EL ACOSO SEXUAL LABORAL

Por Sebastián Serrano Alou
Abogado Laboralista

El acoso sexual laboral es definido básicamente como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo y ocasión de trabajo- y la relación de dirección o jerarquía, situación que implica un tema de discriminación en la comunidad laboral para el trabajador que no acepte el avance o asedio sexual y produce un cambio en las condiciones de trabajo, cesantía o cualquier otra forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando una restricción personal a la libertad de elegir[1].
Se debe destacar un hecho fundamental: el acosador, es empleador u ocupa un lugar jerárquico y/o de poder dentro de la empresa, que abusando de la autoridad que le da su posición, ejercer presión sobre un empleado o empleada, con el fin de obtener favores de índole sexual, para sí mismo o para una tercera persona.
Lo que tipifica la conducta ilícita es la amenaza de sanción, para lo cual es necesario que el acosador detente alguna cuota de poder, de ello se desprende que no es aceptable la existencia de acoso sexual entre dependientes de un mismo rango funcional, ya que no existe la posibilidad de represalia ante el rechazo de la invitación amorosa. El sujeto activo de la conducta ilícita debe ser el empleador o un subordinado (gerente, supervisor, jefe de sección, etc.), pero siempre debe ser un superior jerárquico de la víctima que realice una muestra de poder al acosado dependiente[2].
La conducta antijurídica del acoso sexual laboral puede ser ejercitada en el entorno laboral en razón de la situación de inferioridad jurídica y económica en que se encuentran los dependientes frente al dador de empleo. Esta subordinación obliga a obedecer órdenes y acatar instrucciones, y la situación de subordinación económica contribuye a crear un clima de pasividad ante las directivas emitidas, por un temor cierto o potencial al despido, ya que el desempleo se ha transformado en un flagelo de nuestra sociedad. Existe pues un sujeto activo (acosador) que persigue un favor sexual de su víctima (acosada) creando un clima de hostilidad contra ésta, para el supuesto que no ceda a sus exigencias, clima de hostilidad que, en situaciones extremas, puede traslucirse en el despido directo invocando una falsa causal[3].
Martínez Vivot describe las circunstancias que conforman el llamado acoso sexual, tipificándolas de la siguiente manera: a) Que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual; b) Que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige; c) Que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura; d) Que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual; e) Que el autor sabe o debería saber que es ofensiva o humillante para el afectado; f) Que, en principio, comporta una discriminación en razón del sexo; g) Que debe ser efectuado por el propio empleador o sus dependientes jerárquicos: Todas estas características se encuentran presentes en el presente caso[4].
No solo las mujeres, sino también los hombres, pueden ser víctimas de acoso sexual. Las conductas de acoso sexual laboral dirigidas contra mujeres encuadran en el concepto de violencia de la ley 26.485 (LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN LOS AMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES INTERPERSONALES), arts. 4 y 5.

La prueba del acoso sexual

Numerosos casos no llegan a la esfera de conocimiento de los tribunales de justicia, porque son ocultados por las propias víctimas, en razón de la escasez de uno de los bienes más preciado en éste mundo globalizado “el trabajo”. Las víctimas para no perderlo en muchos casos deben tolerar, disimular u ocultar el hecho, por la vergüenza que implica para la acosada, por la duda que sobre ella puede recaer, originada en la dificultad de la prueba, ya que el acosador busca siempre la soledad de la víctima, está al acecho esperando la oportunidad, la ausencia de testigos[5].
Cabe destacar que las características que revisten los hechos que tipifican el acoso sexual y los comportamientos de quienes las producen suelen desarrollarse en contextos en donde no existen otras personas que puedan observarlos. Ello dificulta a la hora de ser evaluados el acceso a un conocimiento pleno de lo ocurrido, debiendo orientarse el juzgador para tenerlo por acreditado por la prueba de indicios. Por lo tanto no puede esperarse ni exigirse la prueba directa de los presupuestos fácticos, cobrando mayor vigencia por ende el valor de los indicios que permitan arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y concordantes que se eleva a la categoría de pruebas[6].
La sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo expresó con acierto que: “En materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, es necesario tener en cuenta las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de los organismos de control de la OIT, tendientes a introducir ‘factores de compensación o corrección que favorezcan la igualdad de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como procesal’. Por ello, en estos casos, el onus probandi quedaría articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos, que debe llevar al tribunal a la convicción de que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador[7]”.
La jurisprudencia de Rosario, con buen tino, ha dado fundamental importancia a la prueba que surge de los testimonios de quienes componen institutos especializados que tiene como fin el asesoramiento jurídico y psicológico en situaciones de violencia contra la mujer, esto porque asesoran profesionalmente a mujeres víctimas de acoso sexual y están acostumbrada a tratarlas, escuchar sus relatos y evaluar sus comportamientos[8].
Atento a la circunstancia de que, en general, el acoso sexual ocurre procurando sustraerse el autor a la vista y oídos de otras personas, lo que origina la ausencia de testigos directos, dificultando la prueba del hecho, las normas procesales deben acordar al juez de la causa, en estos casos, la facultad de juzgar por sus íntimas convicciones, fundándolas debidamente[9].
Debe tenerse en cuenta que la ley 26.485 establece que en los casos de violencia contra la mujer, “El/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material” (art 30), y “Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes” (art 31). Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, el derechos a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos (art 16).

