|
Sumario:
I. Introducción. II. El inicio de
la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de
salud a fines del siglo XIX. III. La protección actual del trabajador
imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de salud. IV. La divergencia de
opiniones en relación a la salud del trabajador. V. La discriminación del
trabajador enfermo y/o accidentado.
Doctrina:
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. INTRODUCCIÓN
Los conflictos suscitados entre
un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador
son múltiples, e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en
cada caso. Hay varios temas que se repiten y/o que son muy comunes en casos de
trabajadores que se encuentran imposibilitados de prestar tareas por cuestiones
de enfermedad y/o accidente, y que merecen una especial atención por su
reiteración y/o generalidad: 1) la conducta que deben asumir las partes en la
relación de trabajo; 2) las opiniones contrapuestas del médico del trabajador y
el médico de la empresa, y las consecuencias que derivan de esta divergencia;
3) la carga de la prueba en el caso de enfermedad del trabajador en relación a
la exactitud de los dichos de su médico; 4) la discriminación que puede haber
de parte de la empresa para con el trabajador que está o estuvo imposibilitado
de prestar tareas o requiere especial cuidado por su estado de salud. (1) Esos
temas son los que se desarrollaran en la nota, para lo cual resulta importante
una previa introducción sobre el origen de la protección del trabajador
imposibilitado de prestar tareas y su evolución en el tiempo, no pudiéndose hoy
mantenerse un análisis de estos casos que no tengan en cuenta su complejidad e
importancia en la sociedad actual, y especialmente el avance de la legislación
nacional como internacional, así como de la jurisprudencia, especialmente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
II. EL INICIO DE LA PROTECCIÓN
DEL TRABAJADOR IMPOSIBILITADO DE PRESTAR TAREAS POR CUESTIONES DE SALUD A FINES
DEL SIGLO XIX
El trabajador que producto de
accidentes y/o enfermedades no puede prestar tareas ha recibido la atención y
protección del legislador argentino desde fines del siglo XIX, mucho antes de
que la tutela preferencial fuera plasmada en el art.14 bis de la Constitución Nacional (CN). Por lo
tanto, la protección legal del trabajador enfermo es muy anterior a la
protección del trabajador en general.
El Código de Comercio, Ley 2637
(año 1889), establecía en su art. 155
que los factores o dependientes conservaban durante tres meses el
derecho al salario ante accidentes imprevistos e inculpables que impidieren el
ejercicio de sus funciones. En el año 1915 se sanciona la primera ley de
accidentes del trabajo, Ley 9688. En el año 1933 se modifica el art. 155 del Código
de Comercio, que solo protegía al trabajador en caso de «accidentes»
inculpables, ampliando la tutela a las «enfermedades» inculpables; eliminando
también el requisito de imprevisión, ampliando el ámbito personal de aplicación
y del periodo pago (a tres o seis meses según la antigüedad fuera menor o mayor
de diez años), e incorporando el periodo de reserva del puesto de trabajo (por
un año a partir de que finaliza el periodo pago), entre otras modificaciones
que profundizaban la protección del trabajador.
Al recoger el legislador de la
Ley 20.744 , Ley de Contrato de Trabajo
(LCT), la protección del trabajador ante accidentes o enfermedades denominados
inculpables, que venía de las normas anteriormente aplicables, lo hizo
ampliando la protección al trabajador. El tratamiento concreto de la protección
del trabajador, mientras el accidente o enfermedad inculpable le impide prestar
tareas, se plasmó en el título X, "De la suspensión de ciertos efectos del
contrato de trabajo", capítulo I, "De los accidentes y enfermedades
inculpables", comenzando en el art. 225. A partir de esta ley, y en
función de lo dispuesto por el art. 225, en cada caso de accidente o enfermedad
inculpable se atenderá al impedimento que estos presenten para que el
trabajador de momento pueda seguir prestando tareas, permitiendo incluir
aquellos supuestos en los que, si bien no hay una incapacidad actual, su estado
desaconseja la prestación efectiva de tareas.(2) Además, se amplían los plazos
pagos atendiendo no solo a la antigüedad (que en este caso pasa a ser de cinco
años), sino también de las cargas de familia. El art. 228 mantenía el derecho
del trabajador a conservar su empleo durante un año, como establecía el Código
de Comercio. El art. 229 establecía el
derecho del trabajador a reintegrarse a sus tareas, y que, en caso de que no
fuese posible reintegrarse, percibiera una indemnización, siendo esta
indemnización agravada (un año de remuneraciones más como en el caso de despido
por matrimonio o embarazo) cuando requiriendo el trabajador tareas diferentes
por haberse modificado su capacidad, y estando en condiciones de hacerlo el
empleador, no le asignase tareas compatibles con la aptitud física o psíquica
del trabajador.
