Autor: Serrano Alou, Sebastián
Fecha: 19-abr-2021
Cita: MJ-DOC-15879-AR | MJD15879
Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2021/04/22/doctrina-una-mirada-sistemica-de-los-accidentes-y-enfermedades-inculpables-en-el-marco-de-la-relacion-de-trabajo/
Sumario:
I. Introducción. II. La mirada sistémica de los accidentes y enfermedades inculpables en el marco de la relación de trabajo. III. Los requisitos y la duración de la licencia paga. IV. Aviso al empleador, control y derecho al salario. La divergencia de opiniones en relación a la salud del trabajador. V. Conservación del empleo, reincorporación y despido. VI. La discriminación del trabajador enfermo y/o accidentado.
Doctrina:
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. INTRODUCCIÓN
Los conflictos suscitados entre un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador son múltiples e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en cada caso. Hay varios temas que se repiten y/o que son muy comunes en casos de trabajadores que se encuentran impedidos de prestar tareas por cuestiones de enfermedad y/o accidente y merecen una especial atención por su reiteración y/o generalidad; esos casos intentarán abordarse a continuación, realizando una lectura sistémica del derecho con contextualización en el devenir histórico para encontrar una solución a los casos más frecuentes y una orientación para resolver los atípicos o extraordinarios.
El trabajador que producto de accidentes y/o enfermedades no puede prestar tareas ha recibido la atención y protección del legislador argentino desde fines del siglo XIX, mucho antes de que la tutela preferencial fuera plasmada en el art 14 bis de la Constitución Nacional (CN). Por lo tanto, la protección legal del trabajador enfermo es muy anterior a la protección del trabajador en general, es una prioridad dentro de nuestro país y su marco normativo.
El Código de Comercio, ley 2637 (año 1889), establecía en su art. 155 que los trabajadores conservaban durante 3 meses el derecho al salario ante accidentes imprevistos e inculpables que impidieren el ejercicio de sus funciones. En el año 1915 se sanciona la primera ley de accidentes del trabajo, ley 9.688 , que, si bien cubre otros supuestos diferentes a los que aquí se abordan y hoy están regulados por la ley 24.577 y todo un abanico variopinto de normas complementarias, demuestra que el hecho del trabajador enfermo y/o accidentado era abordado legalmente desde antaño. En el año 1933 se modifica el art.155 del Código de Comercio, que solo protegía al trabajador en caso de «accidentes» inculpables, ampliando la tutela a las «enfermedades» inculpables; eliminando también el requisito de imprevisión, ampliando el ámbito personal de aplicación y del periodo pago (a 3 o 6 meses según la antigüedad fuera menor o mayor de 10 años), e incorporando el periodo de reserva del puesto de trabajo (por un año a partir de que finaliza el periodo pago), entre otras modificaciones que avanzan en la protección del trabajador y proyectan la base de lo que luego sería recogido por el legislador en la ley 20.744 , Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
La LCT dedicó un capítulo a la protección del trabajador ante accidentes o enfermedades denominados inculpables, tomando el desarrollo de las normas a las que se hizo referencia anteriormente y la jurisprudencia, y lo hizo ampliando la protección al trabajador. El tratamiento concreto de la protección del trabajador, mientras el accidente o enfermedad inculpable le impide prestar tareas, se plasmó en el Titulo X, De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, capítulo I, De los accidentes y enfermedades inculpables, comenzando en el art. 225 y extendiéndose hasta el art 230 .
A partir de la sanción de la LCT, en función de lo dispuesto por el art. 225, en cada caso de accidente o enfermedad inculpable se debía prestar atención al «impedimento» que pudieran generar para que el trabajador de momento pueda seguir o no prestando tareas. Además, se ampliaron los plazos pagos atendiendo no solo a la antigüedad (que en este caso pasa a ser de 5 años), sino también de las cargas de familia. El art. 228 mantenía el derecho del trabajador a conservar su empleo durante un año, como establecía el Código de Comercio. El art.229 establecía el derecho del trabajador a reintegrarse a sus tareas u otras acordes a su nuevo estado sin disminución de remuneración y, que en caso de que no fuese posible reintegrarse, percibiera una indemnización, siendo esta indemnización agravada (1 año de remuneraciones más como en el caso de despido por matrimonio o embarazo) cuando requiriendo el trabajador tareas, estando en condiciones de reincorporarse, el empleador no le asignase tareas compatibles con su aptitud física o psíquica a pesar de que podía hacerlo.
Luego de la «deforma» que le imprimiera la dictadura cívico militar a la LCT, a partir de la regla 21.195 que la transformó en una regla sobre contrato de trabajo (RCT) (1) el art. 225 se conservó intacto en su paso al art. 208, como el 230 pasó a ser el 213, mientras que el resto de los artículos sufrieron distintos grados de reforma que terminó con un saldo de evidente perjuicio para el trabajador.A pesar de estos cambios, no se privó al trabajador de protección ante un accidente o enfermedad inculpable, manteniendo, cuando estuviera impedido de prestar tareas, su derecho a percibir salario durante un plazo de tiempo, así como su derecho a reintegrarse a la empresa una vez que esto fuese posible, y aun cuando su situación posterior al accidente o enfermedad demandara ciertos cambios en la situación laboral, como también el derecho a una indemnización cuando su enfermedad le impidiera reincorporarse a su trabajo o el empleador se negara a reintegrarlo en las condiciones que requiera su nuevo estado de salud, pero eliminando en este último caso del texto la indemnización especial agravada que buscaba protegerlo de actos discriminatorios.
Los temas que se desarrollaran no pueden ser abordados sin tener en cuenta su complejidad e importancia en la sociedad actual y, en lo que hace al derecho, no pueden ser analizados especialmente sin considerar el avance de la legislación nacional como internacional, así como de la jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) entre los años 2004 a 2014.
En lo legal, quizás el hecho más relevante ha sido la reforma de la CN en el año 1994, incorporando una serie de Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con rango constitucional y estableciendo la jerarquía superior a las leyes del resto —los no incorporados a la CN-, conformando lo que se conoce como «Bloque de Constitucionalidad Federal» (2)(BCF). Estos instrumentos, en su gran mayoría, potencian la protección del trabajador como sujeto de preferente tutela, así como el derecho a la salud y la protección de la persona disminuida físicamente (los enfermos y discapacitados también son sujetos de preferente tutela en el ámbito de los Derechos Humanos). Todo esto fue tenido muy en cuenta por la jurisprudencia CSJN del 2004 al 2014.
Otro hecho a destacar es la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en el año 2014, que en sus artículos 1 y 2 vino areformular la sistemática del derecho en cuanto a sus fuentes e interpretación en sintonía con el BCF.
Del repaso realizado surgen con claridad algunas cuestiones: 1) la protección legal del trabajador impedido de prestar tareas por enfermedad y/o accidente, con sus avances y retrocesos, es una preocupación del legislador nacional y un tema de importancia en nuestro país desde fines del siglo XIX, que se motiva claramente en el estado de vulnerabilidad del trabajador enfermo; 2) la ampliación de la protección al trabajador enfermo y/o que sufrió un accidente ha sido una constante, los retrocesos que se puedan haber registrado han sido una excepción y han sucedido en clara desconexión con el BCF; 3) la combinación de situaciones, la de tratarse de un trabajador en su relación laboral y la de estar impedido de prestar tareas por enfermedad y/o accidente, o de hacerlo en las condiciones en que lo venía haciendo por presentar una incapacidad y/o enfermedad crónica, hacen que se trate en el caso de un sujeto de doble tutela preferencial, por su agravada situación de vulnerabilidad.
II.LA MIRADA SISTÉMICA DE LOS ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES EN EL MARCO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Al analizar la situación del trabajador impedido de prestar tareas por accidentes y/o enfermedades inculpables, debe hacerse una lectura sistémica, pudiendo destacarse, entre otros, los siguientes principios y/o situaciones que deben tenerse en cuenta (3).
1) El capítulo I del título X de la RCT forma parte de un cuerpo normativo -que tiene 277 artículos-, por lo que debe ser integrado con los demás artículos, en especial aquellos que conforman los principios generales aplicables a las relaciones de trabajo; lo que además se ve enriquecido con distintas consideraciones de la CSJN (sobre todo los principios del BCF), el principio protectorio de la CN y los diversos TIDH (4).
2) Las relaciones dentro de la empresa son relaciones en las cuales, como bien establece la RCT en su artículo 4 y reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, de manera que sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico (5).
3) Ante las dudas sobre la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, se debe decidir en el sentido más favorable al trabajador (art 9 RCT), buscando que la solución adoptada tienda a la continuidad o subsistencia del contrato (art 10 RCT), con vistas a realizar los principios de la justicia social, los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (art 11 RCT).
4) El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la ConstituciónNacional (6). En estas relaciones, las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todo s aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la RCT, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad, obrando de buena fe (arts. 62 y 63 RCT).
5) Las facultades del empleador, de organización y dirección de la empresa e integración del personal, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, a la luz de corpus iuris de los Derechos Humanos (DDHH), en ninguna circunstancia y lugar pueden dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado. Incluso en el orden legal (arts. 65 y 68 RCT) el empleador, al ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho, buscando la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (7).
6) El empleador debe tomar la iniciativa para diligentemente garantizar al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a su calificación y capacidad, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber (arts.78 y 79 RCT). Al otorgar tareas debe adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, estando obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora (art 75 RCT). En otras palabras, el deber de ocupación observando el debido cuidado de la salud e integridad del trabajador es una obligación prioritaria para el empleador, asistiendo al trabajador el derecho de reclamar tareas en condiciones adecuadas como de no presentarse a trabajar cuando su salud corre riesgo.
7) La etapa iniciada por la CSJN en la primavera de 2004, y que se extendió hasta el 2014, va de la mano de una reafirmación del principio protectorio y de la preferente tutela del trabajador. En «Vizzoti»(8), y en muchos otros fallos posteriores (9), la CSJN deja en claro que el trabajador es sujeto de preferente tutela, y que esto no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis de la CN, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75, inc. 22 ), siendo pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23 /25 ), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV ), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6° y 7° ), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art.11 y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32 ).
8) La salud se erige como un verdadero «bien público», según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, cuerpo legal este que, por lo demás, prevé que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen, particularmente, a adoptar medidas atinentes a «la prevención y el tratamiento de las enfermedades (.) profesionales y de otra índole» (art. 10.2.d). Súmase a ello que es también inescindible el nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la CN, el cual comprende no sólo el derecho de aquélla a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna» (10).