Las consecuencias del acoso sexual

En términos generales, se ven lesionados principalmente con el acoso sexual, los derechos a la intimidad; la dignidad; la libertad sexual; la igualdad y no discriminación; la seguridad, la salud y la integridad física y moral[10].
Estudios realizados en mujeres que han sufrido un acoso sexual acreditan que éste ha dejado secuelas en muchas de ellas. En general, se advierten que padecen formas graves de tensión, ansiedad, cansancio y depresión, debiendo someterse a tratamiento, particularmente psicológicos, para superar tales males. El daño moral ha de prosperar en estos casos en la medida en que aquel se desprende de los padecimientos sufridos por la trabajadora a causa del menoscabo infringido en su intimidad y dignidad y la discriminación de que fuera asimismo víctima. La sola existencia de tal desmedro hace presuponer un perjuicio espiritual que debe ser reparado por los responsables del daño[11].
La jurisprudencia ha fallado en el sentido de que resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue víctima de acoso sexual por parte de un superior jerárquico[12]; lo que resulta aun más claro en el caso en que el acosador era el mismo empleador que decidió el despido.

Conclusiones

Para finalizar, cabe agregar que no habrá de permitirse que las ya frágiles y precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos en razón del elevado nivel de desocupación que se consiga en las estadísticas oficiales se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerárquicos, quienes munidos de un rol o posición dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban, avasallan los derechos mas íntimos del dependiente, zona reservada exclusivamente a la incumbencia de éste, que no puede ser atravesada por esta dominancia que hoy día conllevan las relaciones de trabajo[13].
Los hechos de acoso sexual sólo pueden ser ejecutados por quien, desde su posición dominante, abusa del poder sin parar mientes en la posibilidad de lesionar con su proceder el honor y la intimidad de las personas. Con este tipo de conductas no sólo se menosprecia, respecto de los trabajadores dependientes los derechos previstos en la Constitución Nacional sobre condiciones dignas de trabajo; sino que también se soslaya todos aquéllos relativos a la persona humana establecidos no sólo en la norma fundamental, sino también en los diversos pactos que la complementan por la vía del art. 75 inc. 22 (Pacto de San José de Costa Rica, entre otros)[14].Lamentablemente, la Argentina es uno de los países con más alta tasa de acoso sexual en el mundo[15], lo cual debe ser revertido mediante normas como la recientemente sancionada ley 26.485, y en cumplimiento de esta norma y normas de la más alta jerarquía, de sentencias ejemplificadoras.

