EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN RELACIÓN CON EL DERECHO DEL TRABAJO

Publicado en: Microjuris, 12 y 15 de mayo de 2014 (Primera y Segunda parte) – Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entregas n° 85 y 88 de 2014 – MJ-DOC-6637-AR / MJD6637 y MJ-DOC-6638-AR / MJD6638

El control de constitucionalidad y convencionalidad en relación al Derecho del Trabajo

 Autor: Sebastián Serrano Alou

I. Introducción  

La doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional ha sido aplicada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) desde sus primeros pronunciamientos, allá por el 1881 cuando contaba entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, como reconoce el Máximo Tribunal en tiempos recientes. Es así que, en 1888, la Corte se expidió respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia:

“es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” [1].

El denominado control de constitucionalidad se ha visto enriquecido con el tiempo, en especial a partir de la aparición de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH), y sobre todo con la reforma de la Constitucional Nacional (CN) de 1994 y la incorporación de 10 de ellos con jerarquía constitucional. Es así que hoy difícilmente pueda negarse, con alguna razón valida, que es obligatorio para todos los jueces de la Argentina ejercer un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad[2] al momento de resolver planteos; lo que, además de estar presente en la doctrina de la Corte, es una obligación que surge de los arts 31 y 75 inc 22 de la CN, de acuerdo a los cuales, en todas las instancias de la justicia los magistrados de los distintos fueros deben considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico vigente, respetando la jerarquía que la misma CN establece en su art 31, con su vértice superior representado por el “bloque de constitucionalidad federal” que se ha conformado con la redacción del articulo 75 inciso 22 luego del año 1994. Por lo tanto, los jueces deben recurrir en primer lugar, al momento de resolver y/o fallar, a la CN y los TIDH, debiendo interpretarse el resto de las normas constitucionalmente, evaluando, al hacerlo, su validez constitucional.

En esta tarea, es la CSJN la que en el ultimo tiempo ha tomado la delantera al utilizar dos controles, de convencionalidad y de constitucionalidad, lo que le ha permitido fijar una exégesis de la norma constitucional armónica, sistemática, dinámica, eficaz, progresista y finalista, para acceder a conclusiones acerca de la existencia o no de tensión entre las normas internacionales y las internas y derivar de ahí la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma nacional impugnada^[3]. Para esta tarea de interpretación, la Corte se vale de una serie de principios que son derivación de las normas del “bloque de constitucionalidad federal”, constituyéndose una especie de “Principiología”, que en materia de Derecho del Trabajo son tenidos en cuenta especialmente.

Pero también hay otra particularidad en los fallos de la CSJN en el nuevo milenio, y es que esta tarea es realizada de oficio, en un despliegue marcado del adagio latino del “iura novit curia”, fundamentalmente cuando se hace aplicación de los TIDH, los que son aplicados de acuerdo a la interpretación realizada por sus interpretes naturales.

Todo el desarrollo que se hará a continuación se centra en las particularidades que tiene el control de constitucionalidad y convencionalidad con relación al Derecho del Trabajo, y tiene como principal fuente lo actuado por la CSJN, en especial a partir de la primavera de 2004.

II. Normas aplicables a las relaciones de trabajo y los principios que guían el control de constitucionalidad y convencionalidad 

  

Es cada vez más habitual, luego de la etapa iniciada en el año 2004, que la CSJN recurra para fundar sus decisiones a distintos principios que surgen del “Bloque Federal de Constitucionalidad”, por lo que resulta imprescindible tenerlos presentes al momento de analizar las normas aplicables a las relaciones de trabajo, ejercitando un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad, y una interpretación de las normas surgida de dicho control, como la misma Corte lo hace. En este sentido, la Corte[4] plantea que la CN debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás, y que, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art 75 inc 22, dicho cuerpo no es otro que el “bloque de constitucionalidad federal”, comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto.

Tener presentes los principios elementales del sistema constituido por el “bloque de constitucionalidad federal” es indispensable para realizar una correcta aplicación de las normas a los casos concretos, resolviendo las cuestiones con normas que han sido evaluadas y aplicadas luego de realizado un control de constitucionalidad y convencionalidad adecuado. Se trata de herramientas que facilitan la tarea del intérprete, haciendo más dinámica la labor del juzgador.

Como bien explica Hugo Boleso^[5], los principios generales tienen una triple función: a) de interpretación, b) normativa -o integradora- y c) fundamentadora -o informadora-.

“(…) todo sistema jurídico tiene principios fundamentales, que inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios que, evocando las causas primeras, fuentes u orígenes de las normas y reglas, confieren cohesión, coherencia y legitimidad a las normas jurídicas y al sistema jurídico como un todo. Son los principios generales del derecho (prima principia) que confieren al ordenamiento jurídico (tanto nacional como internacional) su ineluctable dimensión axiológica; son ellos que revelan los valores que inspiran todo el ordenamiento jurídico y que, en última instancia, proveen sus propios fundamentos. (…) Los principios generales del derecho han así inspirado no sólo la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, sino también el propio proceso legiferante de su elaboración. En suma, en todo sistema jurídico (de derecho interno o internacional) los principios generales marcan presencia, asegurando su coherencia y revelando su dimensión axiológica. Cuando uno se aleja de los principios, se incurre en distorsiones, y violaciones graves del orden jurídico incluso positivo (…)”^[6]

Todos los principios que la CSJN ha ido refiriendo en sus precedentes sobre Derechos Humanos (DDHH), entre los que se encuentran los derechos del trabajador, apuntan a una protección más efectiva de la dignidad de la persona humana, fundamento de todo el sistema jurídico, siendo el hombre el fin y el derecho un instrumento para su realización. La elaboración de la Corte es antropocéntrica, el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental^[7]. Son principios que deben ser tenidos presentes por todos aquellos que intervienen en la interpretación y aplicación de las distintas normas vigentes en el país[8].

Si bien los principios se encuentran íntimamente vinculados y se relacionan de manera difícilmente escindible, a los fines de sistematizar la exposición se los analiza por separado en la medida de lo posible; siempre con un enfoque que es el del Derecho del Trabajo.

II.a El principio pro homine

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el principio pro homine implica la interpretación extensiva de los Derechos Humanos y la interpretación restrictiva de sus limitaciones; al tiempo que explica que los derechos laborales son aquellos reconocidos por el sistema jurídico nacional e internacional y, dada la pluralidad de normas nacionales e internacionales en esta materia, su interpretación debe hacerse aplicando el principio pro homine, es decir,  aplicando la norma que mejor proteja a la persona humana, incluso en su condición de trabajador^[9].

En sintonía con esto, el voto de la mayoría de los miembros de la CSJN en “Madorrán”^[10] indica que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de los tratados internacionales de la materia, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger, dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana; y esta pauta se impone aun con mayor intensidad cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Este principio es recogido por posteriores precedentes de la CSJN^[11].

Indica Arese que

“(…) El principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. Este principio aparecería como paralelo o coadyuvante con el principio protectorio porque ambos van dirigidos a otorgar preferencia excluyente a la interpretación más protectora de los derechos humanos implicados (…) Según Néstor Sagües (…) El principio de protección a la víctima o pro víctima. En el caso laboral, podría identificarse a esta última persona como el trabajador en caso de resultar perjuicios en el devenir contractual, en sus libertades o cuando resulta victima de siniestros laborales (…)”^[12]

El principio con pro homine es una derivación del hecho de que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. En el caso de la relación de trabajo esto esta aun mas presente que en toras relaciones, ya que se trata de una relación que muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad^[13].

La concepción instrumental del trabajador ha sido materia de terminante censura por la Corte; la que ha dejado en claro que no es admisible la confrontación entre Derechos Humanos con derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. Por encima de los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, en función de distintos derechos económicos reconocidos por la CN, se encuentra la dignidad de los trabajadores, que ocupa el lugar principal en la cúspide normativa nacional e internacional, siendo parte del ius cogens, de donde se desprende su derechos social al trabajo.

Al respecto, refiere Diana Cañal que

“(…) Hete aquí la gran discusión, que en lo que a la jerarquización de las normas constitucionales en materia de derecho del trabajo se refiere, se traducirá en que, o bien el par dominante es el de los arts. 14 y 17, o lo es el de los arts. 14 bis y 17. Lo que equivale a decir: la economía es el eje y el trabajo una mercancía más, o a la inversa, el trabajo es un bien social y la economía se encuentra a su servicio. (…)”[14]

      Y es ella misma la que se ocupa de aclarar cual es la elección entre esas alternativas que hoy está definida en la propia CN; indicando que, el art. 75 inc. 22 da entrada a una serie de Tratados Internacionales con su propia jerarquía, el art. 75 inc. 19 introduce la cláusula del progreso, “el progreso económico con justicia social” que fija un límite al lucro, así como el art. 75 inc. 23 a partir del cual el legislador debe asegurar “el pleno goce y ejercicio de los derechos” reconocidos por la Constitución y por los TIDH, dan al sistema constitucional una racionalidad interpretativa, y es la del par conformado por los art. 14 bis y 17, es decir, el mercado al servicio del trabajo, con respeto a la propiedad privada. Por lo tanto, el propio sistema ha determinado que “es” justo, al organizar el orden jerárquico de sus reglas[15].

     Lo expresado por Cañal guarda relación, como ella misma lo reconoce, con las palabras de la CSJN en “Vizzoti”[16]; pero además se ve confirmado, posteriormente, con lo dicho en precedentes como “Torrillo”[17] y “Álvarez”[18]. En “Vizzoti”, fallo que definitivamente abre una nueva etapa en la jurisprudencia de la CSJN relativa al mundo del trabajo, el considerando 11º es claro en cuanto a la elección que debe realizarse en el conflicto de derechos e intereses en juego dentro de las relaciones de trabajo. En dicho considerando, el Tribunal deja sentado lo siguiente:

“(…) La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ‘leyes’ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas ‘leyes’), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad’. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que ‘el trabajo humano ‘no constituye ‘una mercancía’ (…)”[19]

     Estos conceptos son retomados y profundizados en “Álvarez”, refiriendo la CSJN, con reseña expresa a la relación con lo dispuesto en “Vizzoti”, que

“(…) admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (cit., ps. 3691/3692). El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, José María c/ Ferretería Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica (…). El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (…)”[20]

    Para terminar el voto de la mayoría afirmando que

“(…) Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona ‘derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)’, no lo es ‘en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias’, tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución (…). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (…)”[21]

     El eje antropocéntrico, en el desarrollo humano del trabajador por sobre los intereses netamente económicos de empresa, también está presente cuando la Corte en “Torrillo” refiere que

“(…) tal como lo tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el trabajo, para el que lo presta, ‘debe ser una forma de realización y una oportunidad para que [...] desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano’ (Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A Nº 18, párr. 158). Es ésta una manifestación que se corresponde, directamente, con la Constitución Nacional, para la cual, amén de lo que establece en su art. 14 bis, lo que cuenta es el ‘desarrollo humano’ y el ‘progreso económico con justicia social’ (art. 75.19) (…)”[22]

     Pero esta preferencia de la Corte, por la validez de los derechos del trabajador y el desarrollo de la persona humana por sobre los derechos de contratar y propiedad del empleador, no es algo nuevo, como la propia CSJN lo destaca en el voto mayoritario de “Álvarez”, sino que

“(…) El atinente a la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los ámbitos en los que esta Corte ha reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador. Así, en Rusich, Elvira c/ Cía. Introductora de Bs. As. (Fallos: 181:209), de 1938, al persistir en la línea que trazara tanto en Saltamartini c/ Compañía de Tranways ‘La Nacional’, en cuanto a la imposición de la indemnización por despido y por falta de preaviso (Fallos: 176:22), cuanto en Quinteros, Leónidas S. c/ Cía. De Tranvías Anglo Argentina (Fallos: 179:79), desestimó que el pago de las vacaciones pudiera ser impugnado constitucionalmente con fundamento en que resultaba un salario sin contraprestación del trabajador, al paso que justificó, por obedecer al ‘ritmo universal de la justicia’, otras normas protectoras de aquél que imponían al empleador obligaciones de naturaleza análoga a la anterior (Fallos: 181:209, 212/214; asimismo: Dordal, José c/ Calderón y Ropero, Fallos: 189:234; Vizzotti, Fallos: 327:3677, 3689, y Aquino, Fallos: 327:3753, 3770). Sobre bases análogas se emplaza con vigor la ratio decidendi de Prattico, Carmelo y otros c/ Basso y Cía.: ‘toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental’ (Fallos: 246:345, 349, con cita de la sentencia West Coast Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América). Y ello también condujo, en Roldán c/ Borrás, a rechazar las invocaciones del derecho de propiedad y la libertad de contratar formuladas para impugnar constitucionalmente las prestaciones impuestas al empleador en favor del empleado en razón de los hijos de éste, destacando el Tribunal que ‘el fundamento valorativo de la solución’ reposaba ‘en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:210; asimismo: Fallos: 189:234; 246:345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica’ (Fallos: 250:46, 48/50)(…)”[23]

     El derecho de propiedad del empresario, y la libertad de contratar que se relaciona con el mismo, debe entenderse e interpretarse dentro del Bloque de Constitucionalidad. En este sentido, deben tenerse presentes los arts. 23 de la CIDH y 21 inc. 1 de la CADH. Según el primero, “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”, es decir, que la propiedad protegida es fundamentalmente la que hace a las necesidades “esenciales de una vida decorosa”, y que “contribuye a mantener la dignidad de la persona y del hogar”; es decir, una propiedad con un claro sentido social y humano, y no una propiedad mercantil capitalista desconectada del fin ultimo que es el desarrollo de la persona. Esto puede verse aun mas claro en el segundo de los instrumentos, según el cual  “si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”; siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar evitar las arbitrariedades que atentan contra sus derechos, en especial a la estabilidad en los empleos, siendo imposible proteger plenamente y de manera efectiva al trabajador frente al ejercicio arbitrario de poderes por parte del empleador si estos son justificados por ser propietario de la empresa. No puede plantearse que DDHH expresamente reconocidos en la CN y en el Derecho Internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentran por debajo de derechos de carácter eminentemente patrimonial; y tampoco puede llegarse a este resultado mediante prácticas que otorguen supremacía al poder de la propiedad por sobre los derechos humanos inalienables de la persona humana. La paz social requiere de un Estado que busque la convivencia en los distintos ámbitos donde se desarrolla la vida social, la empresa como comunidad organizada de trabajo es uno de ellos, sin que puedan tolerarse arbitrariedad o imposiciones unilaterales.