9) La familia es una estructura de lazos humanos interpersonales íntimamente vinculada con la esencia misma de la persona humana, motivo por el cual se encuentra expresamente prevista su protección dentro de diversos TIDH. Dentro de los TIDH, y a modo de ejemplo, basta con leer algunos de los que se encuentran incorporados con jerarquía constitucional a nuestra CN luego de la reforma de 1994, más precisamente en el art. 75 inc. 22. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica, establece en su art 17 que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado». En sentido idéntico, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art 16 inc.1, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art 23, indican que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado». La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su art. VI que «Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibi protección para ella». Pero resulta aún más interesante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuyo art. 10 inc. 1 indica que «Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especilmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo».
10) No es admisible la confrontación entre DDHH con derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara; lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos (11). La empresa, como toda propiedad privada, está subordinada al interés social, ya que «si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social» (Art. 21 inc.1 de la Convención Americana sobre DDHH), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador (12).
11) El principio de igualdad y prohibición de discriminación, como con cita de la CIDH refiere la CSJN, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente «de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona» y que, por el otro, «posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los DDHH tanto en el derecho internacional como en el interno». Las violaciones a la dignidad de la persona humana, así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias. La discriminación está expresamente prohibida por diversos TIDH como por el convenio 111 de la OIT, con especial referencia a casos de incapacidad en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por la ley 26378 ) y la Convención Interamericana contra la Discriminación de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 25280 ), que se aplican a las relaciones de trabajo, al igual que la ley 23.592 que es una derivación de la normativa internacional sobre DDHH.
12) El corpus iuris elaborado por los Comités de DDHH se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto.Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto (13).
13) En las relaciones de trabajo las partes deben respetar sus derechos mutuamente, reconociendo todas las personas que participan de una relación de trabajo que el otro es una persona con iguales DDHH, los que deben ser respetados por todos, siendo obligados en su cumplimiento todo aquel que tiene a su alcance la realización de los mismos. La CSJN (14) también hace suyas las palabras de la CIDH (15), en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, en relación a que la obligación de respeto y garantía de los DDHH, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individu os sometidos a su jurisdicción, «también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales», lo cual alcanza al «marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los Derechos Humanos de sus trabajadores». En lo que hace a la salud e integridad psicofísica del trabajador, a su misma vida, los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los trabajadores, esto es una obligación positiva de asegurar la efectividad de los DDHH protegidos, que existe en cabeza de los Estados, y de donde se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.
De los principios y consideraciones desarrollados puede extraerse claramente que ante una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, como es el caso de una enfermedad o accidente, que impide al trabajador prestar tareas o hace aconsejable que se abstenga de hacerlo y/o se tengan ciertas consideraciones especiales (vgr.dación de tareas especiales), el empleador debe actuar con sumo respeto de los derechos del trabajador, colaborando para que pueda ver restablecida su salud, solidarizándose con su situación; por ello, debe analizarse con suma prudencia la conducta del empleador y su licitud, en especial cuando expulsa al trabajador de la empresa o adopta actitudes que pueden resultar mortificantes. Lo fundamental en estos casos es el bienestar de la persona humana que trabaja y no el beneficio empresario. Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, no cabe la menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del trabajador en situación de doble vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad o las secuelas de un accidente; debiendo tener presente el empleador que, por tratarse de un sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador, que además se encuentra en situación de especial atención por su vulnerabilidad, deberá cuidar que sus decisiones no resulten discriminatorias y/o mortificantes, siendo a su cargo la prueba de que sus acciones apuntan al bien común y no se basan en causas discriminatorias.
No es un dato menor que la RCT en su art 208 ponga en cabeza del empleador el pago del salario del trabajador mientras se encuentra impedido de prestar tareas, el que no deberá experimentar menguas y se debe mantener actualizado, a la vez que le impone en 2 artículos, 208 y 211, conservarle el empleo, y en otro, el 212, reintegrarlo a la empresa en condiciones adecuadas a su situación o indemnizarlo, ello a pesar de que el empleador no es culpable de la situación del trabajador; y esto lo hace la normativa aplicable atendiendo fundamentalmente a las necesidades del sujeto de preferente tutela constitucional y su familia (el hecho de tener cargas de familia extiende el plazo durante el cual tiene derecho a percibir su salario). Se trata de una imposición legal para que el empleador, en un caso concreto como es el de los accidentes o enfermedades inculpables, actúe de buena fe, colabore con eltrabajador y se solidarice con el mismo, ejerciendo sus facultades y poderes buscando preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador, en un marco de respeto de la dignidad del trabajador. Lo fundamental en estos casos es el derecho del trabajador a mantener en la medida de lo posible su trabajo además de su ingreso, de reintegrarse a la empresa aun cuando deba modificarse las condiciones de prestación de tareas y, en caso de ser «absoluta y realmente» imposible que el trabajador vuelva a trabajar, el derecho a una indemnización; siendo el empleador el obligado en estos casos, el que deberá velar por condiciones dignas para quien se encuentra cursando una enfermedad, colaborando con el trabajador en la medida que este se encuentre buscando recuperarse.
Las obligaciones que pesan sobre el empleador en caso de accidentes y/o enfermedades que afectan al trabajador responden, en última instancia, a la función social que tiene la empresa así como al propio riesgo empresario. Siendo las empresas una herramienta para el desarrollo de la persona humana, al servicio de la justicia social, también es importante tener presente que, si el empresario no puede llevar adelante la función de la empresa sin personas, beneficiándose de su actividad productiva y creadora, al contratarlas debe cargar con el riesgo que implica incorporar sujetos cuya dignidad intrínseca constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.
III. LOS REQUISITOS Y LA DURACIÓN DE LA LICENCIA PAGA
En palabras de la normativa aplicable, para que opere la suspensión o interrupción del deber de prestación de tareas a cargo del trabajador sin pérdida de su salario, ante una enfermedad o accidente no relacionado con el trabajo, debe tratarse de un hecho «inculpable» que «impida» la prestación del servicio.
En relación a la «culpabilidad» se han suscitado discusiones desde el siglo pasado, tanto con la regulación de estas situaciones por el Código de Comercio como por la LCT y la RCT.En los debates pueden encontrarse básicamente 2 posturas (16). Por un lado, se plantea que son inculpables todas aquellos accidentes y enfermedades que no provengan de un acto intencional propio del trabajador que busca generar el impedimento de prestar tareas; es decir, un hecho doloso que busca cobrar un salario sin trabajar. Esta postura encuentra eco a partir de la sanción de la LCT en lo que hoy es el art 87 RCT (ex 96 LCT), que establece que el trabajador solo es responsable de los daños que cause al empleador por dolo o culpa grave. Por otro lado, se incluye además de los supuestos indicados anteriormente aquellos en que el trabajador actúa en contra de su propio interés contrariando los más elementales principios de cuidado y seguridad personal, en forma notoriamente atrevida, ligera o temeraria, todo ello conforme a las circunstancias de las personas del tiempo y el lugar. Esta segunda postura tiene relación con los principios de buena fe, colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63 RCT) que deben observar las partes a lo largo de la relación laboral, debiendo el trabajador actuar con conciencia de que ha comprometido contractualmente su prestación de tareas con el empleador y por lo tanto debe bregar por conservarse en buen estado para poder cumplir. Por mi parte, me inclino por la primera de las posturas, porque es la más protectoría, son los casos en que con mayor claridad no merece la protección legal y, a los fines prácticos, son los casos en que la prueba, de existir, será más clara y evidente.
Hay casos que pueden prestarse a duda sobre la culpabilidad o inculpabilidad del trabajador, como son las adicciones, la drogadicción y el alcoholismo entre las más frecuentes, o los intentos fallidos de suicidio del trabajador.Las adicciones son trastornos mentales, enfermedades que afectan la salud del trabajador, y el suicidio es un producto, entre otras cosas, de trastornos mentales, todo lo cual ha sido expresamente reconocido por la Organización Mundial de la Salud; tratándose en todos los casos en que no se trata de derivaciones de conflictos y/o problemas laborales de «enfermedades inculpables» (17).
En cuanto al requisito de que se trate de un «impedimento», con la sanción de la LCT el art 225 modificó la palabra / requisito que, en la normativa aplicable hasta ese momento, determinaba en caso de accidente o enfermedad inculpable la suspensión de la prestación sin pérdida de salario. El Código de Comercio establecía que debía haber una «interrupción» derivada de la enfermedad o accidente, mientras que la flamante LCT indicaba que se debía prestar atención al «impedimento» que se pudieran generar las enfermedades o accidentes al trabajador. La modificación amplió la protección en un todo acorde con los principios recogidos por la LCT. La doctrina (18) destaca en este sentido el cambio del requisito de la «interrupción de servicios» por el requisito de un «impedimento de la prestación», permitiendo incluir aquellos supuestos en los que si bien no hay una incapacidad actual su estado desaconseja la prestación efectiva de tareas, bastando ahora para justificar el derecho a cobro de salarios en ausencia a sus tareas que la prestación efectiva sea contraproducente para el cuidado de su salud o la posibilidad de recuperación.
Para establecer cuanto tiempo tiene derecho el trabajador a cobrar su salario ante el impedimento inculpable, la normativa aplicable atiende a 2 parámetros: la «antigüedad» en el empleo y lo que denomina «cargas de familia», a mayor antigüedad mayor tiempo de licencia (con antigüedad de menos de 5 años 3 meses, con más de 5 años 6 meses), la que a su vez duplica sus plazos en el caso de tener el trabajador cargas de familia.Respecto a estos parámetros se dan distintas discusiones.
Una discusión central es en qué momento deben considerarse los parámetros referidos, dividiéndose las posturas básicamente en 2, aquellos que con una postura estática sostienen que es al inicio de la licencia y quienes en forma dinámica interpretan que se considera la situación al inicio de la licencia como también a lo largo de la misma. Tratándose de parámetros dinámicos y a los fines de plasmar los principios del sistema abordados en el punto II, es más adecuada como parámetro para la generalidad de los casos la segunda de las posturas. La «antigüedad» así considerada nunca implicará recorte de derechos, ya que está en su dinámica aumentar en el tiempo y no reducirse, junto con la mejora constante de derechos a favor del trabajador; mientras que en el caso de las «cargas de familia» no siempre se modifican y, en caso de que suceda, difícilmente se pierdan todas en el transcurso de la licencia, siendo más común que las mismas puedan aumentar, mereciendo en estos casos una mayor protección el trabajador y su familia. En síntesis, con vistas a una regla general protectoría en lugar de una pretendida seguridad jurídica, la balanza se inclina hacia la postura dinámica frente a la estática.