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REFERENCIAS

[1] Cfr. POSE, Carlos, El acoso sexual en las relaciones de trabajo, DT 1995-A, 371; Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominación de Rosario, 31/07/06, “C., C. L. c/ XXX S.A.”, La Ley Online; CNCiv, sala M, 05/06/01, “P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS S.A. s/ daños y perjuicios”
[2] Cfr. FRASCAROLO, Carlos A., El acoso sexual laboral, Equipo Federal del Trabajo, Año IV (2008), Revista nº 39 págs.19-25; POSE, Carlos, El acoso sexual en las relaciones de trabajo, DT 1995-A, 371
[3] Cfr. POSE, Carlos, El acoso sexual en las relaciones de trabajo, DT 1995-A, 371
[4] Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, Acoso sexual en las relaciones laborales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 17; CITADO EN: CNCiv, sala M, 05/06/01, “P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS S.A. s/ daños y perjuicios”
[5] Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, 19/11/05, “M., L. B.c/ I. J.E. y otro”
[6] Cfr. CNCiv, sala M, 05/06/01, “P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS S.A. s/ daños y perjuicios”; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, 19/11/05, “M., L. B.c/ I. J.E. y otro”; CNTrab, sala II, 06/11/97, " S., G. J. c/ Bestov Foods S.A."
[7] CNTrab, sala V, 14/06/06, "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA"
[8] Cfr. Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominación de Rosario, 31/07/06, “C., C. L. c/ XXX S.A.”, La Ley Online
[9] Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, Julio J., Acoso sexual en las relaciones laborales como acto de discriminación, TySS, 1997-847 - MJD3845
[10] Cfr. MANSUETI, Hugo Roberto, Acoso sexual en las relaciones laborales, TYSS, 2003 - MJD4026
[11] Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, Acoso sexual en las relaciones laborales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 17; CITADO EN: CNCiv, sala M, 05/06/01, “P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS S.A. s/ daños y perjuicios”
[12] Cfr. Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominación de Rosario, 31/07/06, “C., C. L. c/ XXX S.A.”, La Ley Online
[13] Cfr. MARTÍNEZ VIVOT, Acoso sexual en las relaciones laborales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 17; CITADO EN: CNCiv, sala M, 05/06/01, “P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS S.A. s/ daños y perjuicios”
[14] Cfr. CNTrab, sala III, 19/09/08, “Solis, Xoana Soledad c/ Ledezma, Carlos”
[15] Cfr. DAVI, Héctor C, Valoración médico-legal del acoso sexual, RDLSS 2005-15-1182

LA PRUEBA DE LOS PAGOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Por Sebastián Serrano Alou
Abogado

Comentario al fallo: CNTrab, sala II, 03/12/09, “A., S. J. c/ Yesi SRL s/ despido”
Publicado en: Revista del Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.org.ar/


