Publicado en: Microjuris
Fecha: 21-feb-2011
Cita: MJ-DOC-5229-AR MJD5229
Sumario:
I. La reforma de la Ley 26.474 y la cuestión salarial dentro del bloque de constitucionalidad y en relación a los criterios de la CSJN. II. La reducción de la jornada de trabajo y la reducción del salario. III. La prueba del contrato de trabajo a tiempo parcial.
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. LA REFORMA DE LA LEY 26.474 Y LA CUESTIÓN SALARIAL DENTRO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EN RELACIÓN A LOS CRITERIOS DE LA CSJN
La Ley 26.474 introdujo diferentes reformas en el artículo 92 ter RCT, el cual regula el contrato de trabajo a tiempo parcial y fuera introducido en la RCT por la Ley 24.465 . Una de estas reformas, la que se encuentra en el inciso 1 del artículo, se encuentra, en mi opinión, dentro de lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación planteó en el precedente "Pérez c/ Disco" (1) en relación a la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios, que se inserta, según el tribunal, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado.
Para la Corte, está fuera de todo debate que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de derechos humanos, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia. La evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron han impuesto, entre otras muchas consecuencias, que la determinación y los alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o las relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta para estar regidas por la justicia social. La relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del llamado mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a este a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común.De ahí que, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, obviamente exceden el marco del mero mercado económico y se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.
Como bien señala el precedente referido, "Pérez c/ Disco", la salarial es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado.
El caso de la reforma del art. 92 ter RCT y los debates generados no son la excepción, ya que el primero de sus incisos, que define el contrato de trabajo a tiempo parcial, determina cuándo puede recortarse un porcentaje del salario del trabajador; lo cual, debe ser entendido a la luz del principio protectorio, buscando un mejoramiento progresivo de la calidad de vida del trabajador y su familia, todo en vistas a una situación de justicia social que destierra las consideraciones de tipo economicista. En otras palabras, debe entenderse como un mejoramiento en la situación del trabajador, el cual, cuando su prestación en duración horaria es inferior a la habitual en un porcentaje que no supera el determinado por la norma, no puede ver disminuido el salario; siendo esto una forma de preservar un mejor nivel de vida para el trabajador y su familia, asegurando una prestación básica teniendo en cuenta sus necesidades materiales, ello por encima de un intercambio de criterio netamente económico que ponga precio al trabajo humano, mercantilizándolo.
Es fundamental el derecho a una retribución digna, que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador como señala el punto 6 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana. En el desarrollo de este punto, la Dra.Castelli refiere que la relación de interdependencia existente entre la dignidad de la condición humana y el trabajo como expresión central de la misma configura la remuneración del trabajo personal como instrumento de participación en la riqueza que el trabajo humano genera y no solo, respuesta a la satisfacción de las meras exigencias de cobertura de las necesidades básicas de los trabajadores y de sus familias. No se trata por tanto de garantizar el derecho a una retribución cualquiera ni tampoco de asegurar una retribución de mera subsistencia, sino más bien de reconocer el valor económico, social y político del trabajo y por tanto el derecho de todos los trabajadores a participar del mismo. El interés público general subyacente a la regulación de los mercados laborales y la exigencia de corregir las tendencias antidistributivas propias de la estructuración de la economía y de la sociedad sobre la base del modelo capitalista de producción y consumo explican por qué desde siempre se haya intentado acometer una regulación pública y colectiva de las condiciones de vida y de trabajo -entre ellas del salario - cual vía de composición del conflicto social estructural subyacente (2).
En este sentido, el art. 92 ter RCT y la reforma del mismo se encuentran en sintonía con el interés general de evitar criterios antidistributivos, buscando asegurar uno de los elementos del trabajo decente, el salario digno, en situaciones en que no existe una relevancia en la disminución de la jornada de trabajo que habilite la disminución salarial.
Las reformas deben ser interpretadas de acuerdo a lo que plantea la Corte en relación a las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, en base al principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las declaraciones y los tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de "preferente tutela constitucional", sino perderían buena parte de su sentido y efectividad. El art.14 bis , al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio, refiere al salario, retribución o remuneración, de manera directa e indirecta (3).
