Por Sebastián Serrano Alou
Queda claro que una de las claves
que posibilita la primacía absoluta del poder económico en la empresa, y que se
traslada luego a la sociedad, en una especie de retroalimentación de poder en
clave arbitraria, es mantener la desigualdad absoluta de las partes de la
relación de trabajo, principalmente, a partir de la posibilidad de contar con
un sistema de despidos arbitrarios y violentos, en un contexto planificado
económicamente para debilitar a una de las partes de la ecuación, el
trabajador, fortaleciendo a partir de esta debilidad a la otra, el empresario.
El poder económico que recorta derechos a los trabajadores arbitrariamente, con
el claro plan de fortalecer sus privilegios y aumentar su acumulación, necesita
la flexibilización de las regulaciones y los derechos laborales. La máxima
expresión de este accionar violento de las empresas se encuentra en el acto del
despido arbitrario, dentro del cual se encuentra el denominado sin justa causa,
denominación que recibe para intentar enmascarar la violencia y/o la
arbitrariedad que encierra este acto, solución final que tiene a su disposición
el empresario para expulsar a quien no se somete a la lógica económica del
capitalismo.
El despido sin justa causa es normalmente,
como destaca Moisés Meik[1],
un acto violento pero no es una pura irracionalidad, frecuentemente implica una
decisión racional y planificada de extinción. Esta coexistencia entre
arbitrariedad, violencia, racionalidad y planificación no es una ficción.
En la globalización, las empresas
privadas de propiedad de los grandes capitales, sobre todo las que operan como
transnacionales, se enfrentan a crisis cada vez más frecuentes, debiendo
adaptarse a los cambios para competir en un mercado destructivo. Para poder
continuar funcionando sin resignar ganancias, comienzan a infundir temor en los
Estados y las sociedades, siendo frecuente que planteen el cierre inminente o
la localización en otro país si no se cumplen sus demandas, principalmente la
satisfacción de la demanda empresarial de flexibilidad laboral, siendo las
medidas predilectas las que apuntan a abaratar el trabajo y el despido, el que
debe ser facilitado evitando todo limite al mismo.
“(…) Manifestaciones emblemáticas de ello son
el debilitamiento del principio de estabilidad en el empleo, mediante la
creación de modalidades de empleo atípico y precario (flexibilidad ‘de entrada’);
el aumento de los poderes empresariales unilaterales de alteración del
contenido de la prestación (flexibilidad ‘interna’), o, en fin, la disminución
de las garantías frente al despido (flexibilidad ‘de salida’), que se han
registrado a partir de mediados de los años ochenta en la mayor parte de
ordenamientos. (…) Ante imposibilidad de defenderse de la competencia exterior,
los Estados se muestran ahora más proclives que en el pasado a degradar la
protección de los trabajadores, en un intento de reforzar la competitividad de
las empresas situadas en su territorio y satisfacer las exigencias de las
empresas multinacionales. La globalización termina así por crear una fuerte presión
en favor de la adopción de políticas nacionales de desregulación (…) El riesgo
de ‘recrear una cuestión social’ como la que a comienzos del siglo XX hizo
surgir el Derecho del Trabajo, los sindicatos y la OIT es evidente (…)”[2]
Centrándose en la acción del poder
económico contra la estabilidad de los trabajadores, los catedráticos españoles
Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey[3]
revelan tres líneas directrices en el movimiento que facilita el despido y/o lo
abarata, o de algún modo contribuye a la destrucción del empleo estable. La
primera línea busca la descausalización del despido, lo que se logra por
ejemplo con los fenómenos de deslaboralización (vgr. trabajador empresario) o
las relaciones laborales especiales (vgr. contratos de aprendizaje o contratos
a plazo sin causa); o debilitar los motivos para poder despedir (flexibilidad
en el empleo). La segunda línea se centra en el abaratamiento del despido, en
reducir el costo de las indemnizaciones. La tercera línea busca reducir el
control de los despidos, ya sea el control colectivo por medio de la
participación sindical en casos de despidos masivos, como el control judicial;
buscando que en lo posible el control se reduzca a aspectos formales y no a la
razonabilidad de la medida. Explican los referidos que estas líneas se insertan
en un discurso centrado en aspectos económicos, buscando desactivar las
oposiciones desde el terreno de los valores jurídicos o políticos, generando un
panorama que se plantea como el único posible para salvar la situación de
crisis, proyectándose sobre las decisiones legislativas y judiciales.
