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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

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4 feb. 2011

LA REPARACIÓN DE LOS INFORTUNIOS LABORALES SEGÚN LOS CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA. HACIA UN NUEVO SISTEMA BASADO EN LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA POR SOBRE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL MERCADO

Autor: Serrano Alou, Sebastián


Publicado en: Microjuris
Fecha: 20-sep-2010

Cita: MJ-DOC-4892-AR / MJD4892

Sumario:


I. Introducción II. El cambio de eje III. Hacia un nuevo sistema basado en protección de la persona humana por sobre los intereses económicos del mercado.

Doctrina:


Por Sebastián Serrano Alou (*)


I. INTRODUCCIÓN

En los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que trataron temas de derecho del trabajo y seguridad social desde inicios de los noventa a esta parte se pueden ver dos tendencias claramente diferenciadas.

La década de los noventa estuvo dominada por criterios económicos, de protección del mercado y el comercio por sobre cualquier otra situación. Fueron los principales ejecutores de estas políticas los jueces nombrados por el menemismo con el propósito de llevar adelante su proyecto afín al Consenso de Washington y las indicaciones de organismos como el FMI. La estrategia elegida fue elevar el número de miembros del Máximo Tribunal de cinco a nueve, nombrando el gobierno de Menem cuatro jueces para llenar los nuevos puestos más uno para llenar el vacío que dejó el Juez BACQUE, quien no estaba de acuerdo con esta medida injusta, con lo cual se conformó lamentablemente la conocida "mayoría automática".

Por suerte, esta tendencia fue revertida cuando a fines de 2003 comenzó un recambio en el Máximo Tribunal. Los miembros de la mayoría automática dejaron la Corte, algunos por decisión propia, otros removidos, renovándose el tribunal con miembros que "dieron un giro de 180 grados" al mismo. Desde 2004 a esta parte, la Corte viene profundizando, en los temas vinculados con el derecho del trabajo y la seguridad social, el eje en la persona humana.

La temática de las enfermedades y los accidentes de trabajo no fue ajena a estos cambios, lo que puede verse básicamente al contrastar los fallos "Gorosito" (1), "Aquino" (2) y posteriores.

"Gorosito" , fallado en el año 2002 por la CSJN de la década de los noventa, se suscribe al ideario político del gobierno al cual obedecían los miembros del tribunal, aun cuando dicho gobierno ya se había retirado del poder.Se suscribe en dicho fallo a una tarifación del daño, dentro de un sistema cerrado, con soporte en criterios basados en políticas de conveniencia, fundamentalmente económicas.

En el fallo "Aquino" , y los que le siguieron -"Milone" (3), "Llosco" (4), "Silva" (5), "Arostegui" (6), "Torrillo" (7), "Trejo" (8), "Ascua" (9), entre otros-, con una nueva integración de la CSJN, se cambia el criterio, valiéndose del derecho internacional y de derechos humanos como base de sus decisiones para llevar a cabo la progresividad en el logro de la justicia social y el bien común. Lo que se busca a partir de "Aquino" es que cada caso reciba una reparación integral o justa, sin que puedan permitirse discriminaciones hacia cierta categoría de personas, los trabajadores, por los daños que pueden sufrir en su salud mientras se encuentran desempeñando una actividad puntual, la del trabajo dependiente.


II. EL CAMBIO DE EJE

1. 'Gorosito' y el sistema cerrado de reparación en base a criterios económicos

El fallo "Gorosito" aborda la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT antes de decidir sobre el fondo del asunto, es decir, una declaración de inconstitucionalidad de la norma como forma de autorizar, en el inicio de la acción, la opción por el sistema de reparación previsto por el derecho común, el cual se encuentra vedado por el art. 39 LRT. En las instancias anteriores a la Corte Suprema de Justicia, se hizo lugar al planteo, considerando el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén que ello procedía, fundamentalmente, porque este artículo limita la vigencia del alterum non laedere, lo que colisiona con lo previsto por los arts. 16 y 19 CN y además, vulnera las previsiones de los arts. 14 , 17, 18 , 43 , 75 inc. 23 CN, el art. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos y el art.1 Convención Americana de Derechos Humanos .