Se encuentra en juego entonces una cuestión de derechos humanos fundamentales, que hacen al trabajo digno ya que, al decir de la Corte en "Pérez c/ Disco", solo es calificable de trabajo digno el que respeta los derechos fundamentales de la persona humana así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de remuneración.
Una vez más, resulta fundamental tener presente que la interpretación de las distintas normas que regulan relaciones de trabajo no puede efectuarse sino es a la luz de las directivas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos, así como de los principios del derecho del trabajo. Entre estos principios, debemos destacar "el principio protectorio", (4) principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el in dubio pro operario, que implica la interpretación y la apreciación de la ley y de la prueba en caso de duda a favor del trabajador. Lo dicho se ve reforzado por el principio de hermenéutica jurídica in dubio pro justitia sociales, (5) según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad; y también por el principio pro homine, (6) el que determina que el intérprete deba escoger, dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.En el mismo nivel se encuentra el "principio de progresividad", (7) revalorizado en forma indiscutida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, derechos entre los que se encuentran el derecho de los trabajadores a ganarse la posibilidad de una vida digna para ellos y sus familias, progreso que debe tener como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia y el desarrollo humano (8).
Por lo tanto, se desarrollarán a continuación la interpretación del art. 92 ter RCT y su relación con el art. 198 RCT en este marco; buscando asegurar por medio de la ley la protección de la persona humana que es un trabajador, así como su salario.
II. LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y LA REDUCCIÓN DEL SALARIO
La reforma de la Ley 26.474 al artículo 92 ter RCT en el inciso 1, con la agregación de una frase que aborda expresamente la reducción de salarios en función de la reducción de la jornada de trabajo, ha cambiado el estado de cosas, y no puede intentar desactivarse mediante distintos razonamientos, todos, contrarios a lo abordado en el apartado anterior.
El más utilizado de los argumentos para sortear la aplicación del inciso 1 del artículo 92 ter RCT es el de intentar diferenciar, artificiosamente, como si de cuestiones totalmente carentes de relación, los artículos 92 ter y 198 RCT (9). Esto no es inocente, ya que se da en un marco en el que se busca una diferenciación y un distanciamiento entre los artículos 92 ter y 98 RCT, con lo cual, se intenta hacer inviable el primero (art. 92 ter), que es claro y beneficioso para el trabajador, y mantener una vigencia del segundo (art. 198); todo mediante interpretaciones sin sustento en el texto de la norma, que buscan crear una situación beneficiosa para la empresa, lo cual es claramente contrario al art.14 bis CN, los tratados internacionales y la interpretación armónica de los principios de la RCT, además de los principios de interpretación que viene planteando la CSJN para las relaciones de trabajo (protectorio, in dubio pro operario, pro justitia socialis, pro homine, de progresividad, etc.).
El inciso 1 del artículo 92 ter RCT luego de la reforma, ha quedado redactado de la siguiente forma:
"El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa".
La última frase, referida a los casos en que la jornada supera los 2/3 partes de la jornada habitual y el sueldo correspondiente en dichos casos es la incorporada por la reforma.
Por su parte, el artículo 198, luego de la reforma de la Ley 24.013 , establece que:
"La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad".
De la lectura de ambos artículos, surge claramente la relación existente y una diferencia crucial. Ambos artículos se relacionan por abordar el tratamiento de relaciones de trabajo con una jornada reducida, y a la vez, se diferencian porque mientras uno trata además de la jornada la remuneración, el otro nada dice al respecto.Al abordar ambos artículos la jornada de trabajo y su reducción tienen relación, y deben ser analizados en conjunto, entre sí y con el resto de la RCT, siendo la diferencia un punto fundamental.