Coincidiendo con David Duarte, el poder
del empresario empleador se vuelve casi feudal en tiempos de flexibilidad o
desregulación, lo que sólo desata abuso[4].
Por ello, no es accidental que un poder arbitrario busque la forma de destruir
todo posible límite que se le quiera poner, valiéndose de los argumentos más
falaces, o intentando justificar su pedido en situaciones que el mismo construye.
La instalación de la idea de que la flexibilización y la facilitación del
despido contribuye a la creación de empleo no solo es una falacia, sino que es
contrario a todo principio de convivencia democrática y de los DDHH
fundamentales.
La dicotomía que plantean los
operadores económicos, y algunos operadores jurídicos influenciables (o que
tienen ambas ocupaciones), entre trabajo flexible como condición para la
creación de puestos de trabajo vs trabajo protegido como dificultad para la
creación de puestos de trabajo, es una falacia mayúscula.
Esta dicotomía es abordada por
distintos saberes, con el objetivo de desmontarla. Desde el saber económico,
Alfredo Zaiat plantea lo equivocada y falta de fundamentos que es la misma, al
referir que
“(…) Una cuestión que excede el
análisis económico y que corresponde estudiar a otras disciplinas es cómo
perduran en el accionar político y en la influencia del sentido común axiomas
de resultados desastrosos. La economía convencional ofrece una serie de
causalidades, por ejemplo que si en una recesión se recorta el gasto público se
recreará un clima de confianza que atraerá inversiones o si se podan derechos
laborales las empresas contratarán más trabajadores, que carecen de
verificación empírica. Más bien, sucede todo lo contrario a lo postulado y,
pese a ello, permanecen como rectores principales del debate y práctica
económica. (…)”[5]
Desde la política, son elocuentes
las palabras del Ministro del Trabajo de Argentina, Carlos Tomada, quien
durante la crisis mundial de 2009 planteaba que
“(…) la crisis no tiene que ser una
excusa para la precarización o los despidos: hoy la demanda social en el mundo
es que haya una proyección de estabilidad en el empleo que pasa por una alianza
entre empresas privadas y políticas públicas que protejan el trabajo (…) si
hubiéramos dejado actuar sólo al mercado, se hubieran producido miles de
despidos: muchos empresarios tienen el reflejo pavloviano de manotear los
telegramas (…)”[6]
En la sociología pueden encontrarse
coincidencias con las manifestaciones del economista y el político, en cuanto a
que la flexibilización no es la respuesta al desempleo, ni una forma de generar
empleo, mucho menos mejor empleo. En este sentido, Ulrich Beck indica que
“(…) lo que se ha presentado como un
remedio –la flexibilización del mercado laboral- no ha hecho más que ocultar la
terrible enfermedad del paro; no la ha curado en absoluto. Al contrario, cada
vez es mayor el paro, así como los casos de trabajo a tiempo parcial, las
precarias relaciones contractuales (…) el volumen de trabajo remunerado está
desapareciendo a marchas forzadas y nos estamos dirigiendo a toda velocidad
hacia un capitalismo sin trabajo (…) no se engañan quienes afirman que, con
cada crisis, la sopa de la comunidad laboral se hace menos espesa, y que una
gran, y cada vez mayor parte de la población tiene, por así decir, solo precarios
<<puestecitos de trabajo>>, que difícilmente permiten disfrutar de una
existencia normal (desde el punto de vista de la seguridad) (…) El error clave
del debate actual es, sobre todo, el mito de los costes. Cada vez es mayor el
número de personas convencidas –con un convencimiento a menudo rayano en la
militancia- de que solo una disminución drástica de los costes laborales y
salarios nos sacara de la plaga del paro (…)”[7]
Para completar las miradas
anteriores, desde la economía, la política y la sociología, la mirada desde el derecho
refuerza lo expuesto hasta aquí. Dentro del mundo del derecho, se puede
encontrar reflexiones como las de Mario Elffman, para quien
“(…) Si el par contradictorio fuera
combate contra el desempleo o estabilidad en el empleo, sería indispensable,
para admitirlo, que se nos pudiera demostrar que la precarización del empleo, o
su desregulación jurídica, determinan o siquiera coadyuvan a la generación de
nuevos puestos de trabajo: lo que más que incierto es falso, pues carece de
verificación experimental en cualquiera de los modelos de ensayo comparados (…)”[8]
Y las de Helios Sarthou, que sin
rodeos deja en claro que
“(…) La flexibilización y la desregulación
toman el Derecho del trabajo ‘como chivo emisario’ de la crisis estructural y
de gestión del sistema. (…) En puridad de conceptos estamos ante una
impostación en el Derecho del trabajo de un tema que es transferencia de
riesgos del contrato, pero sobre todo se convierte en una revancha histórica
contra la constitucionalización social, pretendiendo hacerle pagar al contrato
de trabajo los defectos estructurales de la económica de mercado, ocultando las
verdaderas razones en juego. (…) la flexibilidad pretende alterar la ajenidad
en los riesgos empresariales que siempre ha tipificado al contrato de trabajo.