Otra de las discusiones siempre presente es respecto al alcance de las expresiones contenidas en la RCT que no están definidas, como es el caso de «cargas de familia», que no tienen una conceptualización desarrollada en la misma norma y por ello deben ser interpretadas dentro del sistema normativo en el que están insertas.Siendo la RCT una regulación de derechos contenidos en el BCF la interpretación y conceptualización de sus expresiones debe hacerse en concordancia con los principios (19) del mismo, en este caso, fundamentalmente principios como el pro homine, el protectorio laboral, el de favorabilidad, el de justicia social, el de interpretación evolutiva (20), los de colaboración y solidaridad, entre otros que fueran desarrollados anteriormente.
Al hablar hoy de «familia», en lo que hace a la realidad de la sociedad actual y el objetivo derivado de los instrumentos de DDHH de protegerla, estamos ante una necesaria reformulación de su conceptualización y ampliación de su protección (21). Los cambios legales y culturales en torno de la familia, en nuestro país y en el mundo, no dejan de sucederse, con una velocidad que no alcanza a todas las ramas del derecho, como sucede con el Derecho del Trabajo. La LCT, luego devenida en RCT, tuvo especialmente en cuenta en distintas normas la protección de la familia, no solo en el caso de los accidentes y enfermedades inculpables, pero en algunos casos queda muy claro que se trata de una norma con casi medio siglo, como es el caso de la protección frente a la discriminación por el nacimiento de hijos o el matrimonio, que por el título donde está incluida estaba dirigida originariamente solo a proteger a la mujer que trabaja y no al hombre en las mismas situaciones.
Si consideramos que el BCF establece que la familia debe contar con la «más amplia protección posible, especialmente para su constitución», no puede discutirse que esta amplitud es la que debe guiar su conceptualización, al determinar que debe entenderse por familia y, por ende, que núcleo y/o agrupamiento humano merece considerase alcanzado por la necesaria protección de la sociedad y el Estado.En este sentido, debe evitarse caer en conceptualizaciones cerradas, enumeraciones de caracteres que limiten las posibilidades, buscando rescatar el elemento fundamental de toda familia que sería, según mi opinión, los lazos afectivos que determinan el tipo de relación de sus integrantes en pos del desarrollo humano de cada uno de ellos. Por ende, se trataría de una relación basada en el afecto humano que lleva a construir un vínculo duradero de desarrollo humano conjunto, la «familia real» como proyecto de 2 o más personas que tienen un «compromiso» con el desarrollo compartido con el otro, lo que por algunos puede ser considerado una «carga»; por lo tanto, se incluirán las relaciones de pareja en el más amplio sentido, de filiación (desde el momento del embarazo), de cuidado o interdependencia de menores o adultos, y todas aquellas que con cierta racionalidad puede considerarse de tipo familiar en sentido amplio y dinámico.
En relación a lo que la RCT denomina «recidiva de enfermedades crónicas» también se dan múltiples discusiones. Cada enfermedad o accidente inculpable origina un período de licencia paga, que conforme el art. 208 LCT, considerando la antigüedad del trabajador y las cargas de familia como se indicó anteriormente, puede ser de tres, seis o doce meses, según los casos. La ley es clara en cuanto a que las enfermedades o accidentes que padezca el trabajador se juzgan independientemente, es decir, que carece de relevancia la frecuencia con que se presenten, basta que se trate de dolencias distintas, aunque sean de la misma naturaleza y en ese aspecto no se establece ningún límite. En cambio, cuando una misma enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia que da derecho al cobro de los salarios respectivos.En este caso deben sumarse los períodos de ausencia pagados por el empleador para computar los lapsos pagos; finalizado el período de dos años se la trata como una nueva enfermedad (22).
En la discusión sobre el «salario» a percibir por el trabajador, es fundamental tener en cuenta el principio de «mantenimiento de nivel salarial» (23). El salario debe ser el mismo que hubiera percibido de no producirse la suspensión, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando, y hasta las prestaciones en especie. En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.
Cuando el trabajador venía cobrando en efectivo, puede autorizar por escrito a un familiar o a otro trabajador para percibir su salario, mientras que el empleador puede exigir que la firma de la autorización este certificada (art 129 RCT), siendo una forma de instrumentarlo en la práctica el envío de un telegrama laboral.
En síntesis, y como se vio, todas estas cuestiones deben ser evaluadas teniendo en cuenta que se trata de una norma que busca la protección del trabajador, sujeto de preferente tutela, y de su salud y su familia, todo en el marco de los derechos humanos fundamentales. En un contexto donde debe primar la colaboración y solidaridad entre las partes, sin perder de vista que una de las partes es sujeto de preferente tutela y la otra tiene una obligación de protección hacia aquella, con el carácter alimentario del salario, se privilegia la posibilidad de desarrollo humano del trabajador y su familia, que requiere en este sistema de un sustento económico, por sobre el interés económico de lucro del empresario, que debe pagar aún sin recibir contraprestación.La duda en la interpretación de la normativa aplicable, o de la prueba en relación al caso concreto, debe interpretarse evolutivamente a favor del trabajador; en caso de que el empleador alegue culpabilidad del trabajador o que no está impedido de prestar tareas, deberá probarlo en forma indubitable.
IV. AVISO AL EMPLEADOR, CONTROL Y DERECHO AL SALARIO. LA DIVERGENCIA DE OPINIONES EN RELACIÓN A LA SALUD DEL TRABAJADOR
En caso de que las dolencias le impidan prestar tareas, salvo casos de fuerza mayor, el trabajador debe comunicar esta situación a su empleador por cualquier medio (debiendo dar preferencia a los que luego puedan probarse), indicando el lugar donde se encuentra (para posibilitar el control médico) en el transcurso de la primera jornada de trabajo que estuviere impedido de concurrir, de cuyo cumplimiento dependerá en un primer momento la posibilidad de conservar su derecho al cobro del salario (art. 209 RCT), así como evitar sanciones por no justificar su ausencia al trabajo. Si no puede cumplir por alguna razón con el aviso al empleador en la primera jornada, por el carácter y gravedad de su enfermedad o accidente, puede acreditarlo en forma inequívoca luego para conservar su derecho al salario.
En el originario texto del art 226 de la LCT estaba plasmada la intención del legislador de que el trabajador no perdiera su derecho al salario como cuestión central, ya que, aún cuando no avisaba inmediatamente de su impedimento conservaba el derecho si luego presentaba certificado médico que lo acreditaba; mientras que en el texto del art 209 de la RCT se impone como regla dar aviso de inmediato del impedimento y el lugar donde se encuentra y, excepcionalmente cuando no lo hizo, que acredite luego su dolencia con la entrega de certificado. En ambos casos se busca que el trabajador no quede desprotegido.Ninguna otra norma dispone que se pueda privar al trabajador de su salario, ni en caso de que no fuera encontrado por el facultativo del empleador para ser revisado, ni en caso de que exista discrepancia entre la opinión del médico del empleador y el del trabajador, o por otros motivos; por lo tanto, en esos casos deberá evaluarse la procedencia de una sanción disciplinaria de considerar el incumplimiento como causa justificada para ello, lo que deberá probar el empleador, pero no la privación del salario.
Es común que el trabajador, al tener dolencias físicas producidas por una enfermedad y/o accidente inculpable, busque la opinión de su médico de confianza, pero no siempre sucede esto, ni sucede en un primer momento o de inmediato. En algunos casos las dolencias impedirán acudir a prestar tareas sin que se recurra a un médico en forma inmediata a la espera de ver si se recupera la salud, como puede ser en caso de descompostura, fiebre elevada, o síntomas de enfermedades comunes, leves y pasajeras. Cuando se acude al médico siempre es recomendable solicitar un certificado médico, sobre todo en caso de licencias prolongadas (de más de 2 o 3 días), ya que, aunque la norma aplicable no le impone justificar de esa manera su imposibilidad de prestar tareas si dio aviso inmediato al empleador, esto es práctica común en las relaciones de trabajo, siendo una herramientas útil para la defensa de sus derechos ante la negativa del empleador del aviso cuando se realizó por un medio no fehaciente y/o de difícil probanza (vgr llamada telefónica). Un caso en el que será especialmente útil el certificado médico es el del trabajador que no pudo dar inmediatamente aviso a su empleador, en los que el art 209 RCT posibilita una acreditación posterior para mantener el derecho al salario.En síntesis, la acreditación de la enfermedad de los dependientes mediante certificados médicos sólo resulta exigible en los casos en que no se haya dado el «aviso» que dispone el art. 209, pero es recomendable en la práctica que el trabajador tenga dicha constancia, tanto si no dio aviso inmediato como si existe el riesgo de que el empleador lo niegue (24).
Un caso común en la práctica es que el trabajador se encuentre en tratamiento por la ART, ante lo que se denunció como un accidente y/o enfermedad de trabajo, y se le dé el alta, ya sea porque se lo considera repuesto o porque se rechaza el carácter laboral de sus dolencias, a pesar de que continúa con dolencias. En estos casos, el empleador está al tanto de la situación del trabajador, ya sea porque realizó la denuncia ante la ART o porque habiéndola hecho el trabajador se le dio aviso; debiendo dar aviso el trabajador en forma inmediata que pese al alta sigue impedido de prestar tareas, aplicándose a partir de ese momento y hasta que logre nuevas prestaciones de la ART los arts. 208 a 213 RCT (25).
Una vez dado el aviso por el trabajador, el empleador por su parte tiene la «facultad» (establecida por el art 210 RCT) de hacer revisar al trabajador por médico de su confianza para constatar la situación, algo que también puede no hacer, cargando en dicho caso con las consecuencias de su decisión, entre las que se destaca la imposibilidad de criticar luego lo prescripto por el médico del trabajador o exigir la prueba de la enfermedad cuando fue una indisposición breve por la que no se acudió al médico. Si el trabajador notificó sus inasistencias, indicando expresamente el lugar físico donde se encontraba, sin que la empleadora ejerciera su derecho de control médico previsto en el art.210 LCT, esta circunstancia permite entender que consideró justificadas la ausencia del trabajador (26).
No está de más decir que la referencia del art 210 RCT a «facultativo» es un sinónimo de médico, palabra que viene del texto original del art 227 de la LCT donde se hacía referencia primero al médico del trabajador y luego al facultativo del empleador, siendo evidente el uso de dichas palabras como sinónimos buscando no repetirse. Asimismo, es lógico que si de lo que se trata es de controlar una enfermedad o de las consecuencias psicofísicas de un accidente, el control deberá realizarlo alguien capacitado técnicamente para constatar el estado de salud del trabajador. Por lo tanto, el empleador no puede pretender que una persona que no sea un médico controle al trabajador ante un accidente o enfermedad inculpable.