     En síntesis, la persona humana es centro y eje del sistema, su dignidad intrínseca a su condición es inviolable y se encuentra por encima de cualquier otro derecho o valor, en especial si estos son de naturaleza netamente económica; todo lo cual se ve potenciado en las relaciones de trabajo con respecto a la persona en su condición de trabajador/a, por las particularidades de este tipo de vínculos. Por ello, el principio protectorio puede considerarse una de las principales derivaciones del principio pro homine con respecto al Derecho del Trabajo.

II.b El principio protectorio

La etapa iniciada por la CSJN en la primavera de 2004 va de la mano de una reafirmación del principio protectorio y de la preferente tutela del trabajador. En “Vizzoti”^[24], y en muchos otros fallos posteriores^[25], la CSJN deja en claro que el trabajador es sujeto de preferente tutela, y que esto no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis de la CN, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22), siendo pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6° y 7°), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).

Una semana después de “Vizzoti”, refiere la Corte en “Aquino” que

“(…) el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: ‘El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes’, y al precisar que éstas ‘asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor’, la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX. (…) La ‘excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo’ que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis ‘se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional’ (…) Para el constituyente que la elaboró y sancionó, la citada norma entrañaba, en palabras del miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle, una aspiración ‘a derrotar [...] al 'hombre tuerca' [...] y soliviantar al 'hombre criatura' que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza, soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero’(…) la manda constitucional del art. 14 bis, (…) se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). (…)”^[26]

La jurisprudencia de la Corte está en constante evolución progresiva; y así es que, a la luz del principio protectorio y casi un quinquenio después, la Corte destaca en el fallo “Aerolíneas”^[27] tres circunstancias fundamentales a tener en cuenta en las relaciones de trabajo: 1) los derechos constitucionales deben ser efectivos y no ilusorios, 2) la normativa “tutelar” de los trabajadores se fundamenta “en una relación desigual entre ambas partes y, por lo tanto, protege al trabajador como la parte más vulnerable que es”, 3) el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional. En este contexto, explica la Corte, el art. 14 bis de la CN entrañó la introducción de deberes “inexcusables” del Congreso, pero con el claro destino de “asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables”. Es el carácter de que deban ser asegurados y a la vez inviolables un reforzador del requerimiento constitucional de un celoso y amplio control por parte de los organismos estatales del cumplimiento de la normativa laboral, ello con el propósito de que la excepcional significación, dentro de las relaciones económico - sociales existentes en la sociedad contemporánea, que exhibe el precepto, se materialice in concreto.

La protección del trabajo de la CN en relación con los TIDH y los dictados de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) implica, entre otras cosas, que el trabajo sea en todos los casos “trabajo decente”; que la tutela se plasme en condiciones dignas y equitativas de labor que protejan al trabajador. La Corte refiere en “Pérez”[28] que entre las finalidades que debe perseguir el legislador en las normas laborales, según el bloque de constitucionalidad federal, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia.

Por lo tanto, y como lo ha indicado la misma Corte, la situación de sujeto de preferente tutela del trabajador conlleva, entre otras cuestiones, una no menor, y es que debe darse un particular enfoque al control de constitucionalidad de las normas aplicables a las relaciones de trabajo, como bien destaca el considerando 9º de “Vizzoti”^[29]; lo que conlleva que lo determinante sea dicha preferencia en caso de conflicto entre normas y/o intereses.

II.c El principio de justicia social

Es la propia CSJN^[30] la encargada de recordar y destacar que la “justicia social” es la que inspiró la elaboración y sanción del art. 14 bis de la CN^[31]; indicando como la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al “desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia social”, ideas que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986^[32].

Según refiere la CSJN en “Aquino”^[33], y reitera en otros precedentes^[34], la justicia social es un principio señero de nuestra CN y del DIDH. Este principio, inscripto en el preámbulo de la OIT y presente en nuestra Constitución desde sus mismos orígenes, al expresar ésta como su objetivo preeminente el logro del “bienestar general”, cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Se trata de “la justicia en su más alta expresión”, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad.

En “Aquino”^[35] y “Madorrán”^[36] la Corte recuerda el caso “Berçaitz”^[37], del mismo Tribunal pero 30 años anterior al periodo iniciado en 2004, donde se sostuvo la categoría constitucional de la justicia social como principio de hermenéutica jurídica, plasmada en el “in dubio pro justitia sociales” (regla varias veces reiterada por la Corte^[38]); principio por el cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

En este sentido, el principio fue receptado por la normativa infraconstitucional en el texto de la ley 20.744, en su art. 11, que fue mantenido intacto en la RCT surgida de la norma 21.297, indicando que “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”.

Se trata de un principio de importancia regional ya que, como indica la Corte^[39], no es casual, además, que en el proceso de integración del MERCOSUR los estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al “desarrollo económico con justicia social” (Considerandos, párrafo primero).

El alcance internacional, en el ámbito de los DDHH de este principio, puede encontrarse explicitado en los considerandos de “Aquino”, siendo muy interesante rescatar el párrafo donde se entronca, con fundamentos extraídos del ámbito internacional, la realización de la justicia social con la democracia, destacando la importancia de la participación de los individuos en esa tarea:

“(…) Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, (…) rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128): ‘Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste’ (art. 3), máxime cuando también les corresponde garantizar ‘la justa distribución de los ingresos’ y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de ‘erradicar todas las injusticias sociales’ (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos Humanos: ‘Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático’ (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47).(…)”^[40]

II.d El principio de progresividad

En el fallo “Aquino”^[41], la CSJN hace referencia al principio de progresividad como un principio arquitectónico del DIDH en general y del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en particular. Este principio, que establece que todo Estado se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los DDHH, es reiterado en posteriores fallos de la Corte, tanto de temática laboral^[42] como no laboral^[43].

Acudiendo a las fuentes internaciones y jerarquía constitucional, el art 2 del PIDESC establece: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Interpretando el texto del PIDESC, indica Gialdino que

“(…) ‘lograr progresivamente’ enuncia la dinámica y el sentido que deben guiar el cumplimiento por el Estado de sus obligaciones, esto es, de perfeccionamiento, de progreso, de avance. Lograr es alcanzar; ‘progresivamente’ significa con progresión, y ‘progresión’ denota la acción de avanzar. Luego, ‘lograr progresivamente’ dice, en el contexto indicado, acción y sentido de ésta. (…)”^[44]

También en “Aquino”^[45], la Corte transcribe algunas de las interpretaciones que al respecto realiza el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal según lo reconoce la propia Corte. Es así que, con cita del CDESC, la Corte refiere que

“(…) todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga (…)”^[46];

existiendo una “fuerte presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado^[47], sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1.

En lo que hace al “derecho al trabajo” y con relación a su incorporación en el PIDESC; Rolando Gialdino^[48] indica que la OG 18 reitera que, al igual que lo que ocurre con otros derechos del PIDESC, “existe una fuerte presunción de que las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho al trabajo no son permisibles”.

La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) también contiene este principio, en su art. 26, estableciendo que: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

Es tal la importancia de este principio en el ámbito latinoamericano que el Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador, lo reitera y potencia^[49], quedando clara su importancia e innegable presencia, cuando en su art 1 establece que: “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

Pero nuestra CN, en su propio texto, también esta imbuida de este principio y lo contiene. Si bien la formulación más precisa del principio de progresividad se encuentra en los TIDH, puede verse una incipiente formulación en el preámbulo de la CN, que entre sus objetivos tiene el de “promover el bienestar general”, lo que luego es reforzado en la llamada clausula del progreso del art 75 inc 19, cuando enumera entre las atribuciones del Congreso la de “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.

Y en este sentido de progresividad se elaboró e incorporó el art 14 bis de la CN, como en el mismo fallo “Aquino” refiere la CSJN, en el considerando 10º, que trata sobre este principio, al indicar que

“(…) Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que ‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante’, aun cuando ello ‘podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme’ (Diario de sesiones..., cit., t. II, p. 1060) (…)”^[50]

Y como se deriva de “Milone”^[51], la progresividad es primordialmente importante en el caso de grupos especialmente postergados, como son los trabajadores en una situación de mayor vulnerabilidad. En este sentido, dice la Corte que

“(…) el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, al establecer como atribuciones del Congreso de la Nación las de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, pone énfasis en determinados grupos tradicionalmente postergados, dentro de los cuales se menciona en forma expresa a las personas con discapacidad. Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales (…)”^[52]

Un laboralista muy abocado al tratamiento y desarrollo del principio de progresividad, Ricardo Cornaglia, refiere que

“(…) Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que impide retroceder, desactivando los derechos y las garantías sociales ya alcanzados (…) Para cumplir la función protectoria, se expresa articuladamente con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa. Impone la necesaria aceptación de la regla de la aplicación inmediata de la ley laboral más favorable en el tiempo, a las situaciones y causas pendientes (…) Alcanza el llamado principio de progresividad a la categoría de tal en los Estados Sociales de Derecho, por cuanto impregna a todo el sistema normativo laboral de sus notas características y excluyentes propias del garantismo. El sistema adquiere coherencia en función del principio. Las normas se deben al mismo y lo expresan, de lo contrario resultan asistémicas e irrazonables. De ello se desprende la fuerza vinculante del principio, que llega ser tal, no como una regla de interpretación (que también lo es), sino como una fuente material normativa (…) Del principio de progresividad del que podemos hablar en términos de una revolución democrática, es el de la liberación del hombre a partir del trabajo (…)”^[53]

Y es también Cornaglia^[54] quien señala la relación que existe entre los principios de progresividad e indemnidad del trabajador, al indicar que el principio de indemnidad del trabajador ha evolucionado hasta el principio de progresividad; la indemnidad de los trabajadores y las garantías de su progreso hacen al flujo ordenado del poder en la sociedad moderna. El Derecho del Trabajo opera por medio del principio de progresividad, a partir del reconocimiento del estado de necesidad de amplios sectores de la clase trabajadora y cumple la función de reparar racionalmente la desposesión implícita en la relación de trabajo del orden económico capitalista. Ambos principios, de indemnidad y progresividad, son fundamentales para resguardar la propiedad social.

II.e El principio de efectividad y plenitud

La efectividad y plenitud de los derechos se encuentra íntimamente relacionado con el principio de progresividad, como lo demuestra su tratamiento conjunto en distintos TIDH, como la Convención Americana de Derechos Humanos y su Protocolo adicional, o el PIDESC. Los DDHH progresivamente deben se reconocidos por los Estados que firman los Tratados Internacionales, pero no solo esto, sino que deben verse concretados en la realidad, deben ser efectivamente gozados por sus titulares, y no de manera retaceada sino plena.

Acudiendo nuevamente a las palabras de la CSJN, es preciso tener en cuenta que la CN –la que obviamente debe ser entendida en bloque con los TIDH- asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano^[55]. Por ello, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la efectividad y plenitud que le reconozca la Constitución Nacional^[56].

Como explica Rolando Gialdino^[57], en relación a la efectividad y plenitud de los DDHH, si algo ponen en la liza los derechos económicos, sociales y culturales, no sin fervor, y ello suele ser oscurecido por motivos no siempre o del todo desinteresados, es, principal aunque no exclusivamente, la forma en que es distribuida la riqueza de un país, los recursos; debiendo tenerse presente que, para el logro de la plena efectividad de los derechos, el Estado se ha comprometido a emplear “hasta el máximo de los recursos de que disponga”.

Pero la obligación de dar efectividad y plenitud a los Derechos Humanos no pesa solo sobre el Estado. Como lo ha expuesto la CSJN^[58], en el marco de la relación laboral privada el empleador debe respetar los Derechos Humanos de sus trabajadores, esto es una obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos. Los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares (teoría del Drittwirkung). Si bien es el Estado quien debe velar porque los derechos de los trabajadores sean respetados por todos, logrando su cumplimiento efectivo y pleno, comprometiendo en caso de que ello no suceda su responsabilidad en el plano internacional^[59], los particulares no son ajenos en este compromiso, y deben cuidar que su acción no interfiera con la efectividad y plenitud de los derechos, además de ser responsables en algunos casos, en que por su actividad específica deben obrar positivamente, a través de acciones requeridas para alcanzar este objetivo.

II.f El principio de favorabilidad

Si bien el bloque federal de constitucionalidad está conformado por la CN y los TIDH, en los casos en que hay normas de ambos que tratan una cuestión en particular referida a los Derechos Humanos, en función del principio de favorabilidad, se impone la que es más favorable para su protección y cumplimiento; como también, llegado el caso, se impone la norma infra constitucional que cumpla con estas características.

Hace varias décadas la CSJN, en el precedente “Berçaitz”^[60], tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, lo que contrariaba su propia jurisprudencia, concordante con la doctrina universal y el principio de favorabilidad; postura que se ve nuevamente asumida con fuerza por la CSJN a partir del 2004^[61], en especial en fallos que han ordenado la reinstalación de trabajadores, como son “Madorrán”^[62] y “Álvarez”^[63].

En tiempos mas reciente, y en lo que hace al Derecho del Trabajo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que

“(…) son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, estos se le deberán respetar y garantizar igualmente (…)”^[64]

Las formulaciones de este principio puede encontrarse, por ejemplo, en la Constitución de la OIT, que en su artículo 19 dice que: “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación.” Por lo tanto las normas de la OIT, como el resto de las normas de DDHH,  deben tomarse como un piso, como un mínimo de derechos a reconocer a los trabajadores, el cual no puede ser perforado, pero desde el cual si se puede buscar condiciones más favorables. En el caso de que estas condiciones más favorables ya existieran en el Estado miembro de la OIT, en su regulación interna, se debe estar a la regulación del Estado y no a la norma de la OIT.

La Convención Americana de DDHH, a su vez, establece en su art 29, inc b, que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

En síntesis, dos son los efectos fundamentales del principio de favorabilidad, aquel que se proyecta al momento de la elección de la norma y el que tiene gravitación al momento de interpretarla, y en ambos casos se debe elegir lo que sea mas favorable para los DDHH.

II.g El principio de interpretación evolutiva

Del precedente “Kot”^[65], de la CSJN, puede extraerse otro principio que no siempre es tenido en cuenta como tal, que podría denominarse de interpretación evolutiva, en el sentido de un avance en la interpretación de la CN que acompañe las modificaciones que se van operando en la sociedad con el transcurso del tiempo. Este principio puede considerarse retomado en fallos posteriores, como “Berçaitz”^[66], “Gentini”^[67] y “Álvarez”^[68].

