EL DESPIDO CON BASE EN EL ARTÍCULO 247 DE LA RCT

Por Serrano Alou, Sebastián

Abogado Laboralista (*)

INTRODUCCIÓN

El artículo 247 debe ser considerado como parte integrante de la RCT y los principios del Derecho del Trabajo, por lo que su interpretación debe hacerse según la directiva del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN), en cuanto indica que "el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes". Por este motivo, el artículo 247 de la RCT debe, como parte de la ley, servir para proteger el trabajo, y no para desproteger a los trabajadores en beneficio únicamente de la empresa y/o el empresario. En este sentido, sirven para graficar la idea de protección del trabajo del art. 247 las palabras de la Dra. Ferreirós: "La empresa es como un árbol en el que anidan los contratos de trabajo; la necesaria preservación del árbol es lo que conduce a esa licencia legislativa de rebaja sancionatoria en la que algunos despidos conducen a la extinción de algunos contratos de trabajo, permitiendo la subsistencia de muchos otros".

La responsabilidad empresaria puede considerarse desde el ángulo subjetivo del empresario, relacionado con el lucro, o desde el ángulo objetivo de la empresa, referido a sus contenidos económicos, sociales, culturales y políticos como institución social de producción. El ordenamiento laboral expresa el segundo punto de vista porque le interesa mantener la fuente de trabajo, no solucionar los problemas personales del empleador. De ahí que excuse parcialmente la responsabilidad indemnizatoria para salvar el destino común de la empresa (1). Para salvar la empresa como institución (como "fuente de trabajo" suelen denominarla los trabajadores) la norma valida despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que es una muestra clara de que la misma continua produciendo (2), es decir, que subsiste la fuente de trabajo.

Es decir, si bien se esta despidiendo trabajadores, existe una causa de justificación en la protección del trabajo en los contratos subsistentes, siendo preferible la conservación de algunas fuentes de trabajo antes que la extinción de todas. El despido de algunos trabajadores con derecho a una indemnización reducida, es justificado por el mantenimiento de una empresa que es fuente de trabajo decente, empresa en la que continúan desarrollándose relaciones laborales, y que quizás en un futuro pueda generar nuevos puestos.

Pero el trabajo que se protege es el trabajo decente, proporcionado por un empleador diligente, y no el trabajo precario o la explotación de trabajadores por una empresa que actúa en forma negligente y/o fraudulenta. No puede obviarse que, además de limitarse el derecho indemnizatorio de algunos trabajadores, el articulo 247 de la RCT es una especie de beneficio y/o premio que la RCT establece a favor del "empleador diligente", por lo que no pueden beneficiarse y/o premiarse con la reducción de la indemnización a aquellos empleadores que fueron negligentes, y menos aun cuando esta negligencia — en algunos casos dolo— perjudico al trabajador (vgr. casos de trabajo registrado en forma deficiente).

LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL ART. 247 RCT

El mismo art. 247 de la RCT establece que los despidos por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo que justifican una disminución — del 50%— de la indemnización del art. 245 RCT, no deben ser imputables al empleador y deben fundarse en justa causa. Es decir, deben darse ciertas situaciones, requisitos y/o caracteres.

Puede contemplarse en la norma en cuestión al menos tres situaciones que justifican despidos con el pago de una indemnización reducida a los trabajadores; las que en un orden decreciente, desde la mayor gravedad o imposibilidad de cumplimiento por parte del empleador, serian: la fuerza mayor, la falta de trabajo, la disminución de trabajo. La fuerza mayor refiere al mayor grado de imposibilidad de continuar la relación, es imposible para el empleador seguir dando ocupación efectiva al trabajador, y por ende, abonando su salario, y puede configurarse por acontecimientos naturales o societales. En los otros dos casos no existe una imposibilidad tan absoluta de cumplimiento por parte del empleador, sino que sigue siendo posible cumplir, solo que a un costo excesivo que haría imposible la continuidad de la empresa. La falta o ausencia de trabajo es la situación, con una permanencia que impide considerarla como circunstancial, en la cual la posibilidad del empleador de dar ocupación efectiva a sus trabajadores se enfrenta a una contexto que introduce incertidumbre en la marcha empresaria, sin que el empresario tenga conocimiento cabal de cuando se remontara el curso negativo de ciertos acontecimientos económicos que causan la falta de demanda del mercado, y que en caso de mantener a todos los trabajadores en el plantel de la empresa llevara a su ruina. La disminución o carencia de trabajo es aquella que, también durable, hace que sea necesaria menor fuerza de trabajo para satisfacer la demanda del mercado, y por ende acarrea consecuencias serias a la economía o a las finanzas de la empresa, que necesita liberarse temporariamente de costos laborales para remontar el momento y subsistir (3).

El Derecho Civil es el que provée las bases, es desde donde se pueden extraer los requisitos generales desde los que se debe evaluar la inimputabilidad de los casos de fuerza mayor, y en el mismo camino, de la situación de falta o disminución de trabajo. Los requisitos del Derecho Civil pueden sintetizarse en: a) Imprevisibilidad, b) Ajenidad, c) Inevitabilidad, d) Actualidad, e) Imposibilidad, f) Perdurabilidad (4). Pero estas bases deben completarse con los requisitos que el mismo art. 247 de la RCT y otras normas establecen, entre los que destacan: g) el procedimiento preventivo de crisis, h) el orden de los despidos, i) La Buena Fe Laboral (art. 63 de la RCT, que siempre debe estar presente en la relación de trabajo: en el momento de su constitución, en su desarrollo y al momento de su extinción); y además requieren de una interpretación desde los principios del Derecho del Trabajo, los cuales giran en torno a: j) La protección del trabajo (art. 14 bis CN) (5).

Todos y cada uno de los requisitos deben ser cumplimentados, aclarando desde ya que la importancia de los distintos requisitos no es la misma, siendo los fundamentales y principales los siguientes: j, i, h, b (en ese orden). La prueba del cumplimiento de la totalidad de los requisitos siempre estuvo presente en el articulo 247 de la RCT, el que establece que la causa del despido por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, debe estar "fehacientemente justificada"; encontrándose hoy potenciada esta fehaciencia probatoria por la sanción de la ley 26.428 que volvió a hacer expreso en el texto de la ley la aplicación del in dubio pro operario en la apreciación de la prueba. La aplicación del in dubio pro operario en la apreciación de la prueba lleva a que de existir una presunción que en alguna medida ratifique los dichos del trabajador, aunque no genere una certeza en el juzgador, si el empleador no produce una prueba fehaciente y asertiva en contrario se generara una duda que deberá inclinar la decisión a favor del trabajador. Hoy la duda favorece al trabajador, y ello es ley (6).

DOS REQUISITOS FUNDAMENTALES Y MUCHAS VECES OLVIDADOS: BUENA FE LABORAL Y PROTECCIÓN DEL TRABAJO

La Buena Fe Laboral.

Cuando existe un despido, al momento de determinar la responsabilidad del empleador, tienen fundamental importancia sus conductas, las que se deben analizar para determinar si existió respecto de los trabajadores una conducta contraria a la buena fe, que está particularmente exigida por la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 63, y que debe observarse durante todo el contrato y especialmente en el momento de su terminación, dado que se encuentra en juego la dignidad de la persona humana y de su proyecto de vida, derechos humanos que protege con toda amplitud la Constitución Nacional en su art. 14 bis y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que se enuncian en lo pertinente en el art. 75 inc. 2235.

Según el art. 63 de la RCT, "Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".

El empleador que pretende acceder al beneficio de la indemnización reducida del art. 247 de la RCT, que significa un menoscabo al derecho del trabajador, debe haber actuado siempre con buena fe y diligencia, cumpliendo con sus prestaciones debidas y manejando sus negocios con el cuidado propio de quien entiende que debe cumplir con sus obligaciones, dejando de lado negligencias o actitudes fraudulentas. Toda negligencia encierra una cierta culpabilidad, ya sea positiva o negativa (7).