(…) acaso la flexibilización postula la devolución de la plusvalía empresarial
ganada durante los años prósperos? (…)”[9]
Dentro del ámbito de los organismos
internacionales, también se rescata la importancia de la vigencia de las normas
protectorias del trabajo y la estabilidad del trabajador, frente a la
pretendida flexibilización, en especial en épocas de crisis.
En el seno del CDESC se planteó que
en épocas de crisis es cuando deben protegerse más los derechos y cuando el
PIDESC adquiere verdadero significado. Por su parte, la OG 18 del CDESC
puntualiza que las medidas específicas para “aumentar la flexibilidad” de los
(llamados) mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir
la protección social del trabajador; y que las estrategias, programas y
políticas adoptadas por los Estados parte, en virtud de programas de ajuste
estructural, no deben interferir con sus obligaciones mínimas en relación con
el derecho al trabajo. A la luz del PIDESC no es sólo cuestión de crear (o
mantener) empleos, sino empleos “dignos”[10].
En la Comisión de la Conferencia de
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, los miembros empleadores
subrayaron que la actual crisis económica, y el acento que se pone en el
trabajo y en las personas, ponen de relieve la importancia de la aplicación y
mantenimiento de las normas internacionales del trabajo. La crisis económica no
puede ni debe ser utilizada como una excusa para dejar de aplicar las normas.
Los miembros trabajadores señalaron que creían más que nunca en la importancia
y el impacto de las normas de la OIT y en los mecanismos de control[11].
Desde el derecho, la flexibilización
de las relaciones de trabajo, yendo en contra de los derechos adquiridos por
los trabajadores, resulta un total sinsentido, ya que el carácter progresivo
del Derecho del Trabajo no es una nota pasajera del mismo que las corrientes
conservadoras puedan borrar.
“(…) El avance paulatino y acumulativo
de los derechos de los trabajadores, no puede ser reemplazado por un proceso de
alternancias con medidas regresivas, sin afectar la naturaleza misma del Estado
social de derecho. (…) las normas que corresponden a la derogación de de
derechos de los trabajadores, aunque estén inspiradas en el orden publico
económico o el mero interés de la empresa, no forman parte del derecho laboral.
Son la negación del mismo. (…)”[12]
Casos concretos de cómo la
estabilidad en el empleo no conspira contra el desarrollo y la creación de
puestos de trabajo pueden encontrarse a lo largo de la historia. Uno de ellos
es el de Japón, país que al salir de una terrible guerra, como fue la SGM, y
luego ante la crisis del petróleo, privilegio la estabilidad del trabajador, la
que posibilitaba la formación del trabajador y generaba un compromiso con los
objetivos comunes, llegando a fines del siglo XX a ser la segunda economía
mundial, detrás de los EEUU, con una desocupación del 3%[13].
No es muy diferente el caso de Alemania que, luego de la segunda guerra
mundial, con empleos estables y un sistema de protección social logro un gran
crecimiento con empleo para su pueblo.
La promoción del pleno empleo debe
lograrse por medio de políticas económicas dirigidas a generar actividades
productivas en las que sea necesaria una constante participación de
trabajadores, buscando que el producto del trabajo tenga un destino, en
especial dentro del llamado “mercado interno”, del que participan los trabajadores
que producen la riqueza. No es debilitando los mecanismo que protegen al
trabajador, en especial del despido arbitrario, ni recortando derechos laborales
y sociales como se genera trabajo genuino y se lo mantiene. Para promover el
pleno empleo no es necesario recortar derechos, sino todo lo contrario.