Refiere la Corte en “Kot”:

“(…) Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: ‘Las leyes disponen para lo futuro’, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución (…)”^[69]

Luego, en el fallo “Berçaitz”, un año y medio anterior al golpe de estado genocida de 1976,  la Corte continua la elaboración de este principio, al plantear que

“(…) el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los Estados que, como el nuestro, adoptan una ‘Constitución rígida’, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa ‘superley’ se propone promover; y este fin establecido en el documento de la Constitución formal por una generación del pasado, ‘como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente generación, por lo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente’. (EDWARD S. CORVIN, The Constitution and what it means today, —Atheneum—, New York, 1963, p. 2). Y como esta Corte lo ha declarado, ‘el objetivo preeminente’ de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el ‘bienestar general’ (…)”^[70]

En la etapa de la CSJN posterior al 2004 este principio es retomado por el Tribunal, primero en “Gentini” y luego en “Álvarez”. En el fallo “Álvarez”, con cita del precedente “Kot” (1958), esta doctrina es profundizada en lo que hace al art 14 bis de la CN en particular. En este sentido, indica la Corte que

“(…) las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción’, y esta conclusión se impone, ‘con mayor fundamento’, respecto de la Constitución Nacional que ‘tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. (…) De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos: 329:1794, y García Méndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de ‘otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano’ (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las ‘condiciones de trabajo’. Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (…)”^[71]

En sentido similar al del análisis transcripto y emanado de la CSJN, la jueza Kogan, de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, indica, en un fallo que al igual que el precedente “Álvarez” de la CSJN ordena la nulidad de un despido discriminatorio y la reinstalación del trabajador, que el perfil exigible a los jueces es el de

“(…) una judicatura que pronuncia sus decisiones y cumple sus deberes funcionales diligentemente, pero que además, a partir de una visión progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su época y le confiere a sus pronunciamientos un sentido constructivo y modernizador, orientándolos a la consagración de los valores esenciales en vigor. Valores que no son otros que los protegidos por nuestra Constitución Nacional (…)”^[72]

Este principio evolutivo, que encuentra su correlato en la doctrina, en lo que Pompa denomina “carácter dinámico”^[73], surge indefectiblemente del contorno abierto y la dinámica constitucional, que obliga a tener como estándares mínimos el texto de la CN y los TIDH, un piso pero no un techo de la protección humana, protección que se debe acrecentar, profundizar y complejizar con el avance de las sociedades.

También en la doctrina que se aboca fundamentalmente al Derecho del Trabajo, Machado refiere que

“(…) la moderna teoría constitucional es contraria a la idea de una interpretación pétrea que derive de la voluntad ‘del’ constituyente histórico. (…) se adopta el punto de vista del consenso básico constituyente entre iguales como sustento de su legitimidad, según es propio del Estado Social de Derecho, los intérpretes se actualizan y diversifican en la medida en que ‘el pueblo’ no es una instancia mítica del pasado, sino una realidad presente y operativa. (…)”^[74]

II.h El principio de reparación justa y/o integral

En “Aquino”^[75] hay un primer planteo de la CSJN, con su integración posterior a 2004, de este principio, el que es abordado como un derivado directo del art 19 de la CN y la regla del alterum non ladere. Refiere la CSJN que

“(…) el art. 19 de la Constitución Nacional establece el ‘principio general’ que ‘prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero’: alterum non laedere, que se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la idea de reparación’. (…) la Corte, en ‘Provincia de Santa Fe c. Nicchi’, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ‘justa’, puesto que ‘indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento’, lo cual no se logra ‘si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida’ (…) lo que ‘impone que la indemnización deba ser 'integral' -que vale tanto como decir 'justa'-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte’ (…) en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser 'integral' o justa [...] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización (…) Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una ‘justa indemnización’. Y las reparaciones, ‘como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial’ y no pueden implicar el ‘empobrecimiento de la víctima’ (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, ps. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas) (…)”^[76]

Por lo tanto, de “Aquino” surge claramente que resulta inconstitucional la reparación de un daño que no sea “justa” y/o “integral”, que haga desaparecer por completo el daño y vuelva las cosas al estado anterior al mismo, y ello con mayor razón cuando no está en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y/o moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador.

Los principios de justicia e integralidad en caso de reparación de infortunios laborales son reiterados en otros precedentes de la CSJN^[77] sobre dicha temática. Para Arese^[78], este principio apareció convalidado además cuando la CSJN admitió la acumulación de doble vía reparatoria (sistemática y extrasistemática) en materia de siniestros labores, en el fallo “Llosco, Raúl c/ Irmi SA”^[79].

En lo que hace a la reparación frente a un despido, en “Madorrán”^[80] primero y “Álvarez”^[81] después, el principio de reparación integral recibe una atención especial, cuando la CSJN refiere que

“(…) la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párrs. 202/203 — y su cita— y 214. 7, y ‘Madorrán’, cit., p. 2005). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que enuncia, con carácter autónomo (esto es, no limitado a los derechos previstos en el Pacto), que ‘todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley’ (art. 26), también requiere, por vía de su art. 2.3, que los Estados Partes otorguen una reparación a las personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por vía de la ‘restitución’ (Comité de Derechos Humanos, Observación general N° 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, párr. 16). El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable) (Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55) (…)”^[82]

Con lo cual, la reinstalación es la forma de reparación justa y/o integral ante un despido sin justa causa, y mucho más si se trata de un despido claramente discriminatorio; la única manera de hacer desaparecer por completo el daño, volviendo las cosas al estado anterior, encontrándose en juego la dignidad del trabajador.

II.i Los principios de cooperación y solidaridad

      Según Rolando Gialdino^[83], es el propio texto constitucional de 1853-1860 en el que la CSJN fundó una cavilosa doctrina según la cual los derechos sociales están regidos por el “principio de solidaridad”. En este sentido, indica que la introducción del art. 14 bis, a su turno, no ha obrado sino como caudaloso afluente de la vertiente antes mencionada, y más aún lo hicieron los instrumentos de derechos humanos regionales y universales que, a partir de 1994, se inscribieron en la propia Ley Fundamental. Según el referido

“(…) Hace un holgado medio siglo que la Declaración Universal de Derechos Humanos expresó: 'Todos los seres humanos ... deben comportarse fraternalmente los unos con los otros' (art. 1º), reafirmando así la mención de su Preámbulo a la dignidad intrínseca de todos los miembros de la 'familia humana'. Y unos meses antes de ello, cabe siempre recordarlo, el camino ya había sido franqueado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: los hombres 'deben conducirse fraternalmente los unos con los otros' (Preámbulo), al paso que su art. XXIX rezaría: 'toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegralmente su personalidad', máxime cuando 'los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan' (Preámbulo). Posteriormente, en 1966, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, persistirían en el señalamiento de la mentada 'familia humana' (…)”^[84]

En concordancia con esto se encuentran las reflexiones que en el nuevo milenio viene desarrollando la CSJN^[85]; la que plantea que la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia” normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.

La primera enunciación de este principio en la nueva etapa de la CSJN puede leerse en “Aquino”, cuando la Corte refiere que el

“(…) trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional...Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan’ (‘S.A. de Seguros 'El Comercio de Córdoba' c. Trust’ Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°). El Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el ‘contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico...’ (art. 4) (…)”^[86]

Este principio ha tenido recepción expresa en la norma infraconstitucional, primero en el art 67 de la ley 20.744 y luego en el 62 de la RCT, dejando en claro la Corte que a su vez ese artículo se relaciona con el art 4 de este ultimo cuerpo normativo, siendo fundamental por ello que los criterios de colaboración y solidaridad sean antropocéntricos y no economicistas. Esto es lógico, si se repara en que la solidaridad es una característica eminentemente humana que tiende a la interacción que busca el bien del otro, de manera desinteresada en lo económico y con vistas a privilegiar lo humano. Como refiere Capón Filas^[87], la solidaridad, potenciando el dato biológico de la unidad de la especie, aglutina esfuerzos tras un proyecto común, estructurando un continuo en el que no actúen más “lo mío” y “lo tuyo”, en una dialéctica entre naturaleza y cultura que conlleva una tarea común y un esfuerzo compartido.

II.j El principio de igualdad y prohibición de discriminación

Con cita de la CIDH^[88], y dejando en claro que la cita surge con motivo de examinar una cuestión de neta índole laboral, aun cuando su proyección excede esta esfera; refiere la CSJN^[89] que el principio de igualdad y prohibición de discriminación resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”. A renglón seguido, la CSJN sigue sus reflexiones en los siguientes términos:

“(…) cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, ‘puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico’. Así, por su carácter ‘imperativo’, rige en el ‘derecho internacional general’, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a ‘nivel internacional o en su ordenamiento interno’, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de ‘medidas positivas’ para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un ‘deber especial’ de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas ‘perentorias’ del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, ‘independientemente de cualquier circunstancia o consideración’, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. (…)”^[90]

La CSJN^[91] pone el acento en que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos. Además, y con respaldo en la Carta Democrática Interamericana, la Corte afirma que la eliminación de toda forma de discriminación contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.

II.k El principio de estabilidad

Este principio ha sido dejado para el final para rescatar su importancia con relación al resto de los principios en lo que hace a las relaciones de trabajo. Se trata, como indica Juan Orsini[92], de un principio de trascendental importancia dentro de lo que es el Derecho del Trabajo. Es un principio de acuerdo al cual no puede privarse al trabajador de su trabajo salvo que exista una justa causa para ello, debiendo mantenerlo de manera inalterada en el mismo, a salvo de todo tipo de arbitrariedades, ordenando se respeten las condiciones de prestación frente a modificaciones arbitraria y su reincorporación en caso de expulsión injusta.

“(…) es el de estabilidad un principio de cuya vigencia efectiva depende, en gran medida, la de la totalidad de los derechos de los trabajadores en relación de dependencia, toda vez que aquellos pueden convertirse fácilmente en letra muerta, en meras declaraciones liricas, cuando el principio de estabilidad se debilita o flexibiliza. Ello no es difícil de comprobar si advertimos que todos los derechos que se reconocen a quien reviste la condición de trabajador dependiente solo tienen valor en tanto se conserve esa condición (…) el principio de estabilidad tiene una doble dimensión alimentaria-democrática (…) pretende compensar la asimetría de poder existente en el trabajo subordinado entrelazando derechos individuales y colectivos en una relación que asegure un determinado estándar de vida dotado de una cierta dignidad, es decir, un estatuto protector de los trabajadores (…)”.[93]

     El principal fundamento del principio de estabilidad, dentro del Bloque Federal de Constitucionalidad, se encuentra en los TIDH con jerarquía constitucional, los que se ven complementados con sus Protocolos y demás normas reglamentarias y/o de interpretación.

       Refiere Barreto Ghione[94], al analizar la estabilidad del trabajador y su fundamento normativo internacional, que el “derecho al trabajo” es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa, el Convenio 158 de la OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al derecho al trabajo, pero si a los caracteres del mismo), los Convenios 29, 111 y 122 de la OIT.

     A la enumeración que realiza Ghione puede agregarse dos instrumentos más, que la CSJN[95] destaca en su jurisprudencia en relación al “derecho al trabajo”, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM).

     De estas normas extrae Barreto Ghione[96] los principales caracteres del derecho al trabajo, que refiere surge con nitidez bajo la formulación “toda persona tiene derecho al trabajo” (DUDH, DADDH, PIDESC, DPDS, PACADH, etc.); caracterizándose luego ese trabajo como “libremente elegido” (DUDH, PIDESC, PACADH, C 122); “en condiciones equitativas”,  “dignas” o “justas” (DUDH, DADDH, PACADH); “productivo y socialmente útil” (DPDS, C 122); y protegido mediante la prohibición del trabajo forzoso (C 29) y la eliminación de toda discriminación en el acceso al empleo (C 111). El derecho al trabajo, así reconocido por las normas internacionales sobre DDHH, funcionaría además como una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez.

      Debe ser por la claridad y contundencia de los TIDH, en relación al tema de la estabilidad, que estas normas están normalmente ausentes de los planteos de quienes rechazan la estabilidad que llaman absoluta, y cuando se los menciona es con intenciones de recortar sus efectos por medio de análisis que desconocen el contexto en el cual deben aplicarse, como es por ejemplo ignorar lo que dicen los interpretes naturales de estas normas, o haciendo salvedades como referir que no resultan aplicables en situaciones como las que existen en la actualidad o en países como el nuestro, o evitando hacer referencia a los principios de interpretación constitucional y de los tratados.

   Pasando a analizar los casos más relevantes de normas internacionales sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, estas serían, en opinión del autor y por orden de relevancia: el Protocolo de San Salvador y su art 7 inc. d (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales); la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y su art 19; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su art 6 (el PIDESC, y en particular su interpretación por medio de la Observación General nº 18 –del año 2005-); y el Convenio nº 158 de la OIT (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador).

     No es casual que el instrumento que más claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador, el Protocolo de San Salvador, al referir: “(…) el derecho al trabajo (…) supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional (…)” y el que le sigue, la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, que indica “La Ley garantizará la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y las justas causas de separación. (…)”, sean Latinoamericanos. Fue en Latinoamérica donde surgió a principios del siglo XX el constitucionalismo social^[97], y de la mano del mismo se consagró por primera vez la estabilidad del trabajador, además de ser el continente donde la nuevas constituciones plebiscitadas por los pueblos a inicios del siglo XXI (Bolivia y Venezuela) contienen este derecho.

“(…) Los más recientes pronunciamientos del máximo tribunal nacional han marcado una preocupación (Y denotan una tendencia hacia su adhesión) respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a el imputable que habilite el cese de su vinculación laboral (…)”[98]

    Los cuatros TIDH fundamentales en lo que hace al principio de estabilidad han sido utilizados por la CSJN en sus sentencias, y tres de ellos en el fallo fundamental en lo que hace al principio de estabilidad, “Álvarez”. Se trata del PIDES, el PSS y el convenio 158 de la OIT. El primero de ellos, el PIDESC, fue incorporado en las sentencias de la Corte que han analizado el “despido arbitrario” y la “reincorporación” del trabajador desde el principio; empezando por “Vizzoti”[99], pasando por “Madorrán”[100] y llegando a “Álvarez”[101], fallo este último que es fundamental en relación al principio de estabilidad[102].

Como bien afirma Luis Raffaghelli[103], la recurrencia de la CSJN al art 6 del PIDESC y la singular relevancia otorgada al mismo constituye un piso de marcha en la doctrina de dicho Tribunal, su incorporación en “Vizzoti” es el inicio de un camino de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y la protección efectiva contra el despido arbitrario, que dejó entrever elementos de un bagaje conducente hacia nuevas definiciones, construidas gradual pero impausadamente en pronunciamientos posteriores hasta el presente.