El art. 92 ter RCT, que se encuentra antes en el articulado, establece una modalidad contractual específica, cuya característica principal es la reducción de la jornada "habitual de la actividad" diaria o semanal, en el caso concreto del contrato individual, en un tercio o más, resultando de la reducción una jornada inferior a las dos terceras partes. Es importante destacar que la norma habla de jornada "habitual de la actividad", la que puede ser inferior al máximo legal, (10) y es la usual en una determinada actividad industrial, comercial o de servicios (concepto que evidentemente excede al establecimiento o la empresa en la que se desempeña el trabajador), (11) y normalmente se encuentra establecida en el convenio colectivo de trabajo (CCT), aunque puede no estarlo o ser contraria a la realidad -en cuyo caso debe estarse a la realidad, a lo que es habitual-. En estos casos, corresponde la aplicación de las disposiciones del art. 92 ter, en el que, entre otras disposiciones, se habilita una reducción proporcional del salario del trabajador, con el límite concreto de respetar la proporcionalidad con relación a la jornada completa de los trabajadores en actividad dentro de la misma empresa (12).
El caso del art. 92 ter RCT es el único de los dos que habilita una disminución proporcional del salario en relación a la disminución de la jornada de trabajo (13). La idea directriz de la CN es ampliar la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas y no disminuirla (cfr.art 14 bis CN). Por ello, cuando se limita el salario, debe ser en casos en que expresamente esté permitido o determinado por ley.
El artículo 92 ter luego de la reforma, como se dijo anteriormente (apartado I), debe ser entendido a la luz del principio protectorio, buscando un mejoramiento progresivo de la calidad de vida del trabajador y su familia, todo en vistas a una situación de justicia social que destierra las consideraciones de tipo economicista. Esta reforma se encuentra en consonancia con lo dicho en los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , instrumento reiteradamente mencionado en los precedentes de la CSJN (v. gr. "Pérez c/ Disco"). El primero de los artículos dispone que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo", y el segundo, que para ello se debe disponer de una "remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores [...] condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias"; por lo tanto, al limitarse los casos en que puede reducirse el salario a los trabajadores, se está posibilitando que sean más quienes puedan ganarse la vida mediante "un trabajo" -no teniendo que emplearse en más de un trabajo-, cobrando salarios que hagan posible la existencia digna para ellos y sus familias, a pesar de trabajar un número reducido de horas.
La jornada de trabajo y su relación con el salario ocupan un lugar fundamental en el derecho internacional del trabajo. Así, puede verse como la OIT dedicó su primer convenio a la duración de la jornada laboral en los establecimientos industriales, limitando las horas de trabajo a ocho horas diarias "y" cuarenta y ocho semanales, y en su Convenio 30 estableció esta misma limitación para los establecimientos comerciales y de servicios.En cuanto a la relación de la reducción de la jornada de trabajo y el mantenimiento del salario, en su Convenio 47 adopta el principio de semana laboral de cuarenta horas "sin reducción salarial", considerándolo un medio de combatir el desempleo.
La reducción de la duración de la jornada de trabajo sin reducción de salario es una situación positiva y querida a nivel mundial por aquellos que anteponen los derechos humanos y el bienestar de los trabajadores por encima de los intereses económicos. La experiencia histórica demuestra que el trabajo es para el hombre y no, el hombre para el trabajo, y nuevos sondeos llevan al convencimiento de que la labor normal ha de reducirse a cuarenta e incluso treinta y seis horas semanales (14). Es importante tener en cuenta que en la actualidad la discusión de la inclusión social gira, entre otras cosas, en el hecho de la necesidad de repartir mejor todo el trabajo socialmente necesario y toda la riqueza socialmente producida, debiendo dejarse de lado la idea capitalista de relación del salario con el tiempo de trabajo, revalorizando la necesidad de que cada vez más personas cuenten con un ingreso suficiente y tengan que dedicar menor cantidad de tiempo a un trabajo dependiente (15).
Es indiscutible que la reducción de la jornada de trabajo es positiva y una situación deseable, resultando positivo para el trabajador individual por el mayor tiempo libre, y para el colectivo, por la mayor disponibilidad de horas de trabajo para un número mayor de trabajadores, repercutiendo en la creación de más puestos de trabajo.Mientras que la reducción de salario, por el contrario, no es querible, tanto teniendo en cuenta el bienestar del trabajador individual, que ve disminuida la capacidad de satisfacer sus necesidades y las de su familia, cuanto del conjunto, al generarse situaciones de mayor precariedad en la sociedad.