La facultad que el art 210 de la RCT da al empleador no implica que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento que debe seguir el trabajador, ni para que de creerlo conveniente modifique lo decidido por el médico del trabajador, ni mucho menos privar al trabajador de su derecho a percibir el salario, ya que ninguna de estas situaciones está prevista por la norma. En modo alguno puede interpretarse que la norma del art. 210 RCT obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios médicos, siendo el caso más común el intento de dejar sin efecto la indicación de no trabajar realizada por el galeno del trabajador.En síntesis, la norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos, pero en modo alguno importa la posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados (27).
Es importante reiterar una y otra vez un tema central, que las normas solo disponen que el trabajador pierde su derecho al salario si no avisa a su empleador sobre su imposibilidad de prestar tareas, pero en ningún momento habilitan a privarlo de su derecho cuando el empleador, apoyado o no en su galeno de confianza, piensa que no estaba impedido de trabajar. En caso de que no existiera en al realidad un motivo que justifique la falta de prestación del débito del trabajador, cuando no exista un accidente y/o enfermedad, o no se trate de un accidente y/o enfermedad que efectivamente impida justificadamente realizar sus tareas, podrá generar el derecho del empleador a tomar medidas disciplinarias, pero no privarlo de su salario (28), caso en el que el empleador carga, de sancionar al trabajador, con la prueba fehaciente e indubitable de que el trabajador podía trabajar sin riesgo ni afectación para su salud y dignidad.
Si alguna distinción pudiera hacerse sería para el caso en que el trabajador se niegue a ser controlado por el médico del empleador, en función de que el art. 209 RCT, cuando indica que debe dar aviso al empleador, dice que debe también informar donde se encuentra y ello puede presumirse es para que el control se pueda realizar. Pero no equivale a una negativa a ser controlado el caso del trabajador que informó que estaba en su domicilio y al concurrir el galeno del empleador no lo encontró en el mismo, por ejemplo, si la ausencia se debía al tratamiento que estaba siguiendo.Cuando el galeno del empleador no encuentra al trabajador en su domicilio, en virtud de los principios reseñados anteriormente, el empleador debe requerir al trabajador que explique los motivos por los que se frustró el control y en su caso reiterar el examen domiciliario previsto en el art. 210 RCT antes de tomar alguna decisión (29).
Por otra parte, la práctica actual de que el empleador indique al trabajador que debe presentarse en el consultorio del médico y/o la empresa que contrató para los controles va en contra de la esencia de la norma, ya que, del texto de los arts. 209 y 210 RCT leídos en conjunto, surge que es el galeno de la empresa quien debe hacerse presente en el lugar donde está el trabajador; por lo tanto, no solo en casos en que no es aconsejable que el trabajador se desplace no hay discusiones de que el control debe realizarse donde está. En el resto de los casos, cuando el trabajador puede desplazarse, puede aceptar o no ir donde le indicó su empleador, pero si elige no hacerlo debe esperar en el lugar que indicó al facultativo del empleador y/o facilitar la visita (por ejemplo, indicando un marco horario o señalando si debe salir en que horario no estará). Como el resto de las situaciones, en cada caso deberá analizarse lo sucedido conforme al texto de las normas aplicables a la luz de los principios del sistema (30).
En esta inteligencia, el trabajador que sigue el consejo de su médico de guardar reposo laboral en modo alguno está incumpliendo sus obligaciones laborales, ya que el sólo sigue la opinión del facultativo en quien deposita la confianza, buscando privilegiar un «bien público» y derecho humano personal, su salud.Aun cuando el dictamen del médico particular del trabajador fuera erróneo no puede afirmarse que exista incumplimiento del débito laboral, a menos que se demuestre la existencia de colusión dolosa entre el facultativo y el trabajador, y por ello no puede privárselo del salario si cumplió con la carga que le impone la ley. Ello es así por cuanto el trabajador defiende un bien jurídico prevalente como es su salud (íntima e indisolublemente relacionado con su vida y dignidad). Por lo tanto, de considerar el empleador que el criterio del médico del trabajador es erróneo, encontrándose en juego la salud del trabajador, debe tener cuidado en grado sumo al evaluar como procederá, ya que, de disentir con el criterio del médico del trabajador, deberá tener sólidos fundamentos científicos, o pruebas de actitud fraudulenta del médico del trabajador, o cualquier otro respaldo que lleve a decidir algo en contra de lo dispuesto por el médico del trabajador, siendo especialmente grave en estos caso no cumplir con las obligaciones a su cargo, ya que se encuentran en juego derechos humanos fundamentales que debe respetar. Previo a tomar una decisión y al hacerlo, el empleador debe actuar conforme a los principios aplicables (cfr. Art 14 bis CN y BCF; arts. 4, 62, 63, 65, 68, 75 y concs. RCT), buscar la opinión de un tercero imparcial que fundamente su accionar y despeje las dudas sobre sus motivaciones, opinión que puede provenir de un procedimiento administrativo o judicial. Estas reflexiones y las que siguen se aplican no solo en relación al art 210, sino a todos los arts.comprendidos en el mismo capítulo (208 a 213).
La jurisprudencia (31) se ha expresado en reiteradas oportunidades indicando que, ante la existencia de una contradicción entre el diagnóstico del servicio médico del empleador y del médico personal del trabajador, se debe arbitrar los medios para resolver las contradicciones, mediante la realización de una junta médica en la que intervenga un tercero imparcial, a fin de determinar el real estado de salud del trabajador, ello con anterioridad a disponer la empresa la medida a adoptar en relación al trabajador.
Si bien es cierto ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una junta médica imparcial (que podría celebrarse ante la autoridad administrativa o en el ámbito judicial), ante la discrepancia razonable y objetiva que se produzca entre las certificaciones médicas presentadas por un trabajador y el resultado del control médico previsto en el art 210 RCT, la regla genérica de conducta normada por los arts. 62 y 63 RCT resulta aplicable al caso y, ante la necesidad de resolver, la cuestión debe resolverse con buena fe, en base a criterios de colaboración y solidaridad, siendo esta una opción muy positiva que se encuentra en consonancia con el principio de conservación de la relación de trabajo (art 10 RCT) (32).
Si el empleador no se somete a un tercero imparcial cabe presumir que no tiene intenciones de saber la verdad sobre el estado de salud del trabajador, sino que solo busca generar un conflict o a través del cual ocultar sus conductas arbitrarias y discriminatorias.Si, por el contrario, acepta recurrir a un tercero imparcial, durante el tiempo que se tarde para obtener la conclusión el trabajador mantiene sus derechos al salario y a no ver modificada la relación de trabajo, debiendo decidirse una vez dictaminado por el tercero cual era la situación.
Si no se entiende como una opción vigente un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el control empresario, como bien se plantea jurisprudencialmente (33), es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador. En caso de que el certificado y/o diagnóstico del médico del trabajador se contraponga al certificado y/o diagnóstico del médico del empleador se le dará preeminencia al del trabajador, siendo esta la solución adecuada en orden a proteger al sujeto de preferente tutela constitucional.
Nunca debe perderse de vista en estos casos que, salvo casos excepcionales y muy poco frecuentes, de un lado se encuentra el trabajador y su médico, buscando proteger DDHH como son el derecho a la salud y la vida, y del otro se encuentra el empleador y una «empresa de medicina», o un médico que tiene cierta subordinación al empleador, buscando proteger intereses económicos. El trabajador busca cuidar su salud y dignidad, sus DDHH fundamentales, lo que necesita preservar para poder seguir produciendo un ingreso para asegurar su subsistencia y la de su grupo familiar. El médico del trabajador busca reestablecer la salud de su paciente, siendo su principal interés llevar a cabo un adecuado trabajo en el cuidado de la salud de su paciente, lo que marcara en definitiva su calidad profesional. Del otro lado se encuentra el empresario y su médico, o la empresa que le presta un servicio de medicina para empresas.El empresario busca cuidar sus intereses económicos, mantener su margen de ganancias; por lo que busca la forma de disminuir al mínimo sus pagos, lo que conseguirá si el trabajador se reincorpora a su trabajo cuanto antes y sin modificaciones o renuncia, evitando tener que contratar provisoriamente a otro trabajador para sustituir al que está de licencia, o ver disminuida su producción y/o ganancias por falta de un trabajador o por no poder volver el trabajador a prestar las mismas tareas o en las mismas condiciones. El médico del empleador o la empresa de medicina para empresas buscan normalmente conservar a su cliente, el empleador-empresario, por lo que cuidan mantener una buena imagen con su cliente, lo que consiguen si cuidan de sus intereses comerciales (34). Puestas estas dos partes y sus derechos e intereses en una balanza, con eje en la preferente y doble tutela que a una de las partes dispensa el BCF y la normativa especial, el platillo se inclina favorablemente con marcada diferencia hacia una de las partes, el trabajador, y por carácter transitivo es claro cuál es la opinión médica que debe prevalecer, por lo que el empresario que pretende desequilibrar la ecuación debe buscar razones de peso (vgr.Opinión de un tercero especialista e imparcial que favorezcan su postura, pruebas de fraude de parte del trabajador en connivencia con su médico, etc.), y probar fehacientemente la veracidad y objetividad de las mismas.
Si bien, como se dijo anteriormente, en algún caso el médico del trabajador se puede equivocar, el médico de la empresa que lo contradice debe hacerlo con sólidos fundamentos y, cuando no resulta indubitable quien tiene razón, debe recurrirse a un tercero imparcial o privilegiar los dichos del médico del trabajador, por extensión a este profesional del principio in dubio pro operario (art 9 RCT). La solución a este tipo de conflictos debe hacerse, como bien señalan la jurisprudencia (35) y doctrina (36), teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que la salud, la vida y dignidad del trabajador, además de su ingreso económico, único modo que, como regla, tiene el dependiente para atender a sus necesidades vitales y las de su familia; es decir, la salud y la integridad del sujeto que trabaja, relacionada con su capacidad de ganarse dignamente su vida en un trabajo. Una vez más es importante no perder de vista que el diferendo entre el médico del empleador y el del trabajador es la estrategia que en no pocos casos suele utilizar el empleador para ocultar la arbitrariedad y discriminación que dirige al trabajador.