El fiscal de la CSJN con acierto consideró que, como esta declaración de inconstitucionalidad no causaba un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior y tratándose de una cuestión resuelta por un auto no definitivo durante la tramitación del litigio, únicamente era susceptible de conocimiento por la Corte en ocasión del recurso extraordinario que cabía deducir contra el fallo final de la causa, y no correspondía su tratamiento en el momento y de la forma en que llegó al conocimiento del Máximo Tribunal. Sin embargo, la mayoría de los miembros de la Corte, apartándose de estas consideraciones, y cumpliendo la tarea para la cual habían sido designados, entendieron preciso hacer una excepción para determinar, por un lado, si el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Código Civil y, por el otro, si se había acreditado que tales normas violentan las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad.

Una mayoría con voto unificado -compuesta por los Dres. Julio S.NAZARENO, Eduardo MOLINÉ O'CONNOR, Augusto BELLUSCIO, Antonio BOGGIANO, Guillermo LÓPEZ, Adolfo VÁZQUEZ- realiza un repaso de los sistemas anteriores, los que se basaban en la opción por una indemnización tarifada con procedimiento abreviado o una indemnización con base en el derecho común, y de cómo se llegó a un sistema que se financiaría con aportes periódicos del empleador a las aseguradoras de riesgos del trabajo, compañías privadas de seguro a las que se encomendó la gestión de las prestaciones, siendo la afiliación a las mismas por regla general (con excepciones) de carácter obligatorio, creándose un sistema cerrado y único de reparación de los infortunios laborales (enfermedades y/o accidentes de trabajo). En el voto, se plantea que, por razones económicas y sociales y con el objetivo de incrementar la prevención de los riesgos, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado, el legislador decidió cambiar el sistema.

No es accidental que las razones "económicas" sean las primeras esgrimidas, ya que las ART significaron un negocio para varias compañías, que fue sumamente redituable hasta el momento en que el sistema fuera atacado por la Corte en "Aquino". Además, para los empleadores también significó un beneficio, ya que mediante un pago mensual se desentendieron de reclamos, y también parece, de mayores cuidados a sus empleados. El alto grado de litigiosidad demuestra que las razones "sociales" no fueron nunca logradas, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado nunca fueron efectivas. Así como el alto grado de siniestralidad y la nueva variante de juicios con base en el derecho común contra las ART demuestran que nunca fue prioritario -o así parece- incrementar la prevención de los riesgos.En cambio, la continuidad de estas empresas a pesar de los mayores costos que tienen en la actualidad demuestra que las razones "económicas", de negocios, siguen dando sus frutos para capitales que aún no están dispuestos a discutir un cambio de sistema.

Razonan los miembros de la CSJN que el legislador, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen, que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento incluyéndolo más en el terreno de la seguridad social que en el del derecho del trabajo.

El paso del tiempo y los resultados obtenidos posibilitan el análisis, quedando claro que lo principal en el cambio de régimen fue la realidad del momento del cambio, ya que es innegable que los noventa se caracterizaron por un recorte de los derechos del trabajador, por la flexibilización, por la creación de previsibilidad para las empresas y por la protección de sus negocios y de las ganancias que los mismos conllevan sin importar el precio social.

Por ello, cuando continúa sus fundamentos, y afirma la mayoría que el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente, y desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado, surge una observación ineludible. Cabe destacar que el daño debe ser reparado, pero debe ser "íntegramente" reparado, lo que las más de las veces, salvo que se trate de situaciones de poca gravedad, no se logra con el régimen de la Ley 24.557 . Por lo tanto, cerrar la puerta en los casos en que el sistema de la LRT es insuficiente es recortar los derechos del trabajador, y lejos se está de ser razonable, justo y/o igualitario.Por ello, si el requisito que la Corte -en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional- ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas consiste precisamente en su razonabilidad, no puede discutirse la carencia de toda razonabilidad de una norma que por un lado busca beneficiar con celeridad y certidumbre la reparación de los infortunios laborales, pero plantea como condición que la reparación sea en los casos de mayor gravedad menguada y/o incompleta y/o instrumentada de manera insatisfactoria. No es razonable limitar y desnaturalizar el aterum non laedere del art. 19 CN mediante una regulación del mismo que exime de reparar parte del daño a quien es culpable de su acaecimiento (cfr. art. 28 CN).