El hecho de que los trabajadores que trabajan más de 2/3 partes tengan derecho, según el inciso 1, a cobrar el salario que corresponde a la jornada completa, no es, como pretenden algunos, (16) una sanción sino que estamos frente a una mejora evolutiva, de un progreso, en la protección del trabajador y su salario, y en la realización de la justicia social, en una opción realizada por el legislador nacional. Distinto es el caso del inciso 2, en el que sí se trata de una sanción por haberse violado una prohibición expresa contenida en el mismo.
La protección del salario introducida por el art. 92 ter RCT no puede ser desactivada alegando el consentimiento del trabajador ni mucho menos por medio de CCT, en especial, luego de la reforma al art. 12 RCT que reafirmó la vigencia imperativa del principio de irrenunciabilidad, y mucho menos puede plantearse un consentimiento tácito por el silencio del trabajador (17). El art. 12 RCT nulifica todo acuerdo que suprima o reduzca los derechos previstos en ese cuerpo normativo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, y obviamente priva de valor todo silencio del trabajador o falta de reclamo que signifique en la realidad una renuncia a sus derechos (18).
El art.198 RCT, que se encuentra ubicado varios artículos después del 92 ter, también habla de la reducción de la jornada de trabajo, pero de manera más general, abordando cuáles son los casos en que se puede dar una reducción de la jornada de trabajo por debajo del "máximo legal". El "máximo legal", plantea la doctrina, (19) es el de la Ley 11.544 , es decir, de ocho horas diarias "o" cuarenta y ocho semanales, por lo que la limitación es alternativa, permitiendo jornadas diarias de nueve horas, siempre y cuando no se excedan las cuarenta y ocho horas semanales. Como he dicho en otras oportunidades, (20) no coincido con esto, siendo de la idea de que debe tomarse en cuenta que una ley nacional, como la Ley 11.544, no puede contradecir lo establecido por normas con una jerarquía superior, como son los convenios de la OIT, que fijan el límite de la jornada laboral en ocho horas diarias "y" cuarenta y ocho semanales, lo cual es más positivo para el trabajador, ya que impide las jornadas de nueve horas. Nada dice este artículo en relación a la reducción salarial, y nunca lo dijo, por lo que considero erróneo plantear que dicho artículo habilita la reducción salarial proporcional, mucho menos luego de la reforma al art. 92 ter RCT y el art. 12 RCT (21).
La relación entre el art. 92 ter y el art. 198 RCT sería de género a especie. El género es la reducción de la jornada de trabajo fijada por e l "máximo legal" en una cantidad de horas o minutos librada a las normas reglamentarias nacionales, a la voluntad de las partes de cada contrato individual, o por convención colectiva de trabajo (art.198 RCT), la que puede ser, a su vez, de más o menos de 1/3 de la "jornada habitual de la actividad". En el caso de que la reducción implique más de 1/3 de la jornada habitual de la actividad, y esta pase a ser inferior a los 2/3, el caso quedará comprendido en la situación específica, es decir, dentro de un contrato de trabajo a tiempo parcial, correspondiendo la aplicación del art. 92 ter RCT, que es el único que habilita la reducción proporcional del salario; pero en caso contrario, cuando la reducción no sea superior a 1/3, existirá una jornada de trabajo reducida, sin que pueda modificarse el salario dispuesto para la jornada habitual de la actividad.
No puede pretenderse reducir el salario del trabajador con base en el art. 198 RCT, el cual solo habla del caso de la jornada reducida y cómo se establece la misma, pero en ningún momento habilita a disminuir básicos salariales, como sí lo hace el art. 92 ter RCT. Por lo tanto, carece de fundamento lógico y legal -tanto en la normativa nacional como internacional- el pretender recortar el salario en forma proporcional a quienes trabajan en jornadas reducidas comprendidas en el genérico art. 198 RCT, pero sin darse los casos específicos de un contrato de trabajo a tiempo parcial del art. 92 ter RCT (22).
