trabajador ni mucho menos por medio de CCT, en especial, luego de la reforma al art. 12 RCT que reafirmó la vigencia imperativa del principio de irrenunciabilidad, y mucho menos puede plantearse un consentimiento tácito por el silencio del trabajador (17). El art. 12 RCT nulifica todo acuerdo que suprima o reduzca los derechos previstos en ese cuerpo normativo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, y obviamente priva de valor todo silencio del trabajador o falta de reclamo que signifique en la realidad una renuncia a sus derechos (18).

El art.198 RCT, que se encuentra ubicado varios artículos después del 92 ter, también habla de la reducción de la jornada de trabajo, pero de manera más general, abordando cuáles son los casos en que se puede dar una reducción de la jornada de trabajo por debajo del "máximo legal". El "máximo legal", plantea la doctrina, (19) es el de la Ley 11.544 , es decir, de ocho horas diarias "o" cuarenta y ocho semanales, por lo que la limitación es alternativa, permitiendo jornadas diarias de nueve horas, siempre y cuando no se excedan las cuarenta y ocho horas semanales. Como he dicho en otras oportunidades, (20) no coincido con esto, siendo de la idea de que debe tomarse en cuenta que una ley nacional, como la Ley 11.544, no puede contradecir lo establecido por normas con una jerarquía superior, como son los convenios de la OIT, que fijan el límite de la jornada laboral en ocho horas diarias "y" cuarenta y ocho semanales, lo cual es más positivo para el trabajador, ya que impide las jornadas de nueve horas. Nada dice este artículo en relación a la reducción salarial, y nunca lo dijo, por lo que considero erróneo plantear que dicho artículo habilita la reducción salarial proporcional, mucho menos luego de la reforma al art. 92 ter RCT y el art. 12 RCT (21).

La relación entre el art. 92 ter y el art. 198 RCT sería de género a especie. El género es la reducción de la jornada de trabajo fijada por e l "máximo legal" en una cantidad de horas o minutos librada a las normas reglamentarias nacionales, a la voluntad de las partes de cada contrato individual, o por convención colectiva de trabajo (art.198 RCT), la que puede ser, a su vez, de más o menos de 1/3 de la "jornada habitual de la actividad". En el caso de que la reducción implique más de 1/3 de la jornada habitual de la actividad, y esta pase a ser inferior a los 2/3, el caso quedará comprendido en la situación específica, es decir, dentro de un contrato de trabajo a tiempo parcial, correspondiendo la aplicación del art. 92 ter RCT, que es el único que habilita la reducción proporcional del salario; pero en caso contrario, cuando la reducción no sea superior a 1/3, existirá una jornada de trabajo reducida, sin que pueda modificarse el salario dispuesto para la jornada habitual de la actividad.

No puede pretenderse reducir el salario del trabajador con base en el art. 198 RCT, el cual solo habla del caso de la jornada reducida y cómo se establece la misma, pero en ningún momento habilita a disminuir básicos salariales, como sí lo hace el art. 92 ter RCT. Por lo tanto, carece de fundamento lógico y legal -tanto en la normativa nacional como internacional- el pretender recortar el salario en forma proporcional a quienes trabajan en jornadas reducidas comprendidas en el genérico art. 198 RCT, pero sin darse los casos específicos de un contrato de trabajo a tiempo parcial del art. 92 ter RCT (22).

No puede pretenderse que con base en el art. 198 RCT el empleador puede determinar el alcance de un derecho humano fundamental como es el derecho a un salario digno. Siguiendo las palabras de la CSJN, (23) admitir que los poderes del empleador determinen la medida y los alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, los derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.

Todo esto tiene un sentido, que no es otro que la protección del trabajador, y en este caso, cumpliendo con la manda constitucional de proteger el trabajo y el salario, con una "jornada limitada" y un "salario digno", sin reducir la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas. Solo puede reducirse el salario del trabajador cuando realmente lo habilita expresamente la ley, y esto es, cuando se dan los extremos del art. 92 ter RCT.

III. LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Es una regla del derecho procesal que quien afirma un hecho debe probarlo, regla que solo admite excepciones en vistas a proteger a la parte débil y/o quien tiene una mayor dificultad probatoria, mediante una inversión de la carga de la prueba. En el caso del derecho del trabajo, estas inversiones se dan a favor del trabajador, pero no del empleador. Por lo tanto, si el empleador invoca la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, debe probarlo (24).

Como el contrato de trabajo a tiempo parcial gira sobre una cuestión fundamental, como es la duración de la jornada de trabajo, el mismo debe probarse teniendo en cuenta los criterios que son aplicables en materia de jornada de trabajo. En este sentido, una vez aceptada la relación laboral, la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador.Dada la inversión de la carga de la prueba no corresponde al empleado probar el horario en el que ha trabajado, sino que pesa sobre el empleador probar el verdadero horario (25).

Puede verse que la jurisprudencia (26) se ha inclinado a favor de la inversión de la carga probatoria cuando se plantea por parte del empleador una jornada reducida, afirmando que apareciendo la jornada reducida como de excepción -advirtiéndose que en oportunidades el asiento como tal, contradiciendo la realidad, es utilizado para eludir obligaciones- puede el empleador, de asistirle la razón, establecer los horarios cumplidos por el personal que trabaja en su establecimiento, y de ellos cuántos en jornada completa y cuántos en jornada reducida. También ha planteado la jurisprudencia (27) que es aplicable en estos casos, teniendo en cuenta la modalidad contractual, la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y quién se encuentra en mejor posición para probar un hecho, debe asumir procesalmente la carga de acreditarlo, siendo en estos casos la empleadora a quien le corresponde demostrar la limitación temporal.