También se afirma en el fallo que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas. Retomando una vez más lo dicho anteriormente, la década de los noventa demostró ser, más aún hoy desde una mirada retrospectiva, una época en que se recortaron los derechos de los trabajadores, generando una situación de privilegio a los derechos de la s empresas y las condiciones de mercado por sobre los derechos humanos fundamentales de titularidad de los trabajadores. Por lo tanto, esta situación de desigualdad, al inclinar la balanza hacia el lado del abaratamiento de los costos laborales y la generación de un negocio como fue el de las ART, en perjuicio del sujeto trabajador, que vio limitada las vías para acceder a la reparación de un daño sufrido, no hizo más que agravar una desigualdad preexistente en la relación de trabajo, que intenta paliar el art.14 bis CN, vulnerando en forma indiscutida la igualdad que se debe buscar en una sociedad que busque la justicia social y el bien común o, dicho en palabras del preámbulo de la CN, afianzar la justicia y promover el bienestar general.

Reitero, los beneficios del sistema de la Ley 24.557, que se enumeran en el fallo "Gorosito" (las prestaciones en dinero y en especie, la creación de un Fondo de Garantía y un Fondo de Reserva, la -supuestamente- rápida percepción de las prestaciones por parte los trabajadores, etc.), no pueden utilizarse para justificar el recorte de derechos humanos fundamentales, como es la reparación integral del daño injustamente sufrido en su integridad psicofísica por el trabajador.

Cierra el voto de la mayoría con una afirmación:

«se advierte que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional».

Esta afirmación y el contenido del fallo son magistralmente desmentidos en "Aquino" al enumerarse los recortes que implican per se las reparaciones insuficientes del sistema de la Ley 24.557 y la injusticia de excluir al trabajador de la posibilidad de reclamar con base en el derecho común una reparación integral. Se va más allá al aclarar que no se debe partir de un criterio meramente económico de la persona humana, como el que toma la fórmula de cálculo de dicha norma, basada en criterios monetarios. Luego, en "Milone" y "Arostegui" , se dejará aún más en claro que se debe considerar que el trabajador, como persona, tiene un proyecto de vida fuera de su trabajo, el cual pude verse vulnerado de manera muy grave, siendo necesaria la reparación de este daño en forma integral.

2.'Aquino', la progresividad en el logro de la efectivización de los derechos humanos mediante un sistema de reparación integral

En la primavera de 2004, en la CSJN se dio un rotundo cambio de dirección en la jurisprudencia del derecho del trabajo. En el lapso de dos semanas, tres fallos -"Castillo" , "Vizzoti" y "Aquino"- (10) dieron un cambio fundamental al eje que debía regir en el derecho del trabajo, desplazando el criterio de los noventa de protección del mercado y de la economía para dar plena vigencia al eje del derecho gobernado por la protección de la persona humana y, en el caso del derecho laboral, del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador (11).

En "Aquino", la CSJN indica que el art. 19 CN establece el "principio general" que «prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero»: alterum non laedere, que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». A ello se yuxtapone, que «la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 CCiv solo consagran el citado principio general», de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto «a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica». Los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil expresan el también citado "principio general" enunciado en la Constitución.

Según continúa su razonamiento la Corte, cabe recordar entonces que

«el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la Justicia.No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres».

Destaca la Corte que se deben tener presentes situaciones no comprendidas en la fórmula de reparación de la LRT, como pueden ser el daño moral y la pérdida de chances.

No obstante, el paso fundamental es el cambio de eje (12) que se había referido al inicio. Se desplaza a un segundo plano la protección del mercado y de los intereses económicos, destacándose el lugar central que ocupa la protección de la persona humana dentro del derecho.

La Corte señala cómo, de manera implícita pero inocultable, los principios humanísticos insertos en la Constitución Nacional han nutrido su jurisprudencia. En primer lugar, ensalza

«[el relativo a que el] hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental».