El hecho de haber actuado siempre con buena fe en su relación con el trabajador, cumpliendo con sus obligaciones como "un buen hombre de negocios", será un claro indicio de su falta de culpabilidad en la ruptura de la relación laboral, que dará fuerza a la justificación del despido con una indemnización reducida con base en la conservación de una empresa dirigida por una persona diligente y de buena fe que genera y mantiene una fuente de trabajo decente. Este tema será tratado más adelante.

En el caso de existir causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo que repercutan sobre la continuidad de la relación de trabajo, debe tenerse presente que la RCT tiene previstas dos consecuencias, la suspensión y el despido, que no deberían ser tomadas como alternativas, sino como secuenciales, en el sentido que primero cabe la suspensión, y solamente si la situación no se ha remontado, el despido. El despido sin suspensión previa solo se justifica en los casos excepcionales en que se demuestra que recurrir a las suspensiones resulta inútil, o aun más nocivo para la subsistencia de la empresa (8). Por lo tanto, será una muestra de la buena fe del empleador que previo al despido de algunos trabajadores recurra a una medida de menor gravedad, como es la suspensión, y solo se llegue al despido cuando no existe otra forma de evitar un mal mayor y común a todos los integrantes de la empresa.

Como reiteradamente lo ha sostenido la Dra. Ferreirós, cuando un empleador se acoge a una norma de excepción, como es la que examinamos, debe haber cumplido previamente con la totalidad de los requisitos exigidos por ella; haberse comportado como un buen "hombre de negocios", demostrar que ha llevado a cabo su función con la diligencia debida y con la responsabilidad empresaria de tales "standards", requiriéndose además, haber efectivizado en tiempo y forma, la indemnización atenuada prevista por la ley. No es posible cubrirse con el paraguas de este tipo de protección excepcional, sin haber cumplido con los requisitos totales que la misma norma impone, para introducirse en ella. Quien acepta el beneficio, debe cumplir con los recaudos que el mismo requiere (9).

No podrá alegar en su defensa el empleador que fue el trabajador el que no concurrió a la sede de la empresa a retirar la indemnización, o que habiendo intentado el empleador hacer efectivo el pago de las indemnizaciones que surgen de un despido en los términos del art. 247 de la RCT el trabajador rechazo aceptarlas, ya que para estos casos existe el instituto de la consignación judicial, por medio de la que el empleador demostrara su diligencia (10).

También es importante al momento del despido, que el empleador actuando de buena fe comunique el despido por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (que es un despido con una causa que disminuye el monto de la indemnización) en la forma establecida por el art. 243 de la RCT. No cabe lugar a dudas que si una suspensión por estos motivos debe ser comunicada por escrito (Cfr. Art. 218 RCT) (11), con mayor razón lo debe ser una medida de mayor gravedad, como es el despido. En la comunicación rescisoria, que debe ser realizada por el empleador en forma escrita, se le debe informar al dependiente que el despido obedece a razones de falta de trabajo o fuerza mayor. Se afianzan de esta manera, la buena fe y el derecho de defensa (12). La comunicación debe ser clara, y no contener alusiones generales, como por ejemplo: "Queda ud. despedido en los términos del art. 247 RCT en función de la crisis económica general que afecta la empresa", o "Prescindimos de sus servicios por causas de fuerza mayor acordes al art. 247 RCT que repercutieron en una disminución de las ventas", o "Queda ud. despedido por disminución de trabajo motivada en la crisis actual", etc. Se debe esbozar aunque sea sintéticamente los motivos que justifican el despido (13).

La protección del trabajo.

Como se dijo, es fundamental el constatar que la aplicación del art. 247 de la RCT en los casos concretos es acorde a la directiva del art. 14 bis de la CN, que establece que "el trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", así como "protección contra el despido arbitrario". Es decir, que la aplicación del art. 247 de la RCT debe encerrar en sí misma, principalmente, una protección del trabajo, la que se plasma en la conservación de la empresa para posibilitar la subsistencia de parte de los contratos de trabajo. Pero esta protección debe estar presente cuando se trata de salvar una fuente de trabajo en condiciones dignas y equitativas de labor, es decir, cuando el trabajo que genera la empresa es trabajo en el que se respetan, y se respetaban en el pasado, los derechos de los trabajadores, tanto los que se quedan en la empresa, como de los que son despedidos, y que por ende se respetaran los de los trabajadores que con suerte se incorporaran en un futuro, de mejorar la situación. Por ultimo, el despido no debe ser arbitrario, es decir, que deben haberse dado todas las condiciones anteriores, y no debe quedar ninguna duda de que no es posible, bajo ningún concepto, conservar a la totalidad de los trabajadores en el seno de la empresa.

El principio protectorio del trabajo y los trabajadores, es la línea fundamental sobre la que se desarrolla el Derecho del Trabajo, diferenciándolo del Derecho Civil y Comercial. Es a partir de este principio que deben marcarse las diferencias fundamentales de una situación de fuerza mayor (y de situaciones más atenuadas como la falta y la disminución de trabajo) que repercute en una relación laboral, con respecto a las situaciones de fuerza mayor que repercute en las relaciones civiles, y más aun en las comerciales. El eje de diferenciación debe estar puesto en la protección del trabajador, la cual se funda en la desigualdad existente entre las partes de la relación laboral, siendo el Derecho del trabajo un derecho protector de la parte débil, un derecho tuitivo de una de las partes de la relación.

El trabajador es sujeto de preferente atención constitucional, no solo como conclusión impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), entre otros. Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste, derecho al trabajo que debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" (14).

La CSJN ha enfatizado que el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los Estados que adoptan una "Constitución rígida", como el nuestro, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa "superley" se propone promover; y este fin, establecido en el documento de la constitución formal por una generación del pasado, como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente generación, por lo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente. El objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el "bienestar general", lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización" (15). Ha quedado demostrado en estos últimos años que la creación, mantenimiento y protección del trabajo en el sistema capitalista depende de una protección efectiva de las leyes al trabajo, y no de la existencia de normas flexibilizadotas que favorezcan las leyes del mercado económico.

El articulo 247 de la RCT como toda otra ley debe ser interpretada para posibilitar su aplicación. Nuestro máximo tribunal con ha cierto expresa que hace ya tiempo que ha sido demostrado que el aforismo, según el cual, la ley clara no requiere interpretación (in claris non fit interpretatio), encierra una inequívoca falacia (cuanta más interpretación es necesaria en presencia de una norma como la que analizamos). Sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico. Según la CSJN, en el caso del ámbito Laboral, esta interpretación debe garantizar que las normas del Trabajo nacionales e internacionales se apliquen no solo en el derecho, sino también en la práctica (16).

En relación a los principios generales del derecho, no podemos olvidar que el principio de hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia sociales" tiene categoría constitucional. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. No fue por azar que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional. El principio pro homine, connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, determina que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (17), en vistas al logro del bien común (18). Por lo tanto, el art. 247 de la RCT debe interpretarse favoreciendo un derecho humano fundamental, como es el derecho a trabajar, y al sujeto al que esta dirigido, el trabajador; y no interpretarse como una forma de beneficiar la empresa, basándose en argumentos solo económicos.

Del fallo "Vizzoti" de la CSJN puede extraerse claramente que, consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional debe resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, admitir que sean las "leyes" del mercado económico en general el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica, dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional (19).