No puede perderse de vista que uno de los objetivos fundamentales de la reforma del art. 92 ter RCT fue combatir el fraude (28) que se llevaba a cabo frecuentemente por quienes utilizaban esta modalidad contractual para encubrir relaciones de trabajo a tiempo completo, pagando salarios determinados por el empleador, normalmente, por debajo de las escalas salariales vigentes y realizando menor cantidad de aportes. Por ende, esto es un elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar la prueba acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo.Si a esto sumamos que el contrato de trabajo a tiempo parcial es una excepción al principio general del contrato por tiempo indeterminado de jornada completa, no puede más que concluirse que la prueba de esta modalidad contractual debe ser de apreciación restrictiva; se requiere por ende una prueba cabal, fehaciente, que brindada por el empleador, convenza, con la certeza necesaria, de que las partes hubieron pactado, efectivamente, la reducción de la jornada, y que así se ha dado en la realidad (29).

Constituyendo el contrato de trabajo a tiempo parcial una especie del género de la jornada reducida, participa de los mismos principios en materia probatoria, siendo que dicha modalidad está sujeta a prueba estricta por quien la invoca al ser una excepción. Aunque pueda parecer una verdad de Perogrullo, la prueba estricta de la jornada de trabajo reducida no puede surgir únicamente de los registros llevados a cabo por el empleador, que no resulta una plena prueba respecto del trabajador, quien no controla ni posee facultades para participar de su confección (30).

En estos casos, pesa sobre el empleador una mayor exigencia probatoria (31). Cuando el empleador pretende ampararse en las previsiones del art. 92 ter RCT en cuanto habilitan remuneraciones y cotizaciones proporcionales a la menor extensión de la jornada, debe acreditar "cabalmente" la delimitación del horario de labor (32). Alegada por el empleador la modalidad de contratación prevista en el art. 92 ter RCT, y aludiendo la norma a un supuesto de excepción, es el empleador quien debe acreditar que la contratación se hizo en esos términos, con expresa y clara referencia a los presupuestos fácticos que determinan este encuadramiento (33).

Por si alguna duda quedara acerca de la carga y la forma de la prueba, el legislador de la época en que se modificó la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial es el mismo que modificó el art.9 RCT, reconociendo en forma expresa que la duda que mayormente beneficiaba al empleador era la duda en relación a la apreciación de la prueba y no la de la interpretación de la ley, lo que ante la duda llevaba a lo que era una costumbre, fallar in dubio pro empresario -aun en contra del principio protectorio-. Por ello, y como planteara en otra oportunidad, (34) la presunción en materia de prueba contenida en el art. 9 RCT, derivada del art. 14 bis CN, resulta aplicable en relación al contrato de trabajo a tiempo parcial, debiendo en caso de duda acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, considerar la existencia de un contrato de tiempo indeterminado a tiempo completo o, en algunos casos, una jornada reducida no encuadrable en el supuesto del art. 92 ter RCT.

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(1) CSJN, 01/09/09, "Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.".

(2) CASTELLI, Nuncia, La función del salario, Fundamentación del punto 6 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: El derecho a una retribución digna, que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador. Para saber más sobre este proyecto, ver:RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.

(3) CSJN, 01/09/09, "Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.".

(4) La CSJN viene reiterando este concepto, del trabajador como sujeto de preferente tutela, no quedando lugar a dudas de su importancia en las distintas facetas de la relación de trabajo, y con relación a los derechos del trabajador: CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A." ; 21/09/04, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." ; 28/06/05, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/07, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." ; 12/08/08, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 01/09/09, "Pérez Aníbal c/ Disco S.A.", 24/11/09, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 09/12/09, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" ; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A." ; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA" ; entre otros.

(5) CSJN, 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas" ; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 12/08/08; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad".

(6) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".

(7) Cfr.CSJN, 21/09/04, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".

(8) Principios reproducidos en distintos fallos de la CSJN, que forman parte de lo que constituye un marco interpretativo que marca que el derecho del trabajo se basa en normas que marcan mínimos inderogables, que deben ser una plataforma para acceder a mejoras continuas de los derechos de los trabajadores y el logro de la justicia social. La CSJN aplica estos principios en los más diversos casos, remitiendo constantemente a citas sus precedentes, aun cuando el tema particular difiera.

(9) En este sentido: DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online.

(10) En sentido coincidente, se ha planteado que: "El concepto de 'jornada habitual de la actividad' no se confunde necesariamente con el de 'jornada legal de la actividad' aunque sucede normalmente en la mayor parte de las actividades que la 'jornada habitual' coincide con la 'jornada legal'. Sin embargo, podría suceder que por estatuto particular o convenio colectivo de trabajo se fijara para la actividad una jornada 'normal' (sea diaria o semanal) inferior a la fijada por la ley general. En este caso esta será la 'jornada habitual' para la actividad de que se trate" ETALA, Carlos A., "El contrato de trabajo a tiempo parcial. Su modificación por la ley 26.474", DT, febrero de 2009, p. 121.

(11) Cfr. RAMÍREZ, Luis E., "Ley 26.474: modificaciones al régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial", DT, febrero de 2009, p. 142.