En “Álvarez” puede leerse los siguiente:

“(…) el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás ( Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho mérito, dicho cuerpo no es otro que el ‘bloque de constitucionalidad federal’, comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional ( Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Así, (…) cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrán: la protección del ‘derecho a trabajar’ previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, ‘si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta’ (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal ( Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, ‘tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]’ ( Observación general N ° 18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales —artículo 3— del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto ‘impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente’ ( Observación general N ° 18, cit., párr. 11). Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5.d), prevé, dentro de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, ‘anular la terminación’ y ordenar la ‘readmisión’ del trabajador (art. 10). A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el ‘derecho a trabajar’ (Declaración Universal de Derechos Humanos —art. 23.1—, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —art. XIV— y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial — art. 5.e.i—), el cual debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la ‘readmisión en el empleo’ como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7°.d) (…)”

     El secretario ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Emilio Alvarez Icaza, ha señalado que la Argentina es uno de los siete países, de los 35 del sistema interamericano, que firmó todos los documentos de derechos humanos, y eso le da una autoridad moral, en especial en lo que hace al binomio democracia - derechos humanos. Esto, explica el secretario, se da en un momento donde existe un desafío para las democracias y los Estados, donde las elecciones son una base de la normalidad democrática, pero no son toda la democracia; hay asuntos pendientes, hay agendas que vienen de herencias e inercias de un viejo pasado, que se corporizan en leyes, en resabios, en poderes fácticos establecidos. Entre las cuestiones pendientes están las de tipo económico, por afectación de derechos sociales[104].

     Entre las cuestiones pendientes en la Argentina, obviamente hay muchas relacionadas a la afectación de derechos sociales. En lo que hace al desarrollo que aquí se esta realizando, no se pude dejar de señalar la importancia que reviste en Argentina, como desafío para la democracia y el Estado, desactivar los poderes fácticos establecidos, que afectan derechos sociales íntimamente relacionados con la construcción de una sociedad mas democrática, como es el caso del poder económico vulnerando la estabilidad del trabajador, amparándose en herencias e inercias de un viejo pasado para no cumplir con el derecho al trabajo en los términos de los TIDH del sistema interamericano que el país suscribió y debe honrar.

     Pero no solo los TIDH dan fundamento al principio de estabilidad, sino que este también se encuentra presente en el art 14 bis de la CN, al imponer la protección de las leyes al trabajo, con el objetivo de crear condiciones dignas y equitativas de labor, para lo cual, entre otras cosas, se debe proteger al trabajador del “despido arbitrario”, siendo la forma más efectiva de lograr este cometido un régimen de estabilidad. La protección básica es asegurar la no pérdida del trabajo por una arbitrariedad del empleador, y la solución cuando se da este acto arbitrario es ordenar la reinstalación cuando el trabajador pretende recuperar su trabajo; lo que se da junto a la reparación, complementaria, del daño material y moral causado por medio de una indemnización.

     Si bien el art. 14 bis CN menciona expresamente solamente dos situaciones de estabilidad laboral: los empleados públicos y los representantes sindicales, de ninguna manera puede entenderse que niega esta posibilidad para el resto de las situaciones. El artículo 14 bis de la CN establece que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (…) protección contra el despido arbitrario (…)”; resultando fundamental para interpretar hoy esta clausula recurrir a las palabras de la CSJN, además de los TIDH. En relación a las palabras de la Corte, es fundamental el considerando 9º de “Álvarez”, que indica que:

“(…) sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. (…) el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (…) sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las ‘condiciones de trabajo’. Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)’ ( Vizotti, cit., p. 3688) (…)”[105]

      Este planteo, sobre la posibilidad de que el art 14 bis no implica una prohibición de la reinstalación, una negación de un régimen de estabilidad en las relaciones de empleo privado, no es algo nuevo. Desde mucho antes del fallo de la CSJN, existían planteos desde la doctrina[106] en relación a que la formula de la CN, incluida con la reforma de 1957, dejaba al legislador, la posibilidad de elegir qué sistema adoptaría para esta protección, no quedando descartando por ende la elección de un sistema de estabilidad de la llamada absoluta. Así, por ejemplo, Bidart Campos[107] refería que la redacción del art 14 bis no significaba una prohibición para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la estabilidad denominada absoluta (que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar).

     Es importante tener en cuenta que esta elección, de la forma de proteger al trabajador frente al despido arbitrario, como ha demostrado el paso del tiempo, y lo desarrollado al inicio en relación al principio de estabilidad y sus fundamentos, puede darse mediante la redacción de leyes o por la incorporación de normas de origen internacional a la resolución interna de conflictos, y esto ultimo es lo que ha sucedido en nuestro país, se han incorporado TIDH que no permiten otra opción de protección frente al despido arbitrario que no sea la estabilidad del trabajador.

Como se adelanto, este principio, de estabilidad, se conecta con los restantes, que fueran desarrollados anteriormente; por lo tanto, el principio de estabilidad no solo tiene fundamento normativo dentro del bloque federal de constitucionalidad, en los TIDH cuando hablan del “derecho al trabajo” o la CN cuando impone la protección frente al “despido arbitrario”, sino que es un principio que surge del juego armónico de los distintos principios del bloque y las normas aplicadas en conjunto.

El principio pro homine esta presente en dos sentencias de la CSJN íntimamente conectadas con la estabilidad del trabajador. En el primero de ellos, “Madorrán”^[108], con el claro objetivo potenciar la referencia y aplicación de normas internacionales que protegen el “derecho al trabajo” y la posibilidad de reinstalar al trabajador despedido arbitrariamente. Tres años y medio después, dos veces es mencionado este principio por la CSJN en “Álvarez”^[109]; la primera vez en una cita de “Madorrán”, que trata sobre la estabilidad del empleado público, la segunda en relación a la interpretación del art 14 bis y la posibilidad de ordenar la reinstalación de un trabajador despedido arbitrariamente en el caso de una relación de empleo privado. Por lo tanto, puede extraerse de estos precedentes, y la conexión que la Corte realiza entre los mismos, que la estabilidad es una sola para todos los trabajadores, es un derecho que se encuentra establecido en los TIDH y debe ser reconocido a la persona que trabaja.

En lo que hace al principio protectorio, no hay otra forma de lograr que la protección contra el despido arbitrario resulte efectiva y no ilusoria, dentro de una relación desigual entre ambas partes donde debe protegerse al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, que mediante la estabilidad, la que contribuye indiscutidamente a la construcción de relaciones con “trabajo decente”. Los pretendidos fundamentos de inconstitucionalidad de esta protección resultan inatendibles por varios motivos, dos de los fundamentales son que se encuentra establecida en normas de jerarquía constitucional (como el PIDESC) y superior a las leyes (vgr PSS), y que el análisis de constitucionalidad en estos casos, realizado a la luz de la preferente tutela del trabajador, privilegia la protección del trabajador y el trabajo por sobre otros intereses, como los de tipo económico.

La estabilidad que surge del derecho al trabajo tiene también una innegable vinculación con el logro de la “justicia social”, que, al ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización, debe tener en cuenta que la persona que trabaja depende de la conservación de su trabajo para ello. Al asegurarse al trabajador su empleo, mientras no exista justa causa para que lo pierda, el mismo podrá desarrollarse conforme con su excelsa dignidad en una relación segura. El empleador no puede argüir que estas interpretaciones menoscaban sus derechos y por ello no pueden considerarse validas, ya que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con sentido de “justicia social” consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”; un bienestar que es más fácil que el trabajador logre con la estabilidad en una relación de trabajo decente, al tiempo que no se frustra la misma posibilidad para el empleador.

Es palpable también la intima relación, en función de lo hasta aquí expuesto, que existe entre la innegable vigencia normativa del derecho a la estabilidad del trabajador y el principio de progresividad. Si el trabajador debe permanecer indemne, siendo fundamental en un Estado Social de Derecho la protección de la propiedad social y el logro de la liberación del hombre mediante la democratización de las relaciones, resulta ineludible en nuestro país concretar la situación más beneficiosa que contiene la norma más favorable para el trabajador, y, en este caso, declarar la plena vigencia de la estabilidad contenida en el DIDH vigente, que asegura al trabajador la propiedad de su empleo, y al conjunto social la propiedad de las riquezas que conforman y producen las empresas.

En lo que hace a la plenitud y efectividad, no puede considerarse efectiva la protección contra el despido arbitrario sino es por medio de la estabilidad, la que a su vez lleva a la plenitud el derecho al trabajo como derecho a no verse privado del trabajo sin justa causa.

Con base en el principio de favorabilidad, en el caso de la protección contra el despido arbitrario y el derecho al trabajo la norma que mejor protege al trabajador es la que asegura su estabilidad, y la interpretación de la misma debe inclinarse por reconocerle el derecho a peticionar su reinstalación.

El principio de interpretación evolutiva también se conecta con el de estabilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que fue considerado por la Corte en “Álvarez”, al indicar que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Por otra parte, también se puede constatar en el voto de la jueza Kogan, de la SCJBA, en un fallo[110] que ordena la reinstalación de un trabajador despedido en forma discriminatoria. Es por lo tanto un principio que lleva a que las normas sobre protección del trabajador frente al despido arbitrario evolucionen a una mayor tutela, que es lo que piden las sociedades que saben de los efectos perniciosos del despido y el desempleo, la estabilidad es la respuesta.

En lo que hace al principio de reparación “justa” y/o “integral”, como se vio anteriormente la forma de reparar integralmente al trabajador que es despedido sin justa causa es mediante los efectos de la estabilidad: la nulidad del acto que dispuso el despido y el derecho del trabajador a peticionar la reinstalación.

Partiendo de criterios de colaboración y solidaridad resulta imposible justificar que una de las partes de la relación tenga la potestad de despedir sin justa causa a la otra; mientras que la estabilidad del trabajador y su respeto por parte del empleador se encuentra en consonancia con lo que debe ser una relación en la que prima la colaboración y solidaridad de las partes, en una vinculación fundamentalmente humana y secundariamente económica.

Es importante tener presente que las consideraciones fundamentales sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación son transcriptas por la CSJN en el fallo “Álvarez”[111], un caso en que se declara la nulidad del despido discriminatorio de un grupo de trabajadores, ordenando la reincorporación de los mismos por la empresa, y el Máximo Tribunal se adentra en el análisis de la estabilidad y su respaldo internacional; siendo claro que el despido sin justa causa es un acto segregatorio que encierra en sí mismo una discriminación hacia el trabajador, una violación de su derecho humano al trabajo, posibilitada por la diferente “posición económica” y “condición social”[112] de las partes en la relación laboral y en la estructura social capitalista, lo cual no puede ser tolerado en un Estado Social y Democrático de Derecho que respete las bases de una convivencia democrática y el cumplimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

III. Procedencia de Oficio de la declaración de inconstitucionalidad surgida del control de constitucionalidad y convencionalidad

  

     La función del juez que se enuncia en el adagio latino “iura novit curia”, es la de suplir el derecho que las partes no invocan o lo invocan mal. Es consecuencia de ello que los hechos del proceso deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable, el juez debe fallar conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. No puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria sostiene, ya hace tiempo, que frente al “derecho aplicable” no se puede argumentar el derecho de defensa[113]. El juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable según su ciencia y conciencia, ya que según el aforismo iura novit curia, pura y simplemente, el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él[114]. La libertad del juez subsiste aun en la hipótesis de que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones[115].

En el caso del Proceso Laboral, el iura novit curia tiene, además de la justificación general de este principio, justificaciones particulares que surgen de las características de nuestra disciplina; ya que además del mayor conocimiento del derecho que se supone tiene el juez como órgano especializado del Estado, también se encuentra presente el principio protectorio, principio rector contenido en el art. 14 bis de la CN, con lo que el iura novi curia en el proceso laboral se encuentra teñido de un halo protector. No puede dejarse librada la suerte del trabajador a los conocimientos jurídicos del abogado que consiguió, aun en perjuicio de las normas constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En palabras de quien fuera juez del trabajo, el Dr. Capón Filas, los tribunales laborales, especialmente, no deben ser cómplices aceptando las normas represoras de los derechos humanos relacionados con el mundo del trabajo, para lo cual disponen de una herramienta importante: la declaración de inconstitucionalidad de tales normas y el dictado de otra que realice la justicia en el caso concreto[116].

Para hacer operativo el iura novit curia en el marco de un control de constitucionalidad y convencionalidad, las partes deben explayarse en relación a los hechos, pero sin perder por esto la claridad de su exposición, surgiendo de los hechos relatados que se pide, a quien y porque. De la demanda debe surgir con claridad cual es la pretensión, es decir, la cosa que se demanda. La mención de los hechos y la identificación de la pretensión son indispensables.

“(…) Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera (…)[117]

Por su parte, los jueces deben ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. El contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes[118].

Al decidir los jueces deben, en primer término, tener en cuenta las pretensiones deducidas en el juicio y una vez determinada la realidad de los hechos, calificarlos según corresponda por ley. El presupuesto fáctico de la aplicación del derecho resulta, primero, de las versiones dadas por las partes y, en definitiva, de lo que el juez concluye del análisis de las pruebas producidas, en caso de controversias respecto de los hechos. Pero una vez fijados los hechos, el juez no se encuentra limitado por las pretensiones de las partes con relación al derecho aplicable a esos hechos, pues en ello reside justamente el principio iura novit curia[119].

Dicho esto, podemos encontrarnos con casos en que la aplicación del iura novit curia surge como una forma en que el juez suple la omisión de las partes atinentes al derecho (que no invocaron la norma que funda sus reclamos), o bien como una forma de salvar los errores de las partes respecto al derecho (que intentan encuadrar sus reclamos en una norma jurídica que contempla situaciones distintas a las alegadas y probadas); pero también, y es el tema que da lugar a este trabajo, el juez puede hacer aplicación del iura novit curia con una función esencial: mantener vigente la supremacía del Bloque Federal de Constitucionalidad, de acuerdo a los arts 31 y 75 inc 22 de la CN y las consideraciones de los interpretes naturales de los TIDH, ejerciendo un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad[120].

Cuando las partes alegan normas para fundar sus pretensiones que son contrarias a una norma de jerarquía superior, los jueces tienen el deber de declarar la inconstitucionalidad de dichas normas aun de oficio, con el fin de mantener el orden jurídico resguardando las normas de mayor jerarquía, las que en el caso del Derecho del Trabajo mayormente serán normas protectoras del trabajo y el trabajador, para lograr el cumplimiento de distintos Derechos Humanos Fundamentales que se surgen del orden interno e internacional.