Por todo lo expuesto, y en función de los distintos principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos — reconocidos por nuestra CSJN— , no puede asegurarse el éxito de la empresa al precio de dejar al trabajador desprotegido, de relegar el trabajo y su protección a un segundo lugar. Mucho menos puede protegerse al empresario sino es para el logro del bien común, y en este caso como una consecuencia de la protección del trabajo y los trabajadores, es decir, si esta protección no surge indirectamente de las medidas adoptadas para proteger al trabajador, medidas por las cuales la empresa resulta beneficiada por ser la fuente del trabajo. Lo que se busca con la norma que analizamos es la subsistencia de la empresa como fuente de trabajo decente y humano, aunque para esto deba sacrificarse algunas de las relaciones de trabajo que se desarrollan en su seno. Se posibilitan algunos despidos, que no son arbitrarios, ya que obedecen a un fin de bien común como es el proteger una fuente de trabajo que tiene efectos socialmente positivos; pero no por esto se priva al trabajador de la protección de una indemnización, que aunque reducida, intenta evitar que al quedar fuera de la empresa, quede excluido también del acceso inmediato a la satisfacción de sus necesidades hasta tanto consiga un nuevo empleo.

Por lo tanto, si el artículo 247 establece una indemnización reducida, no es para que la empresa, a veces una sola persona, conserve en su poder una mayor parte del capital ante problemas generados por situaciones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Lo que se pretende con esta norma, es que parte del dinero de las indemnizaciones quede en la empresa, facilitando y/o posibilitando su subsistencia, y logrando que la mayor cantidad de personas resulten beneficiadas con la medida, ya que los trabajadores despedidos reciben parte de su indemnización, y los que quedan en la empresa conservan su trabajo, existiendo una posibilidad a futuro de que los despedidos u otros trabajadores se incorporen a la empresa. No se debe perder de vista que si bien el capital inicial es aportado por el empresario, este capital es mantenido y acrecentado gracias al trabajo de los trabajadores. De esto se extrae la conclusión, entre otras, de que no cabe lugar a dudas que ante el cierre de la empresa no corresponde la indemnización disminuida del art. 247 de la RCT, ya que no existe protección del trabajo en esa situación.

No podemos obviar que nos hallamos frente a una legislación que debe crearse, interpretarse y aplicarse con conciencia de que es una legislación con compromiso social que difiera de otras legislaciones. En el Derecho Civil las teorías son elaboradas, generalmente, sobre la base de fundamentos que tienen en cuenta una relación jurídica individual igualitaria y no asimétrica; una relación que no conlleva la necesaria asunción de riesgos por ninguna de las partes, más allá de los que naturalmente surgen en una relación de iguales. Por el contrario, en el Derecho del Trabajo, en la relación jurídica individual laboral, existe una desigualdad entre los protagonistas, que le confiere al vínculo una asimetría que está dada no sólo por el poder de dirección del empleador, sino porque él es, además, el dueño de los frutos que se obtengan como resultado. Por eso, para el principal son los mejores resultados, y consecuencia de ello, es la necesaria compensación en los tiempos de crisis, de menores beneficios o de mayores costos que se traduce en la absorción de los débitos y en el hecho de que es él quien queda librado al juego de las pérdidas y ganancias, mientras que el trabajador, ajeno a ello, goza de la protección del principio de indemnidad (20).

La norma laboral del artículo 247 de la L.C.T., no encuentra sus antecedentes ni en el instituto del caso fortuito y fuerza mayor, ni en el de la teoría de la imprevisión; en nuestra disciplina la excepción se da como respuesta a la necesaria inserción de la empresa, por pequeña que ella sea, en un consenso social, que la necesita funcionando como ámbito en el que anidan todos los contratos de trabajo, que de otra manera resultarían disueltos (21).

La facultad de despedir trabajadores con causa en la existencia de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, debe ser ejercida de la misma manera que todas las facultades que la ley concede al empleador, "cuidando de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa", pero lo que es más importante, "respetando al dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, evitando todo abuso del derecho" (cfr. Art. 68 RCT). Es decir, si bien el empleador debe velar por la organización de la empresa y su subsistencia, esto no puede hacerse descuidando la dignidad y los derechos de los trabajadores, y menos aun puede abusar de la facultad del art. 247 para ocultar despidos que obedecen a otras causas, en especial si estas son ilícitas u obedecen a su negligencia.

Un tema de fundamental importancia es el de la aplicación del art. 247 de la RCT en el caso de empresas que no cumplen con las obligaciones impuestas por las normas laborales y de la seguridad social. Si anteriormente hablamos de diligencia, de la conducta de un buen hombre de negocios, no se ve como puede un empleador negligente, y mucho menos el que actuó dolosamente en perjuicio del trabajador, beneficiarse con una norma de excepción que pretende proteger el trabajo decente y al trabajador (22).

El caso más común podría ser el de empleador que al celebrar el contrato de trabajo y/o durante la ejecución del mismo, no registro en forma correcta los datos de la relación laboral, consignando una fecha de ingreso posterior, o una remuneración menor, o falseando cualquier otra situación de relevancia, así como aquel que abono maliciosamente remuneraciones menores a las vigentes por convenio. También es común que el empleador adeude salarios, o no haya ingresado los aportes del trabajador relativos a la seguridad social. Estos empleadores no puede pretender al momento del despido de un trabajador hacer uso de la facultad del art. 247 de la RCT, ya que encontrándose en mora con el trabajador, en primer lugar no actuaron diligentemente, y en segundo lugar no pueden pretender excepcionarse del cumplimiento de la indemnización del art. 245 de la RCT cuando no cumplieron con otros derechos del trabajador, más si estos incumplimientos fueron constantes en la relación laboral en perjuicio del trabajador.

Resulta dudoso creer que quien se manejo de esta forma con el trabajador fue un "buen hombre de negocios". Por otro lado, resulta una contradicción que quien incurrió en conductas que son sancionadas con indemnizaciones agravadas por las leyes, se vea por otro lado beneficiado con una indemnización reducida. No falta quienes plantean que en función de que el art. 1 de la ley 25.323 habla de la duplicación de la indemnización del art. 245, ante un caso de despido por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, la indemnización del art. 1 de la ley 25.323 no correspondería en casos de irregularidades registrales por no tener derecho el trabajador a la indemnización del art. 245 de la RCT, sino a la del art. 247 RCT (23).

Por ultimo, como se vienen manteniendo, la idea fundamental es la de proteger el trabajo, y la fuente del mismo, pero no cualquier trabajo, sino el que es decente y equitativo; y el art. 247 de la RCT establece que el despido con derecho al pago de una indemnización reducida "no debe ser imputable al empleador" y estar "fehacientemente justificado".

CONSIDERACIONES FINALES

En épocas en que se reconoce la importancia del derecho a trabajar y acceder a un trabajo, a partir de la dificultad cada vez mayor de insertarse o reinsertarse en el mercado laboral, cuando se discute el derecho a reincorporación del trabajador en caso de despido arbitrario-discriminatorio, se hace indispensable ante la compleja realidad actual un replanteo del régimen de estabilidad del trabajador, la protección contra el despido arbitrario y de los principios de la reparación dentro del Derecho de Trabajo.

Si bien es cierto que es necesario atraer inversiones para generar trabajo, el trabajo que deben generar los inversores es trabajo legítimo y estable, y no un mero espejismo de trabajo. Siempre será mejor que el Estado implemente políticas que lleven a la creación de trabajos dignos y a la protección del trabajo y los trabajadores, y no que a todo precio intente tentar a los inversores, aun ofreciendo las ventajas de una mano de obra sin derechos (24).

La interpretación del art. 247 debe ser conforme al principio protectorio del trabajo, so pena de inconstitucionalidad, y su aplicación debe ser restringida a aquellos casos que realmente impliquen una protección del trabajo, justificada en las causas taxativamente enumeradas por dicho artículo que reúnan los requisitos que se desarrollaron. No debe permitirse bajo ningún concepto que este instituto premie al empresario negligente que no cumplió con sus obligaciones y perjudico al trabajador, no puede servir para ocultar despidos arbitrarios, ni para proteger el capital, es decir, la rentabilidad como fin ultimo de la empresa; sino que debe ser una forma extrema de mantener la empresa del empresario diligente, para mantener una fuente de trabajo decente que mediante el respeto de sus derechos dignifica la persona de los trabajadores.