(12) Coincido con el Dr. Ramírez (o. cit.) en relación a que una interpretación literal de esta norma llevaría a un trato discriminatorio de los trabajadores a tiempo parcial, cuando el empleador abona a los de tiempo completo una remuneración superior a la fijada en la normativa legal o convencional.Por ello la "remuneración establecida por ley" no es solo una eventual suma nominal, sino que también es aquella que le permite al empleador cumplir con el imperativo constitucional de igual remuneración por igual tarea, y con la obligación del art. 81(rf:leg801.81) RCT: dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. La hora de trabajo de un trabajador a tiempo parcial, en consecuencia, tiene que ser retribuida en idéntica forma que la de un trabajador a tiempo completo.

(13) Cfr. CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".

(14) En este sentido, puede también verse la opinión de Capón Filas en: CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Platense, La Plata, 1998, pp. 33 y ss.

(15) Resultan muy interesantes los planteos de Andre Gorz, en especial, en el capítulo 4, "Salir de la sociedad salarial", de su libro Miserias del presente, riquezas de los posible. Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de los posible, Paidós, Bs. As., pp. 84 y ss.

(16) Entro los que plantean que se trata de una sanción: DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley 26.474, La Ley Online; DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online.

(17) Cfr. Cámara de Apelaciones del Trabajo y Minas de la 1ª Nominación de Santiago del Estero, 14/10/10, "L. M. S. c/ RDP y/u otros s/ diferencia de sueldos"; CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".

(18) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Ley 26.574. Lectura sistémica", Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 56, 04/01/10, http://www.eft.org.ar.

(19) Cfr. LIVELLARA, Carlos A., "Régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley 26.474", Revista de Derecho Laboral, 2009-9, p. 65.

(20) Cfr.SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N° 1, 25 de Agosto de 2008, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, 26 (2009), p. 325.

(21) La jurisprudencia ya ha manifestado que la única forma de recortar el salario de los trabajadores en base a la jornada de trabajo es cuando se dan los extremos del art. 92 ter RCT, porque sino solo puede reducirse la jornada pero no los salarios, esto, por imperio del art. 12 RCT. Cfr. CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".

(22) No pueden mantenerse posturas que habilitan el recorte proporcional de salarios con base en el art. 198 RCT, las que en algunos casos, contradictoriamente, no habilitan el recorte de aportes en los mismos casos. V. gr. DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la Ley 26.474, La Ley Online.

(23) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 12/08/08; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad", entre otros.

(24) Especial mención merece el caso de De Diego, quien plantea que la prueba de esta modalidad corresponde al empleador, y que en caso de alegarlo, debe probar su instrumentación por escrito; lo que como se dijo en la nota, al iniciar el título II, no es inocente, por el contexto en el que se da Cfr. DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online. En relación a la carga de la prueba del contrato de trabajo a tiempo parcial, se ha afirmado:"La carga probatoria de la modalidad estará a cargo de quien la invoca por cualquier medio probatorio" DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la Ley 26.474, La Ley Online; "la carga de su acreditación estará a cargo de quien invoque la existencia del contrato celebrado bajo esta modalidad específica de contratación" ETALA, Carlos A., El contrato de trabajo a tiempo parcial. Su modificación por la Ley 26.474, DT, febrero de 2009, p. 121.

(25) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho laboral I, Platense, La Plata, 1979; y CNAT, Sala VI, 17/02/94, "Salusso Roque A. c/ Daura S.A."; 20/02/06, "Cisneros Eusebio S. c/ Plastipren S.C.A."; 10/08/05, "Corleto Carla c/ Pérez Graciela A."; 10/04/02, "Velásquez Arnaldo R. c/ Tecno Wash S.R.L."; 07/02/06, "Padovani María C. c/ Migal Publicidad S.A."; SERRANO ALOU, Las horas suplementarias y su prueba cit.; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, Derecho del Trabajo On Line, N° 687, 2009.

(26) Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III, 14/05/10, "De Franco María Fernanda c/ Prico S.R.L. s/ cobro de pesos" .

(27) CNAT, Sala II, 11/05/09, "Cartagena María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora S.A.".

(28) Cfr. LIVELLARA, op. cit.; DOMÍNGUEZ, op. cit.

(29) La intención de evitar el fraude y la exigencia de una prueba estricta ya fue planteada en: SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, Derecho del Trabajo On Line, 20 de noviembre de 2009; lo que fue aplicado por la jurisprudencia en: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Chaco, Sala II, 25/07/10, "Ramírez Lourdes Elizabeth c/ Martingala S.R.L. y/o quien resulte responsable".

(30) Cfr. CNAT, Sala X, 14/07/10, "Chiocchio Gladys Inés c/ Dewar S.A." .

(31) Cfr. CNAT, Sala V, 14/08/03, "Ortega Rosana K. c/ Cuenta Conmigo S.R.L. y otro".

(32) Cfr. CNAT, Sala II, 11/05/ 09, "Cartagena María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora S.A.".

(33) Cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, 09/06/09, "Cayon Natalia Vanesa c/ Olguín Carla Silvana".

(34) Cfr. SERRANO ALOU, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude... cit.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

LA REPARACIÓN DE LOS INFORTUNIOS LABORALES SEGÚN LOS CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA. HACIA UN NUEVO SISTEMA BASADO EN LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA POR SOBRE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL MERCADO

Autor: Serrano Alou, Sebastián


Publicado en: Microjuris
Fecha: 20-sep-2010

Cita: MJ-DOC-4892-AR / MJD4892

Sumario:

I. Introducción II. El cambio de eje III. Hacia un nuevo sistema basado en protección de la persona humana por sobre los intereses económicos del mercado.

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*)

I. INTRODUCCIÓN

En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que trataron temas de derecho del trabajo y seguridad social desde inicios de los noventa a esta parte se pueden ver dos tendencias claramente diferenciadas.