Luego de la «deforma» que le
imprimiera la dictadura a la LCT, a partir de la regla 21.195, que la
transformó en una regla sobre contrato de trabajo (RCT), (3) el art. 225 se
conservó intacto en su paso al art. 208
, mientras que el resto de los artículos sufrieron distintos grados de
reforma, todos ellos en claro perjuicio del trabajador. A pesar de estos
cambios, no se privó al trabajador de protección ante un accidente o enfermedad
inculpable, manteniendo cuando estuviera impedido de prestar tareas su derecho
a percibir durante un plazo de tiempo su salario, así como su derecho a
reintegrarse a la empresa una vez que esto fuese posible y aun cuando su
situación posterior al accidente o enfermedad demandara ciertos cambios en la
situación laboral, (4) y también el derecho a una indemnización cuando su
enfermedad le impidiera reincorporarse a su trabajo (5) o el empleador se
negara a reintegrarlo en las condiciones que requiera su nuevo estado de salud,
pero eliminando en este último caso la indemnización especial agravada que
buscaba protegerlo de actos discriminatorios del texto del artículo. (6)
Por lo tanto, quedan claras con
lo expuesto dos cuestiones:1) la protección legal del trabajador impedido de
prestar tareas (por enfermedad y/o accidente), con sus avances y retrocesos, es
una preocupación del legislador nacional desde fines del siglo XIX, que se
motiva claramente en el estado de vulnerabilidad del trabajador enfermo; 2) la
protección constitucional del trabajador, como sujeto de preferente tutela data
de mediados del siglo XX, también tiene su base en la situación de
vulnerabilidad del trabajador. La combinación de estas dos situaciones, la de
tratarse de un trabajador en su relación laboral y la de estar impedido de
prestar tareas por enfermedad y/o accidente, o de hacerlo en las condiciones en
que lo venía haciendo, hacen que se trate en el caso de un sujeto de doble
tutela preferencial, por su agravada situación de vulnerabilidad.
III. LA PROTECCIÓN ACTUAL DEL
TRABAJADOR IMPOSIBILITADO DE PRESTAR TAREAS POR CUESTIONES DE SALUD
Si bien, como se dijo
anteriormente, la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas ha
ido cambiando, en función de modificaciones legales, el cambio mayor operado es
sin lugar a dudas el que se imprimió a la CN en el año 1994, con la
incorporación de diversos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH)
con jerarquía constitucional y dando al resto -los no incorporados a la CN-
jerarquía superior a las leyes. Estos instrumentos, en su gran mayoría,
potencian la protección del trabajador como sujeto de preferente tutela, así
como el derecho a la salud y la protección de la persona disminuida físicamente
(los enfermos y discapacitados también son sujetos de preferente tutela en el
ámbito de los derechos humanos). Todo esto ha sido receptado por la CSJN a partir
del año 2004, siendo por lo tanto necesario, hoy por hoy, que la solución legal
a las cuestiones suscitadas en la relación de trabajo se resuelva integrando
las normas nacionales, el «bloque federal de constitucionalidad», (7) las
normas internacionales y las consideraciones de la CSJN.Por lo tanto, al
analizar la situación del trabajador impedido de prestar tareas por accidentes
y/o enfermedades inculpables, debe hacerse una lectura sistémica, pudiendo
destacarse, entre otros, los siguientes principios y/o situaciones que deben
tenerse en cuenta: (8)
1) El capítulo I del título X de
la RCT forma parte de un cuerpo normativo -que tiene 277 artículos-, por lo que
debe ser integrado con los demás artículos, en especial aquellos que conforman
los principios generales aplicables a las relaciones de trabajo; lo que además
se ve enriquecido con distintas consideraciones de la CSJN (sobre todo los
principios como el «pro homine»), el principio protectorio de la CN y los
diversos TIDH.
2) Las relaciones dentro de la
empresa son relaciones en las cuales, como bien establece la RCT en su art.
4 , y reconoce la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), el trabajo debe ser una forma de
realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes,
habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su
desarrollo integral como ser humano, de manera que solo después ha de
entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.
(9)
3) El trabajo humano tiene
características que imponen su consideración con criterios propios que
obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en
principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos
en la Constitución Nacional. (10) En estas relaciones, las partes están
obligadas, activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los
términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean
consecuencia del mismo, resulten de la RCT, de los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y
solidaridad, obrando de buena fe (cfr.arts 62 y 63 RCT). (11)
4) La etapa iniciada por la CSJN
en la primavera de 2004 va de la mano de una reafirmación del principio
protectorio y de la preferente tutela del trabajador. En
"Vizzoti" , (12) y en muchos
otros fallos posteriores, (13) la CSJN deja en claro que el trabajador es sujeto
de preferente tutela, y que esto no es conclusión solo impuesta por el art. 14
bis de la CN, sino por el renovado ritmo universal que representa el derecho
internacional de los derechos humanos, que cuenta con jerarquía constitucional
a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75,
inc. 22), siendo pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de
Derechos Humanos (arts. 23-25), la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados,
como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (art. 11) y la
Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 32).
5) Las facultades del empleador,
de organización y dirección de la empresa e integración del personal, el
contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su
ejercicio, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos en ninguna
circunstancia y lugar pueden dejar de estar limitadas por el inquebrantable
respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. Subordinar las
exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin
taludes ni medidas de los señalados poderes resultaría desbaratar la natural
jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime
cuando la dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los
derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional
adoptado. Incluso en el orden legal (arts.65
y 68 RCT), el empleador, al
ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de
la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del
derecho, buscando la preservación y mejora de los derechos personales y
patrimoniales del trabajador. (14) La empresa, como toda propiedad privada,
está subordinada al interés social, ya que «si bien toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social» (art. 21 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),
siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su
mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y
proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador.