REFERENCIAS

(*) Todo lo desarrollado tiene su base en: SERRANO ALOU, Sebastián, El despido con base en el art 247 de la LCT, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 798, Miércoles 2 de Septiembre de 2009; La protección del trabajo, los incumplimientos del empleador y el art. 247 de la LCT – (Comentario al fallo de la CNTrab, sala III, 27/04/09, “Coronel Eleodoro de Jesús c/ Descalzo Jorge Domingo Jesús s/ despido”) - 3 de Septiembre de 2009 –MJ-DOC-4368-AR / MJD4368

(1) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 749.

(2) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo en: CNTrab, sala VI, 05/09/95, "Moreira, Ramón Marcelino c/Guillota Hnos. SA y otro".

(3) "La norma (art. 247 LCT) utiliza la partícula disyuntiva 'o' luego de prever cada supuesto normativo: 'fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador'. De esta manera, si se trata de supuestos distintos no resultan equiparables y en consecuencia la falta o disminución de trabajo son diferentes a la fuerza mayor" FOGLIA, Ricardo A., Las crisis económicas actuales y una interpretación sobre la falta o disminución de trabajo y la fuerza mayor, Editorial Microjuris, MJD4017, TYSS 2001-498; En relación a la distinción de las causas, también se puede ver: CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 752 y ss.

(4) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229.

(5) Para la Dra. Ferreirós, al tratar el art. 247 de la LCT se debe "armonizar el contenido de los arts. 5°, 21, 22, 25, 65, 66, 67, 68 y 247 de la L.C.T. y a su vez vincularlos con los arts. 513, 514 y conc. del Cód. Civil". (Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229). Según la Dra. Cañal, con cita de De La Fuente, "que la fuerza mayor tuviera un tratamiento diferente en nuestro ámbito no implica la distorsión de un principio, sino su ajuste a la realidad en la que se lo aplica". Al comentar el plenario n° 25 de la CNTrab, manifiesta que: "Es una manifestación más de cómo aquella minoría que consideraba que la fuerza mayor debía ser considerada con particularidades en el mundo del trabajo, poniéndole trabas para que pudiese funcionar libremente como eximente, iba ganando terreno, particularmente en el voto del doctor Pellicciotta donde la falta o disminución de trabajo y la fuerza mayor aparecen asimiladas por sus efectos". Por ultimo, con cita del Dr. Guibourg, expresa que: "Sería entonces un escándalo jurídico aplicarle las instituciones del derecho común como se hace en el caso de un contrato civil o de uno comercial, porque su desigualdad se hace digna de una protección específica" (Cfr. CAÑAL, Diana, Falta de trabajo y fuerza mayor: razones para una evolución, Editorial La Ley, DT 1999-A, 627).

(6) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Editorial Abeledo Perrot, RDLSS 2009-11-980.

(7) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 104

(8) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 751 y 758.

(9) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229; CNTrab, sala VII, 17/10/07, "De Biase Osvaldo Hector c/Grinfa S.A. y otros"; 11/12/07, "Rothar Sergio Heriberto c/San Sebastián S.A. s/despido"; 17/02/09, "Alsup SRL c/Segovia, Marcelo s/Consignacion";18/02/09, "Giménez, Ramón Andrés c/San Sebastián SA s/despido"; 31/03/09, "Romeo, Maria Rosario c/García, Maria Magdalena y otro" (entre otros)

(10) Cfr. Tribunal del Trabajo de Córdoba, sala X, 27/02/04, "Pinto, Daniel E. c/Cive SAIC".

(11) Según la doctrina y la jurisprudencia el requisito de la comunicación por escrito en los casos de suspensiones por causas de fuerza mayo o falta o disminución de trabajo es exigido ad solemnitatem, por lo que su omisión priva de validez al acto (Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 47, con cita de: LOPEZ, CENTENO y FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo comentada; y CNTrab, sala II, 31/10/97, "Ayala, Edgardo c/Vanguardia SA").

(12) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229.

(13) Por ejemplo: "Atento a la falta de trabajo, la cual se ha mantenido durante el ultimo año a pesar de las medidas adoptadas, produciendo un déficit en las cuentas de la empresa que de mantenerse obligara al cierre de la misma, y se encuentra motivada en tal causa, debemos prescindir de sus servicios en los términos del art. 247 LCT". En su comunicación, el empresario deberá ser lo más claro, preciso y completo posible; ya que esto es un requisito ineludible a los fines de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del trabajador. Las causas que el empleador alegue, y demás circunstancias, no podrán ser luego variadas.

(14) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA".

(15) Cfr. CSJN, 13/09/74, "Berçaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsión Social".

(16) Cfr. CSJN, 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas SA c/Ministerio de Trabajo".

(17) Cfr. CSJN, 03/05/07, "Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas".

(18) El bien común es un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal, y que tiende, como uno de sus imperativos, a la organización de la vida social en forma que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. Cfr. CSJN, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA", con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(19 Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA".

(20) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229.

(21) Cfr. FERREIROS, Estela Milagros, De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pág. 99; El despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley, Colección de Análisis Jurisprudencial, 01/01/2003, 229; en el mismo sentido, de que no se trata de la teoría de la imprevisión: Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 751

(22) En este sentido, y retomando lo anteriormente dicho, si el articulo 247 de la LCT no es igual al instituto del caso fortuito y fuerza mayor, ni el de la teoría de la imprevisión, ambos del Derecho Civil, es principalmente por la desigualdad existente entre las partes de la relación laboral, derecho que tiende a la protección de la parte débil. Entonces no puede ser la protección del art. 247 de la LCT menor a la del Derecho Civil, que en casos de excepción como los mencionados establece, en relación a la excesiva onerosidad sobreviviente (art. 1198 CCiv.) que: "No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora", y un enunciado similar contiene el art. 513 del Código Civil al referirse a la fuerza mayor; es decir, que en el Derecho Civil no puede hacer uso de estos institutos el deudor que estaba en mora. En nuestro caso, no podría el empleador moroso con el trabajador por incumplimiento de sus obligaciones ampararse en esta norma de excepción. No puede seguir permitiéndose la existencia de un Derecho Civil cuyas normas resultan más tuitivas que las del propio Derecho del Trabajo, cuya esencia es la protección del trabajador. Para el Dr. Simon, el instituto del art. 247 de la LCT resulta más favorable al empleador que la aplicación del régimen del Derecho Común, en este caso, de la teoría de la imprevisión. El hecho previsto por el Derecho Común de que "no procederá la resolución, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estuviese en mora", en nuestra materia implicaría que el empleador no podría pretender despedir por falta o disminución de trabajo adeudando salarios o cotizaciones a los organismos de la seguridad social. Para el jurista llama la atención de que la ruptura del contrato en los términos del art. 247 de la LCT no guarde relación con el objetivo protectorio del Derecho del Trabajo, y que el Derecho del trabajo resulte en algunos casos menos protectorio que el derecho común (Cfr. SIMON, Julio César, Despido por falta de trabajo y teoría de la imprevisión, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Laboral, 2000-1, pág. 271 y ss.)

(23) Cfr. CNTrab, sala III, 27/04/09, "Coronel Eleodoro de Jesús c/Descalzo Jorge Domingo Jesús s/despido".

(24) SERRANO ALOU, Sebastián, Los caracteres, efectos y fundamentos de las obligaciones solidarias en el Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 745, Miércoles 17 de Junio de 2009.

EL ABANDONO DE TRABAJO COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO

Por Sebastián Serrano Alou (1)

Abogado Laboralista

En primer lugar, es necesario conocer y entender cuáles son las características de los distintos casos de abandono de trabajo que se pueden dar en la relación laboral. Como bien lo señala el Dr. Álvarez (2) , es necesario diferenciar el “abandono renuncia” del “abandono incumplimiento”. Este último caso, no es el contemplado en el art 244 de la RCT, sino un caso de ausencia del trabajador, injustificado, pero del que de ninguna manera se puede concluir en forma indubitable que refleje la intención del trabajador de renunciar a su trabajo y/o poner fin a la relación.