La década de los noventa estuvo dominada por criterios económicos, de protección del mercado y el comercio por sobre cualquier otra situación. Fueron los principales ejecutores de estas políticas los jueces nombrados por el menemismo con el propósito de llevar adelante su proyecto afín al Consenso de Washington y las indicaciones de organismos como el FMI. La estrategia elegida fue elevar el número de miembros del Máximo Tribunal de cinco a nueve, nombrando el gobierno de Menem cuatro jueces para llenar los nuevos puestos más uno para llenar el vacío que dejó el Juez BACQUE, quien no estaba de acuerdo con esta medida injusta, con lo cual se conformó lamentablemente la conocida "mayoría automática".

Por suerte, esta tendencia fue revertida cuando a fines de 2003 comenzó un recambio en el Máximo Tribunal. Los miembros de la mayoría automática dejaron la Corte, algunos por decisión propia, otros removidos, renovándose el tribunal con miembros que "dieron un giro de 180 grados" al mismo. Desde 2004 a esta parte, la Corte viene profundizando, en los temas vinculados con el derecho del trabajo y la seguridad social, el eje en la persona humana.

La temática de las enfermedades y los accidentes de trabajo no fue ajena a estos cambios, lo que puede verse básicamente al contrastar los fallos "Gorosito" (1), "Aquino" (2) y posteriores.

"Gorosito" , fallado en el año 2002 por la CSJN de la década de los noventa, se suscribe al ideario político del gobierno al cual obedecían los miembros del tribunal, aun cuando dicho gobierno ya se había retirado del poder.Se suscribe en dicho fallo a una tarifación del daño, dentro de un sistema cerrado, con soporte en criterios basados en políticas de conveniencia, fundamentalmente económicas.

En el fallo "Aquino" , y los que le siguieron -"Milone" (3), "Llosco" (4), "Silva" (5), "Arostegui" (6), "Torrillo" (7), "Trejo" (8), "Ascua" (9), entre otros-, con una nueva integración de la CSJN, se cambia el criterio, valiéndose del derecho internacional y de derechos humanos como base de sus decisiones para llevar a cabo la progresividad en el logro de la justicia social y el bien común. Lo que se busca a partir de "Aquino" es que cada caso reciba una reparación integral o justa, sin que puedan permitirse discriminaciones hacia cierta categoría de personas, los trabajadores, por los daños que pueden sufrir en su salud mientras se encuentran desempeñando una actividad puntual, la del trabajo dependiente.

II. EL CAMBIO DE EJE

1. 'Gorosito' y el sistema cerrado de reparación en base a criterios económicos

El fallo "Gorosito" aborda la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT antes de decidir sobre el fondo del asunto, es decir, una declaración de inconstitucionalidad de la norma como forma de autorizar, en el inicio de la acción, la opción por el sistema de reparación previsto por el derecho común, el cual se encuentra vedado por el art. 39 LRT. En las instancias anteriores a la Corte Suprema de Justicia, se hizo lugar al planteo, considerando el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén que ello procedía, fundamentalmente, porque este artículo limita la vigencia del alterum non laedere, lo que colisiona con lo previsto por los arts. 16 y 19 CN y además, vulnera las previsiones de los arts. 14 , 17, 18 , 43 , 75 inc. 23 CN, el art. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos y el art.1 Convención Americana de Derechos Humanos .

El fiscal de la CSJN con acierto consideró que, como esta declaración de inconstitucionalidad no causaba un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior y tratándose de una cuestión resuelta por un auto no definitivo durante la tramitación del litigio, únicamente era susceptible de conocimiento por la Corte en ocasión del recurso extraordinario que cabía deducir contra el fallo final de la causa, y no correspondía su tratamiento en el momento y de la forma en que llegó al conocimiento del Máximo Tribunal. Sin embargo, la mayoría de los miembros de la Corte, apartándose de estas consideraciones, y cumpliendo la tarea para la cual habían sido designados, entendieron preciso hacer una excepción para determinar, por un lado, si el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Código Civil y, por el otro, si se había acreditado que tales normas violentan las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad.

Una mayoría con voto unificado -compuesta por los Dres. Julio S.NAZARENO, Eduardo MOLINÉ O'CONNOR, Augusto BELLUSCIO, Antonio BOGGIANO, Guillermo LÓPEZ, Adolfo VÁZQUEZ- realiza un repaso de los sistemas anteriores, los que se basaban en la opción por una indemnización tarifada con procedimiento abreviado o una indemnización con base en el derecho común, y de cómo se llegó a un sistema que se financiaría con aportes periódicos del empleador a las aseguradoras de riesgos del trabajo, compañías privadas de seguro a las que se encomendó la gestión de las prestaciones, siendo la afiliación a las mismas por regla general (con excepciones) de carácter obligatorio, creándose un sistema cerrado y único de reparación de los infortunios laborales (enfermedades y/o accidentes de trabajo). En el voto, se plantea que, por razones económicas y sociales y con el objetivo de incrementar la prevención de los riesgos, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado, el legislador decidió cambiar el sistema.

No es accidental que las razones "económicas" sean las primeras esgrimidas, ya que las ART significaron un negocio para varias compañías, que fue sumamente redituable hasta el momento en que el sistema fuera atacado por la Corte en "Aquino". Además, para los empleadores también significó un beneficio, ya que mediante un pago mensual se desentendieron de reclamos, y también parece, de mayores cuidados a sus empleados. El alto grado de litigiosidad demuestra que las razones "sociales" no fueron nunca logradas, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado nunca fueron efectivas. Así como el alto grado de siniestralidad y la nueva variante de juicios con base en el derecho común contra las ART demuestran que nunca fue prioritario -o así parece- incrementar la prevención de los riesgos.En cambio, la continuidad de estas empresas a pesar de los mayores costos que tienen en la actualidad demuestra que las razones "económicas", de negocios, siguen dando sus frutos para capitales que aún no están dispuestos a discutir un cambio de sistema.