(15)
6) No es admisible la
confrontación entre DD. HH. con derechos y libertades constitucionales de
sustancia predominantemente económica. El ser humano es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente-, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las
relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es
clara; lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos. (16)
7) El principio de igualdad y
prohibición de discriminación, como con cita de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) refiere la CSJN, resulta el persistente eco de una
noción que, por un lado, se desprende directamente «de la unidad de naturaleza
del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona» y
que, por el otro, «posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los
DD. HH.tanto en el derecho internacional como en el interno». Las violaciones a
la dignidad de la persona humana, así como pueden mortificar su espíritu,
también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y
destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y
las bacterias. El corpus iuris elaborado por los comités de DD. HH. se proyecta
decididamente sobre la Ley 23.592 en
cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el
motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al
reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo
discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser
víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo
anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que esta pesa
sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.
(17)
8) La salud se erige como un
verdadero «bien público», según lo ha conceptualizado la CIDH y lo ha enunciado
el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, cuerpo legal este que, por lo
demás, prevé que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados
partes se comprometen, particularmente, a adoptar medidas atinentes a «la
prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales y de otra
índole» (art.10.2.d). Súmase a ello que es también inescindible el nexo entre
el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la
persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado
por la CN, el cual comprende no solo el derecho de aquella a no ser privada de
la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna». (18)
9) En las relaciones de trabajo
las partes deben respetar sus derechos mutuamente, reconociendo todas las
personas que participan de una relación de trabajo que el otro es una persona
con iguales DD. HH., los que deben ser respetados por todos, siendo obligado en
su cumplimiento todo aquel que tiene a su alcance la realización de los mismos.
La CSJN (19) también hace suyas las palabras de la CIDH, (20) en un caso
estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, en cuanto a que la
obligación de respeto y garantía de los DD. HH., que normalmente tiene sus
efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su
jurisdicción, «también proyecta sus efectos en las relaciones
interindividuales», lo cual alcanza al «marco de la relación laboral privada,
en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores».
En lo que hace a la salud e integridad psicofísica del trabajador, a su misma
vida, los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los
trabajadores, esto es, una obligación positiva de asegurar la efectividad de
los DD. HH.protegidos, que existe en cabeza de los Estados, y de donde se
derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido
desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del
Drittwirkung, (21) según la cual los derechos fundamentales deben ser
respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares.
De estos principios y
consideraciones puede extraerse claramente que, ante una situación de extrema
vulnerabilidad del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, como
es el caso de una enfermedad, que impide al trabajador prestar tareas o hace
aconsejable que se tengan ciertas consideraciones especiales (suspensión de la
prestación por un lapso, dación de tareas especiales, etc.), el empleador debe
actuar con sumo respeto de los derechos del trabajador, colaborando para que el
trabajador pueda ver restablecida su salud, solidarizándose con su situación;
y, por ello, debe analizarse con suma prudencia la conducta del empleador y su
licitud, en especial cuando expulsa al trabajador de la empresa, o adopta
actitudes que pueden resultar mortificantes. Lo fundamental en estos casos es
el bienestar de la persona humana que trabaja, y no el beneficio empresario.Por
ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, no cabe la
menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del
trabajador en situación de doble vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a
ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad; debiendo tener
presente el empleador que por tratarse de un sujeto de preferente tutela
constitucional, el trabajador, que además se encuentra en situación de especial
atención por su vulnerabilidad, deberá cuidar que sus decisiones no resulten
discriminatorias y/o mortificantes (siendo a su cargo la prueba de que sus
acciones apuntan al bien común y no se basan en causas discriminatorias).
No es un dato menor que la RCT
ponga en cabeza del empleador el pago del salario del trabajador (el que no
deberá experimentar menguas y se debe mantener actualizado) mientras se
encuentra impedido de prestar tareas, a la vez que le impone conservarle el
empleo, reintegrarlo a la empresa en condiciones adecuadas a su situación, o
indemnizarlo, ello a pesar de que el empleador no es culpable de la situación
del trabajador; y esto lo hace la normativa aplicable atendiendo
fundamentalmente a las necesidades del sujeto de preferente tutela
constitucional y su familia (el hecho de tener cargas de familia extiende el
plazo durante el cual tiene derecho a percibir su salario). (22) Se trata de
una imposición legal para que el empleador, en un caso concreto como es el de
los accidentes o enfermedades inculpables, actúe de buena fe, colabore con el
trabajador y se solidarice con el mismo.Lo fundamental en estos casos es el
derecho del trabajador a mantener en la medida de lo posible su trabajo, su
ingreso, y de reintegrarse a la empresa aun cuando deban modificarse las
condiciones de prestación de tareas, y, en caso de ser «absoluta y realmente»
imposible que el trabajador vuelva a trabajar en la empresa, el derecho a una
indemnización; siendo el empleador el obli gado en estos casos, el que deberá
velar por condiciones dignas de trabajo para quien se encuentra cursando una
enfermedad, colaborando con el trabajador en la medida en que este se encuentre
buscando recuperarse.
IV. LA DIVERGENCIA DE OPINIONES
EN RELACIÓN A LA SALUD DEL TRABAJADOR
Es común que el trabajador, al
tener dolencias físicas producidas por una enfermedad y/o accidente inculpable,
busque la opinión de su médico de confianza; y, aunque la norma aplicable no le
impone justificar con un certificado médico su imposibilidad de prestar tareas,
sino tan solo dar aviso, esto es práctica común en las relaciones de trabajo.