Siguiendo las palabras del Dr. Capón Filas, una vez aceptada la relación laboral, la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador (1). No escapa a esta situación la prueba de los pagos que el empleador refiere haber realizado al trabajador, y que este último niega haber recibido, ya sea total o parcialmente.
Es obligación exclusivamente a cargo de la patronal acreditar el pago salarial y su monto mediante recibos y registraciones laborales. Los pagos realizados al trabajador en concepto de salario deben probarse mediante los recibos requeridos en el art 138 de la RCT para tener efecto cancelatorio. En caso de no existir dichos recibos, o ser deficientes, cabe presumir que no existieron pagos por estos conceptos al trabajador. La falta de registración del actor, o su registración irregular, en la documentación laboral de su empleadora genera grave presunción a su favor del monto remuneratorio que alegara al demandar, la que admite prueba en contrario (2).
Los pagos que se pretende haber abonado al trabajador en concepto de liquidación final e indemnización por despido, participan de esta misma dinámica, y su prueba está a cargo del empleador que afirma haber realizado estos pagos, quien debe contar con los mismos documentos que se exigen para acreditar el pago de los salarios. El art 138 de la RCT reza que: “Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deberá instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador, (…)”, y del art 149 RCT, a la luz del art 9 RCT, surge que las indemnizaciones participan de la obligación que surge de esta norma.
Los recibos de haberes extendidos por el empleador y firmados por el trabajador, si bien se encuentran entre los documentos a los que las leyes otorgan un valor probatorio fundamental, no tienen por esto un valor absoluto; como bien se encarga de aclararlo el art 142 RCT, al decir que: “Los jueces apreciarán la eficacia probatoria de los recibos de pago (…)”. Por lo tanto, deberá caerse en el error de otorgar a los instrumentos presentados por el empleador la fuerza de verdad absoluta (3).
Es un principio de nuestra disciplina, ampliamente aceptado por la doctrina laboral, que la realidad de los hechos debe prevalecer sobre las apariencias, y esa primacía de la situación de hecho sobre la ficción jurídica se debe manifestar en todas las fases del Derecho del Trabajo (4). Si el empleador, valiéndose de los elementos de contralor exigidos por la ley, intenta ocultar la realidad bajo una apariencia de legalidad, esto no debe aceptarse sin más como la verdad. Quien tiene mayor facilidad para producir la prueba, tiene mayor facilidad para alterarla, y además, quien produce la prueba, puede hacerlo con intención de disfrazar la realidad, consignando en estos instrumentos datos falsos (5).
Es importante resaltar que el hecho de que los instrumentos presentados por el empleador contengan la firma del trabajador no le dan mayor validez a su contenido, ni implican en caso de ser falso el contenido una renuncia de derechos por parte del trabajador (interpretación que es contraria al principio protectorio y otra de sus derivaciones, la irrenunciabilidad de derechos art 12 RCT). Es común que los empleadores denunciados por irregularidades en el registro de la relación laboral y/o los pagos efectuados al trabajador, intenten escudarse en la firma sin reparos por parte del trabajador de los recibos de sueldo (en los que constan importes, categorías, fechas de ingreso, etc, falsos). Esto es inadmisible, ya que el estado de necesidad y/o el temor del trabajador a perder su trabajo y/o las amenazas de su empleador de no pago y/o despido en caso de no firmar estos comprobantes, no pueden jugar en contra del trabajador y favorecer al empleador (6).
No puede perderse de vista que el trabajador se encuentra en un estado de necesidad, y quien se encuentra en ese estado -a diferencia de quien actúa por inexperiencia o ligereza- no ignora la desproporción que le afecta ni el perjuicio que asume; tan sólo debe optar entre dos males, ambos de naturaleza económica y, por lo tanto, o realiza el acto jurídico lesivo o sufre daños eventualmente peores (7).
En el fallo que da lugar a este comentario, puede leerse todo un catalogo de desprolijidades e irregularidades en relación al recibo de pago acompañado por el empleador: diversidad de tintas utilizadas en su confección; ítems consignados en forma interlineada y no salvada; ítems de pago que no son claros; reiteración del rubro “indemnización por despido” con dos montos diferentes; designación de fecha de un último depósito en el Banco cuando la realidad es que no se efectuaba el pago de salarios por el sistema bancario; etc.
Por lo tanto, no quedan dudas de que los recibos de pago emanados del empleador, aun cuando cuentan con la firma del trabajador, no son prueba suficiente para tener por acreditado el pago, siendo más relevante que su existencia el caso de su ausencia, la que genera una presunción en contra del empleador y a favor del trabajador. Estas constancias, además de emanar unilateralmente del empleador, y tener la firma de quien es la parte débil de la relación laboral que no ve muchas opciones de negarse a firmar cuando lo que está en juego es el pago de una suma de dinero indispensable para su subsistencia, y aun la pérdida de su trabajo, muchas veces reflejan situaciones que no son reales, por no existir pago alguno o ser el pago real una suma diferente (mayor o menor). Es por esto que, distintas normas buscan por distintos medios evitar el fraude cometido contra el trabajador en relación a los pagos derivados de la relación laboral, creando al mismo tiempo un sistema que permita la acreditación fehaciente de la existencia o inexistencia de los pagos, así como la prueba de si fueron realizados su tiempo y forma.