Razonan los miembros de la CSJN que el legislador, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen, que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento incluyéndolo más en el terreno de la seguridad social que en el del derecho del trabajo.

El paso del tiempo y los resultados obtenidos posibilitan el análisis, quedando claro que lo principal en el cambio de régimen fue la realidad del momento del cambio, ya que es innegable que los noventa se caracterizaron por un recorte de los derechos del trabajador, por la flexibilización, por la creación de previsibilidad para las empresas y por la protección de sus negocios y de las ganancias que los mismos conllevan sin importar el precio social.

Por ello, cuando continúa sus fundamentos, y afirma la mayoría que el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente, y desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado, surge una observación ineludible. Cabe destacar que el daño debe ser reparado, pero debe ser "íntegramente" reparado, lo que las más de las veces, salvo que se trate de situaciones de poca gravedad, no se logra con el régimen de la Ley 24.557 . Por lo tanto, cerrar la puerta en los casos en que el sistema de la LRT es insuficiente es recortar los derechos del trabajador, y lejos se está de ser razonable, justo y/o igualitario.Por ello, si el requisito que la Corte -en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional- ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas consiste precisamente en su razonabilidad, no puede discutirse la carencia de toda razonabilidad de una norma que por un lado busca beneficiar con celeridad y certidumbre la reparación de los infortunios laborales, pero plantea como condición que la reparación sea en los casos de mayor gravedad menguada y/o incompleta y/o instrumentada de manera insatisfactoria. No es razonable limitar y desnaturalizar el aterum non laedere del art. 19 CN mediante una regulación del mismo que exime de reparar parte del daño a quien es culpable de su acaecimiento (cfr. art. 28 CN).

También se afirma en el fallo que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas. Retomando una vez más lo dicho anteriormente, la década de los noventa demostró ser, más aún hoy desde una mirada retrospectiva, una época en que se recortaron los derechos de los trabajadores, generando una situación de privilegio a los derechos de la s empresas y las condiciones de mercado por sobre los derechos humanos fundamentales de titularidad de los trabajadores. Por lo tanto, esta situación de desigualdad, al inclinar la balanza hacia el lado del abaratamiento de los costos laborales y la generación de un negocio como fue el de las ART, en perjuicio del sujeto trabajador, que vio limitada las vías para acceder a la reparación de un daño sufrido, no hizo más que agravar una desigualdad preexistente en la relación de trabajo, que intenta paliar el art.14 bis CN, vulnerando en forma indiscutida la igualdad que se debe buscar en una sociedad que busque la justicia social y el bien común o, dicho en palabras del preámbulo de la CN, afianzar la justicia y promover el bienestar general.

Reitero, los beneficios del sistema de la Ley 24.557, que se enumeran en el fallo "Gorosito" (las prestaciones en dinero y en especie, la creación de un Fondo de Garantía y un Fondo de Reserva, la -supuestamente- rápida percepción de las prestaciones por parte los trabajadores, etc.), no pueden utilizarse para justificar el recorte de derechos humanos fundamentales, como es la reparación integral del daño injustamente sufrido en su integridad psicofísica por el trabajador.

Cierra el voto de la mayoría con una afirmación:

«se advierte que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional».

Esta afirmación y el contenido del fallo son magistralmente desmentidos en "Aquino" al enumerarse los recortes que implican per se las reparaciones insuficientes del sistema de la Ley 24.557 y la injusticia de excluir al trabajador de la posibilidad de reclamar con base en el derecho común una reparación integral. Se va más allá al aclarar que no se debe partir de un criterio meramente económico de la persona humana, como el que toma la fórmula de cálculo de dicha norma, basada en criterios monetarios. Luego, en "Milone" y "Arostegui" , se dejará aún más en claro que se debe considerar que el trabajador, como persona, tiene un proyecto de vida fuera de su trabajo, el cual pude verse vulnerado de manera muy grave, siendo necesaria la reparación de este daño en forma integral.

2.'Aquino', la progresividad en el logro de la efectivización de los derechos humanos mediante un sistema de reparación integral

En la primavera de 2004, en la CSJN se dio un rotundo cambio de dirección en la jurisprudencia del derecho del trabajo. En el lapso de dos semanas, tres fallos -"Castillo" , "Vizzoti" y "Aquino"- (10) dieron un cambio fundamental al eje que debía regir en el derecho del trabajo, desplazando el criterio de los noventa de protección del mercado y de la economía para dar plena vigencia al eje del derecho gobernado por la protección de la persona humana y, en el caso del derecho laboral, del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador (11).

En "Aquino", la CSJN indica que el art. 19 CN establece el "principio general" que «prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero»: alterum non laedere, que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». A ello se yuxtapone, que «la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 CCiv solo consagran el citado principio general», de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto «a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica». Los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil expresan el también citado "principio general" enunciado en la Constitución.

Según continúa su razonamiento la Corte, cabe recordar entonces que

«el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la Justicia.No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres».

Destaca la Corte que se deben tener presentes situaciones no comprendidas en la fórmula de reparación de la LRT, como pueden ser el daño moral y la pérdida de chances.