Lo dicho en los párrafos anteriores se encontraba resuelto en el texto originario del art 227 de la LCT, que la regla de la dictadura trocó en el art 210 de la RCT. Aunque la modificación de 1976 excluyó del texto la referencia a la libre elección de su médico por el trabajador, así como al procedimiento ante la autoridad de aplicación como tercero imparcial y la primacía del certificado del trabajador ante la negativa de someterse a este procedimiento por el empleador, esta modificación no puede interpretarse en contra del trabajador dando preeminencia a lo dicho por médico del empleador.Los distintos principios del sistema suplen la ausencia del texto expreso, siendo un derivado del hecho central de la protección de la persona que trabaja y su salud que pueda buscar asistencia en el medico que elija, que lo dicho por su médico no pueda ser ignorado ni modificado por el empleador, ni aun pretendiendo hacerlo con respaldo en la opinión de otro/s médico/s que contrató, debiendo ser quien resuelva en todo caso la discrepancia un tercero imparcial, imponiéndose hasta que esto suceda la opinión del médico del trabajador, la que ante la duda debe prevalecer. Si el empleador no está de acuerdo con la opinión del médico del trabajador debe buscar conservar la relación laboral y respetar los derechos del trabajador en primer lugar y, actuando conforme a derecho con criterios de colaboración, solidaridad y buena fe, articular los medios para que un tercero imparcial resuelva la cuestión; si así no lo hiciera queda en evidencia su mala fe y la falta de intención de cuidar la salud del trabajador, así como de conservar el vínculo laboral, lo que constituye una conducta injuriosa.
V. CONSERVACIÓN DEL EMPLEO, REINCORPORACIÓN Y DESPIDO
A partir del último día de la licencia paga dispuesta en el art 208 de la RCT, que tiene un plazo variable en función de la antigüedad y las cargas de familia, o el ultimo día efectivamente pago si por error se hubiese pagado más tiempo del correspondiente (37), el art 211 dispone el inicio de un periodo de «Conservación del empleo» sin pago de salario, que es uniforme para todos los trabajadores y se extiende por 1 año. Al cumplirse el periodo de reserva de empleo la relación laboral subsiste hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla, decisión que no conlleva responsabilidad indemnizatoria.Una vez más los principios del sistema, como son el de conservación de la relación laboral, la colaboración y solidaridad, definen la situación.
El período de «Conservación de empleo» de 1 año, al igual que las licencias del art 208 RCT, corresponde a cada enfermedad o accidente, lo que hace que una nueva enfermedad o accidente deberá dar derecho al goce pleno del derecho reconocido por el art 211 RCT (38). También al igual que en el caso del art 208 de la RCT, el período del art 211 RCT debe computarse para determinar la antigüedad en el empleo, pues deben incluirse también como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador esté eximido del deber de prestar tareas por causas que no le son imputables, con independencia de que durante tales períodos perciba o no remuneración (39).
Parte de la jurisprudencia (40) considera que para que corra el plazo del art 211 es necesario que el empleador comunique su inicio al trabajador, ello en virtud de los principios que deben guiar las acciones de las partes; llegando a considerar que en caso de despido dispuesto por el empleador transcurrido un año desde el fin de la licencia paga, si no se dio aviso del inicio del periodo de «conservación del empleo», el mismo es arbitrario.
El art 212 de la RCT regula distintas situaciones en las que el trabajador que transitó una enfermedad o tuvo un accidente cuenta con el alta de su médico, aunque vio modificada y/o disminuida su capacidad laboral.Si el trabajador luego de esas situaciones logró recuperarse sin incapacidad residual, o cuando la presentada es mínima, o cuando no resulta relevante en relación a su trabajo, no es un supuesto regulado por dicho artículo; ya que es claro que cesa la suspensión de efectos del contrato de trabajo existente hasta ese momento, debiendo el empleador reincorporar al trabajador a sus tareas en las condiciones que lo venía haciendo.
El articulo inicia su primer párrafo haciendo referencia a que la norma regula distintos casos que se dan «Vigente el plazo de conservación del empleo», frase que parece remitir a la situación del art. 211 RCT, cabiendo preguntarse qué sucede en los casos en que el trabajador cuenta con un alta cuando todavía no venció el plazo de licencia paga por enfermedad del art. 208 de la RCT y no se inició el plazo del art. 211 de la RCT. El texto original de la LCT, en el art. 229 que con modificaciones pasó a ser el art 212 RCT, indicaba que la norma se aplicaba «Vencido el plazo de conservación del empleo o antes del mismo », cuestión que una vez más puede ser considerada para resolver las dudas, ello en función de lo que era el espíritu de la norma antes de la regla de la dictadura, pero especialmente desde la lectura sistémica que privilegia la posibilidad de que el trabajador pueda volver cuanto antes a trabajar, a desarrollar su actividad productiva y creadora para su realización plena e integral como ser humano, siempre que ello no implique riesgo para su salud y especialmente si es bueno para su bienestar.En sín tesis, el art 212 es aplicable a todos aquellos casos en que el trabajador cuenta con el alta de su médico para volver al establecimiento, estando vigente el contrato de trabajo, pero con una modificación y/o disminución de su capacidad que deberá ser tenida en cuenta y modificar sus tareas, o cuando la constancia médica indica que tiene una incapacidad absoluta de volver a su trabajo.
El mismo primer párrafo del art. 212 RCT indica que es lo que debe hacer el empleador cuando el trabajador cuenta con el alta, pero del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en su capacidad laboral que conlleva que no esté en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía; en esos casos, el empleador deberá asignarle otras tareas que pueda ejecutar, compatibles con la nueva aptitud física y/o psíquica del trabajador, sin disminución de su remuneración. Esta es la regla general, a partir de la cual pueden presentarse dos situaciones, que también regula la norma por separado en los párrafos segundo y tercero: 1) que la empresa no tenga tareas adecuadas a la nueva realidad del trabajador, caso en el cual deberá abonarle una indemnización igual a la prevista en el art. 247 RCT y, aunque la norma no lo diga, también corresponde el pago del art. 232 RCT (preaviso), ya que el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo (41), 2) que la empresa si tenga tareas adecuadas, caso en el cual el empleador debe reincorporarlo, pero puede suceder que se niegue a hacerlo y, cuando ello suceda, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 y, también aunque el artículo no lo diga expresamente, la del art.232 RCT (preaviso), la del art 233 RCT (integración del mes de despido), y todo otro pago que corresponde en caso de despido sin justa causa, como pueden ser los agravamientos indemnizatorios (arts 1 y 2 ley 25.323; en su momento la ley 25.561 , luego el decreto 34/2019) (42), además de la indemnización por despido discriminatorio en su caso (43).
Las nuevas tareas que debe asignar el empleador al trabajador deben ser evaluadas a la luz de los principios que rigen estas situaciones y que fueran desarrollados anteriormente, fundamentalmente principios como el de conservación de la relación laboral, el de buena fe, el de colaboración y el de solidaridad.
La falta de puestos de trabajo acordes a la menor capacidad laborativa del trabajador no debe ser imputable al empleador, debe ser realmente imposible reincorporar al trabajador a la luz de los principios que se vienen reseñando; en otras palabras, debe consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa sin perjuicio para su salud, exigiéndose al empleador la realización de los esfuerzos (arts. 78 y 79 LCT) que sólo podrán excusarse cuando resulten imposibles o excesivamente onerosos o le impida proseguir normalmente con la explotación, no siendo atendibles argumentos del tipo de que ya se han otorgado tareas livianas a otros trabajadores u similares que solo hacen a la conveniencia empresaria (44).
En función de las facultades que le otorga la RCT (arts.65, 66, 68 y concs.), el empleador debe, con cierta flexibilidad, adoptar las medidas tendientes a reorganizar el trabajo, medidas destinadas a conservar el contrato de trabajo y evitar que un trabajador afectado por una contingencia social inimputable a las partes pierda su empleo (45). En este sentido, puede reubicar al trabajador en un puesto existente que tiene otro trabajador, o modificar un puesto o tareas, o adoptar cualquier medida que sea razonable sin llegar a crear un puesto de trabajo innecesario, cuidando de no causar perjuicios morales y materiales a los trabajadores; es decir, tomar todas las decisiones tendientes a la conservación del puesto de trabajo de los trabajadores involucrados en un ambiente de justicia social (46).
Frente a la situación prevista por los primeros 3 párrafos de la RCT, está a cargo del trabajador la prueba de su alta con nueva situación, así como las modificaciones necesarias en su relación laboral, y del empleador la prueba de la búsqueda de tareas acordes y en su caso de que no las tenía (47).
En los casos en que el trabajador es reintegrado a la empresa, pero se modifican las condiciones de su prestación de tareas, ya sea en el tipo de tareas y/o los horarios y/u otras cuestiones, la remuneración no debe disminuirse, debiendo entenderse que no debe disminuirse su valor real, en los términos que plantea el art. 208 RCT. En función de esto, es importante que tampoco se modifiquen otras cuestiones, como por ejemplo la categoría, ya que en función de esta se venía liquidando el salario y se puede mantener en el futuro el parámetro adecuado para seguir liquidándolo. Si de alguna manera se modifica el salario debe ser para mejorarlo, por ejemplo, cuando el mismo depende de la antigüedad en el trabajo, cada año deberá incrementarse en función de ello; o si se acordara entre las partes algún nuevo ítem para integrarlo.
El texto originario del art.229 de la LCT era más favorable a la protección del trabajador en relación a lo que regulan los párrafos segundo y tercero del art 212 de la RCT. En primer lugar, establecía para el caso de que el empleador no tuviera tareas adecuadas una indemnización igual a la de lo que actualmente sería el art. 245 RCT (ex 266 LCT), mientras que en caso de que teniendo tareas se negara a reubicar al trabajador ordenaba pagar también el agravamiento por despido discriminatorio previsto actualmente en el art. 182 RCT (ex 198 LCT). La regulación de la LCT incentivaba más que la de la RCT que el empleador realice un esfuerzo en la búsqueda de la nueva ocupación del trabajador para su reincorporación y que, existiendo la posibilidad de reubicar al trabajador, no se negará a hacerlo, ya que en ese caso se presumía expresamente en el texto de la norma que existió un despido discriminatorio debiendo indemnizar al trabajador en función de ello.
Si bien la modificación de la dictadura excluyó la presunción expresa del texto del actual art. 212 RCT y la sanción de la discriminación, en el tiempo los avances legislativos y jurisprudenciales vinieron a subsanar la situación. En los casos en que suceda la exclusión arbitraria del trabajador con capacidad disminuida y/o modificada luego de un accidente y/o enfermedad inculpable, la solución viene no solo por el espíritu protectorio de la LCT que la dictadura no pudo borrar, sino también por el BCF y la ley 23.592, con la aplicación que ha hecho la jurisprudencia.En síntesis, cuando se constata la situación prevista por el tercer párrafo de la RCT, cabe presumir que existió un despido discriminatorio y solicitar el trabajador la indemnización agravada del despido discriminatorio, como disponía la LCT, pero ahora también puede el pedir la reparación de los daños morales y materiales junto a su reincorporación en función de la ley 23.592 y el BCF; algo que se desarrolla en el próximo apartado.