El art 244 de la RCT se refiere al “abandono renuncia”, al cual solo cabe acudir cuando existe un prolongado alejamiento del trabajador de la empresa –no solo una falta o dos-, sin que exista motivo y/o explicación de su parte, y que del comportamiento del mismo y las características del caso se pueda concluir inequívocamente que existe una intención clara de dejar atrás la relación laboral, o dicho de otra manera, que no existe intención de continuar con la misma, sin que exista en esto culpa del empleador. Por lo tanto, deberían darse en el trabajador, acudiendo a metáforas y/o institutos usuales del derecho, el “corpus” y el “animus”, el primero manifestado en la ausencia prolongada del trabajador, y el segundo en su intención de dar por concluida la relación o la falta de interés en proseguir con la misma. A esto, se debe sumar la falta de culpabilidad de parte del empleador en relación al alejamiento del trabajador, y una actitud del empleador que demuestre su intención de mantener la relación, plasmada en la intimación fehaciente al trabajador para que en un plazo razonable –que varía según el caso- se reintegre a sus tareas, bajo apercibimiento de tenerlo por incurso en la situación de abandono de trabajo asimilable a una renuncia. Si una vez intimado el trabajador a reintegrarse a su puesto, el mismo guarda silencio, y continua en su actitud, se encuentra configurado el abandono de trabajo del art 244 de la RCT. En síntesis, el elemento fundamental de esta causal de despido, gira en torno a la falta de interés del trabajador y la diligencia del empleador –ya que si faltara esta última, se estaría con el transcurso del tiempo ante la situación del 3º párrafo del art 241 RCT-.

Debe evitarse tener por probada una voluntad rescisoria de parte del trabajador por meras conjeturas. A esto, cabe sumar que la apreciación de la prueba debe realizarse in dubio pro operario, y no in dubio pro empleador, sin que quede ningún lugar a dudas luego de la reciente reforma del art 9 RCT (3) .

No en vano el abandono de trabajo ocupa un lugar independiente como causal de despido justificado dentro del régimen de la RCT, por lo que, querer vaciar a esta causa autónoma de despido de contenido y significado, absorbiéndola dentro del concepto de injuria del art 242 RCT, todo ello en perjuicio del trabajador, resulta irrazonable y desajustado al mandato constitucional del art 14 bis de la CN. Siendo el despido un acto de la mayor trascendencia dentro del contrato de trabajo, por las consecuencias que tiene en relación al mismo y para el trabajador, las normas que resultan aplicables deben ser interpretadas y aplicadas con la mayor rigidez posible, ya que lo que se está decidiendo es el destino del trabajo y el trabajador, a los que la Constitución Nacional manda proteger de manera preferente (4) .

Por algo el legislador recurrió al termino “abandono”, que tanto en el uso vulgar y/o diario del lenguaje como en el uso jurídico, es una expresión que denota la conclusión de una actitud clara de abdicación y desinterés (5) .

En síntesis, el elemento fundamental de esta causal de despido, gira en torno al incumplimiento y la falta de interés del trabajador por un lado, y la diligencia y falta de culpa del empleador por el otro (si no hubiese diligencia de parte del empleador, plasmada, entre otras cosas, en su intimación, se estaría con el transcurso del tiempo ante la situación del 3º párrafo del art 241 RCT).

La cesantía por abandono de trabajo se configura con la actitud del dependiente que sin motivo deja de concurrir a su empleo con el propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, verdadera o falsa; y la nota que lo caracteriza, es el silencio del trabajador (6) , el que no existió en el presente caso.

ABANDONO DE TRABAJO, CONSTITUCIÓN EN MORA, E INCUMPLIMIENTOS DEL EMPLEADOR

No puede terse por configurado el abandono de trabajo como causa de despido contemplada en el art 244 de la RCT, aun cuando el empleador intima al trabajador ausente a que retome sus tareas, cuando este no solo no guarda silencio ante la intimación, sino que la rechaza e intima a su empleador que primero de cumplimiento a sus obligaciones. De acuerdo al juego normativo en materia de mora, que surge del art 519 del Código Civil, el trabajador que rechaza la intimación del empleador e intima el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre este, lo pone en mora; y cabe tener presente que el artículo 510 del mismo cuerpo señala que “uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”.

Ya no se discute la función supletoria del Código Civil, cuyo fundamento normativo se encuentra en la letra del art. 11 de la RCT en cuanto remite a las leyes análogas “cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo”. Uno de los institutos civiles aplicables a nuestra disciplina es, precisamente, la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), consagrada en los arts. 510 y 1201 del Código Civil. Hace ya muchos años sostenía Krotoschin que “en caso de incumplimiento, la aplicación de los principios generales sobre interdependencia o conexión de la prestaciones (Cód. Civil, arts. 510, 625, 1201) permite el empleador, o al trabajador en su caso, la retención de la contraprestación” (7) .

Es decir, ante un escenario en que el trabajador denuncia el incumplimiento previo de su empleador, ante la intimación para que se presente a trabajar, lleva a que aun sin invocación de parte del trabajador se tenga por configurada la exceptio non adimpleti contractus, denominada en el ámbito de la relación laboral como retención de tareas.

Parte de nuestra jurisprudencia, en la aplicación de la excepción de incumplimiento, parte de la base de que el derecho laboral presupone la desigualdad jurídica de las partes, por lo que en esta situación de desigualdad, ante la mora del empleador, el juez laboral, aun de oficio debe entender que si existe mora en el cumplimiento del empleador, aquel se haya impedido de colocar al trabajador en situación de despido por abandono de trabajo, más allá de que este haya concurrido o no a prestar su debito frente al emplazamiento del empleador (8) . Esta afirmación no reviste poca importancia ya que, cabe destacar, autoriza que el juez declare ante incumplimientos del empleador, aun de oficio, que la retención de tareas de parte del trabajador se encuentra justificada por la exceptio non adimpleti contractus. Podemos ver en esta afirmación, una aplicación concreta del principio protectorio, el cual es uno de los ejes del derecho laboral, dada la desigualdad de las partes (9) ; así como del iura novit curia, con fuerte justificación dentro del proceso laboral (10) .

En función de esto, el empleador no podrá exigir al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones, como es la prestación de tareas, si él primero no cumple con las obligaciones a su cargo encontrándose constituido en mora por el trabajador.
La aplicación de la excepción del art. 1.201 del Cód. Civil dentro de la relación laboral es -entre otras cosas-: a) una forma de posibilitar el respeto de los principios de la justicia social; b) la salvaguarda del principio de buena fe, juntamente con los deberes de colaboración y solidaridad, evitando el abuso del derecho; c) una forma tornar operativas las previsiones del art. 10 de la RCT en cuanto al principio de continuidad de la relación de trabajo; d) una forma de tornar operativas las previsiones del art. 12 de la RCT en cuanto al principio de irrenunciabilidad; e) una manifestación del principio protectorio básico en el derecho laboral, con raigambre constitucional (art 14 CN) (11) .

REFERENCIAS

 

1) Lo desarrollado se encuentra analizado en profundidad en: SERRANO ALOU, Sebastián, El abandono de trabajo y la retención de tareas, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 951, Miércoles 14 de Abril de 2010; La retención de tareas y la intención de conservar el vinculo laboral, Microjuris, 31 de Agosto de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 162 de 2009, MJ-DOC-4369-AR / MJD4369

2) Cfr. ALVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pag 75 y ss.

3) Para ahondar en el tema: SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2009-11-980; documento LEXIS n° 0003/402162

4) Es un hecho reiterado no en vano por la CSJN que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional: CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; entre otros

5) Cfr. ALVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2, pag 75 y ss.

6) Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/11/89, “Pereira, Rosa B. c/ Asociación Hospital Italiano Regional del Sur”; 12/04/06, “González, Martín Emiliano c/ El Palacio del Bife S.R.L.”