Igualmente, y no esta de  mas recordarlo, en palabras de la propia Corte, cabe recalcar que

“(…) la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304) (…)”[121]

Es numerosa la doctrina que ve en el precedente de la Corte “Banco Comercial de Finanzas”[122] el abandono definitivo por dicho Tribunal de la tesis que prohibía el control oficioso de constitucionalidad^[123]. Sostiene Bidart Campos que la CSJN deja establecido en el caso sin vacilación ni duda algunas, que todo juez, a la hora de fallar una causa, está obligado en virtud del “iura novit curia” a dar prelación a la CN, y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad aunque esté ausente el petitorio de parte interesada[124]. Los argumentos principales, expuestos por la Corte, pueden resumirse así:

“(…) es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella (…) si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (…) no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso (…)”[125]

La no admisión del principio “iura novit curia” en las cuestiones de inconstitucionalidad seria fuente de discriminaciones arbitrarias en algunos casos[126], y de admisión de situaciones palmariamente repugnantes a nuestra CN en otros[127], cuando no de ambas situaciones a la vez[128].

La defensa, promoción y protección de los DDHH ha aportado un cambio en el derecho internacional, el derecho constitucional, el derecho del trabajo, el derecho procesal y en las instituciones políticas. Los distintos principios como el pro homine, el protectorio (y sus derivaciones), el de la condición más favorable, el de no discriminación, el de progresividad, han sido reafirmados y enriquecidos por la reforma constitucional de 1994. Dado que los instrumentos internacionales sobre DDHH deben interpretarse pro homine y conforme el principio de no discriminación, compete a los tribunales locales interpretar, aplicar y hacer efectivas las garantías constitucionales; la interpretación y aplicación de las normas del Derecho Laboral y del derecho Procesal, en cada caso concreto, deberán hacerse desde y conforme la Ley Fundamental (arts. 31, 75 inc. 22 y ccs. de la C.N.), dada su mayor jerarquía, y en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Por ello, corresponde interpretar y aplicar, las normas constitucionales vigentes (arts. 31 y 75 inc. 22 de la C.N.) declarando, aun de oficio, la inconstitucionalidad de las normas de jerarquía inferior que se opongan a las primeras[129].

Pero también resulta fundamental, además de la incorporación de los TIDH, la forma en que deben ser aplicados (lo que se vera en el siguiente punto, IV), y ello remite a las consideraciones que sobre los mismos hacen sus interpretes naturales. Esto queda plasmado en la jurisprudencia de la CSJN[130], cuando indica que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido la encargada de precisar que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad “ex officio”.

El Juez del Trabajo, y todo aquel que resuelva en relación a los derechos del trabajador, debe velar por la realización del principio protectorio que surge del art 14 bis de la CN, logrando que los trabajadores puedan efectivamente gozar de sus derechos, fundamentalmente los que establecen las normas que ocupan el vértice superior de la pirámide normativa, la CN y los TIDH. Para esto, ante las normas injustas y/o irrazonables que limitan los derechos de los trabajadores, y mas aun si estos derechos surgen de la CN y/o de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los jueces deben declara su inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad, aun de oficio. Los jueces no pueden permanecer inactivos ante una ley inconstitucional injusta, sino que deben llevar adelante una tutela judicial efectiva que haga cierta la protección que las leyes confieren a los trabajadores para su protección.

Los jueces, en sus sentencias, tienen la posibilidad de llevar a la práctica el principio de progresividad, declarando de oficio la inconstitucionalidad de las normas que implican una situación desfavorable para el trabajador en relación a los derechos reconocidos en la CN y/o los TIDH.  Esta actuación de oficio puede ser fruto de una reflexión del tribunal que marca un progreso innovador, o puede tener lugar a partir de fallos de un tribunal superior al que se decide seguir por la solidez de sus fundamentos y los resultados de sus decisiones.

Una vez que un tribunal como la CSJN declara la inconstitucionalidad de una norma, y con ello marca un progreso en relación a la realización de los derechos reconocidos por la CN y/o los TIDH, los tribunales inferiores que tienen que resolver un caso similar, y pasible de las mismas consideraciones realizadas por el máximo interprete de la ley en nuestro país, se ven obligados a no violentar este progreso, para lo cual deben si es necesario, declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. De no proceder los jueces de esta forma, afirmando o reafirmando el logro conseguido, se estaría faltando al principio de progresividad, además de estar comprometido el respeto de la de igualdad ante la ley y el goce de los derechos.

Los derechos de los trabajadores son Derechos Humanos que tienden a proteger la persona del trabajador, y en especial, la dignidad e integridad de la persona humana en situación de sujeto dependiente dentro de una relación de trabajo, posibilitando que el trabajo sea un medio para el desarrollo del ser humano.

El derecho del trabajo encontró su sentido de ser, histórico, en la necesidad de convertir en normas, y luego en normas imperativas, las conquistas que habían obtenido los trabajadores a través de sus luchas. Así, el signo distintivo de esta rama del derecho fue su carácter protectorio y progresista, para resolver lo que se conoce como la cuestión social[131].

Aun las indemnizaciones laborales no tienen carácter patrimonial. Si bien las indemnizaciones del Derecho del Trabajo son abonadas en dinero, esto no debe ocultar que la realidad subyacente es que lo que se indemniza son derechos humanos en sentido estricto, ya que a través del dinero que el trabajador recibe en función de una vinculación laboral –como indemnización o retribución-, lo que se persigue es asegurar necesidades de índole eminentemente alimentaria, pero en especial, posibilitar la subsistencia y el goce de derechos humanos por el trabajador y su familia (salud, educación, esparcimiento, vivienda, etc.)[132], o, en el caso de accidentes y/o enfermedades del trabajo, lo que se indemniza es la perdida de parte de la capacidad creadora de la persona[133].

Por lo tanto, resultan inatendibles los argumentos de alguna doctrina que intenta limitar la posibilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de ciertas normas aplicables a las relaciones de trabajo por el pretendido carácter de los derechos en juego[134].

IV. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sus particularidades, vigencia, operatividad e interpretación

  

     En la actualidad, donde el poder económico se ha vuelto transnacional, donde se ha globalizado su influencia, no se trata de luchar contra la globalización, tratando de sustraerse de ella, sino que se debe luchar dentro del contexto de la globalización para lograr una globalización diferente. La resistencia al capital transnacional no puede ser ella más que transnacional, la resistencia a esta globalización exige, ante todo, agentes de otra globalización, guiada por una visión, una solidaridad, un proyecto de civilización planetaria[135].

     Es ante esta realidad que se debe tener presente el lugar fundamental que ocupa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, plasmado en los TIDH, junto a los Organismos Internacionales de Derechos Humanos que son sus intérpretes naturales. Al respecto, refiere Oscar Zas que

“Hoy en día, el derecho de los derechos humanos, punto de convergencia del derecho internacional y del derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado ‘jus cogens’, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados. Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corresponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y —sobre todo— constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera internacionalidad o constitucionalidad. (…) Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aun al margen de cualquier vínculo convencional o ratificación. Todas las categorías de instrumentos que tratan de derechos humanos —entre los que se cuentan los laborales—, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen solamente a la esfera de los pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la dimensión de jus cogens (…)”[136]

    Frente a las poco claras reglas del mercado económico mundial, centradas en la acumulación de riquezas por un número cada vez más reducido de personas, las normas internacionales de DDHH tienen como finalidad fundamental el logro de una sociedad global más justa y humana, y en las condiciones actuales resultan el marco apropiado para la promoción del desarrollo de la persona, la que ocupa el centro del sistema. Mientras que las reglas del mercado se centran en el aspecto económico, los TIDH buscan proteger los distintos ámbitos de la vida de la persona, los que regulan de manera interrelacionada y no solo en una de sus facetas.

     Los TIDH, indica Rolando Gialdino, tienen la grandeza de

“(…) haber puesto como eje de todo sistema de derechos, libertades y garantías a la dignidad del hombre, o, si se quiere, al hombre según su naturaleza propia, según la esencia que le es propia. No es el Homo faber, el Homo economicus, el Homo ridens, el Homo ludens, u otra especie inhallable, lo que ha ocupado la plaza central de dicho sistema, sino el hombre pleno, en toda su extensión y hondura (…)”[137]

     Lo que aplicado a las relaciones de trabajo tiene tres consecuencias.

“(…)En primer lugar, la relativa a que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nunca habla, sin más, del trabajador, sino, ante todo, de una persona que, además, trabaja (o pretende hacerlo), y que, por ello, a los derechos que se desprenden de la dignidad intrínseca o inherente a su sola hominidad se yuxtaponen los derivados del derecho al trabajo. (…) un contexto mayor relativo al derecho de "toda persona", vgr., a un nivel de vida adecuado (…), al disfrute del más alto nivel posible de salud (…) y a la educación. El segundo corolario reside en que los mencionados tratados consideren el costado laboral de la persona a modo de un continuo que comprende: la preparación, oportunidad y condiciones para su integración (voluntaria) al mundo del trabajo; las modalidades y los requisitos de su concreta prestación de servicios, y lo atinente a las contingencias sociales. (…) en el trabajo (…) confluye un haz de derechos, libertades y garantías, y (…) sólo a partir del respeto concurrente y efectivo de todas y cada una de éstas puede comprenderse qué es válidamente trabajo (…). La persona ostenta el derecho de acceder al mundo laboral, mas esto sólo se considerará satisfecho cuando dicho mundo, de manera efectiva y real, le asegure, con posterioridad a ese ingreso, determinadas condiciones, vale decir, responda a lo que debe ser entendido por trabajo para un hombre digno, lo cual incluye su situación al egreso. (…) La tercera consecuencia muestra que (…)los principios de igualdad y de no discriminación (…) antes que repudiar a toda diferencia de trato, la exige cuando están en juego personas o grupos en situaciones especiales, (…) una inequívoca preferencia por la protección de los hombres y mujeres en situación de marginalidad, vulnerabilidad, desventaja, exclusión, entre otras expresiones, como la de minorías, siempre insuficientes, pero que pueden resumirse en el hambre y sed de justicia. (…)”[138]

      En el particular caso de las relaciones de trabajo, como destaca la Corte en “Aquino”[139], la manda constitucional del art. 14 bis se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22).

      Frente a la envestida del capitalismo neoliberal, de la globalización, la única forma que tenía el Derecho del Trabajo, que con una previsión increíble se adelanto a los acontecimientos, para sobrevivir y no verse vaciado de sentido, era internacionalizarse, convertirse en una realidad global, y tener un sujeto global que lo respaldara y diera lugar a su nacimiento. La internacionalización del Derecho del Trabajo es un proceso que comenzó en 1919 con la creación de la Organización Internacional del Trabajo. La creación de la OIT fue el paso más importante en la constitución de un sujeto global que fuera la fuente y defensa de un Derecho del Trabajo Internacional.

     El nacimiento de este Organismo respondía a la toma de conciencia, después de la primera guerra mundial, de la necesidad de llevar a cabo reformas sociales y reflejaba la convicción de que estas reformas sólo podían realizarse con éxito en el plano internacional. Además de ello, dos de los principios fundantes de la OIT, inscriptos en su Constitución[140], son los referentes a que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social y, asimismo, que “si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituirá un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearen mejorar la suerte de los trabajadores de sus propios países”[141].

     En palabras de la propia OIT,

“(…) Las normas internacionales del trabajo aportan instrumentos esenciales y directrices útiles para elaborar políticas eficaces para el crecimiento y la recuperación de la economía de manera sostenible. La finalidad de las normas internacionales del trabajo es la de reflejar un marco cuidadosamente equilibrado, teniendo presentes las preocupaciones de los trabajadores y de los empleadores para asegurar su pertinencia en las circunstancias cambiantes, poniendo de relieve al mismo tiempo la importancia de aplicar las normas del trabajo.(…)”[142]

     La idea original de una legislación laboral internacional es mucho más antigua que la OIT y se remonta al principio de la era industrial; el motor más poderoso de la reglamentación internacional del trabajo es la antigua y eterna sed de justicia. Al mismo tiempo, existía el deseo de garantizar la paz, que no es una noción puramente negativa de ausencia de guerra, sino un concepto positivo que entraña unas condiciones estables, justas y armoniosas, tanto dentro de un mismo país como entre los países. El tercer objetivo era evitar que la competencia se ejerciera en detrimento de los trabajadores. Las normas internacionales del trabajo han servido, además de para esos tres objetivos, para poner de manifiesto que la política económica es un medio destinado a alcanzar objetivos sociales, proporcionar una garantía contra el retroceso a nivel nacional y orientar a los gobiernos en la configuración de la política social. Esta idea general de la actividad de adopción de normas de la OIT resulta tan oportuna ahora como lo fue en sus inicios[143].

     Hoy, el desafío no se vincula tanto, como ocurría en el pasado, con la necesidad de dar pasos adelante en la proclamación de estos derechos, sino más bien con la búsqueda de mecanismos capaces asegurar su aplicación universal[144].

IV.a La vigencia y operatividad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

      Las normas internacionales no tuvieron una incorporación sencilla en el ordenamiento jurídico y la realidad Argentina. Antes de la reforma Constitucional de 1994 las posturas se encontraban divididas, y una de las primeras discusiones que se planteó en relación a las normas internacionales es la que se daba con relación a su condición en el ordenamiento argentino, que luego se conocería como la de diferenciación en base al monismo o dualismo.

     Las doctrinas dualista y monista, se basan en cómo se vincula el derecho interno con el derecho internacional. Para los dualistas configuran dos órdenes separados y sobre todo incomunicados entre sí, entre los cuales no existe trasiego de normas, debiendo los convenios ratificados ser objeto de un acto formal por parte del legislador a los fines de su incorporación al derecho positivo del país. Por su parte aquellos que sostienen la posición monista estiman que el Derecho Interno y el Internacional constituyen dos ramas de un solo ordenamiento entre las cuales existe comunicación, de modo que los tratados ratificados (entre ellos, los convenios de la OIT), se incorporan automáticamente al cuadro legislativo aplicable en cada país [145].

     En un principio, la CSJN, interprete jurídico del marco normativo que marca una tendencia generalmente seguida por el resto de los tribunales del país, se inclino por el dualismo, lo cual puede verse en el fallo de 1940 “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos”[146], postura ratificada veinte años después en “Roa Félix c/ Moschos Constantino”[147]. Digo en un principio, porque afortunadamente esta postura luego fue dejada de lado, y se avanzo hacia el monismo.

     En el caso puntual “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos”, la CSJN analizó por primera vez la naturaleza jurídica de los convenios de la OIT, además de su vigencia en el derecho interno una vez ratificado, así como la efectiva aplicación de sus normas. Dicha cuestión fue resuelta por la Corte en el sentido de que la única forma de hacer efectivo el convenio internacional era por medio de una ley que reglamentara, en forma clara y concreta, los derechos y obligaciones. La Corte interpretó que la intención del legislador al aprobar el Convenio, cuya aplicación directa se discutía, no había sido modificar la ley nacional que tenía relación con el mismo, sino que el Estado asumiera el compromiso de adaptar su legislación en esta materia e incorporar las normas establecidas en el tratado firmado.