En segundo término,

«[el referente a que el] trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.El Régimen de Contrato de Trabajo (Ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el "contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4 )».

Por último, es para la Corte manifiesto que el art. 14 bis CN no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional.

Todo ello lleva a que con mayor razón en este caso, de reparación de los daños causados por infortunios laborales, por tratarse de un daño directo a la persona humana y no a un bien material, la reparación deba ser justa e integral, bajo pena de vulnerarse la Constitución Nacional. La misma Corte en sus precedentes estableció cuál era el criterio constitucional de justicia de las reparaciones, que no era otro que eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida. No está ahora en juego con la reparación de infortunios laborales la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. La propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17 y la propiedad, que la ley asegure condiciones "equitativas" -justas- de labor, (art.14 bis).

Con base en sus precedentes, la CSJN expone cómo en forma unánime tanto la doctrina nacional y extranjera como la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país sostienen que la indemnización debe ser integral o justa, ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización.

Dicho esto, la Corte concluye, y explica por qué, que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39 inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del "ingreso base" no sería el factor que determina el importe de la prestación, y la prestación no tendría un límite que se aplica sin excepciones.

Para la CSJN, la LRT solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias que, asimismo, evalúa menguadamente. Ha negado la Ley 24.557 -a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere- la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y en consecuencia por la CSJN, que no deben cubrirse solo en apariencia.

En su voto, la Dra. HIGHTON DE NOLASCO se ocupa de la desigualdad, violatoria del art.16 CN, que implica el régimen de la LRT al excluir al trabajador por su condición de tal -lo que es inexplicable en función de la preferente tutela constitucional de este sujeto- de lo que el resto de los ciudadanos en otras situaciones tienen derecho a reclamar, una reparación del daño con base en el derecho común. Para la jueza, esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones según constante jurisprudencia del tribunal- no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello qu e se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Hay una ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la Justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas no son producto de la libre elección de la víctima.

Como es uso de la Corte en la nueva etapa emprendida luego del recambio de comenzado a fines del año 2003, recuerda el voto inicial de "Aquino" que también debe atenderse en el caso del derecho del trabajo, no solamente al art. 14 bis CN sino también a los instrumentos internacionales de derechos humanos, con los cuales se ha visto fortalecida y agigantada la protección constitucional del trabajador por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en los textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 CN).

Desde el ángulo internacional, la LRT al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último, que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la Ley de Accidentes del Trabajo 9688, sancionada en 1915 (art. 17 ). Esto implica un retroceso legislativo en el marco de protección, que pone a la LRT en grave conflicto con un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos en general y del PIDESC en particular, el principio de progresividad, según el cual, todo Estado parte se «compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos» (art. 2.1). Para la Corte, existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado, sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza preceptivamente su art. 11.1.

La exclusión y la eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995 también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo. El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados solo en los términos limitados del sistema de la Ley 24.557, vuelve al art. 39 inc. 1 contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo.Se olvida así que el hombre es el señor de todo mercado y que este encuentra sentido si y sólo si tributa a la realización de los derechos de aquel. Señala la Corte cómo la expresión "mercado de trabajo", empleada en más de una oportunidad por el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al entonces proyecto de la LRT, parece no haber reparado en que «el trabajo no constituye una mercancía». Es indispensable recordar, en contra de esto, que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional, lo que no se tuvo en cuenta al cosificarlo.

Otra observación que formula la Corte es que el régimen cuestionado de la LRT tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del derecho internacional de los derechos humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio.En palabras de la propia Corte, en sus precedentes, la justicia social es "la justicia en su más alta expresión", y su contenido consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que la ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad". La justicia social es potenciada con un renovado impulso por la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional en 1994, habida cuenta de los términos en que el constituyente concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al progreso económico con justicia social"; situación también contemplada en el proceso de integración del Mercosur.