7) CNTrab, sala IV, 28/04/09, “Mamani Paco, Ana Maria c/ Anatniuq SA y otros”, con cita de: KROTOSCHIN, Ernesto, El contrato de trabajo y el derecho común de las obligaciones, LT XX-B, 955, y VÁZQUEZ, Gabriela A., El regreso al derecho civil para la protección del trabajador, Educa, Buenos Aires, 2004, p. 36

8) Cfr. Corte Suprema de Justicia de Mendoza, 14/04/01, “Desario, Olga Susana c/ Luis Sanchez y/u otro” Expte. 68681, LS300, Fs. 441, según sitio del poder judicial de Mza: http://www.jus.mendoza.gov.ar/documental/jurisprudencia/consultas/index.php

9) SERRANO ALOU, Sebastián, La retención de tareas por el trabajador, Editorial Errepar, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°3, 20 de Octubre de 2008

10) En el caso del Proceso Laboral, el iura novit curia tiene, además de la justificación general de este principio, otras justificaciones que surgen de las características de nuestra disciplina. El principio protectorio, principio rector contenido en el art. 14 bis de la CN, potencia el iura novit curia dentro del proceso laboral. De no admitirse la necesaria aplicación de este principio en el proceso laboral. (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Las obligaciones solidarias en el derecho del trabajo y el iura novit curia, Editorial Microjuris, MJD4335)

11) SERRANO ALOU, Sebastián, La retención de tareas por el trabajador, Editorial Errepar, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°3, 20 de Octubre de 2008; La diferencia entre la huelga y la retención de tareas, Editorial Zeus, documento nº 1291; 20 de octubre de 2008, Nº 10.808, Revista N° 8 - Tº108; Retención de tareas y derecho a cobro de salarios devengados, Diario La Ley, Viernes 20 de Febrero de 2008, Año LXXIII N°36 – LL-2009-B-31; La retención de tareas y la intención de conservar el vinculo laboral, 31 de Agosto de 2009 – Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 162 de 2009 –MJ-DOC-4369-AR / MJD4369

EL ART 66 DE LA RCT Y LOS REQUISITOS DEL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista

El art 66 de la RCT, con el título "Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo", establece en su primer párrafo lo siguiente: "El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador". De la lectura de este articulo, surge en primer lugar, la facultad, que es distinto de un poder absoluto, que tiene el empleador para introducir cambios en la forma y modalidades de la prestación de trabajo; pero lo que es más importante, surgen los 3 requisitos – limites que tiene al hacerlo, siendo el orden en el cual se deben respetar y/o cumplir el que el mismo artículo indica: 1) el cambio debe ser fruto de un ejercicio razonable de dicha facultad; 2) no debe alterar las modalidades esenciales del contrato; 3) no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador. Si no se cumple el primero, ni siquiera vale la pena ver si se dan el segundo, y mucho menos el tercer requisito.

Sólo el respeto acumulativo de estos límites, aleja la posibilidad de una violación legal configurativa del abuso del derecho en los términos del art. 1071 del C. Civil. Más aún, la interpretación de la norma debe ser acorde con su excepcionalidad y requiere cuidado especial porque mal aplicado puede llevar a conculcar derechos de orden público (1).

II.1) Ejercicio razonable del ius variandi

La razonabilidad es un requisito que debe tenerse en cuenta en todos los aspectos de la relación de trabajo, en especial, al momento de verificar si los derechos y deberes de las partes son respetados en forma correcta. Las líneas directrices generales vienen dadas por los arts 62, 63 y 68 de la RCT, dos de las cuales, y no por casualidad, se encuentran al inicio del tratamiento de los derechos y deberes de las partes. Estas normas establecen que "Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad"; que asimismo, "están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo"; y en particular, "El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas (…), en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren", teniendo presente que "Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho".

Es decir, la razonabilidad debe ser la que surge de criterios de colaboración con el otro en el logro de los objetivos de la empresa y el respeto de la dignidad del trabajador, siendo solidario y buscando el beneficio mutuo, actuando siempre de buena fe y con lealtad, evitando ejercer sus facultades de manera abusiva. De lo dicho, surge que el empleador al introducir cambios en la relación de trabajo, debe hacerlo razonablemente, es decir, que apreciado con criterios objetivos demuestre que se estaba buscando un beneficio positivo para la empresa, que a su vez repercuta en el bienestar del conjunto, evitando que los cambios contengan objetivos ocultos que busquen ocasionar perjuicio a otro, o que sean una forma de castigo al trabajador al cual se dirige la medida.

El legislador ha vedado toda posibilidad de que el ius variandi sea utilizado como sanción disciplinaria (art. 69 RCT) (2). La RCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propósito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe y al deber de previsión del empleador. Resulta en un todo acertada la observación del Dr. Fernández Madrid (3), en relación a que el ius variandi sólo puede ser un método para cubrir con mayor solvencia dificultades reales producidas dentro del giro de la empresa, y no para aquellas relacionadas con el contrato de trabajo, por lo que la indisciplina o la improductividad no se pueden solucionar mediante esta figura laboral. La sanción mediante el ejercicio del ius variandi resulta totalmente prohibida, ya que, como bien lo dice la jurisprudencia (4), expresamente la ley pone en manos del empleador distintas sanciones que éste puede aplicar en caso de considerar que el trabajador incumplió con sus obligaciones, y ninguna de ellas es el cambio en las condiciones del contrato, lo que además se encuentra expresamente vedado conforme lo dispuesto en el art. 69 de la RCT.

II.2) Imposibilidad de alterar las modalidades esenciales del contrato por medio del ius variandi

No cualquier situación de la relación de trabajo puede sufrir una modificación introducida en forma unilateral por el empleador. El empleador solo puede introducir modificaciones en cuestiones no esenciales de la relación, cuidando de no causar perjuicios al trabajador. Por lo tanto, las cuestiones esenciales, los elementos estructurales, de la relación de trabajo, no pueden ser modificadas en forma unilateral por el empleador, sin importar si esta modificación pude resultar razonable, ya que se presume que al alterar cuestiones fundamentales de la vinculación el trabajador sufrirá algún daño.

Los elementos estructurales de la relación laboral son los siguientes: 1. Calificación profesional o valencia (de acuerdo a ellas es exigible el débito laboral); 2. Horario de trabajo (separa tiempo laboral y tiempo libre a disposición del trabajador); 3. Remuneración (permite acceder a los bienes naturales y culturales); 4. Lugar de trabajo (permite planificar la vida personal).Los elementos coyunturales son los siguientes: 5. Conformación de equipos de trabajo; 6. Ropa de trabajo; 7. Utilización de máquinas e instrumentos de producción (5).

Los aspectos estructurales de la relación laboral, tales como remuneración, lugar de trabajo, horario, categoría profesional, están fuera de la posibilidad de cambio unilateral. El principio de indemnidad frena la posibilidad de que los cambios unilaterales sobre elementos circunstanciales perjudiquen al trabajador afectado (6).

El ejercicio unilateral del ius variandi sólo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Si el cambio refiere a elementos estructurales es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos, aunque el cambio sea funcional y aunque no sea dañoso. Sólo podrá considerarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando la modificación refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación (7).

II.3) Obligación de mantener indemne el bienestar moral y material del trabajador ante el ejercicio del ius variandi

Las modificaciones introducidas en forma unilateral por el empleador, no solo deben ser razonables en los términos referidos anteriormente, y no alterar cuestiones estructurales de la relación de trabajo, sino que además, no deben causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Me parece fundamental rescatar que se hable de la indemnidad del trabajador no solo en la faz económica-material, sino que también, y lo que es más importante, se deba tener cuenta resguardar su bienestar anímico-espiritual.

En este sentido, el Dr. Simón (8) plantea que los cambios operados en la vinculación laboral puede constituir una modificación que se traduzca en un perjuicio de carácter moral para el trabajador aún cuando no se hubieran variado las condiciones materiales de dicha relación, pues entender lo contrario implica aceptar que el trabajo se encuentra vinculado exclusivamente al ámbito material descartando su incidencia en el ámbito moral de la persona.