Las conclusiones del párrafo anterior han sido plasmadas por la Corte de Santa Fe en un caso (48), donde ha planteado que cuando el trabajador ha intimado el reintegro a tareas acordes a su capacidad, estando en condiciones de reinsertarse laboralmente pero no en condiciones de realizar las tareas que cumplía anteriormente, en función de la prueba que aportó en ese sentido, el empleador debía asignarle otras tareas que pueda efectuar, recayendo la carga de la prueba respecto a la inexistencia en la empresa de tareas acordes a la capacidad del trabajador sobre la patronal, que debe acreditar en estos casos la imposibilidad de asignar tareas adecuadas a la capacidad sobreviniente del trabajador. Cuando el empleador ante esta situación no asigna tareas y no prueba que intentó realizar algún tipo de ajuste razonable, en consonancia con las exigencias del contexto jurídico que rige estos casos, hay indicios que habilitan presumir que su conducta obedeció a una actitud discriminatoria. En estos casos se debe evaluar si la empleadora acompaña prueba suficiente respecto a que su conducta tuvo un motivo razonable y objetivo ajeno a toda discriminación, a efectos de evitar que el derecho fundamental que le asiste al trabajador se mutile o aniquile injustificadamente. Resalta la Corte que el art. 212 de la RCT no puede ser analizado en forma aislada, sino dentro del contexto jurídico que lo alcanza, tal los convenios internacionales con nivel constitucional (art. 75, inc. 22 CN) o supra legal y demás normas constitucionales y de derecho.
El cuarto párrafo del art.212 RCT indica que cuando de la enfermedad o accidente se derivará incapacidad absoluta para el trabajador el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 RCT. Se trata de un caso en que, vigente la relación laboral, sea dentro de los plazos pagos del art 208 RCT o los no pagos del art. 211 de la RCT, su extinción se da de hecho, se materializa a partir de que la incapacidad absoluta, esto prescindencia de la expresión de voluntad de las partes de extinguir la relación, siendo la consecuencia más importante que no tendrán validez los actos o hechos disolutorios posteriores, como podría ser una renuncia del trabajador, o el despido por parte del empleador con o sin invocación de causa, o la muerte del trabajador (si antes de la misma se verificó la incapacidad absoluta y se tiene la prueba de ello), en tanto el contrato solamente se rescinde una vez y por una sola causa (49).
Otra consecuencia es que el trabajador puede reclamar la indemnización directamente en cualquier momento, sin que sea necesario (aunque pueda ser aconsejable) que previamente a considerar extinguida la relación se lo comunique a su empleador, o que se someta a controles médicos previos, debiendo cuidarse solo de que no transcurran más de 2 años desde el momento en q ue se consolidó la incapacidad absoluta para no exponerse a planteos de prescripción (50).
La incapacidad absoluta a la que refiere el texto de la norma es la que presenta el trabajador, por cualquier motivo que no le sea imputable, y le impide realizar las tareas que venía desarrollando pero también cualquier otra dentro o fuera de la empresa, sin que sea necesario que se trate de una postración total.En la práctica se trata de situaciones de incapacidad elevada que son similares a las del 66% -o superiores- requeridas dentro del sistema jubilatorio para otorgar prestaciones, aunque ese porcentaje otorgado dentro del sistema de la seguridad social no active en todos los casos y automáticamente el cuarto párrafo del art. 212 RCT, pero sin que deje de ser una prueba de peso a tales fines (51).
En la práctica suele ser una buena forma de tornar operativo este artículo que el trabajador reúna la prueba de la incapacidad absoluta, la que puede haber obtenido en el trámite de una jubilación anticipada o de otra forma, y lo comunique a su empleador, poniéndose a disposición para el control del art. 210 RCT e indicando que en caso de adoptar una postura contraria deberá resolverse la situación por un tercero imparcial como todo diferendo médico entre las partes.
En relación a lo anterior podría plantearse la duda de que sucede cuando el trabajador accede a una jubilación anticipada por incapacidad, ya que se trata de un hecho que también extingue la relación laboral de hecho, conforme al art. 252 tercer párrafo de la RCT. En este caso es evidente que para acceder a dicho beneficio primero se dio la incapacidad y luego se otorgó el beneficio, por lo tanto, la extinción se configuró desde el momento que se presentó la incapacidad absoluta luego comprobada para otorgar el beneficio jubilatorio, por ello corresponde la indemnización del art. 212 cuarto párrafo de la RCT. Lo dicho tiene respaldo en la jurisprudencia de la CSJN (52).
En el caso del cuarto párrafo del art. 212 de la RCT no procede el art.232 de la RCT, ya que es imposible que se otorgue el preaviso ante una situación imprevista que produce sus efectos de extinción de la relación laboral de hecho al manifestarse, por lo tanto, no hay preaviso posible que pueda otorgar el empleador en estos casos y por ello no fue omitido su otorgamiento (53).
Se puede considerar que la indemnización del cuarto párrafo del art. 212 de la RCT es una derivación de los principios analizados anteriormente, principalmente los de colaboración y solidaridad, así como la preferente tutela del trabajador y su familia, pero también como parte del riesgo empresario.
El texto del quinto párrafo dice «Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto». Este párrafo anteriormente formaba uno solo con lo que hoy es el cuarto párrafo, por lo que se interpretaba que el beneficio referido era únicamente el que correspondía al trabajador en caso de incapacidad absoluta. Al estar hoy como un párrafo aparte puede interpretarse la referencia al «beneficio» como todo lo establecido por el art. 212 a favor del trabajador (54).
Por otra parte, si bien la norma hace referencia a los beneficios que establecen los estatutos especiales y convenios colectivos, se entiende que todos los beneficios que en otras regulaciones pudieran establecerse para el trabajador en alguna de estas situaciones, ya sea en el Derecho del Trabajo, incluido lo relativos a accidentes y enfermedades del trabajo (55) como el contrato individual de trabajo, en el derecho común (vgr. indemnización por daños y perjuicios)(56), el derecho previsional (57), y otra normativa.
El art. 213 de la RCT conserva intacto el texto del que fuera el art.230 de la LCT, y establece que en caso de despido del trabajador durante la licencia paga por enfermedad o accidente inculpable deberá abonar el empleador, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador. Aun cuando es cierto que el art 213 expresamente dispone «si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable», no existe impedimento para equiparar esta situación a la del despido indirecto (58).
La referencia del art. 213 RCT a que corresponden las indemnizaciones por el despido injustificado quizás resulta sobreabundantes; por otra parte el hecho de que expresamente se establezca que también corresponden los salarios hasta que el trabajador cuente con el alta considerando los plazos de licencia paga que le corresponden por ley es un gran acierto, ya que funciona a modo disuasorio para a aquellos empleadores que para no afrontar ese pago piensen en despedir; mientras que la falta de una presunción de la existencia de discriminación es una falencia, ya que hubiera reforzado definitivamente el efecto disuasorio y remarcado la importancia de los principios que deben guiar las acciones durante el impedimento de los trabajadores de prestar tareas por enfermedades y/o accidentes inculpables.
Los salarios se adeudarán al trabajador en la medida que se vayan devengando y el médico le mantenga la licencia, por todo el tiempo que le acuerda en su caso el art. 208 RCT, lo que no implica que no se haya extinguido la relación laboral (59).
El caso del trabajador que se encuentra dentro del periodo de prueba merece una mención aparte (60). El art 92 bis de la RCT en su inciso 6° limita para estos trabajadores sus derechos relativos a las prestaciones por accidente o enfermedad inculpable.De acuerdo al artículo, reñido con el BCF e incorporado en tiempos en que se legislaba siguiendo los dictados del poder económico, durante el periodo de prueba los trabajadores tienen derecho al cobro de salarios hasta la finalización del mismo si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso, es decir, los excluye de la aplicación del art. 213 RCT, como también los excluye expresamente de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.
La norma empuja en cierta forma a rescindir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba ante una enfermedad o accidente inculpable, lo que equivale a alentar la discriminación de estos trabajadores. En este caso, como el de la mujer que comunica su embarazo, si el trabajador es despedido durante su periodo de prueba encontrándose de licencia por enfermedad o accidente inculpable cabe presumir que se trata de un despido discriminatorio.
VI. LA DISCRIMINACIÓN DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO (61)
Desde el momento en que se manifiesta el impedimento del trabajador de prestar tareas por un accidente o enfermedad inculpable se expone a ser discriminado por parte de su empleador; por ello, resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización cuando presenta algún problema de salud. Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un «bien público» protegido.Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una íntima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos (62).
La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez más común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido, directo o indirecto, es decir, a la terminación de la relación laboral por conductas arbitrarias y discriminatorias. La elección en estos casos son los empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado, grupos que son objeto de especial protección para evitar que sean perseguidos por sus condiciones particulares, como es el caso de quienes están enfermos o incapacitados. Aquellos empleados que se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, suelen ser los primeros en ser despedidos. En estos casos se está ante un despido discriminatorio que debe obtener la reparación que indica la ley y solicita el trabajador (63).
Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad y/o incapacidad, o al momento de reincorporarse, deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundadas en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación.En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en «Pellicori» (64), siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos al alta (especialmente cuando es un alta que implica cambios en la relación de trabajo), así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se imprima en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y licitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.
A quienes plantean que el empleador tiene la posibilidad de producir un despido aun sin tener causa justificada aplicando el art. 245 de la RCT (dejando de lado que dicha norma no otorga el derecho a despedir, sino que sanciona dicha conducta), cabe recordarles que aún si tuvieran razón esa posibilidad se encontraría limitada si se está encubriendo una conducta discriminatoria. Ello así pues, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, corresponde respetar las directivas que surgen del BCF, bloque normativo superior, protegiendo al empleado en situación de vulnerabilidad, máxime cuando ha buscado y logrado su recuperación, aunque sea limitada (65).
Aun cuando el art. 212 de la RCT, que vino a remplazar al art. 228 de la LCT, eliminó la indemnización agravada expresamente prevista por la LCT, las normas nacionales e internacionales sobre discriminación y el estado de la jurisprudencia imponen una reparación especial agravada. Si bien el art.212 RCT establece que en este caso corresponde al trabajador la indemnización del caso de un despido sin justa causa, a esta indemnización debe sumarse la reparación del daño que produce al trabajador ser víctima de un acto discriminatorio cuando así se peticiona y el empleador no prueba justa causa de despido (66).