    Hay quienes[148] ven en el fallo “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida”[149] el primer paso de la CSJN hacia el monismo, aunque titubeante, ya que, volviendo sobre sus pasos, en pronunciamientos posteriores[150] se mantenía en una postura más cercana al dualismo.  Pero es en el caso “Ekmekdjián, Miguel c/ Sofovich, Gerardo y otros”[151], de 1992, donde puede verse el primer paso firme por el cual la CSJN ha tomado partido, decididamente por la fuerza argumental del pronunciamiento, por la tesis monista, para la cual los convenios y tratados, una vez ratificados, se incorporan al orden jurídico interno, por no existir separación entre éste último y el derecho internacional, haciendo hincapié en la operatividad de estas normas[152].

      Sin lugar a dudas la cuestión entre monismo y dualismo ha quedado definitivamente saldada a partir de la reforma de la CN de 1994; y en lo que hace a la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde el fallo “Dotti, Miguel Angel y otros”[153], de 1998, el Alto Tribunal ha adherido expresamente al monismo[154].

    Si bien antes de la reforma constitucional del 94 se daban discusiones acerca de la condición y lugar del derecho internacional en el ordenamiento argentino, luego de la reforma toda discusión deviene estéril, no pudiendo plantearse otra cosa que el monismo y la jerarquía superior a las leyes que detenta el derecho internacional[155]. No solo el art 75 inc 22 ha incorporado ciertos TIDH con jerarquía constitucional, sino que en general les ha dado jerarquía superior a las leyes, y además les ha dado operatividad directa, la que viene asegurada, como hace notar Bechetti[156], por el art 43 de la CN luego de la reforma del 94, de acuerdo al cual “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”.

     Pero la vigencia y operatividad de los TIDH y los derechos humanos fundamentales comprendidos en los mismos también resultaba obligatoria antes de la reforma de 1994, ello por la ratificación y vigencia de la Convención de Viena sobre los Tratados, de acuerdo a la cual, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (art 26), y una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art 27).

    Coincidiendo[157] con las reflexiones de Barreto Ghione[158], las normas internacionales sobre derechos humanos constituyen fuente de obligaciones jurídicas, y su fuerza y vigor resalta cuando se admite, como lo hace buena parte de la doctrina internacionalista, que el derecho internacional de los derechos humanos se integra con normas que en el derecho internacional son jus cogens y hacen parte de los principios generales del derecho internacional, o sea, normas que se ubican en el vértice supremo de la pirámide jurídica internacional. Lo relevante del DIDH resulta de que cuando los Estados se obligan internacionalmente a hacer efectivos esos derechos, invisten directamente a cada hombre que forma la población de ese Estado, o que está sometido a su jurisdicción, con la titularidad de los derechos y libertades reconocidos en el tratado de que se trate. Esos derechos son autoejecutables.

    Todo esto se ha visto reforzado, en el último tiempo, por la jurisprudencia de la CSJN. En sentido coincidente, la Corte ha referido que

“(…) es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que el Estado está obligado, por un lado, a ‘respetar’ los derechos y libertades reconocidos en los tratados que ratifica, y, por el otro, a ‘organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos’. La acción u omisión de toda autoridad pública, de cualesquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable a éste que compromete su responsabilidad. Y dicha obligación general impone al Estado el deber de ‘garantizar’ el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos tanto en relación con el poder del primero, cuanto en relación a los vínculos con entes no estatales o terceros particulares. Más aún; es deber estatal tomar todas las ‘medidas positivas’ que aseguren dichos derechos en los dos nexos indicados (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño’, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002, Serie A N° 17, párr. 87 y sus citas). (…)”[159]

    Y en el mismo precedente, es la propia Corte la encargada de remarcar que los derechos de los trabajadores no son ajenos a esta vigencia y operatividad, al indicar que

“(…) esta orientación (…), si bien sus alcances comprenden a la generalidad de los derechos humanos, ha sido reiterada por la citada Corte Interamericana en el terreno de la protección de los derechos de los trabajadores, y como producto elaborado por diversas fuentes internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, no sin señalar que la obligación de ‘garantizar’ los derechos humanos se encuentra plasmada en numerosos instrumentos internacionales, (…) (‘Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados’, cit., párrs. 72/81). En suma, los estados deben ‘velar’ tanto por ‘el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores’, cuanto ‘para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos internacionales o en normativa interna’, para lo cual les corresponde adoptar todas las medidas necesarias, sean de orden legislativo y judicial, así como ‘administrativo’ (ídem, párrs. 149 y 153, itálicas agregadas) (…)”[160]

    Queda claro entonces que los Derechos Humanos Fundamentales, entre los que se encuentran los derechos sociales, que comprenden los derechos relacionados al trabajo, son plenamente operativos y de cumplimiento obligatorio tanto para el Estado como para los particulares. Respecto de estos últimos, la CSJN ha dejado en claro su obligatoriedad tanto para el Estado como para los particulares, a partir de la teoría del “Drittwirkung”[161], que al ser receptada por la CIDH[162] la CSJN también incorpora al ámbito nacional. En este sentido, y en lo que hace a la relación de trabajo y el respeto de los DDHH del trabajador por el empleador, la Corte ha indicado que

“(…) En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párrs. 100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149, y 151)(…)”[163]

    Pero, no se debe perder de vista que aunque los DDHH sean operativos y por ello obligatorios tanto para el Estado como para los particulares, la responsabilidad primera por su cumplimiento y respeto por todos recae sobre el Estado. En su tarea de organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los DDHH, y de tomar todas las “medidas positivas” que aseguren dichos derechos, resulta útil tener en cuenta que el Estado debe controlar a las empresas en cuanto al respeto de los mismos, realizando acciones concretas para que así sea, y reparando u ordenando reparar aquellos casos en que ello no suceda. 

    La acción del Estado debe ser positiva en la construcción de la realización de derechos, y no un mero contralor de violaciones. En este sentido, de los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’”, documento redactado en el año 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, surge que en relación a las empresas el Estado debe:

“(…) a) Hacer cumplir las leyes que tengan por objeto o por efecto que las empresas respeten los derechos humanos, evaluar periódicamente si tales leyes resultan adecuadas y remediar eventuales carencias; b) Asegurar que otras leyes y normas que rigen la creación y las actividades de las empresas, como las del derecho mercantil, no restrinjan sino que propicien el respeto de los derechos humanos por las empresas; c) Asesorar de manera eficaz a estas últimas sobre cómo respetar los derechos humanos en sus actividades, y d) Alentar y, si es preciso, exigir a las empresas que expliquen cómo tienen en cuenta el impacto de sus actividades sobre los derechos humanos. (…)”[164]

    Las empresas deben tener presente que el deber de respetar los DDHH constituye una norma de conducta “mundial”, y significa que las empresas deben “abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros”, especialmente cuando se trata del empleo y las relaciones profesionales. Sería paradojal que las empresas pudieran invocar, como lo hacen, el derecho internacional, incluso el relativo a los derechos humanos, para la protección de sus derechos, y se consideraran absueltas de las obligaciones previstas en esos mismos instrumentos.[165]

IV.b La interpretación de los TIDH

     Además de los principios para interpretar la CN y los TIDH que fueran tratados anteriormente (punto II), resulta importante tener en cuenta que en el caso de los últimos, los Tratados, la interpretación en nuestro país debe además ser acorde a la interpretación que hacen sus intérpretes naturales, de la que solo puede alejarse cuando actúa conforme a los principios referidos, como puede ser el de progresividad, es decir, para dar una interpretación que sea de una protección más profunda para la persona humana[166]. En el caso particular de los TIDH, esta pauta de interpretación surge de la CN, cuando en el segundo párrafo del art. 75 inciso 22, de la CN, afirma que los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”.

    El sentido y alcance de esta cláusula constitucional han sido determinados por la CSJN en el caso “Giroldi, Horacio David y otro”[167]. La referencia expresa a las “condiciones de vigencia” de los TIDH significa que estas convenciones internacionales deben ser interpretadas y aplicadas en el orden interno tal como “rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. De aquí que la jurisprudencia internacional deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales internacionales.

     La doctrina sentada por la Corte Suprema en “Giroldi” se proyecta sobre la interpretación de los demás tratados internacionales provenientes de organizaciones internacionales, y, en particular, sobre los convenios de la OIT, dado su singular sistema de control de la aplicación de normas.

Efectos análogos en el orden de la interpretación de las Normas Internacionales surgen del art. 31 de la Convención de Viena, que sienta las “reglas generales de interpretación” de los tratados en el “sentido corriente” atribuible a los mismos; según las cuales el contexto, su objeto y su fin adquieren significación para dilucidar el sentido y alcance, como también el preámbulo y los anexos deben considerarse integrantes de su texto. Es sumamente importante tener en cuenta que los arts 31 y 32 disponen que deben tenerse en cuenta el “contexto”, en el cual se encuentra no solo lo relativo al TIDH concreto que se aplica, sino también el resto de los TIDH de aplicación a la situación y que hayan sido ratificados por el Estado y/o las partes a las que se aplica la norma internacional.

      En relación a los intérpretes naturales, en “Aquino”[168] se reconoce al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), como intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal, lo que es reiterado en otros precedentes[169]. Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) son cita contante en los fallos de la CSJN sobre derechos de los trabajadores[170], tanto en forma independiente, como en relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)[171] y el Protocolo de San Salvador[172], de los que resultan ser interpretes naturales.

     Es importante, como lo destaca Gialdino[173], tener presente que el CDESC y la CIDH al dar interpretación a un tratado toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con aquél, pero también el sistema dentro del cual se inscribe, de acuerdo a lo que establece como regla de interpretación de los tratados la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su art. 31. Sobre estas bases, la CDESC, en el esclarecimiento del contenido y de los alcances del derecho al trabajo previsto en el PIDESC, en su Observación General 18 da cabida, inter alia, a numerosas convenciones de la Organización Internacional del Trabajo (2, 29, 88, 105, 111, 122, 158, 160 y 168), así como a la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; mientras que la CIDH alumbró la Convención Americana sobre Derechos Humanos con la convención 169 de la OIT (sobre Pueblos Indígenas y Tribales) e, incluso, con Observaciones Generales del CDESC.

Por lo tanto, se impone la lectura cruzada de los instrumentos internacionales, de tal modo que lo normado por un texto, o la interpretación del mismo, ilumina y se constituye en herramienta insoslayable de interpretación del texto en cuestión y de los tratados relacionados[174].

    En el caso de la OIT, según el artículo 37, inc. 1, de su Constitución[175], la Corte Internacional de Justicia[176] es el único organismo competente para dar una interpretación autorizada de los convenios y recomendaciones. Afortunadamente, en la práctica esto no es así, ya que si no la búsqueda de una guía sobre las “condiciones de vigencia” de las normas de la OIT se vería reducida casi a la nada[177], ya que la actuación ese procedimiento fue aplicado en una sola oportunidad[178]. Distintos órganos de la OIT se encargan de decir cuáles son las “condiciones de vigencia” de las sus normas de la organización, realizando su interpretación, que podríamos llamar natural, para una correcta aplicación.

    Los gobiernos, que tienen dudas sobre el significado de disposiciones concretas de un convenio o recomendación de la OIT, pueden recurrir a la Oficina Internacional del Trabajo para que exprese su opinión cuando se trata de cuestiones ajenas a la libertad sindical. A este fin, la Oficina se basa en los trabajos preparatarios del convenio respectivo, así como en los comentarios hechos por los órganos de control de la OIT en casos similares[179]; aunque siempre con la reserva de que no está especialmente facultada en virtud de la Constitución para interpretar convenios y recomendaciones, la Oficina asesora a los gobiernos que le requieren una opinión[180].

V. Conclusiones 

  

Son cada vez mas, y mas sólidos, los fundamentos de los que surge el necesario control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas por parte de los jueces en los casos concretos traídos a su conocimiento, como también que, en el caso de encontrar que una norma es contraria a la CN o los TIDH deben declarar la inconstitucionalidad de la norma haciendo a la justicia del caso, es decir, fallando con equidad, aun de oficio cuando no hay pedido de parte.

El deber de control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas es un imperativo, ya que sino la CN y los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional serian letra muerta, y la jerarquía que los arts 31 y 75 inc 22 de la CN establecen carecería de valor. No solo se afecta la igualdad ante la ley de los habitantes de la Nación Argentina con la prohibición de un control de oficio de la validez de las normas dentro del bloque federal de constitucionalidad, sino que se convalida en muchos casos el ejercicio arbitrario de la facultad de legislar, un ejercicio que no tienen en cuenta el bloque de constitucionalidad, permitiendo contradecir las normas constitucionales a través de leyes comunes, encontrándose comprometida la responsabilidad del Estado Argentino por incumplimiento de DDHH contenidos en Tratados suscriptos.

En el caso del Derecho del Trabajo, el deber de los jueces de ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas es aun mayor, por los especiales principios que rigen la materia, los cuales no limitan su proyección a las normas de fondo, sino que también extienden su imperatividad a las normas de forma, y por la índole humanitaria de los derechos en juego. Estos principios facilitan la labor de los jueces al momento de evaluar las normas a aplicar, ya que, en función de la multiplicidad de normas internacionales y de la abundancia de material emanado de los intérpretes naturales de las mismas, cumplen la función de guía y estructuradores del sistema.

De no ejercer los jueces del trabajo en todos los casos un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad, las normas y principios constitucionales e internacionales de fondo que intentan resguardar DDHH fundamentales, como el derecho a trabajar y el derecho al trabajo -con todas sus derivaciones-, no tendrían proyección en la realidad, por la dificultad de su implementación ante una norma inferior que las contraríe, en especial ante la falta de un pedido concreto de inconstitucionalidad del abogado del trabajador.

Lo expuesto no implica desconocer que la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable; y que es por ello que, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa[181]. Por lo tanto, al momento de ejercer el control de constitucionalidad hay que evaluar si es necesario declarar la inconstitucionalidad de la norma, o con una interpretación armónica de la mismas, dentro del bloque federal de constitucionalidad y a la luz de sus principios fundamentales, se puede salvar la validez de la norma, pero lo que es mas importante, lograr la plena efectividad de los Derechos Humanos involucrados.