No obstante, el paso fundamental es el cambio de eje (12) que se había referido al inicio. Se desplaza a un segundo plano la protección del mercado y de los intereses económicos, destacándose el lugar central que ocupa la protección de la persona humana dentro del derecho.

La Corte señala cómo, de manera implícita pero inocultable, los principios humanísticos insertos en la Constitución Nacional han nutrido su jurisprudencia. En primer lugar, ensalza

«[el relativo a que el] hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental».

En segundo término,

«[el referente a que el] trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.El Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el "contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4 )».

Por último, es para la Corte manifiesto que el art. 14 bis CN no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional.

Todo ello lleva a que con mayor razón en este caso, de reparación de los daños causados por infortunios laborales, por tratarse de un daño directo a la persona humana y no a un bien material, la reparación deba ser justa e integral, bajo pena de vulnerarse la Constitución Nacional. La misma Corte en sus precedentes estableció cuál era el criterio constitucional de justicia de las reparaciones, que no era otro que eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida. No está ahora en juego con la reparación de infortunios laborales la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. La propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17 y la propiedad, que la ley asegure condiciones "equitativas" -justas- de labor, (art.14 bis).

Con base en sus precedentes, la CSJN expone cómo en forma unánime tanto la doctrina nacional y extranjera como la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país sostienen que la indemnización debe ser integral o justa, ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización.

Dicho esto, la Corte concluye, y explica por qué, que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39 inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del "ingreso base" no sería el factor que determina el importe de la prestación, y la prestación no tendría un límite que se aplica sin excepciones.

Para la CSJN, la LRT solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias que, asimismo, evalúa menguadamente. Ha negado la Ley 24.557 -a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere- la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y en consecuencia por la CSJN, que no deben cubrirse solo en apariencia.

En su voto, la Dra. HIGHTON DE NOLASCO se ocupa de la desigualdad, violatoria del art.16 CN, que implica el régimen de la LRT al excluir al trabajador por su condición de tal -lo que es inexplicable en función de la preferente tutela constitucional de este sujeto- de lo que el resto de los ciudadanos en otras situaciones tienen derecho a reclamar, una reparación del daño con base en el derecho común. Para la jueza, esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones según constante jurisprudencia del tribunal- no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello qu e se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Hay una ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la Justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas no son producto de la libre elección de la víctima.

Como es uso de la Corte en la nueva etapa emprendida luego del recambio de comenzado a fines del año 2003, recuerda el voto inicial de "Aquino" que también debe atenderse en el caso del derecho del trabajo, no solamente al art. 14 bis CN sino también a los instrumentos internacionales de derechos humanos, con los cuales se ha visto fortalecida y agigantada la protección constitucional del trabajador por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en los textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 CN).

Desde el ángulo internacional, la LRT al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último, que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la Ley de Accidentes del Trabajo 9688, sancionada en 1915 (art. 17 ). Esto implica un retroceso legislativo en el marco de protección, que pone a la LRT en grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general y del PIDESC en particular, el principio de progresividad, según el cual, todo Estado parte se «compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos» (art. 2.1). Para la Corte, existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado, sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza preceptivamente su art. 11.1.

La exclusión y la eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995 también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo. El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados solo en los términos limitados del sistema de la Ley 24.557, vuelve al art. 39 inc. 1 contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo.Se olvida así que el hombre es el señor de todo mercado y que este encuentra sentido si y sólo si tributa a la realización de los derechos de aquel. Señala la Corte cómo la expresión "mercado de trabajo", empleada en más de una oportunidad por el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al entonces proyecto de la LRT, parece no haber reparado en que «el trabajo no constituye una mercancía». Es indispensable recordar, en contra de esto, que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional, lo que no se tuvo en cuenta al cosificarlo.

Otra observación que formula la Corte es que el régimen cuestionado de la LRT tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del derecho internacional de los derechos humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio.En palabras de la propia Corte, en sus precedentes, la justicia social es "la justicia en su más alta expresión", y su contenido consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que la ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad". La justicia social es potenciada con un renovado impulso por la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional en 1994, habida cuenta de los términos en que el constituyente concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social"; situación también contemplada en el proceso de integración del Mercosur.

Para nuestro Máximo Tribunal, mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social según ha quedado esta anteriormente conceptualizada. Antes bien, ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, ha formulado una "preferencia legal" por el empleador, inválida por contraria a la justicia social. La Ley 24.557 nació como una forma de beneficiar a la empresa en sus negocios, generando un "mercado de trabajo" que resultara más atractivo a los capitales. Esto por encima del bienestar de la persona humana. Por ello, la Corte refiere que no puede considerarse adecuado un sistema que no tiende al bien común sino al éxito de la empresa.Nuevamente, con base en sus precedentes, recuerda que «el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa».

Luego de leer los extensos fundamentos de la CSJN en "Aquino", no podría seriamente plantearse la validez constitucional de un sistema cerrado y tarifado, de menor calidad reparadora, que cosifica al ser humano para convertirlo en una variable económica calculable para las empresas de forma de asegurar el éxito de sus negocios, excluyendo la reparación integral con base en el derecho común. Esto resulta inconstitucional y contrario al derecho internacional, al querer recortar el derecho a reparación, máxime cuando se está frente a situaciones que dañan no ya bienes patrimoniales y/o materiales sino a la persona humana en su integridad psicofísica.