En caso de que las dolencias le impidan prestar tareas, y salvo casos de fuerza
mayor, el trabajador debe comunicar esta situación a su empleador, indicando el
lugar donde se encuentra en el transcurso de la primera jornada de trabajo
respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir, lo que constituye
según refiere la norma una «carga», y no una obligación, de cuyo cumplimiento
dependerá la posibilidad de conservar su derecho al cobro del salario (art. 209
RCT), así como evitar sanciones por no justificar su ausencia al trabajo. El
empleador, por su parte, tiene la «facultad» (establecida por el art.210 RCT) de hacer revisar al trabajador por médico
de su confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el
que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de
creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador,
ni siquiera para privar al trabajador de su derecho a percibir el salario, ya
que ninguna de estas situaciones están previstas por la norma. En modo alguno
puede interpretarse que la norma del art. 210 RCT obliga al trabajador a seguir
los consejos y opiniones de los facultativos del empleador cuando estos se
contraponen a los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma
faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a
través de sus facultativos, pero en modo alguno importa la posibilidad de
imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados. (23)
Las normas solo disponen que el
trabajador pierde su derecho al salario si no avisa a su empleador sobre su
imposibilidad de prestar tareas, pero en ningún momento habilita a privarlo de
su derecho cuando el empleador, apoyado o no en su galeno de confianza, piensa
que no estaba imposibilitado de trabajar. En caso de que no existiera en la
realidad un motivo que justifique la falta de prestación de su débito al
trabajador, cuando no exista un accidente y/o enfermedad, o no se trate de un
accidente y/o enfermedad que efectivamente impida justificadamente realizar sus
tareas, podrá generar el derecho del empleador a tomar medidas disciplinarias,
pero no privarlo de su salario; (24) cargando, de sancionar al trabajador, con
la prueba fehaciente e indubitable de que el trabajador podía trabajar sin
riesgo para su vida y dignidad.
En esta inteligencia, el
trabajador que sigue el consejo de su médico de guardar reposo laboral en modo
alguno está incumpliendo sus obligaciones laborales, ya que él solo sigue la
opinión del facultativo en quien deposita la confianza, buscando privilegiar un
«bien público» y derecho humano personal, su salud.Aun cuando el dictamen del
médico particular del trabajador fuera erróneo, no puede afirmarse que exista
incumplimiento del débito laboral, a menos que se demuestre la existencia de
colusión dolosa entre el facultativo y el trabajador, y por ello no puede
privárselo del salario si cumplió con la carga que le impone la ley. Ello es
así por cuanto el trabajador defiende un bien jurídico prevalente como es su
salud (íntima e indisolublemente relacionado con su vida y dignidad). Por lo
tanto, de considerar el empleador que el criterio del médico del trabajador es
erróneo, encontrándose en juego la salud del trabajador, debe tener que cuidar
en grado sumo al evaluar cómo procederá ya que, de disentir con el criterio del
médico del trabajador, deberá tener sólidos fundamentos científicos, o pruebas
de actitud fraudulenta del médico del trabajador o cualquier otro respaldo que
lleve a decidir algo en contra de lo dispuesto por el médico del trabajador,
siendo especialmente grave en este caso no cumplir con las obligaciones a su
cargo, ya que se encuentran en juego derechos humanos fundamentales que debe
respetar. Previamente a tomar una decisión, debería, actuando conforme a los
principios aplicables (cfr. art. 14 bis CN; arts. 4, 10, 62, 63 y cctes.RCT), buscar la opinión de un
tercero imparcial que fundamente su accionar y despeje las dudas sobre sus
motivaciones, opinión que puede provenir de un procedimiento administrativo o
judicial.
La jurisprudencia (25) se ha
expresado en reiteradas oportunidades indicando que ante la existencia de una
contradicción entre el diagnóstico del servicio médico del empleador y del
médico personal del trabajador se deben arbitrar los medios, mediante la
realización de una junta médica en la que intervenga un tercero imparcial, a
fin de determinar el real estado de salud del trabajador, ello con anterioridad
a disponer la empresa la medida a adoptar en relación al trabajador.
Si bien es cierto ninguna norma
legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de
convocar a una junta médica imparcial (que podría celebrarse ante la autoridad
administrativa o en el ámbito judicial), ante la discrepancia razonable y
objetiva que se produzca entre las certificaciones médicas presentadas por un
trabajador y el resultado del control médico previsto en el art. 210 RCT, la regla genérica de conducta normada
por los arts. 62 y 63 RCT resulta aplicable al caso y, ante la necesidad de
resolver, la cuestión debe resolverse con buena fe, con base en criterios de
colaboración y solidaridad, siendo esta una opción muy positiva que se
encuentra en consonancia con el principio de conservación de la relación de
trabajo (art 10 RCT). (26)
Además, aunque la modificación de
1976 excluyó del texto de la LCT el procedimiento ante la autoridad de
aplicación como tercero imparcial, esta modificación no puede interpretarse en
contra del trabajador, dando preeminencia a lo dicho por el médico del
empleador; por lo que ante la ausencia de una junta médica de este tipo, se
debe privilegiar lo dicho por el médico del trabajador.Como bien se plantea
jurisprudencialmente, (27) al no existir un método arbitral o jurisdiccional
que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el
control empresario, es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el
profesional a cargo del tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado
y aptitud del trabajador. En caso de que el certificado y/o diagnóstico del
médico del trabajador se contraponga al certificado y/o diagnóstico del médico
del empleador, se le dará preeminencia al del trabajador, siendo esta la
solución adecuada en orden a proteger al sujeto de preferente tutela
constitucional, el trabajador.