No puede pretenderse que con base en el art. 198 RCT el empleador puede determinar el alcance de un derecho humano fundamental como es el derecho a un salario digno. Siguiendo las palabras de la CSJN, (23) admitir que los poderes del empleador determinen la medida y los alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, los derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Todo esto tiene un sentido, que no es otro que la protección del trabajador, y en este caso, cumpliendo con la manda constitucional de proteger el trabajo y el salario, con una "jornada limitada" y un "salario digno", sin reducir la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas. Solo puede reducirse el salario del trabajador cuando realmente lo habilita expresamente la ley, y esto es, cuando se dan los extremos del art. 92 ter RCT.
III. LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
Es una regla del derecho procesal que quien afirma un hecho debe probarlo, regla que solo admite excepciones en vistas a proteger a la parte débil y/o quien tiene una mayor dificultad probatoria, mediante una inversión de la carga de la prueba. En el caso del derecho del trabajo, estas inversiones se dan a favor del trabajador, pero no del empleador. Por lo tanto, si el empleador invoca la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, debe probarlo (24).
Como el contrato de trabajo a tiempo parcial gira sobre una cuestión fundamental, como es la duración de la jornada de trabajo, el mismo debe probarse teniendo en cuenta los criterios que son aplicables en materia de jornada de trabajo. En este sentido, una vez aceptada la relación laboral, la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador.Dada la inversión de la carga de la prueba no corresponde al empleado probar el horario en el que ha trabajado, sino que pesa sobre el empleador probar el verdadero horario (25).
Puede verse que la jurisprudencia (26) se ha inclinado a favor de la inversión de la carga probatoria cuando se plantea por parte del empleador una jornada reducida, afirmando que apareciendo la jornada reducida como de excepción -advirtiéndose que en oportunidades el asiento como tal, contradiciendo la realidad, es utilizado para eludir obligaciones- puede el empleador, de asistirle la razón, establecer los horarios cumplidos por el personal que trabaja en su establecimiento, y de ellos cuántos en jornada completa y cuántos en jornada reducida. También ha planteado la jurisprudencia (27) que es aplicable en estos casos, teniendo en cuenta la modalidad contractual, la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y quién se encuentra en mejor posición para probar un hecho, debe asumir procesalmente la carga de acreditarlo, siendo en estos casos la empleadora a quien le corresponde demostrar la limitación temporal.
No puede perderse de vista que uno de los objetivos fundamentales de la reforma del art. 92 ter RCT fue combatir el fraude (28) que se llevaba a cabo frecuentemente por quienes utilizaban esta modalidad contractual para encubrir relaciones de trabajo a tiempo completo, pagando salarios determinados por el empleador, normalmente, por debajo de las escalas salariales vigentes y realizando menor cantidad de aportes. Por ende, esto es un elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar la prueba acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo.Si a esto sumamos que el contrato de trabajo a tiempo parcial es una excepción al principio general del contrato por tiempo indeterminado de jornada completa, no puede más que concluirse que la prueba de esta modalidad contractual debe ser de apreciación restrictiva; se requiere por ende una prueba cabal, fehaciente, que brindada por el empleador, convenza, con la certeza necesaria, de que las partes hubieron pactado, efectivamente, la reducción de la jornada, y que así se ha dado en la realidad (29).
Constituyendo el contrato de trabajo a tiempo parcial una especie del género de la jornada reducida, participa de los mismos principios en materia probatoria, siendo que dicha modalidad está sujeta a prueba estricta por quien la invoca al ser una excepción. Aunque pueda parecer una verdad de Perogrullo, la prueba estricta de la jornada de trabajo reducida no puede surgir únicamente de los registros llevados a cabo por el empleador, que no resulta una plena prueba respecto del trabajador, quien no controla ni posee facultades para participar de su confección (30).
En estos casos, pesa sobre el empleador una mayor exigencia probatoria (31). Cuando el empleador pretende ampararse en las previsiones del art. 92 ter RCT en cuanto habilitan remuneraciones y cotizaciones proporcionales a la menor extensión de la jornada, debe acreditar "cabalmente" la delimitación del horario de labor (32). Alegada por el empleador la modalidad de contratación prevista en el art. 92 ter RCT, y aludiendo la norma a un supuesto de excepción, es el empleador quien debe acreditar que la contratación se hizo en esos términos, con expresa y clara referencia a los presupuestos fácticos que determinan este encuadramiento (33).