Pero la indemnización es la opción en el caso de que el trabajador no mantenga su intención de regresar a la empresa, ya que en dicho caso siendo el despido dispuesto por el empleador un acto nulo de nulidad absoluta, por ser un acto discriminatorio que viola diversos derechos fundamentales, puede peticionar su reincorporación además de la reparación del resto de los daños materiales (vgr. salarios caídos) y el daño moral. Si bien no hay una norma en el capítulo I del título X de la RCT que establezca la prohibición de despedir al trabajador que padece una enfermedad, ni la nulidad de este despido o el agravamiento de la reparación que corresponde al trabajador, y que el art 212 prevé que en caso de que el empleador se niegue a reincorporar al trabajador pudiendo hacerlo deberá pagar la indemnización de un despido sin justa causa, resulta aplicable en estos casos la ley 23.592, los TIDH, y la jurisprudencia de la CSJN y los demás tribunales (67).
Cuando el empleador no entiende la trascendencia negativa que tiene la exclusión de personas vulnerables, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado a dejar sin efecto la conducta arbitraria, además del pago de las reparaciones del daño moral y material, de acuerdo a lo que manda el art 1 de la ley 23.592. Si se despide al trabajador y es su intención conservar el empleo se debe ordenar la reincorporación, porque es la elección del trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación ante una conducta discriminatoria, como bien surge del art. 7 inc.d del Protocolo de San Salvador (68).
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(1) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar —año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la N° 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático.
(2) Como bien refiere la CSJN, la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art 75 inc 22 , dicho cuerpo no es otro que el «bloque de constitucionalidad federal», comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN, 07/12/10, «AlvarezMaximiliano y otros c/ CencosudSA», MJJ60239
(3) La enumeración que se formula solo tiene fines didácticos, y de ninguna manera pretende agotar el tema, lo que resultaría imposible e ilógico, ya que, entre otras cosas, el principio de progresividad impide el estancamiento en la materia, más aún cuando se lo combina con el principio protectorio.
(4) Sobre los principios del BCF puede verse: SERRANO ALOU, Sebastián:El control de constitucionalidad y convencionalidad en relación con el Derecho del Trabajo, Microjuris, 12 y 15 de mayo de 2014 (Primera y Segunda parte), MJ-DOC-6637-AR / MJD6637 y MJ-DOC-6638-AR, MJD6638
(5) Cfr. CSJN, 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA», MJJ3125 ; 07/12/10, «Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA». Este último es un fallo que resulta fundamental en cuanto limite al capitalismo neoliberal y a favor de los Derechos Humanos del Trabajador. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: La CSJN y elfallo Alvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010
(6) CSJN, 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA»; 10/08/10, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA»; 07/12/10, «Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»; entre otros
(7) Cfr. CSJN, 07/12/10, «Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(8) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA», MJJ35050
(9) Cfr. CSJN, 21/09/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 28/06/2005, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA», MJJ63100 ; 18/12/2007, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA.», MJJ18228 ; 12/08/2008 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad’, MJJ37585 ; 24/02/2009, «Aerolíneas Argentinas SA. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/2009, ‘Tonillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA. y otro»; 01/09/2009, ‘Pérez, Aníbal c/ Disco SA»; 24/11/2009, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema SA.y otros», MJJ51646 ; 09/12/2009, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina», MJJ51700 ; 10/08/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA»; 07/12/2010, «Alvarez Maximilianoy otros c/ Cencosud SA»; entre otros
(10) CSJN, 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA» (voto de Fayt y Petracchi); 31/03/09, ‘Tonillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA. y otro»
(11) CSJN, 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 14/09/04, «Vi%zoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA»; 31/03/09, ‘Tonillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina SA. y otro»; 07/12/10, «Alvares Maximilianoy otros c/ Cencosud SA»
(12) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, publicado en: RAMIREZ, Luis E.(Coordinador): «Relaciones Laborales. Una visión Unificadora», Editorial IBdeF, Montevideo — Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359
(13) Cfr. CSJN, 07/12/10, «Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»; 15/11/11, ‘Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal»
(14) Cfr. CSJN, 01/09/09, ‘Pérez, Aníbalc/ Disco SA»; 24/11/09, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema SAy otros»; 07/12/10, «Alvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(15) CIDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A n° 18, párr. 146; asimismo: párr. 151
(16) El desarrollo de esta temática se hace con base en: LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, págs 944 a 948; ACIKERMAN, Mario E. (Director) – TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo VI, 1° edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p.286 a 319
(17) Como punto de partida, es fundamental tener presente que los trastornos mentales del trabajador pueden en algunos casos tener una mayor o menor relación con su trabajo, y en otros no tener vinculación alguna. En el caso de que exista una relación con el trabajo, el tratamiento de estas dolencias deberá canalizarse por medio de las prestaciones que deben brindar las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART), y la responsabilidad del empleador será la que corresponde en caso de un accidente o enfermedad laboral, dependiendo el caso. Cuando las dolencias del trabajador no tengan relación con su trabajo, o la misma sea tan ínfima que pase desapercibida, la respuesta es la que indica el capítulo I del título X de la RCT. Para un mayor desarrollo del tema, ver: SERRA NO ALOU, Sebastián: La protección del trabajador ante enfermedades inculpables. Alcoholismo, drogadicción e intentos de suicidio, Errepar, Colección temas de Derecho Laboral, número 15, 1° edición, Buenos Aires, 2012, pág. 37 y ss.
(18) Cfr. LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 944; ACIKERMAN, Mario E. (Director) y TOSCA, Diego M. (Coordinador): Tratado de derecho del trabajo, Tomo VI, 1° edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 285
(19) Sobre los principios del BCF puede verse: SERRANO ALOU, Sebastián:El control de constitucionalidad y convencionalidad en relación con el Derecho del Trabajo, Microjuris, 12 y 15 de mayo de 2014 (Primera y Segunda parte), MJ-DOC-6637-AR / MJD6637 y MJ-DOC-6638-AR, MJD6638
(20) ‘Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción» CSJN, 05/09/1958, «Samuel Kot SEL» — ‘las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción’ (.) dar plenitud a las mandas constituaonales y, así, garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos» CSJN, 07/12/2010, «AlvarezMaximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(21) Esto fue abordado en: SERRANO ALOU, Sebastián: La familia ante una necesaria reformulación de su conceptualización y ampliación de su protección, Microjuris, 20 de Octubre de 2011, MJ-DOC-5566-AR, MJD5566 . En igual sentido puede verse: SEVERO, Matías y FARAVELLI, Sebastián, Las cargas de familia del doscientos ocho, Microjuris, 12 de Febrero de 2020, MJ- DOC-15184-AR, MJD15184
(22) CNAT, sala III, 31/10/2007, ‘«Polutranka, María c/ Consolidar AFJP SA»; sala VII, 02/03/2007, ‘Fernández, Liliana c/ Swiss Medical SA»; sala IV, 25/04/2008, ‘García, Guillermo c/ Servin Seguridad SA»; sala VI, 11/08/2008, «Castro, Miriam c/ Expresión Gráfica SELy otro s/ despido»
(23) LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 955 y ss
(24) En relación a la no obligatoriedad de entrega de certificado médico si se dio aviso, ver:CNAT, sala III, 16/06/2011, ‘Gómez Lucero Joaquín c/ Cesari Dora Cristina», MJJ67006; sala X, 30/12/2009, «Maidana Viviana Edith c/ Edding Argentina SA. y otro», ; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, sala II, 14/02/2017, «Lopez Beatriz Azucena c/ Iruña SA.»,
(25) Cfr. CNAT, sala III, 16/06/2011, «Gómez Lucero Joaquín c/ Cesari Dora Cristina »,
(26) CNAT, sala II, 17/02/2009, ‘Maidana, Joséc/ Espejo SA»; sala VI, 17/05/2007, ‘Peralez Natalia c/ Aérea SA»
(27) Cfr. LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, págs 963; CNAT, Sala VII, 15/02/2012, «A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora SA.y otros s/ despido»
(28) En sentido coincidente: BECHETTI, César, Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos y discrepancias entre trabajador y empleador, en «Colección temas de Derecho laboral n° 15: Enfermedades y Accidentes inculpables», coordinadora GARCÍA VIOR, Andrea, 1° ed, Buenos Aires, Errepar, 2012, pág 168 y 169
(29) Cfr. CNAT, sala III, 16/06/2011, ‘Gómez Lucero Joaquín c/ Cesari Dora Cristina», MJJ67006
(30) En relación a que es el médico del empleador el que debe ir donde esta el trabajador y no a la inversa, ver: CNAT, sala X, 30/12/2009, «Maidana Viviana Edith c/ Edding Argentina SA.y otro»,
(31) Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala II, 17/05/2011, «Scarponi Carlos c/ Aero-Handling», ; CNAT, sala II, 29/02/2012, «Brizuela, José R. v. Fundación Universidad Argentina de la Empresa»; Sala VII, 15/02/2012, «A. L.
I. c/ Consolidar Comercializadora SA.y otros s/ despido»; sala X, 30/09/2013, «C. L. B. c/Banco Macro SA. s/ despido»
(32) Cfr. CNAT, Sala X, 12/07/2006, «Casaccio, Graciela C.c/ Transporte Automotor Plaza SA.»; Sala II, 15/12/2008, ‘Romero, Analía c/ Colorit SA s/ despido» (voto del Dr. Pirolo); Sala IV, 06/05/2011, «M., Y. c/ Servicios Seat SA. y otro s/ despido»
(33) Cfr. CNAT, Sala VIII, 22/08/2008, ‘Farías, Héctor c/ Coto CICSA», La Ley Online; Sala VII, 15/02/2012, «A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora SA.y otros s/ despido»
(34) Existe hoy un comercio que es ejercido por las empresas de medicina para empresas, valga la redundancia. Empresas dedicadas al control de ausentismo, realización de exámenes pre-ocupacionales, periódicos y/o post-ocupacionales, que cuidan celosamente de sus clientes, empleadores de los pacientes que atienden estas empresas. Es decir, empresas que hacen sus negocios controlando el estado de salud de trabajadores de otras empresas que son sus clientes. En muchos casos, esto genera que las empresas que controlan al trabajador por pedido de su empleador tengan más presente quedar bien con su cliente, que cuidar de la salud del trabajador. El caso de los médicos particulares que cuentan entre sus clientes a empresas no es muy diferente, también cuidan de sus clientes, y bregan por sus intereses. Por suerte hay excepciones, pero parece que solo son eso.
(35) Cfr. CNAT, Sala X, 12/07/2006, «Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza SA.»
