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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

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19 dic. 2010

LAS RESOLUCIONES DE LA AFIP PARA COMBATIR LA EVASIÓN POR MEDIO DEL TRABAJO PRECARIO Y SU UTILIDAD COMO HERRAMIENTA PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado
Publicado en La Ley Online


Recientemente, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) implemento un sistema para combatir el trabajo precario, que a su vez tiene la función de controlar la evasión de aportes al sistema de seguridad social por medio de la precarización laboral. Con la mira puesta en combatir el trabajo en negro y la evasión previsional, la AFIP dio el primer paso para poner en marcha las presunciones de la seguridad social. Se trata de valores criterio objetivos que establecen la cantidad mínima de empleados necesarios para concretar un trabajo en la actividad comercial e industrial. Los primeros sectores alcanzados por la medida fueron la construcción y el vestido, sectores que registran elevados índices de trabajo precario en comparación con otros sectores.

Las estimaciones se logran gracias a las presunciones establecidas sobre la realidad económica de un sector, y, concretamente, determinan cuántos empleados son necesarios para obtener el resultado concreto de la industria o sector de prestación de servicios que se trata (vgr. cuantos trabajadores de la construcción se necesitan para construir determinada cantidad de metros cuadrados de obra terminada). Esas presunciones funcionan como una referencia para establecer la masa mensual de aportes y contribuciones previsionales que le corresponde liquidar a cada empleador.

El conjunto de la información recolectada es confrontada, a través de métodos sistémicos e informáticos, contra las declaraciones juradas de los empleadores, donde se especifica la cantidad de trabajadores exteriorizados. En caso de no existir coincidencia en los datos consignados, comenzarán a operar las presunciones (valores criterio), dejando a salvo la posibilidad que las empresas prueben lo contrario. Los valores criterio para cada sector serán publicados mediante resoluciones generales de la AFIP, como en el caso de la Resolución General (RG) 2927, que en aplicación del Principio de la Realidad Económica, presunción genérica de relación laboral contenida en la ley 26.063, fija pautas generales para el funcionamiento de esta nueva herramienta, y contiene los datos de los valores criterio básicos de la industria de la construcción y la industria textil.

La resolución referida contiene dos tipos de presunciones, unas de naturaleza “general” y otras de características “particulares”. Respecto a las señaladas en primer término, “presunciones generales”, el art. 1° de la RG 2927 define que cuando la administración compruebe la prestación de servicios realizados por parte de una persona física a favor de cualquier tipo de sujeto (otra persona física o ideal) se presume que la misma obedece a una relación de índole laboral entre las partes, determinando de oficio los aportes omitidos. Asimismo queda establecido que el organismo podrá apartarse de la prueba documental que el empleador aporte y considerar la existencia de una relación de dependencia, cuando por aplicación del principio de la realidad económica se verifique una relación de evidente subordinación en la prestación del servicio y se compruebe la ausencia de riesgo económico por parte del prestador. Con relación a las “presunciones particulares” se establecen dos pautas indiciarias: 1) en primer lugar aquella que expresa que cuando el empleador no hubiere registrado en tiempo y forma una relación laboral desde el ingreso del trabajador (conf. RG -AFIP- 1891 y modificatorias) el fisco podrá desconocer la fecha de ingreso declarada por el empleador, presumiendo que la misma se ha producido con anterioridad, y 2) cuando la AFIP pueda comprobar la concurrencia de determinadas circunstancias (entre otras: realización de una obra, prestación de un servicio, cuando no sea posible relevar el personal ocupado) determinará de oficio los aportes y contribuciones sobre la base de la aplicación del “Indicador mínimo de trabajadores” (que se crea con la RG 2927, que en esta primera oportunidad alcanza a la industria de la construcción y la industria textil).

Con motivo de participar de unas recientes jornadas organizadas por el Instituto de Derecho del Trabajo de Quilmes, en las que se planteó que era importante que no se vacíen de contenidos las normas que van surgiendo para regular relaciones de trabajo, y se analizó el in dubio pro operario en la apreciación de la prueba y su necesaria relación con otras normas y principios, es que elaboré esta idea, que transmití a algunos de los presentes. En el caso de un trabajador precario, total o parcialmente (vulgarmente llamado, en negro o en gris), por no estar registrado, o estar registrado con una antigüedad y/o un salario menores a los reales; cuando la actividad de la empresa para la cual trabaja se encuentra comprendida en una resolución de la AFIP, se presenta una útil herramienta de prueba.