Entre estas normas cabe destacar la resolución 360/2001 del Ministerio de Trabajo, que tiene por objeto la tutela del crédito laboral dificultando el fraude y garantizando la percepción integra, real y tempestiva de la remuneración. Esta norma establece que: “Los empleadores deberán abonar las remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador”. La norma expresa que con la implementación de esta forma de pago, “el empleador y el trabajador, en relación al pago de las remuneraciones, se favorecen con un sistema que garantiza mayor seguridad personal y jurídica”; ya que “el procedimiento de acreditación de las remuneraciones en cuentas bancarias es un moderno mecanismo de pago que pretende dificultar el fraude y garantizar la percepción integra, real y tempestiva de la remuneración”. Por este motivo, no puede pretenderse que realmente existió un pago al trabajador si no fue por medio de depósito bancario (o cualquier otra forma que dificulte el fraude y permita su acreditación fehaciente), ya que si el empleador tiene a su disposición (y es su obligación) abonar al trabajador su remuneración mediante depósito bancario, librándose de futuros reclamos, cuando no se utilizó este medio de pago cabe presumir que esto obedece a la existencia de un fraude (no pago, pago de salarios inferiores a los que corresponden, pagos mayores a los registrados en los libros de la empresa y los recibos de sueldo, etc.) de parte del empleador. No puede ignorarse el hecho contenido en la norma de que “la tutela del crédito laboral es uno de los objetivos de la legislación del trabajo”.
El art. 124 de la RCT, en consonancia con el art 146 RCT, pone a cargo de la autoridad de aplicación, disponer que en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos o en determinadas zonas o épocas, el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas en la misma, esto es, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial; siendo acertada la medida adoptada por la norma al establecer que el pago a todos los trabajadores debe realizarse mediante depósito bancario, dado lo difundido de este sistema en la actualidad y la seguridad y protección que este sistema implica para el trabajador. Esta medida no fue tomada en forma apresurada, sino que es el resultado de un progresivo avance, que comenzó con la obligatoriedad de este medio de pago en empresas con más de 100 trabajadores (Resolución 644/1997 MTSS), fue luego extendida a las empresas con más de 25 trabajadores (Resolución 790/1999 MTSS), hasta generalizarse a todas las empresas. Así mismo, se buscó no solo la protección del trabajador, sino también la seguridad del empleador y la facilitación para el mismo (Vgr. mediante la gratuidad para pequeñas empresas).
Luego de esta norma, el Decreto 1394/01 previó la creación del Sistema de Información y Recaudación para la Seguridad Social, y en su art. 13 estableció que la remuneración en dinero debida por el empleador al trabajador con motivo del contrato de trabajo, debería hacerse efectiva, bajo pena de nulidad, mediante acreditación en cuenta bancaria abierta a nombre del trabajador. Si bien este decreto fue abrogado por uno posterior, el decreto 217/2003, lo fue principalmente por una cuestión de orden entre los organismos que existían al momento, sin que la instrumentación de esta forma de pago haya tenido que ver en la medida. Por lo que, aun cuando el decreto 1394/01 haya sido abrogado, resulta relevante tener presente la constante preocupación del legislador por proteger del fraude el crédito del trabajador; encontrándose aun vigente la resolución 360/2001, que se ve reforzada por otras normas, entre ellas, la ley 25.345 y el art 125 de la RCT.
El art. 1 de la ley 25.345 establece claramente que: “No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000), o su equivalente en moneda extranjera, (…), que no fueran realizados mediante: 1. Depósitos en cuentas de entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o cheques cancelatorios (…)”. Esta norma es plenamente aplicable a las relaciones de trabajo, sin que pueda plantearse lo contrario, entre otros motivos, porque una ley protectoria que de ninguna manera guarda contradicción con el ordenamiento laboral debe ser aplicada en función de la directiva constitucional de protección del trabajo; lo que en el caso particular se ve reforzado por el hecho de que esta ley contiene en su articulado modificaciones a la RCT. Es decir, que el empleador debe acreditar los pagos superiores a $1.000 mediante alguno de estos medios, caso contrario, no surtirá efecto, y se debe presumir que el pago nunca se realizo. Considerar que el pago efectivamente se realizo de no haber mediado las forma de pago de la ley 25.345, seria beneficiar al empleador en detrimento de la protección del trabajador y de la prevención de la evasión fiscal.
Si bien el art. 124 de la RCT afirma que en todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo, no puede verse perjudicado por este derecho que le confiere la ley, mas aun si el empleador, que se encuentra en una situación de superioridad, puede valerse de esto para burlar los objetivos de las normas referidas anteriormente. No puede más que concluirse que resulta escaso el valor que puede tener una nota firmada por el trabajador, en la que consiente el pago en efectivo, lo que elimina la protección contra el fraude que distintas normas buscaron darle, siendo que es el trabajador un sujeto en constante estado de necesidad. Aun cuando existiera este tipo de nota, la prueba del empleador acerca de la existencia del pago al trabajador debe ser fehaciente e indubitable, ya que si bien el trabajador tiene el derecho a exigir el pago en efectivo, el empleador tiene por su parte el derecho de asegurar su defensa contra posteriores reclamos de falta de pago o pago irregular; por lo que no cabe alegar que el trabajador que firmo autorizando el pago en efectivo renuncio a la protección de la ley (principio constitucional irrenunciable), sino que fue el empleador quien decidió correr el riesgo de posteriores reclamos al renunciar a medios de prueba fehacientes.