(36) Cfr. BECHETTI, César: Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos y discrepancias entre trabajador y empleador, en «Colección temas de Derecho laboral n° 15:Enfermedades y Accidentes inculpables», coordinadora GARCÍA VIOR, Andrea, 1° ed, Buenos Aires, Errepar, 2012, pág 155 y ss
(37) CNAT, Sala VI, 19/3/2009, «Caldera, Hugo c/ Andrés Lagomarsino e hijo SA», MJJ44220
(38) CNAT, sala IV, 25/04/2008, «García, Guillermo c/ Seriin Seguridad SA»
(39) CNAT, sala III, 25/06/2003, «Giordano, Isabelc/ Proanálisis SA»; sala VI, 22/09/2009, ‘La%aro, Aldana c/ Benefits SA»
(40) CNAT, Sala VII, 02/07/2007, «Olguín, Javier c/ Formatos Eficientes SA y otro», MJJ33347 ; 30/05/2008, ‘Bozani, Carlos c/ SAMTI Sala Móvil de Terapia Intensiva SRLy otros»
(41) Sobre la procedencia del preaviso, ver: CNAT, Sala III, 31/03/2008, «Scerbo, Pablo c/ Filan SA»; Sala IV, 20/05/2008, «Bufo, Hugo c/ Sierras de Córdoba SA», MJJ36387 ; Sala VIII, 08/02/2001, «Cecherini, Norberto c/ Línea 213 SA de Transporte»
(42) Sobre la procedencia de los rubros referidos, ver: LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo
II, pág 967; CNAT, Sala I, 30/04/2009, «Paz, Oscar c/ Finexcor SEL»; Sala II, 08/11/2007, «Plá, Julio c/ Aerolíneas Argentinas SA», 26/12/2006, «Arias, Ramón c/ Buenos Aires Refrescos SAT»; Sala IV, 20/05/2008, ««Bufo, Hugo c/ Sierras de Córdoba SA», 16/10/2008, «Beltrán, Georgina c/ Disco SA»; sala VI, 08/05/2009, «Villafañe Antonio Basilio c/ Fibraltex S.A. y otro», MJJ45707 ; Sala VII, 12/06/2008, ‘Ferrero, Juan c/ Coto CICSA»; Sala VIII, 23/10/2009, ‘Funes, Carolina c/ Kow%ef SA»
(43) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 08/10/19, «Dorta, Diego EaulC/ FrimetalS.A.»
(44) CNAT, sala II, 12/06/2009, «Semino, Gladys Noemí c/ Toso S.E.L.», DT 2009 (noviembre), 91; sala III, 27/09/2010, «D. D. M.c/ Transportadora de Caudales Juncadella SA», elDial.com – AA648A, 25/06/2003, «Giordano, Isabel c/ Proanálisis SA», 05/02/2008 ‘Rodríguez, Esteban c/ Curtiembre Fonseca SA»; sala VI, 08/05/2009, «Villafañe Antonio Basilio c/ Fibraltex SA.y otro», MJJ45707 ; Sala VIII, 23/10/2009, ‘Funes, Carolina c/ Kowzef SA»; Sala X, 17/05/2002 «Almada, Mario c/ Dota SA de Transporte Automotor y otros»
(45) Cfr. CNAT, sala II, 12/06/2009, «Semino, Gladys Noemí c/ Toso S.E.L.», DT 2009 (noviembre), 91; Sala VII, 13/5/2009, «Taboada, Lucas c/ Nueva ChevallierSA»
(46) Cfr. CNAT, sala III, 27/09/2010, ‘D. D. M. c/ Transportadora de Caudales Juncadella SA», elDial.com – AA648A; sala VI, 08/05/2009, «Villafañe Antonio Basilio c/ Fibraltex SA.y otro», MJJ45707 ; sala VII, 17/09/2003, ‘Barbe, JoséM. c/ Metrovías SA», DT 2004 (febrero), 190
(47) Sobre la prueba que debe aportar cada parte puede verse: LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 967; Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 08/10/19, ‘Dorta, Diego Eaul C/ Frimetal SA.»; CNAT, Sala I, 30/04/2009, ‘Paz, Oscar c/ Finexcor SEL»; Sala II, 27/05/2009, «Cejas, Juan c/ Cortestamp SA»; sala III, 27/09/2010, ‘D. D. M. c/ Transportadora de Caudales Juncadella SA», elDial.com – AA648A, 05/02/2008, ‘Rodríguez, Esteban c/ Curtiembre Fonseca SA»; Sala IV, 20/05/2008, ‘Bufo, Hugo c/ Sierras de Córdoba SA s/ despido»; Sala VI, 23/04/2009, «Villalba, Leonardo c/ Organización Fiel SA»; sala VII, 17/09/2003, «Barbe, José M. c/ Metrovías SA», DT 2004 (febrero), 190; Sala VIII, 05/08/1999, ‘Martín, Aldo c/ ATAPSA»; Sala X, 17/05/2002 «Almada, Mario c/ Dota SA de Transporte Automotor y otros», 25/02/2008, «Sergio, Natalina c/ Arcos Dorados SA s/ despido»
(48) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 08/10/19, «Dorta, Diego RaulC/ FrimetalS.A.»
(49) Ver:LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Tra bajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 968; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 06/04/2015, «L. M. R. c/ La Segunda ART S.A. y/u otro», elDial AA8E40; CNAT, Sala II, 31/10/08, «Rodríguez, Argelino c/ Matos, Clara»; Sala III, 24/02/2004, «Pedreira, Néstor c/ Transporte José Beraldi SA»; Sala IV, 17/03/2008, «Sánchez, Carmelo c/ Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 2885»; sala VI, 26/04/2018, «Q. R. L. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos», MJJ112216, 30/09/2009, «Cristaldo, Genara c/ Limpiolux SA»; Sala VII, 29/08/1997, «Zabala, Juan c/ Ardana SA»; Sala X, 10/03/2004, ‘Escande, Luis c/ Oriente ISRL»
(50) Cfr. CNAT, Sala X, 10/03/2004, «Escande, Luis c/ Oriente I SRL»
(51) Ver: LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C:: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 969/970; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 06/04/2015, ‘L. M. R. c/ La Segunda ART S.A. y/u otro», elDial AA8E40; CNAT, Sala I, 29/03/2000, ‘Parrilla, Francisco c/ Microómnibus Autopista SA»; Sala VIII, 23/06/2006, «Alí Abdala, Jacobo c/ Roal SRL», 26/09/2007, «Schieda, Leonardo C/ MetAFJP SA»
)(ref:MJJ(52) CSJN, 24/04/2007, ‘Ramos, Ernesto c/ Ingenio Ledesma S.A.A.I.», MJJ. En igual sentido: CNAT, Sala III, 24/02/2004, «Pedreira, Néstor c/ Transporte José Beraldi SA», MJJ34694 ; Sala VI, 30/09/2009, «Cristaldo, Genara c/ Limpiolux SA»
(53) CNAT, Sala III, 31/03/2008, «Scerbo, Pablo c/ Filan SA»; Sala IV, 17/3/08, «Sánchez, Carmelo c/ Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 2885»; Sala VIII, 08/02/2001, «Cecherini, Norberto c/ Línea 213 SA de Transporte»
(54) Ver: ACKERMAN, Mario E. (Director) y TOSCA, Diego M. (Coordinador): Tratado de derecho del trabajo, Tomo VI, 1° edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, pág.573
(55) Sobre la aplicación de normativa para reparar accidentes y enfermedades del trabajo, conjuntamente con lo dispuesto por el art 212, puede verse: CNAT, plenario 241, 27/09/1982, «Querro, Oscar Santiago c/EFA»; sala VI, 08/05/2009, «Villafañe Antonio Basilio c/ FibraltexSA. y otro», MJJ45707
(56) Ver: LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 970
(57) Cfr. CSJN, 24/04/2007, «Ramos, Ernesto c/ Ingenio Ledesma SAA.I.»
(58) CNAT, Sala VII, 22/06/2007, «Torrez Zeballos, Hugo c/ DOTA SA de Transporte Automotor»
(59) LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan C.: Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo II, pág 972
(60) Para un mayor desarrollo puede consultarse: SERRANO ALOU, Sebastián, El periodo de prueba y el despido por causas ilícitas, Diario La Ley, Viernes 22 de Junio de 2009, Año LXXIII N°116 — LL-2009-D-124
(61) La discriminación por enfermedad y/o incapacidad, o por motivos que el empleador lo considera casi una «cosa en mal estado», ha despertado mi atención por su frecuencia, siendo tratado en diversas notas. Vgr. SERRANO ALOU, Sebastián: Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, N° 11. 942, ED-226; Cuando el trabajador se vuelve una cosa desechable, Equipo Federal de Trabajo, Revista científica n° 56, 04 de enero de 2010; El trabajador enfermo es sujeto de doble tutela preferencial por su agravada vulnerabilidad, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 7 de Noviembre de 2012; La protección del trabajador ante enfermedades inculpables. Alcoholismo, drogadicción e intentos de suicidio, en «Colección temas de Derecho laboral n° 15: Enfermedades y Accidentes inculpables», coordinadora GARCÍA VIOR, Andrea, 1° ed, Buenos Aires, Errepar, 2012, pág 37 y ss (62) Cfr. BAUMAN, Zygmunt: Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag.172 y ss
(63) Se trata de un tema que viene siendo abordado en distintas oportunidades: SERRANO ALOU: Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, N° 11.942 — ED-226; El trabajador enfermo no puede ser discriminado negativamente por su enfermedad. El caso del trabajador alcohólico, Microjuris, 3 de Octubre de 2011, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 187 de 2011, MJ-DOC-5541-AR / MJD5541 ; La protección del trabajador ante enfermedades inculpables. Alcoholismo, drogadicción e intentos de suicidio, Errepar, Colección temas de Derecho Laboral, número 15, 1° edición, Buenos Aires, 2012, pág. 37 y ss.; El trabajador enfermo es sujeto de doble tutelapreferencialpor su agravada vulnerabilidad, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 7 de Noviembre de 2012
(64) CSJN, 15/11/11, ‘Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal»
(65) Cfr. Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 08/10/19, ‘Dorta, Diego RaulC/ FrimetalSA.»
(66 Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: El trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la desvinculación, Diario La Ley, Jueves 10 de Septiembre de 2009, Año LXXIII N°172 — LL 2009-E 402; Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, N° 11.942 — ED-226
(67) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: La CSJN y el fallo Alvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010
(68) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMIREZ, Luis E. (Coordinador): «Relaciones Laborales.Una visión Unificadora», Editorial IBdeF, Montevideo — Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La estabilidad del trabajador, derecho humano democratizador de naturaleza latinoamericana, Microjuris, 6 de Junio de 2013, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 103 de 2012 -MJ-DOC-6309-AR / MJD6309
(*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (año 2018) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.
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del DNU 297/2020), algo que sucedió en mayor grado durante la pandemia, especialmente si por ello se había iniciado un intercambio epistolar en el que estaba participando, debía asegurarse de recibir las comunicaciones de los trabajadores y las trabajadoras cursadas al domicilio del establecimiento donde trabajaban, al de los recibos de haberes y al domicilio legal en caso de ser una persona jurídica (8).