Si las presunciones de las RG de AFIP permiten, entre otras cosas, inferir una relación laboral oculta o una remuneración no declarada a partir de hechos concretos, es aquí, donde pienso debería comenzar a plantearse extender estas presunciones fuera de la órbita de la AFIP, del ámbito administrativo, y trasladarlas al proceso laboral.

Una forma de utilizar estas resoluciones sería la siguiente. Dado un caso de trabajo precario, en el juicio, el abogado del trabajador puede combinar dos pruebas en relación a las RG de la AFIP que establecen indicadores de actividad; por un lado, la pericia contable, por el otro, la instrumental. Con la primera, toma conocimiento de la producción y/o cantidad de prestaciones de la empresa, y además, de la cantidad de trabajadores registrados, las horas trabajadas, etc; solicitando al perito que realice el cálculo y/o cotejo con base en los índices fijados por al AFIP, indicando si la producción y/o prestación de la empresa se condice con la cantidad de trabajadores necesarios para ello, o tiene menor cantidad de trabajadores de los necesarios. Con la segunda, oficiar a la AFIP, para que remita copia de la resolución aplicable a la empresa, conteniendo los datos de cantidad de trabajadores necesarios para cierta cantidad de productos o servicios; y además, solicitando informe si la empresa demandada fue relevada, y en su caso, el resultado del relevamiento (pudiendo pedirse en caso de que no haya sido relevada, que los sea, y se informe luego el resultado). Con ambas pruebas, quedara demostrado si existe menor cantidad de trabajadores de los necesarios, o no, generándose en caso de que sea insuficiente el número de trabajadores una fuerte presunción contra el empleador de que existía trabajo precario, y un claro indicio de que el trabajador que reclama por su precarización es veraz en sus dichos. Mientras mayor sea el desfasaje, más fuerte serán las presunciones y los indicios. Esta prueba, puede ser complementada con la declaración de testigos, o con los indicios que surgen de la falta de presentación por el empleador de los libros que exige el art 52 RCT.

En estos casos, la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador probar como alcanzó el numero de producción y/o prestación con menor cantidad de trabajadores de los necesarios. En última instancia, no puede perderse de vista que el in dubio pro operario es un principio en materia laboral, por lo que en caso de duda, la misma debe inclinar la balanza hacia la versión del trabajador.

Como las resoluciones de AFIP fijan números mínimos, en caso de que coincida o supere el número de trabajadores anotados por la empresa, el número necesario para su producción o prestación de servicios, esto no debe tenerse en contra del trabajador, ya que al ser mínimo, nada impedía que la empresa contara con más trabajadores de los necesarios para mejor su producción y/o prestación de servicios. Por otra parte, es una práctica no poco usual en algunas actividades la de declarar menor cantidad de producción o servicio, y realizar parte de la venta sin que quede registrada, por lo que podía existir en el caso no solo trabajo no registrado, sino también producción no declarada.

No puede dejar de tenerse en cuenta que la resolución de la AFIP es una norma que busca combatir el trabajo precario, por lo que no solo debe hacerlo desde lo administrativo, sino que debe también ser útil en el ámbito judicial. Se debe avanzar hacia una facilitación de la prueba para el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, con aplicación de las modernas herramientas procesales (vgr. cargas probatorias dinámicas), potenciadas en el ámbito laboral por el in dubio pro operario; todo lo cual lleva a que el empleador abandone la inactividad probatoria, tan perjudicial en la mayoría de los casos para el trabajador desprovisto de pruebas. Hay que llenar de contenido las normas, transformarlas en herramientas útiles para la búsqueda de la verdad real y el logro de la justicia social en el caso concreto.

3 comentarios:

  1. es muy bueno la info que envias, ya q es importante conocer el rol que juega al afip en estos casos, siendo una presion adicional para quie toma trabajadores en esta forma,, ahora y por una cuestion personal, me gustaria saber si contamos con alguna proteccion aquellos que estamos bajo un regimen de pasantia (inexistente), en clara violacion al contrato laboral y claro a la afip.,

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  2. Publiqué un resumen de consideraciones sobre la nueva ley de pasantías:
    http://trabajoderechohumano.blogspot.com/2010/10/ley-26427-aciertos-y-temas-pendientes.html

    Si querés saber algo más concreto, o que te envíe una nota con más desarrollo, escribime a serranoalou@yahoo.com.ar

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  3. muy bueno el articulo, sobre todo lo dicho sobre los abogados laboralistas

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