Para nuestro Máximo Tribunal, mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social según ha quedado esta anteriormente conceptualizada. Antes bien, ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, ha formulado una "preferencia legal" por el empleador, inválida por contraria a la justicia social. La Ley 24.557 nació como una forma de beneficiar a la empresa en sus negocios, generando un "mercado de trabajo" que resultara más atractivo a los capitales. Esto por encima del bienestar de la persona humana. Por ello, la Corte refiere que no puede considerarse adecuado un sistema que no tiende al bien común sino al éxito de la empresa.Nuevamente, con base en sus precedentes, recuerda que «el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa».

Luego de leer los extensos fundamentos de la CSJN en "Aquino", no podría seriamente plantearse la validez constitucional de un sistema cerrado y tarifado, de menor calidad reparadora, que cosifica al ser humano para convertirlo en una variable económica calculable para las empresas de forma de asegurar el éxito de sus negocios, excluyendo la reparación integral con base en el derecho común. Esto resulta inconstitucional y contrario al derecho internacional, al querer recortar el derecho a reparación, máxime cuando se está frente a situaciones que dañan no ya bienes patrimoniales y/o materiales sino a la persona humana en su integridad psicofísica.


III. HACIA UN NUEVO SISTEMA BASADO EN PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA POR SOBRE LOS INTERESES ECONÓMICOS DEL MERCADO

Del escueto, y fundamentalmente guiado por criterios económicos, fallo "Gorosito" al extenso fallo "Aquino", fundado en criterios fundamentales de derechos humanos y en la protección de la persona, hay un abismo. "Aquino" es el fallo que marca un progreso en el logro de los derechos humanos del trabajo en relación a los accidentes y/o enfermedades laborales, del cual resulta ya imposible volver, debido a que ello implicaría una involución contraria a los principios constitucionales y del derecho internacional.

En función del principio de progresividad, nombrado en "Aquino", las futuras modificaciones del sistema solo pueden significar un avance. Por lo tanto, siendo positiva la creación de un sistema que forma parte de la seguridad social, para la reparación y/o la atención de los daños causados por infortunios laborales y que necesitan de una más urgente atención, se debe conservar el mismo. Sin embargo, se deben realizar algunas modificaciones, las referidas por la Corte en sus precedentes y otras no referidas.Entre las no referidas, sería importante considerar el traspaso al Estado de estas obligaciones, conservando la metodología de pago de una suma porcentual por trabajador; esto por la incompatibilidad que existe entre el afán de ganancias económicas de los privados y la necesidad de una reparación justa, urgente y eficiente de los trabajadores.

Según destaca el abogado laboralista RAMÍREZ, la inmensa mayoría de los siniestros laborales son evitables, conforme reconoce la propia OIT, pero hay que agregar, no en un sistema que se apoya en valores perversos, que privilegia la defensa del lucro y la tasa de ganancia antes que el cuidado de la salud y la vida de los trabajadores. El fin de lucro es absolutamente incompatible con la gestión de los subsistemas de la seguridad social en general y con el de riesgos del trabajo en particular. El operador privado tiene un interés contradictorio con el de la víctima de un siniestro laboral. Con el agravante de que el natural conflicto que se plantea entre ambos se resuelve en el marco de una abismal diferencia en la correlación de fuerzas (13).

Los lineamientos de la Corte Suprema en cuanto a las modificaciones al sistema comienzan en "Aquino", pero luego se van agregando otros en los sucesivos fallos sobre el tema.

En "Aquino" queda claro que el sistema limitativo de la LRT, con su carácter fundadamente económico y no humanitario, no resulta constitucionalmente válido y que no puede considerarse justo en términos de justicia social y bien común. La misma Corte comienza en "Aquino" a dar los lineamientos a futuras reformulaciones del sistema, al plantear que si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que es te amerita y de evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art.28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría además acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos, plasmados en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establecen que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una "justa indemnización"; y las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial y no pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima".

Cierra el voto principal del fallo "Aquino" planteando que la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc. 1), no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, el pronunciamiento no solamente deja intactos los mentados propósitos del legislador sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento; y a su vez, hace lo propio respecto del trabajador, el cual no puede ver limitado su derecho a reclamar una reparación integral luego de percibidas las prestaciones de la LRT, lo que se vio confirmado en el fallo "Llosco" y luego en "Trejo" , ambos del Máximo Tribunal de Justicia Nacional.