La resolución 360/2001, la ley 25.345, y demás normas que con su aplicación a las relaciones de trabajo son protectorias del trabajador en cumplimiento de la manda del art 14 bis de la CN, se ven reforzadas por el art. 125 de la RCT, el que da un valor fundamental a las constancias bancarias –y solo a estas- en relación a los pagos efectuados al trabajador, ya que; si el empleador está obligado a realizar los pagos mediante depósito bancario (por todas las normas referidas anteriormente), y la RCT da a este medio de pago un valor relevante, cuando el empleador no lo utiliza o no paga de ese modo, en contra de lo que dicen las distintas normas aplicables, perdiendo un medio de prueba fundamental para evitar reclamos por pagos irregulares o falta de pago, es totalmente lógico presumir que esto fue así porque algún fraude preparaba o realizó el empleador.
Luego de lo expuesto no puede dudarse que resulta aplicable, en relación a la acreditación de los pagos efectuados a trabajadores como consecuencia de un contrato de trabajo, la Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas, ya que es una de las soluciones planteadas por la doctrina (8) y la jurisprudencia (9) en pos de llegar al conocimiento de la verdad real, protegiendo el principio de la igualdad de partes en el proceso.
Esta teoría, la cual ocupa un lugar predominante en el moderno derecho procesal, establece la regla de distribución de las cargas probatorias, debiendo colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirla (10); no quedando lugar a dudas, en función a lo desarrollado hasta el momento, que no solo se encuentra en mejores condiciones de probar los pagos el empleador, sino que los medios de prueba fehaciente acerca de la veracidad o no de sus dichos se encuentran expresamente establecidos por distintas normas para estos casos.
Existe una estrecha vinculación entre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la cuestión de la aplicación de la regla in dubio pro operario a los casos de duda en la valoración de la prueba. El desplazamiento de la carga probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones por su situación de superioridad encuentra su justificación en ambas tesituras, pues si la duda, una vez agotados todos los medios de investigación que las normas procesales confieren al juez, no se resolviera a favor del trabajador, se estaría decidiendo en beneficio del empleador, y de ese modo se lesionarían los más elementales principios de nuestra disciplina (11).
Según el principio del in dubio pro operario, cuando la realidad admite varias lecturas, su interpretación ha de inclinarse en favor del trabajador, con lo cual la solución final le favorece. La RCT en su redacción constitucional así lo estableció expresamente, por lo que la modificación que le imprimió la regla de la época de la dictadura carecía de sentido (12). Por lo tanto, no puede obviarse el hecho de que recientemente se sanciono la modificación del art 9 de la RCT, volviendo el texto del artículo a su redacción original sancionada por el legislador en el año 1974, con lo que toda duda razonable e insalvable del juez, que lo lleva a inclinarse a favor de la veracidad de los dichos del trabajador, en los casos en que se encontraba a disposición del empleador acercar una prueba fehaciente, debe resolverse a favor del trabajador.
Por lo tanto, ante la ausencia de una prueba contundente que despeje la duda acerca de la existencia del pago, su monto y la fecha del mismo, siendo que se encontraba el empleador en una situación favorable para producir esta prueba, debe interpretarse a favor de los dichos del trabajador.
Si el empleador produce prueba distinta de la que la ley establece como fehaciente e indubitable, el pago mediante depósito bancario y/o algún tipo de bancarización del mismo (vgr. cheque), esta prueba deberá ser fehaciente e indubitable. Si como sucede en el fallo comentado, el empleador intenta valerse de otra documentación, como pueden ser sus registros contables, estos deberán despejar toda duda, ya sea por sus particularidades, o por el respaldo en otras pruebas. Por lo tanto, no puede darse validez a la documentación de la empresa si, como en el fallo, la suma y/o pago cuestionado no tiene correlación con la documentación laboral de la empresa, ni existe en los libros del empleador un detalle claro de la existencia del pago y el origen de los fondos; es decir, no puede tenerse por realizado el pago alegado por el empleador, si la suma que la empleadora pretende haber abonado al trabajador no surge de sus registros contables en forma clara y precisa.
En síntesis, se debe tener por ciertos los dichos del trabajador en relación a los pagos o falta de los mismos, salvo prueba fehaciente en contrario del empleador, que en estos casos solo podrá provenir de los recibos de sueldo y demás constancias contempladas en la RCT, y su aval mediante demostración de que los pagos se hicieron de acuerdo a lo que manda la resolución 360/2001, la ley 25.345, y demás normas, es decir, mediante depósito bancario u otro medio establecido por ley que permita acreditar en forma indubitable la existencia de los pagos, el monto y la fecha de los mismos.