Por si alguna duda quedara acerca de la carga y la forma de la prueba, el legislador de la época en que se modificó la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial es el mismo que modificó el art.9 RCT, reconociendo en forma expresa que la duda que mayormente beneficiaba al empleador era la duda en relación a la apreciación de la prueba y no la de la interpretación de la ley, lo que ante la duda llevaba a lo que era una costumbre, fallar in dubio pro empresario -aun en contra del principio protectorio-. Por ello, y como planteara en otra oportunidad, (34) la presunción en materia de prueba contenida en el art. 9 RCT, derivada del art. 14 bis CN, resulta aplicable en relación al contrato de trabajo a tiempo parcial, debiendo en caso de duda acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, considerar la existencia de un contrato de tiempo indeterminado a tiempo completo o, en algunos casos, una jornada reducida no encuadrable en el supuesto del art. 92 ter RCT.
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(1) CSJN, 01/09/09, "Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.".
(2) CASTELLI, Nuncia, La función del salario, Fundamentación del punto 6 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: El derecho a una retribución digna, que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador. Para saber más sobre este proyecto, ver:RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.
(3) CSJN, 01/09/09, "Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.".
(4) La CSJN viene reiterando este concepto, del trabajador como sujeto de preferente tutela, no quedando lugar a dudas de su importancia en las distintas facetas de la relación de trabajo, y con relación a los derechos del trabajador: CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A." ; 21/09/04, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." ; 28/06/05, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/07, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." ; 12/08/08, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 01/09/09, "Pérez Aníbal c/ Disco S.A.", 24/11/09, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 09/12/09, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" ; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A." ; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA" ; entre otros.
(5) CSJN, 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas" ; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 12/08/08; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad".
(6) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".
(7) Cfr.CSJN, 21/09/04, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.".
(8) Principios reproducidos en distintos fallos de la CSJN, que forman parte de lo que constituye un marco interpretativo que marca que el derecho del trabajo se basa en normas que marcan mínimos inderogables, que deben ser una plataforma para acceder a mejoras continuas de los derechos de los trabajadores y el logro de la justicia social. La CSJN aplica estos principios en los más diversos casos, remitiendo constantemente a citas sus precedentes, aun cuando el tema particular difiera.
(9) En este sentido: DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online.
(10) En sentido coincidente, se ha planteado que: "El concepto de 'jornada habitual de la actividad' no se confunde necesariamente con el de 'jornada legal de la actividad' aunque sucede normalmente en la mayor parte de las actividades que la 'jornada habitual' coincide con la 'jornada legal'. Sin embargo, podría suceder que por estatuto particular o convenio colectivo de trabajo se fijara para la actividad una jornada 'normal' (sea diaria o semanal) inferior a la fijada por la ley general. En este caso esta será la 'jornada habitual' para la actividad de que se trate" ETALA, Carlos A., "El contrato de trabajo a tiempo parcial. Su modificación por la ley 26.474", DT, febrero de 2009, p. 121.
(11) Cfr. RAMÍREZ, Luis E., "Ley 26.474: modificaciones al régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial", DT, febrero de 2009, p. 142.
(12) Coincido con el Dr. Ramírez (o. cit.) en relación a que una interpretación literal de esta norma llevaría a un trato discriminatorio de los trabajadores a tiempo parcial, cuando el empleador abona a los de tiempo completo una remuneración superior a la fijada en la normativa legal o convencional.Por ello la "remuneración establecida por ley" no es solo una eventual suma nominal, sino que también es aquella que le permite al empleador cumplir con el imperativo constitucional de igual remuneración por igual tarea, y con la obligación del art. 81(rf:leg801.81) RCT: dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. La hora de trabajo de un trabajador a tiempo parcial, en consecuencia, tiene que ser retribuida en idéntica forma que la de un trabajador a tiempo completo.
(13) Cfr. CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".
(14) En este sentido, puede también verse la opinión de Capón Filas en: CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Platense, La Plata, 1998, pp. 33 y ss.
(15) Resultan muy interesantes los planteos de Andre Gorz, en especial, en el capítulo 4, "Salir de la sociedad salarial", de su libro Miserias del presente, riquezas de los posible. Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de los posible, Paidós, Bs. As., pp. 84 y ss.