Este es un buen punto de partida, crear un sistema caracterizado por la automaticidad y la rapidez para las prestaciones más generales, urgentes y necesarias (como son las prestaciones en especie -v. gr.médicas, de traslado, etc.-, el pago de salarios devengados durante el tiempo de recuperación y el pago de la pérdida de ganancia), lo que se encuentre cubierto mediante el pago de una prima, dejando abierta la posibilidad de reclamar al empleador el pago de la diferencia de los daños no resarcidos y más particulares en función de la situación de cada sujeto, para lo cual puede que en el futuro existan seguros empresarios para que el empleador pueda afrontar estos pagos.

En "Llosco", nuestro Más Alto Tribunal deja en claro que nada impide que la víctima de un infortunio laboral, luego de percibir la indemnización por incapacidad permanente a cargo de la ART, pretenda obtener una reparación por la vía del derecho común de parte del empleador, previo planteo de inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT, ya que la percepción de la reparación tarifada solo importa, para el reclamante, el sometimiento voluntario a las normas relativas a dicha reparación, pero no al resto de las disposiciones de la citada ley especial, sin que exista interdependencia o solidaridad inexcusable entre unas y otras.

Esto tiene relación con el tema de los daños que pueden o no tarifarse. Los daños que pueden tarifarse quedarían comprendidos en el sistema de seguridad social, mientras que los daños no tarifables serían responsabilidad del empleador, en caso de existir responsabilidad con base en el derecho común atribuible al mismo.

En lo que hace al establecimiento de un sistema de tarifación de una parte del daño, a través de un sistema como el previsto en la actual LRT para la pérdida de "capacidad de ganancia" de la víctima, la tarifa que prevea el sistema no puede tener topes que impidan la reparación justa de por lo menos este aspecto del daño -la pérdida de ganancia-.

Para la Corte, además del aspecto cuantitativo de la reparación, también es importante la forma de percepción de la misma.En "Milone" , se plantea que si bien en algunos casos hay formas de reparación que pueden resultar adecuadas, puede que en otros casos no, debiendo hacerse distinción de personas y de circunstancias, para no arribar a resultados opuestos a los objetivos legales a los que debe servir un sistema de reparación automático de los daños básicos, lo que implica un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados en los casos concretos. Aclara con acierto la Corte cómo existen infortunios laborales de tamaña gravedad que llevan al trabajador -y, en su caso, a la familia de este- a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho y la forma en que se hará efectiva se presentarán como un dato de importancia inocultable por mayúsculo. Lo decisivo es entonces, al establecer la forma en que se harán efectivas las prestaciones, que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida no sea objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable, al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo, que prive al sujeto de la forma de disponer de la reparación más inmediata que le otorga el sistema.

Acudiendo a los razonamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Máximo Tribunal de Justicia Nacional en "Arostegui" plantea que el "proyecto de vida" se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas un alto valor existencial.Su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación.

Otra situación a considerar en la creación de un sistema que establezca la tarifación y la automaticidad de la parte del daño cuya reparación es más urgente, es que no puede pretenderse tampoco crear un sistema cerrado en cuanto a las situaciones que se repararán, por medio del cual, en forma injusta, se excluyan situaciones que guardan relación de causalidad con el trabajo. En este sentido puede rescatarse el voto de los Dres. FAYT y PETRACCHI en "Silva" , cuando plantearon que la Ley 24.557 es incompatible con el orden constitucional y con las normas de carácter supralegal, en cuanto ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que aquella no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma.

De "Torrillo" se extrae que, de continuar en el nuevo sistema la articulación por medio de empresas privadas como las ART, al menos de las prestaciones más urgentes para reparar los daños de infortunios laborales, estas no podrán ser eximidas del deber de prevenir los riesgos del trabajo, ya que no pueden limitarse a hacer un negocio de los accidentes y enfermedades del trabajo sino que deben buscar la forma de evitar los mismos, en especial por el conocimiento que tienen y que van perfeccionando al respecto. Lo contrario no solamente sería contrario a la justicia social y los principios constitucionales que regulan las relaciones de trabajo sino también, regresivo. Dicho esto, deberán seguir instrumentando todas las medidas necesarias para prevenir y evitar los accidentes y las enfermedades laborales.Y seguirían siendo responsables, cuando la prevención no hubiese sido adecuada, de la reparación de los daños sufridos por el trabajador en base al derecho común, sin que puedan alegar los límites de la póliza. Como lo dijera la Corte, tratándose de los daños a la persona de un trabajador, derivados de un accidente o una enfermedad laboral, no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, en el caso en que se demuestren los presupuestos exigibles, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación cuanto el nexo causal adecuado -excluyente o no- entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente, por parte de la primera, de sus deberes legales.