En el caso de los juicios laborales, en los que se reclaman derechos de índole indubitablemente humanitaria, es decir, derechos que hacen a la dignidad de la persona humana, toda norma que menoscabe estos derechos, o imposibilite su cumplimiento, reviste la gravedad necesaria para una declaración de inconstitucionalidad. Las normas que no son inconstitucionales son aquellas que buscan proteger el trabajo, como forma de realizar DDHH fundamentales.

Los TIDH y la jerarquía constitucional de varios de los principales, luego de la reforma constitucional de 1994 no ha hecho mas que reforzar la idea de que todos los jueces, interpretes de la ley y encargados de aplicarla dentro de un proceso acorde a reglas pre-establecidas, pero también los miembros de los restantes poderes (ejecutivo y legislativo), deben tener presente el necesario control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas en que fundan sus decisiones y/o por medio de las cuales las instrumentan, respetando en primer lugar los principios que derivan del bloque federal de constitucionalidad, en los términos que lo hacen los interpretes naturales de la normativa internacional de los Derechos Humanos.

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[1] CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”

[2] “…junto al ‘control de constitucionalidad’, asienta su plaza el ‘control de convencionalidad’, vale decir, el control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales. Con ello queda aclarado que este último control, aun cuando haya hecho camino bajo un título derivado del término ‘convención’, refiere a los ‘tratados’, así como lo hacen las denominaciones ‘pacto’ o ‘protocolo’…” GIALDINO, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, La Ley 2008-C, 1295

[3] Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., El control de convencionalidad y los convenios de la OIT, LA LEY 16/07/2009, 1

[4] Ver: CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[5] Cfr. BOLESO, Héctor Hugo, Constitución. Derechos humanos y principios del derecho del trabajo, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 63, 04/08/2010, http://www.eft.org.ar

[6] BOLESO, Héctor Hugo, Constitución. Derechos humanos y principios del derecho del trabajo, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 63, 04/08/2010, http://www.eft.org.ar

[7] Cfr. CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 01/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; entre otros

[8] “…si bien el control sub examine, en su sentido fuerte, es propio y exclusivo del Poder Judicial, nunca debe olvidarse que a los dos restantes poderes también los alcanza el ejercicio de dicho control, lato sensu considerado, a fin de que su actividad se adecue, rigurosamente, a la Constitución Nacional y a las normas con jerarquía constitucional o supralegal, lo cual comprende, además y con igual finalidad, la permanente revisión —y, llegado el caso, modificación— del ordenamiento legal vigente…” GIALDINO, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, La Ley 2008-C, 1295

[9] Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Derecho a la igualdad y a la no discriminación de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18

[10] Cfr. CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[11] Cfr. CSJN, 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[12] ARESE, Cesar, Principiología laboral de la nueva Corte Suprema, Revista Derecho Laboral - Actualidad, Rubinzal Culzoni, 2-2008, pág 49

[13] Cfr. CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”; 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; 28/06/2011, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.”

[14] CAÑAL, Diana, Según pasan las cortes (El futuro de “De Luca”), La Ley, DT 2006 (julio), 995

[15] Cfr. CAÑAL, Diana, Según pasan las cortes (El futuro de “De Luca”), La Ley, DT 2006 (julio), 995

[16] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[17] CSJN, 31/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”

[18] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[19] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[20] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[21] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[22] CSJN, 31/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”

[23] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[24] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[25] Cfr. CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/2005, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/2008 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”; 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/2009, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; entre otros

[26] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[27] Cfr. CSJN, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo”

[28] CSJN, 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”

[29] Cfr. CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[30] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[31] “…según lo asentaron con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones..., cit., t. II, ps. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), y lo advirtió oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345, 349, considerando 7°, y 250:46, 48, considerando 2°)…” CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[32] Esta declaración de la ONU (Resolución 41/128) establece que: “Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste” (art. 3), y les corresponde garantizar “la justa distribución de los ingresos” y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de “erradicar todas las injusticias sociales” (art. 8.1)

[33] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[34] Cfr. CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”

[35] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[36] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[37] CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”

[38] CSJN, 17/05/05, “Sánchez, María del Carmen c/ Administración Nacional de la Seguridad Social”; 12/08/2008; “Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.”

[39] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[40] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[41] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[42] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”;  07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[43] Vgr. CSJN, 24/04/2012, “Q. C/, S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” Una mujer en situación de calle, que reside en la Ciudad de Buenos Aires desde el año 2000, inició una acción de amparo con el objeto de que el Gobierno local la incluya, junto con su hijo menor que sufre una discapacidad motriz, visual, auditiva y social producida por una encefalopatía crónica, en los programas en materia de vivienda y le proporcionara alguna alternativa para salir de la situación en la que se encontraba. El Tribunal Superior de la Ciudad revocó la sentencia que hizo lugar a  la acción. La CSJN dio vuelta esta decisión, y ordenó que la demandada garantice el derecho de la reclamante.

[44] GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085

[45] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[46] El detalle de la cita contenida en el fallo de la CSJN es: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., p. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, p. 14, párr. 23

[47] El detalle de la cita contenida en el fallo de la CSJN es: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., ps. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente

[48] GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085 (Refiere Gialdino que se trata de la “unidireccionalidad de la progresividad”, o prohibición de la “evolución reaccionaria”)

[49] Cuando establece que la progresividad debe ser “hasta el máximo de los recursos disponibles”

[50] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[51] CSJN, 26/10/04, “Milone, Juan A. c/ Asociart SA ART”

[52] CSJN, 26/10/04, “Milone, Juan A. c/ Asociart SA ART”

[53] Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., El principio de progresividad como protección de la propiedad social y la indemnidad del trabajador, en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana”,  Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2011, págs. 227 y ss.

[54] Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., El vinculo entre los principios de indemnidad del trabajador y progresividad, en GIANIBELLI Guillermo y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, págs. 97 a 112

[55] Cfr. CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA”; 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”; 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema SA y otros”; 06/04/2010, “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.)”

[56] Cfr. CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”

[57] Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085

[58] Cfr. CSJN, 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”; 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema SA y otros”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[59] Cfr. CSJN, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”

[60] CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”

[61] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 16/09/08, “Benedetti, Estela Sara c/ Poder Ejecutivo Nacional”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[62] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[63] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[64] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003

[65] CSJN, 05/09/1958, “Samuel Kot SRL”

[66] CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”

[67] CSJN, 12/08/2008, “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”

[68] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[69] CSJN, 05/09/1958, “Samuel Kot SRL”

[70] CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”

[71] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[72] Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina”

[73] Cfr. POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como Derecho Humano, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “EL Derecho Laboral en la crisis global”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009, págs. 23

[74] MACHADO, José Daniel, Estabilidad y derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 272

[75] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[76] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[77] CSJN, 26/10/2004, “Milone, Juan A. c/ Asociart SA ART”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA”; 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; 17/08/2010, “Lucca de Hoz, Mirta Liliana c/ Taddei, Eduardo y otro” (En “Ascua”, la Corte estableció como una advertencia a futuro, que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima. En “Lucca de Hoz” estableció que cuando las deficiencias de la fórmula de cálculo de la LRT lleva a una reparación que no es integral, cabe evaluar la forma de que la indemnización consagre una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto)

[78] Cfr. ARESE, Cesar, Principiología laboral de la nueva Corte Suprema, Revista Derecho Laboral - Actualidad, Rubinzal Culzoni, 2-2008, pág 54

[79] CSJN, 12/06/07, “Llosco, Raúl c/ Irmi SA”

[80] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[81] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[82] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[83] Cfr. GIALDINO, Rolando E., La fraternidad humana, El Derecho, 2001, ED 192-732

[84] GIALDINO, Rolando E., La fraternidad humana, El Derecho, 2001, ED 192-732

[85] Cfr. CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”; 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.”

[86] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[87] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derechos Sociales en la Constitución, La Ley, DT1998-B, 1592

[88] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N° 18, párrs. 87/88 -y sus citas- y 100

[89] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[90] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[91] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[92] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, p. 113

[93] ORSINI, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma en materia de protección de la estabilidad y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave para la democratización de las relaciones laborales, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Montevideo – Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, p. 113 y 115

[94] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/

[95] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[96] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/

[97] Recuerda Raúl Zaffaroni como “(…) la contribución mas original de América Latina al constitucionalismo comparado fue la incorporación de los derechos sociales en la Constitución mexicana de 1917 (…) los intelectuales de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo social, que dos años más tarde –en 1919- se inauguraría en Europa con la Constitución de Weimar (…)” ZAFFARONI, Eugenio Raúl, La Pachamama y el Humano, 1ª ed, Buenos Aires, Colihue, Ediciones madres de Plaza de Mayo, 2011, págs. 115

[98] TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, pág. 81

[99] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[100] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[101] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[102] Al respecto, puede consultarse: SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010; Derecho al trabajo, protección contra el despido arbitrario y estabilidad. Paralelo entre la situación Argentina y un caso del Tribunal Constitucional del Perú, Revista La Instancia Judicial, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Revista de Doctrina y Jurisprudencia, coordinada por LAVIN Analia Andrea y MACEDO María Emilia, 2011-1, Villa María, López Moreno Editores, 2011, p. 19-49

[103] Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 234 y 237

[104] Cfr. GRANOVSKY, Martin, “Sirve para construir una mayor normalidad democrática”, Diario Página/12, 28/11/12, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-208763-2012-11-28.html

[105] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[106] Cfr. LÓPEZ, Justo, ¿Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, pág 385 y ss; Despido arbitrario y Estabilidad, Legislación del Trabajo, Tomo XXI, 288 a 321; ACKERMAN, Mario E. –Director- y TOSCA, Diego M. –Coordinador-, Tratado de derecho del trabajo, Tomo IV: la relación individual de trabajo 3, 1º edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 115; ALVAREZ, Eduardo O., Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, La Ley, DT 1985-A, 469; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 a 83; MACHADO, José Daniel, Estabilidad y derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 273, nota al pie 13

[107] Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1997, pág. 202

[108] CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[109] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[110] Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina”. Este fallo fue comentado, y puede ampliarse las consideraciones que aquí se realizan sobre el mismo, en: SERRANO ALOU, Sebastián, Luego de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires se pronuncia también contra el despido discriminatorio, La Ley, LLBA 2011 (marzo), 176

[111] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[112] La referencia a la “posición económica” y la “condición social” se encuentran presente en el PIDESC y la ley 23.592. El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social, como indica Cornaglia, quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley 23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento, que también sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales. Como indica Cornaglia, el despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir; por ello es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde éste se desempeñaba. CORNAGLIA, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación, LA LEY18/08/2004, 9; La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100

[113] Cfr. CNTrab, sala VII, 09/08/06, “Coseres, Cristina Maria c/Oh Sung Yung”, 08/05/06, “Bourel, Martín F. c/Vicus SRL”, 30/08/05, “Cosoli, Hugo C c/administración Nacional de Seguridad Social”, entre otros (del voto de la Dra. Ferreirós); sala VII, 10/03/05, “Vargas, Marcela A. c/Asociación de Concesionarios de Automóviles de la Republica Argentina”; sala VIII, 16/07/99, “Hildebrandt, Héctor A. c/The Cotton Group SRL”; PEYRANO, Jorge W., El Proceso Civil. Principios y fundamentos, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pag. 95 y ss.

[114] Cfr. POSE, Carlos, Los limites prácticos del principio de “iura novit curia”, DT 1994-A, 941 con cita de: COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag 286

[115] Cfr. PEYRANO, Jorge W., Iura Novit Curia procesal: La reconducción de postulaciones, El Derecho, ED 191-589

[116] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998, p. 69

[117] CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”

[118] CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”

[119] MARK, Mariano H., Aproximación al principio iura novit curia en el Derecho Procesal del Trabajo. Su relación con el principio de congruencia. Los planteos subsidiarios, Editorial Abeledo Perrot, RDLSS 2005-20-1639

[120] La noción de control de convencionalidad, es un criterio proveniente de la jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia, vinculante para la República Argentina, ha considerado en el caso “Almonacid Arellano y Otros vs. Chile”, del 26 de septiembre de 2006, que: “...La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…”. Días mas tarde, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”,  del 24 de noviembre de 2006, precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana. Por otra parte, en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, la Corte IDH, especificó que “…Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex officio entre las normas internas de la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…”. Si bien, los indicados conceptos han sido vertidos por la Corte Interamericana dentro del marco de los convenios de derechos humanos, de reconocida jerarquía constitucional, sirven como pautas de la interpretación “internacionalista”, para los restantes pactos supranacionales, conforme a su prelación superior a las leyes e inferior a los contenidos constitucionales (art. 75, inc. 22 y 24 C.N.)

[121] CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”

[122] CSJN, 19/08/2004, “Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la Republica Argentina s/ Quiebra”

[123] Cfr. GIALDINO, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, La Ley 2008-C, 1295; SIMON, Julio Cesar y BLOISE, Leonardo Gabriel, La declaracion oficiosa de inconstitucionalidad con especial referencia al Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Laboral, 2007-1, pag 162; BIDART CAMPOS, Germán J., El triunfo del control constitucional “de oficio”, Editorial La Ley, La Ley Online; SERRANO ALOU, Sebastián, El control de constitucionalidad de oficio en el Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, La Ley Online, Año 4, N° 803, Miércoles 9 de Septiembre de 2009

[124] BIDART CAMPOS, Germán J., El triunfo del control constitucional “de oficio”, Editorial La Ley, La Ley Online

[125] CSJN, 19/08/2004, “Banco Comercial Finanzas –en liquidación Banco Central de la Republica Argentina s/ Quiebra”

[126] Resulta sumamente ilustrativo el ejemplo del Dr. Sagües: si un juez tuviera que fallar el mismo día en dos causas donde se pretendiese efectivizar una ley inconstitucional, resolvería en un caso (si allí se promovió la impugnación de inconstitucionalidad por parte interesada) inaplicar la norma en cuestión, mientras que en el otro, en cambio, aplicaría la norma inconstitucional predicha, si las partes de este segundo juicio no acusaron la inconstitucionalidad de marras Cfr. SAGÜES, Néstor P., La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Un problema de sociología judicial), Editorial La Ley, LL 1981-A, pag. 841

[127] En el ámbito de nuestro derecho, puede pensarse en una ley que estableciera o admitiera condiciones de trabajo claramente contrarias a las directivas de trabajo decente de la OIT y por ende a la dignidad del trabajador. En el caso de que el trabajador, o mejor dicho su abogado, no introdujera este planteo, el juez debería hacer aplicación de esta ley, aun cuando dispusiera situaciones que echan por tierra la dignidad del trabajador.