Referencia

1 - Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R. c/ Tecno Wash SRL”; 07/02/06, “Padovani, Maria C. c/ Migal Publicidad SA”
2 - Cfr. ACKERMAN, Mario E. (director)- TOSCA, Diego M. (coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, 1° Edicion, Sta. Fe, 2005, p. 355; Cámara del Trab. Parana (E.R.), Sala 1°, 28/8/06, “Amarillo, Daniel A. c/ Empresa San José SA y Bioletti, Vicente J.”; Cámara del Trab. Córdoba, Sala 6°, 26/12/89, “Rosales, Ruben G. c/ Asociación Gremial de Empleados de Comercio”; CNTrab, sala I, 24/07/81, “Navarro, Ramón F. y otro c/ Ducilo SA y otro”; Tribunal Trabajo de Lomas de Zamora (Bs. As.), N°2, 08/09/94, “Argañaraz, Mario A. c/ Algodonera Lavallol SA”
3 - Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438
4 - CNTrab, sala X, 06/03/07, “Ramirez Cardozo, Cintia c/ Jorge J. Catala y Manuel A. Toloza S.H. y otros” (del voto del Dr. Corach); GORLA, Miguel A. y RUSSO, Patricia S., La apreciación judicial de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nexis, RDLSS 2008-5-377; FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Apuntes sobre las desigualdades procesales, DT 1986-A, 597
5 - Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba testimonial a la luz del in dubio pro operario, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 667, Miércoles 18 de Febrero de 2009; El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2009-11-980; documento LEXIS n° 0003/402162
6 - Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2009-11-980; documento LEXIS n° 0003/402162; La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438
7 - Cfr. CNTrab, sala VII, 30/07/09, “Masmut Osvaldo José c/ Pedraza Viajes y Turismo S.A. y otro s/ despido”; SERRANO ALOU, Sebastián, La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438
8 - Cfr. AHUAD, Ernesto J., El principio de la carga dinámica de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nº 0003/400197 ó 0003/400206; CAMPEOTTO, Claudio C., La carga y la valoración de la prueba en el proceso laboral, DT 2005, 1058; SERRANO ALOU, Sebastián, La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba. In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba, 11 de Noviembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 213 de 2009, MJ-DOC-4438-AR / MJD4438, La discriminación Salarial y su prueba, Editorial Zeus, Doc. N°1154, 5 y 6 de septiembre de 2007, Nros. 8264 y 8265, Tomo 105, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008, entre otros
9 - Cfr. CSJN, 05/10/99, voto minoritario de los Dres. Moline ‘O Connor y López en “Ursini, Paola C. c/ Geddes, Gloria y otros”; CNTrab, sala VII, 08/06/07, "Rybar, Héctor Hugo c/ Banco de la Nación Argentina"; 30/07/09, “Masmut Osvaldo José c/ Pedraza Viajes y Turismo S.A. y otro s/ despido”
10 - Cfr. PEYRANO, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LA LEY, 1991-B, p1035 y ss.
11 - Cfr. GORLA Miguel A. y RUSSO Patricia S., La apreciación judicial de la prueba en el proceso laboral, Lexis, RDLSS 2008-5-377
12 - Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense, La Plata (Bs. As.), 1998, p. 255 y ss.

LA DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD DEL TRABAJADOR Y LA REUBICACIÓN