Si el empleador no se somete a un
tercero imparcial, cabe presumir que no tiene intenciones de saber la verdad
sobre el estado de salud del trabajador, sino que solo busca generar un
conflicto a través del cual ocultar sus conductas arbitrarias y
discriminatorias. Si, por el contrario, acepta recurrir a un tercero imparcial,
durante el tiempo que se tarde para obtener la conclusión del tercero
imparcial, el trabajador mantiene sus derechos al salario y a no ver modificada
la relación de trabajo, debiendo decidirse una vez dictaminado por el tercero
cuál era la situación.
Nunca debe perderse de vista en
estos casos que, salvo casos excepcionales y muy poco frecuentes, de un lado se
encuentra el trabajador y su médico buscando proteger DD. HH. como son el
derecho a la salud y la vida, y del otro se encuentra el empleador y una
«empresa de medicina», o un médico que tiene cierta subordinación al empleador,
buscando proteger intereses económicos. El trabajador busca cuidar su salud, la
que necesita preservar, ya que él mismo es su principal activo, por lo que debe
velar por su salud y bienestar, para poder seguir produciendo un ingreso para
asegurar su subsistencia y la de su grupo familiar.El médico del trabajador
busca restablecer la salud de su paciente, siendo su principal interés llevar a
cabo un adecuado trabajo en el cuidado de la salud de su paciente, lo que marcará
en definitiva su calidad profesional. Del otro lado, se encuentra el empresario
y su médico, o la empresa que le presta un servicio de medicina para empresas.
El empresario busca cuidar sus intereses económicos, mantener su margen de
ganancias; por lo que busca la forma de disminuir al mínimo sus pagos, lo que
conseguirá si el trabajador se reincorpora a su trabajo sin modificaciones o
renuncia, evitando tener que contratar provisoriamente a otro trabajador para
sustituir al que está de licencia o ver disminuida su producción y/o ganancias
por falta de un trabajador o por no poder volver el trabajador a prestar las
mismas tareas o en las mismas condiciones. El médico del empleador, o la
empresa de medicina para empresas, buscan normalmente conservar a su cliente,
el empleador-empresario, por lo que cuidan de mantener una buena imagen con su
cliente, lo que consiguen si cuidan de sus intereses comerciales. (28) Puestas
estas dos partes en una balanza, con las consideraciones realizadas, y
agregando la preferente y doble tutela que a una de las partes dispensa la CN,
el platillo se inclina favorablemente con marcada diferencia hacia una de las
partes, el trabajador, y la opinión médica que debe prevalecer es clara, por lo
que el empresario que pretende desequilibrar la ecuación debe buscar razones de
peso (p. ej.opinión de un tercero especialista e imparcial que favorezcan su
postura, pruebas de fraude de parte del trabajador en connivencia con su
médico, etc.), y probar fehacientemente la veracidad y objetividad de las
mismas.
Si bien resulta claro que en
algunos casos el médico del trabajador se puede equivocar, el médico de la
empresa que lo contradice debe hacerlo con sólidos fundamentos, y cuando no
resulta indubitable quién tiene razón, debe recurrirse a un tercero imparcial o
privilegiar los dichos del médico del trabajador, por extensión a este
profesional del principio in dubio pro operario (art. 9 RCT). La solución a
este tipo de conflictos debe hacerse, como bien señalan la jurisprudencia (29)
y la doctrina, (30) teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más
ni nada menos que la salud del trabajador, además de su ingreso económico,
único modo que, como regla, tiene el dependiente para atender a sus necesidades
vitales y las de su familia; es decir, la salud y la integridad del sujeto que
trabaja, relacionada con su capacidad de ganarse dignamente su vida en un
trabajo. No puede perderse de vista que el diferendo entre el médico del
empleador y el del trabajador es la estrategia que en no pocos casos suele
utilizar el empleador para ocultar la arbitrariedad y la discriminación que
dirige al trabajador.
V. LA DISCRIMINACIÓN DEL
TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO
Resulta relevante en lo que hace
a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación
y/o estigmatización del trabajador que presenta algún problema de salud.Evitar
todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a
un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato
arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el
tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que
viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las
enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un «bien
público» protegido.
Cuando el empleador no entiende
esto, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado a dejar sin efecto
la conducta arbitraria, además de las reparaciones del daño moral y material,
de acuerdo a lo que manda el art. 1 de la Ley 23.592. Si se despide al
trabajador, si es su intención, se debe ordenar la reincorporación porque es la
elección del trabajador en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de
elegir la forma más adecuada de reparación ante una conducta discriminatoria,
como bien surge del art. 7 inc. d del Protocolo de San Salvador. (31)
Si bien no hay una norma en el
capítulo I del título X de la RCT que establezca la prohibición de despedir al
trabajador que padece una enfermedad, ni la nulidad de este despido o el
agravamiento de la reparación que corresponde al trabajador, y que el art.
212 prevé que, en caso de que el
empleador se niegue a reincorporar al trabajador pudiendo hacerlo, deberá pagar
la indemnización de un despido sin justa causa sin agravamientos, resulta
aplicable en estos casos la Ley 23.592, los TIDH, y la jurisprudencia de la
CSJN y los demás tribunales.