III. HACIA UN NUEVO SISTEMA BASADO EN PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA POR SOBRE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL MERCADO

Del escueto, y fundamentalmente guiado por criterios económicos, fallo "Gorosito" al extenso fallo "Aquino", fundado en criterios fundamentales de derechos humanos y en la protección de la persona, hay un abismo. "Aquino" es el fallo que marca un progreso en el logro de los derechos humanos del trabajo en relación a los accidentes y/o enfermedades laborales, del cual resulta ya imposible volver, debido a que ello implicaría una involución contraria a los principios constitucionales y del derecho internacional.

En función del principio de progresividad, nombrado en "Aquino", las futuras modificaciones del sistema solo pueden significar un avance. Por lo tanto, siendo positiva la creación de un sistema que forma parte de la seguridad social, para la reparación y/o la atención de los daños causados por infortunios laborales y que necesitan de una más urgente atención, se debe conservar el mismo. Sin embargo, se deben realizar algunas modificaciones, las referidas por la Corte en sus precedentes y otras no referidas.Entre las no referidas, sería importante considerar el traspaso al Estado de estas obligaciones, conservando la metodología de pago de una suma porcentual por trabajador; esto por la incompatibilidad que existe entre el afán de ganancias económicas de los privados y la necesidad de una reparación justa, urgente y eficiente de los trabajadores.

Según destaca el abogado laboralista RAMÍREZ, la inmensa mayoría de los siniestros laborales son evitables, conforme reconoce la propia OIT, pero hay que agregar, no en un sistema que se apoya en valores perversos, que privilegia la defensa del lucro y la tasa de ganancia antes que el cuidado de la salud y la vida de los trabajadores. El fin de lucro es absolutamente incompatible con la gestión de los subsistemas de la seguridad social en general y con el de riesgos del trabajo en particular. El operador privado tiene un interés contradictorio con el de la víctima de un siniestro laboral. Con el agravante de que el natural conflicto que se plantea entre ambos se resuelve en el marco de una abismal diferencia en la correlación de fuerzas (13).

Los lineamientos de la Corte Suprema en cuanto a las modificaciones al sistema comienzan en "Aquino", pero luego se van agregando otros en los sucesivos fallos sobre el tema.

En "Aquino" queda claro que el sistema limitativo de la LRT, con su carácter fundadamente económico y no humanitario, no resulta constitucionalmente válido y que no puede considerarse justo en términos de justicia social y bien común. La misma Corte comienza en "Aquino" a dar los lineamientos a futuras reformulaciones del sistema, al plantear que si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que es te amerita y de evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría además acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos, plasmados en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establecen que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización"; y las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima".

Cierra el voto principal del fallo "Aquino" planteando que la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc. 1), no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, el pronunciamiento no solamente deja intactos los mentados propósitos del legislador sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento; y a su vez, hace lo propio respecto del trabajador, el cual no puede ver limitado su derecho a reclamar una reparación integral luego de percibidas las prestaciones de la LRT, lo que se vio confirmado en el fallo "Llosco" y luego en "Trejo" , ambos del Máximo Tribunal de Justicia Nacional.

Este es un buen punto de partida, crear un sistema caracterizado por la automaticidad y la rapidez para las prestaciones más generales, urgentes y necesarias (como son las prestaciones en especie -v. gr.médicas, de traslado, etc.-, el pago de salarios devengados durante el tiempo de recuperación y el pago de la pérdida de ganancia), lo que se encuentre cubierto mediante el pago de una prima, dejando abierta la posibilidad de reclamar al empleador el pago de la diferencia de los daños no resarcidos y más particulares en función de la situación de cada sujeto, para lo cual puede que en el futuro existan seguros empresarios para que el empleador pueda afrontar estos pagos.

En "Llosco", nuestro Más Alto Tribunal deja en claro que nada impide que la víctima de un infortunio laboral, luego de percibir la indemnización por incapacidad permanente a cargo de la ART, pretenda obtener una reparación por la vía del derecho común de parte del empleador, previo planteo de inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT, ya que la percepción de la reparación tarifada solo importa, para el reclamante, el sometimiento voluntario a las normas relativas a dicha reparación, pero no al resto de las disposiciones de la citada ley especial, sin que exista interdependencia o solidaridad inexcusable entre unas y otras.

Esto tiene relación con el tema de los daños que pueden o no tarifarse. Los daños que pueden tarifarse quedarían comprendidos en el sistema de seguridad social, mientras que los daños no tarifables serían responsabilidad del empleador, en caso de existir responsabilidad con base en el derecho común atribuible al mismo.

En lo que hace al establecimiento de un sistema de tarifación de una parte del daño, a través de un sistema como el previsto en la actual LRT para la pérdida de "capacidad de ganancia" de la víctima, la tarifa que prevea el sistema no puede tener topes que impidan la reparación justa de por lo menos este aspecto del daño -la pérdida de ganancia-.

Para la Corte, además del aspecto cuantitativo de la reparación, también es importante la forma de percepción de la misma.En "Milone" , se plantea que si bien en algunos casos hay formas de reparación que pueden resultar adecuadas, puede que en otros casos no, debiendo hacerse distinción de personas y de circunstancias, para no arribar a resultados opuestos a los objetivos legales a los que debe servir un sistema de reparación automático de los daños básicos, lo que implica un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados en los casos concretos. Aclara con acierto la Corte cómo existen infortunios laborales de tamaña gravedad que llevan al trabajador -y, en su caso, a la familia de este- a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho y la forma en que se hará efectiva se presentarán como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Lo decisivo es entonces, al establecer la forma en que se harán efectivas las prestaciones, que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida no sea objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable, al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo, que prive al sujeto de la forma de disponer de la reparación más inmediata que le otorga el sistema.