El contrato de trabajo no es solo un contrato económico con finalidad de obtener beneficios materiales, sino que lo fundamental es la relación humana que implica la relación de trabajo, en la que debe ser respetada la dignidad de ambas partes. No puede perderse de vista lo que claramente plantea la RCT en su art 4: "El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". Es decir, lo fundamental dentro de la relación laboral es la realización del hombre, la posibilidad de encontrar en su trabajo un medio para alcanzar un fin, una forma de realizar su proyecto de vida.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el concepto de "proyecto de vida", asociado al de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. Para el Tribunal Internacional, en rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad; y difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones, en palabras de la CIDH, poseen en si mismas un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de dicha Corte (9).

Siguiendo a la CSJN (10), ante la existencia de un cambio de tareas dispuesto por el empleador que constituyó un ejercicio notoriamente abusivo del ius variandi (art. 66 de la RCT) y causó un agravio moral al trabajador, debe analizarse la procedencia de la reparación del daño moral con independencia de la reparación tarifada prevista en la RCT, si existe el reclamo por parte del trabajador. La jurisprudencia (11) ha fallado ordenando reparar el daño moral causado por las modificaciones abusivas dispuestas por el empleador, como en un caso que entendieron que la responsabilidad indemnizatoria de la empleadora no puede verse cumplida mediante el pago de una simple indemnización tarifada, debido a que la misma había incurrido en conductas que causaron un perjuicio moral al trabajador jerarquizado, al rebajarle la categoría en desmedro de su condición de abogado y profesor.

II.4) El ius variandi y la irrenunciablilidad de derechos

Como se indicaba anteriormente, el ejercicio del ius variandi por el empleador debe ser completado con una interpretación que atienda a una aplicación sistemática de la RCT. Entre los principios que resulta importante destacar aquí, se encuentra los de título I de la RCT, en especial, el principio de irrenunciabilidad del art 12.

En función de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, no altera los requisitos del art 66 de la RCT la existencia de consentimiento de parte del trabajador cuando este es expreso, y mucho menos si este se supone tácito. El consentimiento prestado por el trabajador a las modificaciones arbitrarias dispuestas en forma unilateral por el empleador, que alteran elementos estructurales de la relación de trabajo y causan perjuicios materiales y/o morales al trabajador – que no son compensados-, es un consentimiento viciado por el estado de necesidad del trabajador, que busca conservar su fuente de trabajo (art 10 RCT), mas aun en estas épocas en que el desempleo crónico y la búsqueda de una nueva fuente de trabajo es un fantasma que asusta a la casi totalidad de los trabajadores, que saben que entre el despido y el ingreso a una nueva relación de trabajo (muchas veces menos favorable que la perdida) se generara un deterioro de su situación y la de su núcleo familiar. Por lo tanto, cuando en un primer momento el trabajador parece acatar el cambio o la posibilidad de cambio, aun cuando prestara un consentimiento expreso, pero luego de comprobado en forma concreta el perjuicio, o cuando se hace insoportable seguir soportando la alteración material y/o moral injustamente sufridas, reclama a su empleador se deje sin efecto la medida arbitraria o critica la misma, no debe oponerse al trabajador su silencio y/o consentimiento anterior, lo cual llevaría a consentir una renuncia de derechos prohibida por normas de orden público.

La doctrina (12) y jurisprudencia (13) afirman con acierto que las cláusulas de aceptación anticipada de cambios indiscriminados (suscriptas al inicio de la relación laboral) carecen de validez y son inoponibles al trabajador, en virtud de los principios protectorios y de irrenunciabilidad. Frente al principio protectorio, eje rector del Derecho del Trabajo, no es factible que las partes acuerden cláusulas que desactiven la finalidad última de la normativa propia de la materia (14).

Por otro lado, en el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, resulta inatendible el argumento fundado en la falta de objeciones y/o silencio por parte del trabajador, pues ello implicaría admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la RCT (15). Asimismo, el silencio del trabajador durante un lapso de tiempo puede obedecer a un tiempo de experimentación por parte de éste (arts. 10, 62 y 63 de la RCT), particularmente en cuanto a su consecuencia económica, esto es, la liquidación del salario. Por ello, el hecho de que el trabajador aguarde y no se precipite en disponer la ruptura intempestiva, no juega en contra suyo sino más bien revela una actitud de cautela bien plausible (16).

Resulta de fundamental importancia tener presente que recientemente, a fines del 2009, la ley 26.574 introdujo una reforma al art 12 de la RCT, el cual tiene una importancia no menor al analizar el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, ya que refuerza la idea y despeja toda duda – para aquellos que las tenían- acerca de que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, aun aquellos derechos que surgen del contrato individual de trabajo.

El art 12 de la RCT nulifica todo acuerdo de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción; y obviamente priva de valor todo silencio del trabajador o falta de reclamo que signifique en la realidad una renuncia a sus derechos (17).

II.5) Cuestiones probatorias

Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio de que el vínculo se extinguiera por despido directo o indirecto, al empleador le corresponde en primer término demostrar que ha utilizado el ius variandi funcionalmente, con razonabilidad, para luego demostrar que altera aspectos no esenciales del contrato. El empleador debe acreditar el mínimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, que es producto de las reales necesidades de la empresa, no alterando cuestiones estructurales, y sólo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral. Si falta la demostración de la razonabilidad (la justificación razonable de la medida), no es necesario acreditar la existencia de un perjuicio (18).

Una vez producida la prueba por el empleador de la razonabilidad e inalterabilidad de elementos esenciales, corresponde indagar si existe prueba del perjuicio moral y/o material producida por el trabajador, para ver si existió un ejercicio lícito o arbitrario del ius variandi. Al analizar la prueba producida por el trabajador, se debe tener en cuenta que el art. 66 de la RCT no exige que el trabajador "acredite" y menos aún "en forma fehaciente" el perjuicio que le pudiera causar el ejercicio del "ius variandi", y el ejercicio legítimo del mismo siempre está condicionado a que la medida modificatoria más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador. Ante la eventual dificultad probatoria no puede concluirse que la causal de la resistencia al cambio dispuesto por el empleador y alegada por el trabajador hubiera sido falsamente invocada (19).

Todo esto se ve reforzado por el reformado art. 9 de la RCT, y el principio in dubio pro operario. El empleador debe acercar prueba fehaciente, que despeje toda duda sobre cómo sucedieron las cosas y que desvirtúe las afirmaciones del trabajador, ya que de lo contrario, y existiendo una duda razonable generada por las versión del trabajador y los indicios de la causa, se deberá privilegiar la versión del trabajador (20).

Consideraciones finales

La facultad de introducir modificación en la relación de trabajo por el empleador, tiene límites que vienen dados por la RCT interpretada en forma sistemática, y por el mismo art. 66 de la RCT que plantea tres limites, que a manera de barreras de control que se deben ir cruzando con precaución, imponen al empleador considerar ciertas características que debe reunir su decisión. El hecho de no pasar la primer barrera, por no reunir las condiciones necesarias, impiden pasar a considerar si se cumple con los requisitos de la segunda, y mucho menos de la tercera. La prueba de los requisitos para realizar modificación unilaterales en la relación de trabajo se encuentra en cabeza del empleador, y solo demostrado el cumplimiento de los tres requisitos, corresponde al trabajador que se opone a la modificación probar un daño que pueda haberse obviado al momento de apreciar el cumplimiento del art. 66 RCT y demás situaciones de la RCT, acercando prueba concreta, o un indicio claro que lleve a generar en el juez una duda razonable, de que el ejercicio del ius variandi por el empleador fue desajustado a derecho.

La indemnidad del trabajador, en especial su indemnidad moral (con estrecha relación con su dignidad y salud), es un bien que debe ser protegido a ultranza.