El entorno laboral debe excluir
toda forma de discriminación. Es preciso definir condiciones de trabajo
aceptables y prestar servicios de salud o bien directamente, o bien de forma
indirecta mediante programas de asistencia al empleado.Las políticas deben
potenciar al máximo las oportunidades de empleo de la población en conjunto y
retener a las personas en la fuerza de trabajo, máxime considerando que la
pérdida del empleo se asocia a un mayor riesgo de trastornos mentales y
suicidio. (32)
Debemos tener presente que en la
actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y
mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un
recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en
su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus
habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de
vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una íntima
relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los
vínculos humanos. (33)
La finalización de las relaciones
laborales por motivos discriminatorios es cada vez más común en una época en
que nada es duradero y en la cual la mínima diferencia da lugar a un despido, directo
o indirecto, es decir, a la terminación de la relación laboral por conductas
arbitrarias y discriminatorias. La elección en estos casos son los empleados
que pertenecen a algún grupo diferenciado, normalmente aquellos grupos que no
solo no deben ser perseguidos por sus condiciones particulares, sino que son
objeto de especial protección, como los enfermos. Aquellos empleados que se
encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son los
primeros en ser despedidos. En estos casos se está ante un despido
discriminatorio que debe obtener la reparación que indica la ley y solicita el
trabajador. (34)
Todas las situaciones que se
suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de
prestar tareas por enfermedad y/o incapacidad, o al momento de reincorporarse,
deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de
arbitrariedad fundados en una actitud de discriminación motivada en la
situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación.En estos
casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que
no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los
criterios que expusiera la CSJN en "Pellicori" , (35) siendo cuestiones que deben tener
especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos al alta
(máxime cuando es un alta que implica cambios en la relación de trabajo), así
como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo
o las diferencias que se impriman en la relación con este trabajador, máxime si
no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación
y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo
que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o
imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las
razones objetivas y lícitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las
sanciones previstas por la ley.
Lo que está en juego en casos de
discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave
cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de
vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.
----------
(1) La discriminación por
enfermedad y/o incapacidad, o por motivos que el empleador lo considera casi
una «cosa en mal estado», ha despertado mi atención por su frecuencia, siendo
tratado en diversas notas. P. ej. SERRANO ALOU, Sebastián, "Discriminación
del trabajador enfermo y/o incapaz", El Derecho, 7/2/2008, Diario de
Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942, ED-226; "Cuando el trabajador se
vuelve una cosa desechable", Equipo Federal de Trabajo, Revista Científica
Nº 56, 4/1/2010; El trabajador enfermo es sujeto de doble tutela preferencial
por su agravada vulnerabilidad, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 7/11/2012;
La protección del trabajador ante enfermedades inculpables. Alcoholismo,
drogadicción e intentos de suicidio, en Colección Temas de Derecho laboral N°
15: Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord.GARCÍA VIOR, Andrea, 1ª ed.,
Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 37 y ss.
(2) La doctrina destaca en este
sentido el cambio del requisito de la «interrupción de servicios» por el
requisito de un «impedimento de la prestación». Cfr. ACKERMAN, Mario E. (dir.)
- TOSCA, Diego M. (coord.), Tratado de derecho del trabajo, 1ª ed., Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2007, t. VI, p. 285.
(3) No utilizo las siglas comunes
LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia
de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. Capón Filas, al Dr. Morell, y
a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato
de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura
militar -año 1976- es la regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de
Contrato de Trabajo, la 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó
veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro
perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. Para
quienes nacimos casi al final de la dictadura del 76, el ejercicio de la
memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos
culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver:
la regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un
acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático.
(4) Vigente el plazo de
conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y este no
estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el
empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su
remuneración (cfr.art 212 RCT).
(5) Si su enfermedad le impide
reincorporarse porque no existen en la empresa tareas del tipo de las que
requiere, le corresponde una indemnización reducida, si su incapacidad es
absoluta y le impide reincorporarse en cualquier tipo de tareas, la
indemnización es igual a la del caso de un despido sin justa causa (cfr. art
212 RCT).
(6) Aun cuando el art. 212 de la
RCT, que vino a remplazar al art. 228 de la LCT, eliminó la indemnización
agravada, la analogía, las normas nacionales e internacionales sobre
discriminación y el estado de la jurisprudencia imponen una reparación especial
agravada. Si bien el art. 212 RCT establece que, en este caso, corresponde al
trabajador la indemnización del caso de un despido sin justa causa, a esta
indemnización debe sumarse la reparación del daño que produce al trabaj ador
ser víctima de un acto discriminatorio (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "El
trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la
desvinculación", Diario La Ley, 10/9/2009, N° 172 - LL 2009-E-402;
"Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz", El Derecho,
7/2/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942 - ED-226). Pero la
indemnización es la opción en el caso de que el trabajador no mantenga su
intención de regresar a la empresa, ya que en dicho caso el despido del
empleador será un acto nulo de nulidad absoluta, por ser un acto
discriminatorio que viola diversos derechos fundamentales (Cfr. SERRANO ALOU,
Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez:un paso fundamental en la defensa de la
dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de
las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15/12/2010).
(7) Como bien refiere la CSJN, la
Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un
cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un
conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de
acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional
que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc.