Acudiendo a los razonamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Máximo Tribunal de Justicia Nacional en "Arostegui" plantea que el "proyecto de vida" se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas un alto valor existencial.Su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación.

Otra situación a considerar en la creación de un sistema que establezca la tarifación y la automaticidad de la parte del daño cuya reparación es más urgente, es que no puede pretenderse tampoco crear un sistema cerrado en cuanto a las situaciones que se repararán, por medio del cual, en forma injusta, se excluyan situaciones que guardan relación de causalidad con el trabajo. En este sentido puede rescatarse el voto de los Dres. FAYT y PETRACCHI en "Silva" , cuando plantearon que la Ley 24.557 es incompatible con el orden constitucional y con las normas de carácter supralegal, en cuanto ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que aquella no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma.

De "Torrillo" se extrae que, de continuar en el nuevo sistema la articulación por medio de empresas privadas como las ART, al menos de las prestaciones más urgentes para reparar los daños de infortunios laborales, estas no podrán ser eximidas del deber de prevenir los riesgos del trabajo, ya que no pueden limitarse a hacer un negocio de los accidentes y enfermedades del trabajo sino que deben buscar la forma de evitar los mismos, en especial por el conocimiento que tienen y que van perfeccionando al respecto. Lo contrario no solamente sería contrario a la justicia social y los principios constitucionales que regulan las relaciones de trabajo sino también, regresivo. Dicho esto, deberán seguir instrumentando todas las medidas necesarias para prevenir y evitar los accidentes y las enfermedades laborales.Y seguirían siendo responsables, cuando la prevención no hubiese sido adecuada, de la reparación de los daños sufridos por el trabajador en base al derecho común, sin que puedan alegar los límites de la póliza. Como lo dijera la Corte, tratándose de los daños a la persona de un trabajador, derivados de un accidente o una enfermedad laboral, no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, en el caso en que se demuestren los presupuestos exigibles, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado -excluyente o no- entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente, por parte de la primera, de sus deberes legales.

Por último, todas las situaciones judiciales planteadas en relación a los accidentes y las enfermedades laborales deberán respetar el principio de defensa en juicio y juez natural, permitiendo al trabajador un fácil acceso a la justicia ordinaria del trabajo de acuerdo al camino iniciado con "Castillo" .

De existir una nueva norma que regule los infortunios laborales, deberá considerar las distintas observaciones y críticas que se han hecho a la Ley 24.557 por los tribunales del país -con nuestro Más Alto Tribunal a la cabeza- tanto en base a normas constitucionales como internacionales. La Corte Suprema ha ido generando un progreso acorde a lo que imponen los distintos tratados internacionales, el que no podrá ser más que acrecentado por la nueva normativa, que se hace cada vez más necesaria. La involución sería contraria a la Constitución y al derecho internacional, haciendo de la nueva ley un nuevo objeto de críticas judiciales y tachas constitucionales.La nueva norma no podrá omitir lo dicho en los precedentes de la Corte sobre accidentes y enfermedades laborales que de "Aquino" a esta parte se vienen sucediendo, rescatando los aspectos positivos que la propia Corte ha destacado y modificando aquellos evidentemente negativos y contrarios a la Constitución Nacional y el derecho internacional.

Los esbozados hasta aquí son algunos cambios básicos, a los cuales se pueden agregar muchos otros, pero siempre teniendo en cuenta que todo el sistema debe gi rar sobre un eje fundamental, la protección de la persona humana en su más excelsa dignidad, por sobre todo otro valor, en especial, los del mercado capitalista.

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(1) "Gorosito Juan R. c/ Riva S.A. y otros", 1/2/2002.

(2) "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.

(3) "Milone Juan A. c/ Asociart S.A. ART", 26/10/2004.

(4) "Llosco Raúl c/ Irmi S.A.", 12/6/2007.

(5) "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", 18/12/2007.

(6) "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía", 8/4/2008.

(7) "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", 31/3/2009.

(8) "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros", 24/11/2009.

(9) "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA", 10/8/2010.

(10) "Castillo Ángel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.", 7/9/2004. "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.", 14/9/2004. "Aquino", cit.

(11) La preferencia de tutela con base constitucional por el trabajador fue reafirmada luego en distintos fallos de la Corte Suprema. No puede, por ende, discutirse su importancia fundamental al momento de decidir cuestiones relacionadas con el derecho del trabajo. V. "Vizzoti", cit.; "Aquino", cit.; "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A.", 28/6/2005; "Silva", cit.; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" , 12/8/2008; "Aerolíneas Argentinas S.A.c/ Ministerio de Trabajo" , 24/2/2009; "Torrillo", cit.; "Pérez Aníbal c/ Disco S.A." , 1/9/2009; "Trejo", cit.; "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" , 9/12/2009; entre otros.

(12) La palabra "eje" es entendida o utilizada para significar: una idea fundamental en un raciocinio; un tema predominante en un escrito o discurso; el sostén principal de una empresa; el designio final de una conducta; una persona o cosa considerada como el centro de algo y en torno a la cual gira lo demás. Diccionario de la Lengua Española, http://www.rae.es.

(13) RAMÍREZ, Luis: El impuesto de sangre, Fundamentación del punto 12 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: derecho a la efectiva protección de la salud y la vida del trabajador, frente a los riesgos del trabajo. La gestión del sistema de prevención y reparación de los daños causados por los siniestros laborales no podrá estar en manos de operadores privados que actúen con fin de lucro.

(*) Abogado laboralista, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.