Una teoría ampliamente consensuada
del mercado de trabajo destaca que la estabilidad en el empleo fomenta la
confianza y la motivación de los trabajadores y, de esta manera, se promueve en
paralelo la productividad de la empresa. Igualmente distintos análisis
internacionales comparados demuestran que no existe ninguna relación clara
entre el nivel de protección contra el despido y la situación del mercado de
trabajo[14].
No es cierto que la protección del
trabajador y sus derechos laborales, entre ellos el de un empleo estable,
conlleven a la destrucción de puestos de trabajo y/o la incapacidad de producir
nuevos empleos, ni siquiera en épocas de crisis, como se pretende hacer creer
para lograr una funcionalización de la normativa laboral al servicio del
mercado. Se trata de determinaciones economicistas que toman solo la voluntad
del empresario como sujeto al que se confía la generación de riquezas,
sumergiendo el despido en mecanismos económicos de regulación del mercado de
bienes y servicios, privilegiando la libertad de empresa y del mercado,
quitando toda relevancia a la situación personal del trabajador despedido[15].
Ante la dicotomía que se plantea,
entre privilegiar la protección de la mayor parte de la sociedad formada por
trabajadores o los intereses económicos de unos pocos, no pueden tomarse como
validos los argumentos que plantean una catástrofe económica, sino que debe
buscarse respaldo en argumentos sociales como la consolidación de la democracia
y la justicia social[16].
Esto quedo claro en el considerando 11º del fallo Vizzoti, de la CSJN, que se
transcribiera anteriormente, el que puede sintetizarse, en lo que aquí interesa,
en las siguientes líneas:
“(…) el hombre no debe ser objeto de
mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y
validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.
De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las
medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el
contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. (…)”[17]
La creación de una unidad de
análisis económico por parte de la CSJN es por lo tanto una contradicción con
razonamientos como el transcripto[18].
El criterio económico, escindido del resto del resto de las realidades, suele
ser un criterio incompleto, y por lo tanto erróneo para la toma de decisiones
con alcance positivo en situación complejas; por eso no es un criterio tratado
en forma autónoma en nuestra Constitución Nacional, ni en los TIDH[19],
cúspide del sistema normativo al que deben amoldarse las acciones de gobierno,
y que da base a la creación de derecho y las resoluciones judiciales.
En nuestro país, los altos índices
de desempleo no pueden ser la excusa para
precarizar con el pretexto de que se esa forma se dará origen a mas fuentes de
trabajo, ya que el perímetro protectorio del trabajo contenido en la CN y los
TIDH es imperativo e inderogable, aun en estos supuestos[20].
Es un argumento ya gastado que los derechos de los trabajadores conspiran
contra la creación de empleos o pueden llevar a destruir empresas; todo lo
contrario, con la destrucción de los derechos laborales se lleva a la destrucción
de los trabajadores, y sin trabajadores no hay empresa posible, y las pocas que
subsistan encuentran un número reducido de destinatarios para sus bienes y
servicios, generándose un espiral de crisis que lleva a estallidos sociales en
pueblos devastados.
Como explica Moisés Meik, puede
afirmarse que no solo es imprescindible un régimen de estabilidad efectiva en
períodos normales, sino que con mayor razón lo es en épocas de crisis, fenómeno
éste que hoy se instala con dimensiones “globalizadas”. Se trata del punto de
un nuevo encuentro entre el Derecho y la política social, que se conecta
estrechamente a una concepción de reconocimiento efectivo de la ciudadanía del
trabajador en la empresa[21].
[1] MEIK,
Moisés, El derecho fundamental al trabajo
y la protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación), en
RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales. Una visión unificadora”,
Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010, pág 314
[2] SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo, Globalización,
derechos fundamentales del trabajo y ciudadanía social, Equipo Federal del
Trabajo, Año I, Revista nº 7, 2005, págs.3-24, http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_7pp3-24.pdf
[3] Se
parte del desarrollo que los mismos hacen en: BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY,
Joaquín, El despido o la violencia del
poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 31 a 34
[4] Cfr. DUARTE,
David, El trabajador, ciudadano en la
empresa, en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Derecho del Trabajo.
Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana”,
Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2011, págs. 29 y 30
[5] ZAIAT,
Alfredo, Resitencia, Página/12, 17/06/12,
http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-196605-2012-06-17.html
[6]
Citado en: VEIRAS, Nora, En defensa del
empleo, Página/12, 14/06/09, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-126631-2009-06-14.html
[7] BECK,
Ulrich, ¿Qué es la globalización?
Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, 1º edición, Buenos
Aires, Paidós, 2004, págs. 93, 94 y 95
[8] ELFFMAN, Mario, Nuevo
debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por
el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm
(nota al pie 66)
[9] SARTHOU, Helios, Estado actual
de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral
inexistente, revista Contextos, Nro. 2, 1998, págs. 194 y 195
[10] Cfr. GIALDINO, Rolando E., El
derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho
Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085
[11] Cfr. Informe general de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de
Convenios y Recomendaciones, 2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11
[12] CORNAGLIA, Ricardo J., El
vinculo entre los principios de indemnidad del trabajador y progresividad,
en GIANIBELLI Guillermo y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del
Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial
Bomarzo Latinoamericana, 2006, pág. 106
[13] “…Más allá de las crisis de las
instituciones, de los políticos y de la posibilidad de insertarse en el mundo
rescatando los índices de expansión económica de otrora, los principales
conglomerados industriales y financieros japoneses siguen adhiriendo al
mecanismo de “seguridad laboral”. Y, como eligen ese camino, las empresas se
ven obligadas a ajustarse con otros parámetros, que no son sencillamente el tan
usado despido… En la Argentina, por el contrario, la palabra "ajuste"
es sinónimo de despido, bajos salarios, mayores horas de trabajo. Más todavía:
el diagnóstico de algunas encuestas realizadas a empresarios es que la cuestión
laboral es la causa de todos los males. Pero habría que preguntarse si todos los
empleadores han hecho, como corresponde, todos los deberes…” MUCHNIK,
Daniel, Aun con estabilidad laboral, el
Japón es competitivo, Clarín,
16/03/1997, http://edant.clarin.com/diario/1997/03/16/o-03201d.htm
[14] Cfr. BAYLOS, Antonio, El modelo
de despido en la Unión europea, 13/03/12,
http://baylos.blogspot.com.ar/2012/03/el-modelo-de-despido-en-la-union.html
[15] Cfr. BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial
Trotta, 2009, págs. 30 y 31
[16] Entendiendo la justicia social en los términos que se desarrollaron al
hablar de los principios constitucionales (punto II.3.1.1)
[17] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti,
Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[18] Este organismo fue creado por la acordada 36/09 de la CSJN. Una
cuestión que especialmente preocupa es que uno de los principales defensores de
la medida sea nada más y nada menos que Lorenzetti, juez muy cercano a las
decisiones adoptadas por la CSJN en épocas de la mayoría automática (década de
1990). Es fundamental que las decisiones de la Corte, en lugar de basarse en
pronósticos económicos que responden a los intereses del mercado y son de
dudosa validez, se sigan fundando en la búsqueda de la justicia social y el
bien común. SERRANO ALOU, Sebastián, El
eje central en la persona humana, la justicia social y el bien común ha
desplazado el lugar de privilegio que ocupó el mercado y sus leyes, Revista
científica del Equipo Federal de trabajo, nº 54, 04/11/2009,
http://www.eft.org.ar
[19] Basta con pensar con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales, y
Culturales, el cual combina tres elementos en indiscutido contacto, que deben
ser armonizados.
[20] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual
de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 203
[21] MEIK, Moisés, El derecho fundamental
al trabajo y la protección contra el despido arbitrario (nulidad y
reincorporación), en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Relaciones Laborales.
Una visión unificadora”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010,
pág 289
*Lo anterior es parte de SERRANO
ALOU, Sebastián, La Estabilidad del
Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, tesis de la
Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la
Universidad Nacional de Tres de Febrero, Aprobada en Abril 2013. Pongo a disposición la tesis a todo
aquel que le interese su lectura, pudiendo pedirla por mail a
serranoalou@yahoo.com.ar
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