22, dicho cuerpo no es otro que el «bloque de constitucionalidad federal»,
comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la
mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN,
7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".
(8) La enumeración que se formula
solo tiene fines didácticos, y de ninguna manera pretende agotar el tema, lo
que resultaría imposible e ilógico, ya que entre otras cosas, el principio de
progresividad impide el estancamiento en la materia, más aún cuando se lo
combina con el principio protectorio.
(9) Cfr. CSJN, 21/9/2004,
"Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A." ; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y
otros c/ Cencosud S. A." . Este
último es un fallo que resulta fundamental en cuanto límite al capitalismo
neoliberal y a favor de los derechos humanos del trabajador. Cfr. SERRANO ALOU,
Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la
dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de
las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15/12/2010.
(10) CSJN, 21/9/2004,
"Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 1/9/2009,
"Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."
; 10/8/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA" ; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y
otros c/ Cencosud S.A."; entre otros.
(11) Según Rolando Gialdino, es
el propio texto constitucional de 1853-1860 en el que la CSJN fundó una
cavilosa doctrina según la cual los derechos sociales están regidos por el
«principio de solidaridad». En este sentido, indica que la introducción del
art. 14 bis, a su turno, no ha obrado sino como caudaloso afluente de la
vertiente antes mencionada, y más aún lo hicieron los instrumentos de derechos
humanos regionales y universales que, a partir de 1994, se inscribieron en la
propia Ley Fundamental. Según el referido «Hace un holgado medio siglo que la
Declaración Universal de Derechos Humanos expresó: "Todos los seres
humanos [...] deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"
(art. 1º), reafirmando así la mención de su Preámbulo a la dignidad intrínseca
de todos los miembros de la "familia humana". Y unos meses antes de
ello, cabe siempre recordarlo, el camino ya había sido franqueado por la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: los hombres
"deben conducirse fraternalmente los unos con los otros" (Preámbulo),
al paso que su art. XXIX rezaría: "toda persona tiene el deber de convivir
con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver
integralmente su personalidad", máxime cuando "los deberes de orden
jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan" (Preámbulo). Posteriormente, en 1966, los preámbulos del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
, persistirían en el señalamiento de la mentada "familia
humana"». Cfr. GIALDINO, Rolando E., La fraternidad humana, El Derecho,
2001, ED, 192-732.
(12) CSJN, 14/9/2004,
"Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.".
(13) Cfr. CSJN, 21/9/2004,
"Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 28/6/2005,
"Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S. A."; 18/12/2007,
"Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." ; 12/8/2008, "Gentini, Jorge Mario y
otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad"; 24/2/2009,
"Aerolíneas Argentinas S. A. c/ Ministerio de Trabajo"; 1/3/2009,
"Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro";
1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."; 24/11/2009, "Trejo,
Jorge Elías c/ Stema S. A. y otros"; 9/12/2009, "Rossi, Adriana María
c/ Estado Nacional - Armada Argentina"; 10/8/2010, "Ascua, Luis
Ricardo c/ SOMISA"; 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c/
Cencosud S. A."; entre otros
(14) Cfr. CSJN, 7/12/2010,
"Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".
(15) Cfr. SERRANO ALOU,
Sebastián, "La estabilidad en el empleo es un derecho humano
fundamental", publicado en: RAMÍREZ, Luis Enrique (Coordinador),
Relaciones laborales. Una visión unificadora, Montevideo - Buenos Aires, IBdeF,
2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL),
pp. 343 a 359.
(16) CSJN, 21/9/2004,
"Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 14/9/2004,
"Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A."; 31/3/2009, "Torrillo
Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro"; 7/12/2010,
"Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".
(17) Cfr. CSJN, 7/12/2010,
"Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A."; 15/11/2011,
"Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal".
(18) CSJN, 18/12/2007,
"Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S. A." (voto de Fayt y
Petracchi); 31/3/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil
Argentina S. A. y otro".
(19) Cfr. CSJN, 1/9/2009,
"Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."; 24/11/2009, "Trejo, Jorge Elías
c/ Stema S. A. y otros"; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/
Cencosud S. A.".
(20) CIDH, Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03,
17/9/2003, Serie A N° 18, párr. 146º; asimismo: párr.151º.
(21) En su tesis sobre la nulidad
del despido incausado en función de los TIDH, César Bechetti realiza un
profundo desarrollo de la teoría referida, tanto en cuanto a sus orígenes como
a los alcances de la misma. Entre otras cosas refiere que: «... la doctrina del
Drittwirkung der Grundrechte viene a sostener que, cualquier derecho
fundamental consagrado en un texto genera, no solo una pretensión positiva (de
prestación) o negativa (de abstensión) frente al Estado; sino que genera un
verdadero derecho que se incorpora a las relaciones jurídicas inter privatos,
que lo torna exigible a los particulares en el marco de esa relación jurídica.