[128] Para ejemplo basta con pensar en la ley 24.557, ley de riesgos de trabajo, que es quizás la norma que ha tenido mas declaraciones de inconstitucionalidad dentro de la historia Argentina, por diversos motivos, y de varios de sus artículos.

[129] Anticipándose a lo que hoy podemos ver, algunos años antes del 2004, esto lo planteaba Hugo Boleso. Cfr. BOLESO, Héctor H., Derechos humanos, constitución nacional y derecho laboral, Sextas jornadas nacionales de la magistratura laboral, Corrientes 04/10/01, publicado en la pagina del Equipo Federal de trabajo (EFT), http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/derechoshumanos.htm

[130] CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino”

[131] Cfr. BARRERA NICHOLSON, Antonio J., La constitucionalidad de la normativización peyorativa del contrato del trabajo, Editorial La Ley, DJ2003-1, 1059

[132] La CSJN al referirse a la inconstitucionalidad del art 245 LCT, articulo que establece la indemnización mas común en el ámbito del Derecho del Trabajo, deja claro que “en el caso, se encuentra en debate un derecho humano”. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[133] Al plantearse la reparación del daño sufrido por el trabajador en función de un despido arbitrario, no se discute cual es la reparación pecuniaria por la ruptura intempestiva de un contrato cualquiera, sino que lo que se discute es como se alcanzara una reparación del perjuicio sufrido por el trabajador en su persona, ya que vio frustradas sus expectativas de continuidad en la empresa y ve peligrar su nivel de subsistencia digna, así como la conservación de su status de sujeto incluido en la sociedad. Mas aun, en el caso de una indemnización por incapacidades producto de enfermedades y/o accidentes de trabajo, lo que se hace es intentar transformar en una suma de dinero el daño producido a una persona humana que ve recortada sus posibilidades de desarrollo, y de interacción y participación de las distintas facetas de la vida en sociedad; pero que se transforme el daño en números –que nunca logran reparar del todo el daño-, no quiere decir que se convierta a la victima en una cosa, sino que se intenta en alguna medida reparar el daño sufrido por una persona humana a la que se debe respetar su dignidad. La falta de una adecuada reparación de los daños sufridos por el trabajador mediante distintas indemnizaciones, así como el pago de salarios indignos, o las situaciones de precariedad laboral en general, generan degradación social, ya que el trabajador que no obtuvo una reparación justa vera resentida su posibilidad de mantenerse integrado en una sociedad capitalista que excluye a quienes no cuentan con los recursos económicos necesarios para participar y ejercer sus derechos.

[134] Como seria el caso de Pirolo, quien plantea que el del tope de la indemnización del art 245 y el de la limitación de la posibilidad de reclamar al empleador por accidentes y/o enfermedades del trabajo una indemnización con base en las normas del Derecho Civil que establecía el art 39 inc. 1 de la LRT no podían ser declarados inconstitucionales de oficio por estar involucrados derechos patrimoniales de interés particular renunciables. De acuerdo al desarrollo en: PIROLO, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de las limitaciones al ejercicio del control de constitucionalidad ex officio (con referencia a la doctrina que emana de los casos "Vizzoti" y "Aquino"), Editorial La Ley, DT 2004 (Noviembre), 1445

[135] Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riqueza de lo posible, Editorial Paidós, 2 reimpresión, Bs. As., 2003, pag. 25

[136] ZAS, Oscar, El despido represalia contra el testigo que declara en un proceso en el que es parte el empleador, LA LEY 2010-A, 810 - DT 2010 (abril), 776

[137] GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085

[138] GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085

[139] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[140] La constitución de la OIT se encuentra disponible en: http://ilo-mirror.library.cornell.edu/public/spanish/about/iloconst.htm

[141] GONZALEZ, Graciela, Los convenios de O.I.T. relativos a los Derechos Fundamentales del Trabajo y su aplicación en el derecho laboral argentino. La Internacionalización del Derecho del Trabajo, DT 2004 (mayo), 598

[142] Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Informe general de la Comisión de la Conferencia de Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 2009, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/singles.pl?query=112009@ref&chspec=11

[143] Cfr. REVISTA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Vol. 115 (1996), n° 3-4, http://www.ilo.org/public/spanish/revue/articles/int96-3.htm

[144] En lo que hace al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, refiere Sanguineti Raymond que “…así lo han entendido una serie de organizaciones e instituciones de distinto ámbito y naturaleza, que han puesto en marcha en los últimos años iniciativas de distinto tipo dirigidas a fomentar dicha aplicación. De todas ellas, seguramente la de mayor relieve es la que postula garantizar la vigencia de los derechos laborales fundamentales a través de los instrumentos sancionadores previstos por los acuerdos comerciales internacionales. En concreto, mediante la inclusión en éstos de una ‘cláusula social’, que condicione el acceso o el mantenimiento de las ventajas comerciales ofrecidas a los socios de los mismos al efectivo respeto de un núcleo básico de derechos de ese tipo…” SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Globalización, derechos fundamentales del trabajo y ciudadanía social, Equipo Federal del Trabajo, Año I, Revista nº 7, 2005, págs.3-24, http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_7pp3-24.pdf

[145] Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457; SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005; GONZALEZ, Graciela, Los convenios de O.I.T. relativos a los Derechos Fundamentales del Trabajo y su aplicación en el derecho laboral argentino. La Internacionalización del Derecho del Trabajo, DT 2004 (mayo), 598; ETALA, Carlos Alberto, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación, LA LEY 2001-F, 1466-DT 2002-A, 677

[146] CSJN, 15/03/1940, “Alonso Gregorio c/ Haras Los Cardos”

[147] CSJN, 19/05/1961, “Roa Félix c/ Moschos Constantino”

[148] GONZALEZ, Graciela, Los convenios de O.I.T. relativos a los Derechos Fundamentales del Trabajo y su aplicación en el derecho laboral argentino. La Internacionalización del Derecho del Trabajo, DT 2004 (mayo), 598

[149] CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida”

[150] CSJN, 12/03/1987, “Costas, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital Federal”; 01/12/1988, “Sánchez Abelenda, Raúl c/ Editorial La Urraca”; 01/12/1988, “Ekmekdjian, Miguel c/ Neustadt Bernardo”

[151] CSJN, 07/07/1992, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”

[152] Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT 1997-A, 457; TOSCA, Diego M., El derecho internacional como fuente del derecho del trabajo. Consideración de la jurisprudencia nacional, DT2002-A, 901; ETALA, Carlos Alberto, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación, LA LEY 2001-F, 1466 - DT 2002-A, 677

[153] CSJN, 07/05/1998, “Dotti, Miguel Angel y otros”

[154] Cfr. SIMON, Julio Cesar, La incorporación del derecho internacional al derecho interno, la jerarquía de las fuentes y el Derecho del Trabajo, LA LEY 2006-D, 1005

[155] “…En función del dispositivo del art. 75 inc. 22 de la nueva Carta Magna se deja de lado la discusión abierta respecto de la adhesión por parte de nuestro país a la tesis dualista de incorporación interna (Alonso c/ Haras Los Cardos) o si bastaba su mera ratificación legislativa y depósito del texto del documento para su operatividad directa (Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántica S.A.)…” TOSELLI, Carlos A., Las normas internacionales como fuente del derecho del trabajo y su aplicación jurisdiccional, Revista del Equipo Federal de trabajo, nº 39, 04/08/2008, http://www.eft.org.ar

[156] Cfr. BECHETTI, César, La nulidad del despido incausado como sanción impuesta por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Toledo: Universidad de Castilla – La Mancha. Campus de Toledo. España, Enero de 2010. Tesis de Postgrado. Edición inédita

[157] Según el desarrollo realizado en: SERRANO ALOU, Sebastián, La importancia, vigencia y supremacía de las normas internacionales del trabajo emanadas de la OIT, Nova Tesis, Revista Derecho Laboral y relaciones del trabajo nº 18, Enero-Febrero 2010, Sección Relaciones Laborales

[158] BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/

[159] CSJN, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”

[160] CSJN, 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”

[161] Este principio ha sido utilizado por la CSJN para fundamentar sus decisiones en reiteradas oportunidades: 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 07/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”. En su tesis sobre la nulidad del despido incausado en función de los TIDH, Cesar Bechetti realiza un profundo desarrollo de la teoría referida, tanto en cuanto a sus orígenes como a los alcances de la misma. Entre otras cosas refiere que: “…la doctrina del Drittwirkung der Grundrechte viene a sostener que, cualquier derecho fundamental consagrado en un texto genera, no sólo una pretensión positiva (de prestación) o negativa (de abstensión) frente al estado; sino que genera un verdadero derecho que se incorpora a las relaciones jurídicas inter privatos, que lo torna exigible a los particulares en el marco de esa relación jurídica. Es lo que se conoce, en lo que podría señalarse casi como una traducción, efecto horizontal, o efecto frente a terceros de los derechos fundamentales…La doctrina del Drittwirkung… encuentra fundamento dogmático jurídico, en las normas de las constituciones modernas y en las normas del derecho internacional, afirma que los derechos contenidos en dichas normas ius fundamentales irradian un efecto horizontal, se incorporan en las relaciones jurídicas inter privatos, tornándo a los derechos fundamentales exigibles a los privados y no sólo ya al estado, atribuyéndole, un carácter multidireccional…ello es independiente de la obligación que la norma que lo consagra establece en cabeza de los Estados, y por supuesto, no requiere, para su exigibilidad, y por tanto para su jurisidiccionalidad, la reglamentación por parte del estado –al menos a través de un acto legislativo formal como era exigido en la tesis tradicional-; y la imputación del incumplimiento al mismo, como lo proclamaba la mittelbare drittwirkung (eficacia mediata); sino que el mismo puede ser demandado directamente del particular agresor…” BECHETTI, César, La nulidad del despido incausado como sanción impuesta por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Toledo: Universidad de Castilla – La Mancha. Campus de Toledo. España, Enero de 2010. Tesis de Postgrado. Edición inédita

[162] “…Según lo enseña la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) respecto del art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en conclusión válidamente extensible a todo el abanico de tratados análogos, la citada norma ‘impone a los Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y también en relación con actuaciones de terceros particulares’…” GIALDINO, Rolando E., Estados, empresas y Derechos Humanos, La Ley, 22/05/2012, 1

[163] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[164] GIALDINO, Rolando E., Estados, empresas y Derechos Humanos, La Ley, 22/05/2012, 1

[165] Cfr. GIALDINO, Rolando E., Estados, empresas y Derechos Humanos, La Ley, 22/05/2012, 1 “…Más aún; no causar perjuicio no es simplemente una obligación pasiva de las empresas, sino que conlleva medidas positivas, p.ej., respecto de la formación de personal, la promoción del empleo (Marco, § 55; Acuerdo Tripartito, § 16 y 30; Dirs. OCDE, II.4 y V), o el mejoramiento en materia de salud y seguridad laborales, incluso cuando esto no estuviera formalmente exigido por las normas del país en el que operan (Dirs. OCDE, § 57). Asimismo, aun cuando deben abstenerse de toda discriminación, las empresas han de prestar especial atención a los derechos, necesidades y problemas de las personas pertenecientes a grupos o poblaciones con mayores riesgos de vulnerabilidad o marginación (Pcios. rectores, anexo, principios generales). Valga acotar, en punto a las empresas transnacionales, que están llamadas, en el país de acogida, i. A dar prioridad al empleo, el desarrollo profesional, la promoción y el perfeccionamiento de los nacionales en todos los niveles (D. tripartita, § 18 y 22; Dirs. OCDE, V.5 y § 58); ii. A observar en materia de empleo y de relaciones laborales normas tan favorables a los trabajadores como las que son observadas por empleadores comparables (D. tripartita, § 33 y 41; Dirs. OCDE, V.4.a); iii. A actuar como modelo en la promoción de la seguridad del empleo, particularmente en los Estados en que el cese de las operaciones pueda acentuar el desempleo a largo plazo (D. tripartita, § 25), y iv. A tener plenamente en cuenta los objetivos de la política general local, y hacer que sus actividades guarden armonía con aquellos (D. tripartita, § 10; asimismo: § 17)…”

[166] En este sentido, refiere Roberto Pompa que si bien la interpretación de Tratados sobre Derechos Humanos es competencia de la CIDH, la interpretación de un Estado que establezca normas más garantistas para la protección de las personas que la establecida por la jurisprudencia internacional será válida, por aplicación del principio de progresividad. Cfr. POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como Derecho Humano, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “EL Derecho Laboral en la crisis global”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009, págs. 18

[167] CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93-”

[168] CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

[169] CSJN, 31/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[170] Cfr. CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”; 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 08/04/08, “Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía”; 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”; 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/2009, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/2009, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/2009, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[171] Cfr. CSJN, 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo”; 09/12/2009, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”

[172] Cfr. CSJN, 18/12/2007, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”

[173] Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social), 2006-23-2085

[174] Cfr. BECHETTI, César, La nulidad del despido incausado como sanción impuesta por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Toledo: Universidad de Castilla – La Mancha. Campus de Toledo. España, Enero de 2010. Tesis de Postgrado. Edición inédita

[175] “Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los Miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia para su resolución”

[176] La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas. Está encargada de decidir conforme al Derecho Internacional las controversias de orden jurídico entre Estados y de emitir opiniones consultivas respecto a cuestiones jurídicas que pueden serle sometidas por órganos o instituciones especializadas de la ONU.

[177] En relación al procedimiento previsto en el art. 37 de la Constitución de la OIT, en el año 1998 Von Potobsky planteaba que “El procedimiento dispuesto en el art. 37 fue aplicado una sola vez en lo que concierne a un convenio. Ello fue en 1927 en relación con el convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres, 1919 (Nº 4). A pesar de que desde la memoria de 1984 del director general se insistiera repetidas veces sobre la conveniencia de someter a la Corte las discrepancias importantes que pudieran existir sobre la interpretación de determinados convenios, ninguno de los gobiernos implicados ha tomado aún una iniciativa en ese sentido.” VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821

[178] Según refiere Pompa en: POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como Derecho Humano, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “EL Derecho Laboral en la crisis global”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009, pág. 27

[179] VON POTOBSKY, Geraldo, Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, DT 1998-A, 821

[180] La propia Comisión de Expertos ha precisado que, si bien no le incumbe dar una interpretación definitiva de los convenios en tanto dicho cometido corresponde al mencionado tribunal internacional, “mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos” Cfr. OIT, “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones”, Parte 4, Informe General, párr. 7 (citado en: GARCIA, Héctor Omar, La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del derecho argentino, http://www.cta.org.ar/base/IMG/pdf/La_interpretacion_de_las_normas_internacionales_del_trabajo.pdf)

[181] CSJN, 27/09/2001, “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Estado de la Provincia de Corrientes”