Durante el transcurso de la relación de trabajo, el trabajador puede ver disminuida su capacidad por enfermedades y/o accidentes que no tienen relación con su trabajo. El problema surge cuando esta incapacidad impide al trabajador, luego de una licencia, reintegrarse a sus tareas en las condiciones que venía desempañándose por presentar una incapacidad que se lo impide. En estos casos, el empleador debe reintegrarlo con tareas adecuadas a su nueva situación, lo que no siempre se da con facilidad, y a lo que muchas veces el empleador se niega sin justificación, siendo las menos las situaciones en que es realmente imposible reintegrar al trabajador en condiciones adecuadas a su nuevo estado de salud.
Cuando el trabajador estuvo con licencia por una enfermedad y/o accidente ajeno al trabajo, que ha repercutido negativamente en su salud disminuyendo su capacidad física, una vez que cuenta con el “alta médica”, aun cuando es para “tareas livianas”, el empleador debe reintegrarlo en forma inmediata, ello, pues no existe norma legal que obligue al trabajador a permanecer pasivo -con goce de licencia por enfermedad- hasta que el empleador pueda (o quiera) otorgar tareas livianas[1].
Incumbe al empleador en estos casos la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador parcialmente incapacitado, en los términos del art. 212 de la RCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, en virtud del cual el “onus probandi” se desplaza del actor al demandado y viceversa según las circunstancias del caso, para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva, sin que interese su emplazamiento como actor o demandado[2].
La falta de puestos de trabajo acordes a la menor capacidad laborativa del trabajador no debe ser imputable al empleador y, además, debe consistir típicamente en la inexistencia misma de las tareas livianas, exigiéndose al empleador la realización de los esfuerzos (arts. 78 y 79 RCT) que sólo podrán excusarse cuando resulten imposibles o excesivamente onerosos. Ello es así dado que en esta particular materia se requiere solidaridad y colaboración del empleador para resolver este tipo de situaciones, en virtud de la responsabilidad social que el legislador delegó en la institución social “empresa”. Además, todo el diseño de la ley está centrado en preservar la continuidad de la relación de trabajo, aun cuando el vinculo no pueda continuar en las mismas condiciones en que había sido originariamente pactado (arts. 10, 62/63, 79 y ccts. RCT)[3].
La jurisprudencia, en su mayoría, resulta coincidente en cuanto que a los efectos de aplicar el segundo párrafo del art. 212 de la RCT, el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas livianas, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de las tareas que permita dar al actor tareas compatibles con su estado[4].
Para justificar que la imposibilidad de cumplir el deber nacido del art. 212 RCT no le es imputable, no basta que el empleador invoque que no existe posibilidad porque ya se habían otorgado tareas livianas a otros empleados, pues tal fundamento, remite más a una cuestión de conveniencia empresarial que a dar cabal cumplimiento a la norma en cuestión, que tiene raíces en el deber de solidaridad del empleador frente a la contingencia de incapacidad parcial y permanente[5].
Cuando el empleador tenía la posibilidad fáctica de reincorporar al trabajador en tareas livianas pero careció de voluntad de otorgar tareas livianas, la situación no es asimilable a la del despido arbitrario o incausado, cuya sanción está prevista en el art. 245 de la RCT, como pretende alguna jurisprudencia[6]; sino que estamos ante un despido discriminatorio, que requiere reparación especial[7].Si el empleador pese a contar con las tareas especiales para asignar al trabajador discapacitado no otorga esas tareas, el art. 212 establece que el derecho indemnizatorio del trabajador discapacitado se equipara a la indemnización común por antigüedad o despido. Esto resulta a todas luces injusto, ya que existiendo tareas para asignar al trabajador, si el empleador se negara a proseguir con la relación laboral, esto no podría deberse sino a una actitud arbitraria y discriminatoria. Pensemos además que el trabajador que se encuentra discapacitado deberá enfrentar no pocas dificultades para acceder a un nuevo trabajo, siendo este despido una especie de condena al desempleo. En síntesis, la solución dada por la RCT en este caso no hace más que beneficiar al empleador, y permitir las conductas discriminatorias sin consecuencias.

REFERENCIAS

[1] Cfr. CNTrab, Sala VIII, 04/08/2009, “Rodríguez María Daniela c/ Swiss Medical S.A.”
[2] CNTrab, Sala VII, 17/09/2003, “Barbe, Jose c/ Metrovías SA”, con cita de PEYRANO, Jorge W., Procedimiento Civil y Comercial, Ed. Juris, Rosario 1994, p. 119, y CNTrab, sala I, 27/07/93, “Rosales, Angélica c/ Alpargatas S.A.”, sala III, 21/09/90, “Juárez, Alejandro c/ Happening S.A.”, sala VI, 03/07/91, “Badin, Nebel Juan c/ E.F.A.”
[3] Cfr. CNTrab, Sala II, 12/06/2009, “Semino, Gladys Noemí c/ Toso S.R.L.”; Sala VII, 17/09/2003, “Barbe, Jose c/ Metrovías SA”
[4] Cfr. CNTrab, Sala VI, 08/05/2009, “Villafañe Antonio Basilio c/ Fibraltex S.A. y otro”; Sala X, 21/4/97, “Abt, Oscar Isidro c/ Transporte del Oeste SA s/ indemnización art. 212”, 29/10/02, “Villarruel, Miguel Angel c/ Siderca S.A. s/ indemnizacion art. 212 L.C.T. ”, 19/08/09, “Felices, María A. c/ Mobile Media Solutions SRL y otro”
[5] Cfr. CNTrab, Sala II, 12/06/2009, “Semino, Gladys Noemí c/ Toso S.R.L.”
[6] Cfr. CNTrab, Sala II, 12/06/2009, “Semino, Gladys Noemí c/ Toso S.R.L.”
[7] Cfr. CNTrab, Sala III, 23/11/2009, “C., C. c/ Sudanfos S.A.”

LEY 26.485 - PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

LEY Nº 26.485

Fecha de Sanción: 11/03/2009

Fecha de Promulgación: 01/04/2009

Publicado en: BOLETIN OFICIAL 14/04/2009

PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES EN LOS AMBITOS EN QUE DESARROLLEN SUS RELACIONES INTERPERSONALES

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ARTICULO 4 Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

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ARTICULO 6 Modalidadesc) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y queobstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.