Es lo que se conoce, en lo que podría señalarse casi como una traducción,
efecto horizontal, o efecto frente a terceros de los derechos fundamentales
[...] La doctrina del Drittwirkung [...] encuentra fundamento dogmático
jurídico, en las normas de las constituciones modernas y en las normas del
derecho internacional, afirma que los derechos contenidos en dichas normas ius fundamentales
irradian un efecto horizontal, se incorporan en las relaciones jurídicas inter
privatos, tornando a los derechos fundamentales exigibles a los privados y no
solo ya al Estado, atribuyéndole, un carácter multidireccional [...] ello es
independiente de la obligación que la norma que lo consagra establece en cabeza
de los Estados, y por supuesto, no requiere, para su exigibilidad, y por tanto
para su jurisidiccionalidad, la reglamentación por parte del Estado -al menos a
través de un acto legislativo formal como era exigido en la tesis tradicional-;
y la imputación del incumplimiento al mismo, como lo proclamaba la mittelbare
drittwirkung (eficacia mediata); sino que el mismo puede ser demandado
directamente del particular agresor» BECHETTI, César, La nulidad del despido
incausado como sanción impuesta por el derecho internacional de los derechos
humanos, Toledo, Universidad de Castilla - La Mancha. Campus de Toledo, Enero
de 2010. Tesis de Posgrado.Edición inédita.
(22) La familia es una estructura
de lazos humanos interpersonales íntimamente vinculada con la esencia misma de
la persona humana, motivo por el cual se encuentra expresamente prevista su
protección dentro de diversos tratados internacionales de derechos humanos
(TIDH). El texto del art. 10 inc. 1 del PIDESC establece que se debe conceder a
la familia «la más amplia protección y asistencia posibles», y esto cobra un
valor y una imperiosidad mayor «mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos». Por lo tanto, el concepto de cargas de familia deberá
ser amplio, encontrándonos en épocas en que nos encontramos ante una necesaria
reformulación del concepto de familia y ampliación de su protección. Cfr.
SERRANO ALOU, Sebastián, La familia ante una necesaria reformulación de su
conceptualización y ampliación de su protección, Microjuris, 20/10/2011 -
Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 198 de 2011, MJD5566 .
(23) Cfr. CNAT, Sala VII,
15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y otros s/
despido".
(24) En sentido coincidente:
BECHETTI, César, Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos
y discrepancias entre trabajador y empleador, en Colección Temas de Derecho
Laboral n° 15: Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord. GARCÍA VIOR,
Andrea, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 201 2, p. 168 y 169.
(25) CNAT, Sala II, 29/2/2012,
"Brizuela, José R. c/ Fundación Universidad Argentina de la Empresa";
Sala VII, 15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y
otros s/ despido"; Sala X, 30/9/2013, "C. L. B. c/ Banco Macro S. A.
s/ despido".
(26) Cfr. CNAT, Sala X,
12/7/2006, "Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.
A."; Sala II, 15/12/2008, "Romero, Analía c/ Colorit S. A. s/
despido" (voto del Dr. Pirolo); Sala IV, 6/5/2011, "M. Y. c/
Servicios Seat S. A. y otro s/ despido"
.
(27) Cfr. CNAT, Sala VIII,
22/8/2008, "Farías, Héctor c/ Coto C. I. C. S.A."; Sala VII,
15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y otros s/
despido".
(28) Existe hoy un comercio que
es ejercido por las empresas de medicina para empresas, valga la redundancia.
Empresas dedicadas al control de ausentismo, realización de exámenes
preocupacionales, periódicos y/o posocupacionales, que cuidan celosamente de
sus clientes, empleadores de los pacientes que atienden estas empresas. Es
decir, empresas que hacen sus negocios controlando el estado de salud de
trabajadores de otras empresas que son sus clientes. En muchos casos, esto
genera que las empresas que controlan al trabajador por pedido de su empleador
tengan más presente quedar bien con su cliente que cuidar de la salud del
trabajador. El caso de los médicos particulares que cuentan entre sus clientes
a empresas no es muy diferente, también cuidan de sus clientes, y bregan por
sus intereses. Por suerte hay excepciones, pero parece que solo son eso.
(29) Cfr. CNAT, Sala X,
12/7/2006, "Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S.
A.".
(30) Cfr. BECHETTI, César,
Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos y discrepancias
entre trabajador y empleador, en Colección Temas de Derecho laboral N° 15:
Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord. GARCÍA VIOR, Andrea, 1ª ed.,
Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 155 y ss.
(31) Cfr. SERRANO ALOU,
Sebastián, La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en
RAMÍREZ, Luis Enrique (coord.), Relaciones laborales. Una visión unificadora,
Montevideo - Buenos Aires, IBdeF, 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVI
Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), pp. 343- 359; La estabilidad del
trabajador, derecho humano democratizador de naturaleza latinoamericana,
Microjuris, 6/6/2013, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 103 de
2012, MJD6309 .
(32) Cfr. Informe sobre la salud
en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas, año
2001, publicado por la OMS en su página web,
http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_es.pdf; SERRANO ALOU, Sebastian, La
protección del trabajador ante enfermedades inculpables.Alcoholismo,
drogadicción e intentos de suicidio, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2012,
Colección Temas de Derecho Laboral, 15, p. 37 y ss.
(33) Cfr. BAUMAN, Zygmunt,
Modernidad líquida, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 172 y
ss.
(34) Ante estos casos el trabajador
puede optar por la nulidad del despido y su derecho a reintegrarse, o por
solicitar una indemnización que repare los daños materiales y morales que se le
causan. Cfr. SERRANO ALOU, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en
la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la
democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On
Line, 15/12/2010; El trabajador enfermo no puede ser discriminado negativamente
por su enfermedad. El caso del trabajador alcohólico, Microjuris, 3/10/2011,
Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 187 de 2011, MJD5541 .
(35) CSJN, 15/11/2011,
"Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal".
(*) Abogado, Universidad Nacional
de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales
Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de
numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