(16) Entro los que plantean que se trata de una sanción: DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley 26.474, La Ley Online; DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online.
(17) Cfr. Cámara de Apelaciones del Trabajo y Minas de la 1ª Nominación de Santiago del Estero, 14/10/10, "L. M. S. c/ RDP y/u otros s/ diferencia de sueldos"; CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".
(18) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Ley 26.574. Lectura sistémica", Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 56, 04/01/10, http://www.eft.org.ar.
(19) Cfr. LIVELLARA, Carlos A., "Régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley 26.474", Revista de Derecho Laboral, 2009-9, p. 65.
(20) Cfr.SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N° 1, 25 de Agosto de 2008, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, 26 (2009), p. 325.
(21) La jurisprudencia ya ha manifestado que la única forma de recortar el salario de los trabajadores en base a la jornada de trabajo es cuando se dan los extremos del art. 92 ter RCT, porque sino solo puede reducirse la jornada pero no los salarios, esto, por imperio del art. 12 RCT. Cfr. CNAT, Sala VI, 26/10/09, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".
(22) No pueden mantenerse posturas que habilitan el recorte proporcional de salarios con base en el art. 198 RCT, las que en algunos casos, contradictoriamente, no habilitan el recorte de aportes en los mismos casos. V. gr. DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la Ley 26.474, La Ley Online.
(23) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; 03/05/07, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 10/08/10, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; 12/08/08; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad", entre otros.
(24) Especial mención merece el caso de De Diego, quien plantea que la prueba de esta modalidad corresponde al empleador, y que en caso de alegarlo, debe probar su instrumentación por escrito; lo que como se dijo en la nota, al iniciar el título II, no es inocente, por el contexto en el que se da Cfr. DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online. En relación a la carga de la prueba del contrato de trabajo a tiempo parcial, se ha afirmado:"La carga probatoria de la modalidad estará a cargo de quien la invoca por cualquier medio probatorio" DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la Ley 26.474, La Ley Online; "la carga de su acreditación estará a cargo de quien invoque la existencia del contrato celebrado bajo esta modalidad específica de contratación" ETALA, Carlos A., El contrato de trabajo a tiempo parcial. Su modificación por la Ley 26.474, DT, febrero de 2009, p. 121.
(25) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho laboral I, Platense, La Plata, 1979; y CNAT, Sala VI, 17/02/94, "Salusso Roque A. c/ Daura S.A."; 20/02/06, "Cisneros Eusebio S. c/ Plastipren S.C.A."; 10/08/05, "Corleto Carla c/ Pérez Graciela A."; 10/04/02, "Velásquez Arnaldo R. c/ Tecno Wash S.R.L."; 07/02/06, "Padovani María C. c/ Migal Publicidad S.A."; SERRANO ALOU, Las horas suplementarias y su prueba cit.; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, Derecho del Trabajo On Line, N° 687, 2009.
(26) Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III, 14/05/10, "De Franco María Fernanda c/ Prico S.R.L. s/ cobro de pesos" .
(27) CNAT, Sala II, 11/05/09, "Cartagena María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora S.A.".
(28) Cfr. LIVELLARA, op. cit.; DOMÍNGUEZ, op. cit.
(29) La intención de evitar el fraude y la exigencia de una prueba estricta ya fue planteada en: SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, Derecho del Trabajo On Line, 20 de noviembre de 2009; lo que fue aplicado por la jurisprudencia en: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Chaco, Sala II, 25/07/10, "Ramírez Lourdes Elizabeth c/ Martingala S.R.L. y/o quien resulte responsable".
(30) Cfr. CNAT, Sala X, 14/07/10, "Chiocchio Gladys Inés c/ Dewar S.A." .
(31) Cfr. CNAT, Sala V, 14/08/03, "Ortega Rosana K. c/ Cuenta Conmigo S.R.L. y otro".
(32) Cfr. CNAT, Sala II, 11/05/ 09, "Cartagena María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora S.A.".
(33) Cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, 09/06/09, "Cayon Natalia Vanesa c/ Olguín Carla Silvana".
(34) Cfr. SERRANO ALOU, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude... cit.
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
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