Lo dicho en los párrafos anteriores, se aplica aun a los casos especiales que deben ser apreciados, en cuanto al cumplimiento de requisitos para introducir cambios por el empleador, con criterios diferenciales; ya que en todas las relaciones de trabajo, los limites a las facultades del empleador se encuentran vigente como forma de proteger al sujeto de preferente tutela ante arbitrariedades. Bueno es tener muy claro que, no solo existen límites al poder de dirección del empleador que le posibilita introducir modificaciones en la relación de trabajo, sino que a lo que se debe tender es a una toma de decisiones consensuada, en función de la manda constitucional (art 14 bis) que indica que el trabajador debe tener derecho a colaborar en la dirección de las empresas.

No resulta justo, que ante las crisis económicas que a nivel mundial se vienen sucediendo, causadas por los encargados de dirigir las empresas más importantes (destacando las financieras entre ellas), los trabajadores deban pagar el precio con su precarización, negándoseles participar en las mínimas decisiones. La participación de los trabajadores debe ser activa, si se encuentra demostrado que las crisis de las empresas son soportadas principalmente por ellos.

REFERENCIAS

(1) Cfr. CNTrab, sala VII, 23/02/04, "Salazar, Dolores c/ Banco Río de la Plata SA s/ despido".

(2) GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/005070 y LEXIS n°5609/004865.

(3) Según su voto en: CNTrab, Sala VI, 29/05/2009, "Agüero, Federico Ricardo c/ Hospital Británico de Buenos Aires".

(4) CNTrab, sala VII, 20/03/96, "Vega, Calisto c/ Russ SRL s/ despido".

(5) Cfr. CNTrab, sala VI, 15/12/95, "Machirola, Claudia Rosana c/ Itard SRL"; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 806 y ss.

(6) CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 305 y ss.; CNTrab, sala VI, 15/12/95, "Machirola, Claudia Rosana c/ Itard SRL". (10) CNTrab, sala VI, 29/05/89, "Petersen, Liliana Elisa c/ Bonafide SA".

(7) CNTrab, sala VI, 29/05/89, “Petersen, Liliana Elisa c/ Bonafide SA”

(8) Ver su voto en minoría en: CNTrab, sala X, 28/06/02, "Kolodij, María c/ La Capital SA y otro s/ despido". El voto del Dr. Simón es compartido por el dictamen de la Procuración General de la Nación en: CSJN, 19/08/04, "Kolodij, María c/ La Capital SA y otro s/ despido".

(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/98, "Loayza Tamayo vs. Perú (reparaciones y costas)", Serie C Nº 42, párr. 148. La CSJN ha citado en dicha jurisprudencia en: CSJN, 08/04/08, "Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía".

(10) Cfr. CSJN, 19/03/87, "Álvarez Valdéz, Jorge c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música SADAIC".

(11) Cfr. CNTrab, Sala VIII, 08/09/2009, "Castellanos, Fernando Alonso c/ Cámara Argentina de Comercio".

(12) GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/004865.

(13) CNTrab, sala II, 18/07/97, "Pelozo, Lidia c/ Cleanco SA s/ despido".

(14) Cfr. CNTrab, sala VI, 27/09/06, "Romero, Pablo c/ Wal Mart Argentina SRL s/ despido".

(15) Cfr. CNTrab, sala IV, 05/07/07, "Raggio, María c/ Barsa Planeta de Argentina SA s/ despido". En el mismo sentido: CNTrab, sala VII, 22/11/05, "Constenla, Alfredo c/ Hiperbroker SA s/ diferencias de salarios"; sala III, 11/04/06, "Carino, Alejandro c/ Argencard SA s/ despido"; sala IX, 12/02/07, "Vera, Andrés c/ Correo Argentino SA s/ diferencias de salarios"; sala VI, 12/07/07, "Spinetta, Susana c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ ind. art. 80 ley 25345"; sala II, 18/08/06, "Medin SASMA c/ Trevisan, Azucena s/ consignación".

(16) Cfr. CNTrab, sala VII, 10/10/97, "Rocca, José c/ Roux Ocefa SA s/ despido".

(17) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Ley 26.574. Lectura sistémica, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 56, 04/01/10, www.eft.org.ar.

(18) Cfr. GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LEXIS n°5609/004865.

(19) Cfr. CNTrab, sala II, 26/09/06, "Delgado, Gilda c/ Los soles internacional SA s/ despido".

(20) SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2009-11-980; documento LEXIS n° 0003/402162; La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438

LOS EXÁMENES MÉDICOS OBLIGATORIOS

La Resolución 37/2010 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, del 14/01/2010, regula toda la cuestión de los exámenes médicos obligatorios, derogando las resoluciones S.R.T. 43/97, S.R.T. 28/98 y S.R.T. 54/98. Es importante destacar lo siguiente:

a) Los exámenes médicos son cinco (5):

1. Preocupacionales o de ingreso;

2. Periódicos;

3. Previos a una transferencia de actividad;

4. Posteriores a una ausencia prolongada, y

5. Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.

b) El empleador sólo tiene a su cargo el preocupacional. Los restantes debe realizarlos la A.R.T.

c) El trabajador tiene derecho a:

1. Ser informado de los resultados:

2. Obtener una copia de los exámenes:

3. Que el costo sea soportado por la A.R.T. o el empleador;

4. Que, en principio, se realicen en el horario de trabajo.

d) Son objetivos del examen preocupacional:

1. Determinar la aptitud del postulante para el desempeño de las actividades que se le requerirán;
2. Detectar patologías preexistentes; y

3. Evaluar la adecuación del postulante para aquellos trabajos en los que están presentes los agentes de riesgo del Decreto 658/96, o sea todos los que pueden provocar una de las enfermedades profesionales del listado de la L.R.T.

EL EXAMEN NO PUEDE SER UTILIZADO PARA DISCRIMINAR AL POSTULANTE (ART. 2, INC. 1)

El examen preocupacional es OBLIGATORIO. Incluye un EXAMEN FÍSICO COMPLETO, y:

- Radiografía

- Radiografía panorámica de tórax.

- Electrocardiograma.

- Exámenes de laboratorio:

A. Hemograma completo.

B. Eritrosedimentación.

C. Uremia.

D. Glucemia.

E. Orina completa.

- Estudios neurológicos y psicológicos cuando las actividades a desarrollar por el postulante puedan significar riesgos para sí, terceros o instalaciones (por ejemplo conductores de automotores, grúas, autoelevadores, trabajos en altura, etcétera).

- Declaración jurada del postulante o trabajador respecto a las patologías de su conocimiento.

Es clara la responsabilidad civil del empleador que no realiza el examen preocupacional, si el trabajador contrae una enfermedad profesional, o se le agrava una patología preexistente, que se hubieran evitado de habérsele realizado los estudios indicados y detectado su labilidad o predisposición a contraerla en su lugar de trabajo.

La A.R.T. esta obligada a requerir al empleador los exámenes médicos preocupacionales y, de no haberlos realizado, a adoptar los recaudos necesarios para suplir esa omisión y resguardar la salud del trabajador. En caso contrario también será responsable si éste desarrolla una enfermedad profesional que pudo evitarse.

e) El examen médico periódico es a cargo de la A.R.T. Es obligatorio "en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo" determinados por el Decreto 658/96, que son todos los que pueden producir una enfermedad profesional, por ejemplo:

1. Ruido (no hace falta que haya más de 92 decibeles o que la sección haya sido declarada insalubre);

2. Vibraciones;

3. Sobrecargo en el uso de la voz;

4. Iluminación insuficiente;

5. Posiciones forzadas;

6. Movimientos repetitivos;

7. Agentes químicos; etc.

La frecuencia de los exámenes es semestral o anual, según los casos. La Resolución indica cuáles son los exámenes médico a practicarse, según el agente de riesgo presente en el lugar de trabajo.

(resumen realizado por el Dr. Luis Ramirez, Abogado Laboralista con amplio conocimiento en materia de accidentes y enfermedades del trabajo)