Por último, todas las situaciones judiciales planteadas en relación a los accidentes y las enfermedades laborales deberán respetar el principio de defensa en juicio y juez natural, permitiendo al trabajador un fácil acceso a la justicia ordinaria del trabajo de acuerdo al camino iniciado con "Castillo" .

De existir una nueva norma que regule los infortunios laborales, deberá considerar las distintas observaciones y críticas que se han hecho a la Ley 24.557 por los tribunales del país -con nuestro Más Alto Tribunal a la cabeza- tanto en base a normas constitucionales como internacionales. La Corte Suprema ha ido generando un progreso acorde a lo que imponen los distintos tratados internacionales, el que no podrá ser más que acrecentado por la nueva normativa, que se hace cada vez más necesaria. La involución sería contraria a la Constitución y al derecho internacional, haciendo de la nueva ley un nuevo objeto de críticas judiciales y tachas constitucionales.La nueva norma no podrá omitir lo dicho en los precedentes de la Corte sobre accidentes y enfermedades laborales que de "Aquino" a esta parte se vienen sucediendo, rescatando los aspectos positivos que la propia Corte ha destacado y modificando aquellos evidentemente negativos y contrarios a la Constitución Nacional y el derecho internacional.

Los esbozados hasta aquí son algunos cambios básicos, a los cuales se pueden agregar muchos otros, pero siempre teniendo en cuenta que todo el sistema debe gi rar sobre un eje fundamental, la protección de la persona humana en su más excelsa dignidad, por sobre todo otro valor, en especial, los del mercado capitalista.



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(1) "Gorosito Juan R. c/ Riva S.A. y otros", 1/2/2002.

(2) "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.

(3) "Milone Juan A. c/ Asociart S.A. ART", 26/10/2004.

(4) "Llosco Raúl c/ Irmi S.A.", 12/6/2007.

(5) "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", 18/12/2007.

(6) "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía", 8/4/2008.

(7) "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", 31/3/2009.

(8) "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros", 24/11/2009.

(9) "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA", 10/8/2010.

(10) "Castillo Ángel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.", 7/9/2004. "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.", 14/9/2004. "Aquino", cit.

(11) La preferencia de tutela con base constitucional por el trabajador fue reafirmada luego en distintos fallos de la Corte Suprema. No puede, por ende, discutirse su importancia fundamental al momento de decidir cuestiones relacionadas con el derecho del trabajo. V. "Vizzoti", cit.; "Aquino", cit.; "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A.", 28/6/2005; "Silva", cit.; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" , 12/8/2008; "Aerolíneas Argentinas S.A.c/ Ministerio de Trabajo" , 24/2/2009; "Torrillo", cit.; "Pérez Aníbal c/ Disco S.A." , 1/9/2009; "Trejo", cit.; "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" , 9/12/2009; entre otros.

(12) La palabra "eje" es entendida o utilizada para significar: una idea fundamental en un raciocinio; un tema predominante en un escrito o discurso; el sostén principal de una empresa; el designio final de una conducta; una persona o cosa considerada como el centro de algo y en torno a la cual gira lo demás. Diccionario de la Lengua Española, http://www.rae.es.

(13) RAMÍREZ, Luis: El impuesto de sangre, Fundamentación del punto 12 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: derecho a la efectiva protección de la salud y la vida del trabajador, frente a los riesgos del trabajo. La gestión del sistema de prevención y reparación de los daños causados por los siniestros laborales no podrá estar en manos de operadores privados que actúen con fin de lucro.

(*) Abogado laboralista, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

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