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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

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28 feb. 2014

LA DIVERGENCIA DE CRITERIOS MÉDICOS FRENTE AL TRABAJADOR COMO SUJETO DE DOBLE TUTELA PREFERENCIAL POR SU AGRAVADA VULNERABILIDAD


PublicaciónMicrojuris

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 27-feb-2014

Cita: MJ-DOC-6607-AR | MJD6607


Sumario:

I. Introducción. II. El inicio de la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de salud a fines del siglo XIX. III. La protección actual del trabajador imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de salud. IV. La divergencia de opiniones en relación a la salud del trabajador. V. La discriminación del trabajador enfermo y/o accidentado.



Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*)

I. INTRODUCCIÓN

Los conflictos suscitados entre un trabajador que sufre una enfermedad y/o accidente inculpable y su empleador son múltiples, e inabarcables en las particularidades que pueden adoptar en cada caso. Hay varios temas que se repiten y/o que son muy comunes en casos de trabajadores que se encuentran imposibilitados de prestar tareas por cuestiones de enfermedad y/o accidente, y que merecen una especial atención por su reiteración y/o generalidad: 1) la conducta que deben asumir las partes en la relación de trabajo; 2) las opiniones contrapuestas del médico del trabajador y el médico de la empresa, y las consecuencias que derivan de esta divergencia; 3) la carga de la prueba en el caso de enfermedad del trabajador en relación a la exactitud de los dichos de su médico; 4) la discriminación que puede haber de parte de la empresa para con el trabajador que está o estuvo imposibilitado de prestar tareas o requiere especial cuidado por su estado de salud. (1) Esos temas son los que se desarrollaran en la nota, para lo cual resulta importante una previa introducción sobre el origen de la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas y su evolución en el tiempo, no pudiéndose hoy mantenerse un análisis de estos casos que no tengan en cuenta su complejidad e importancia en la sociedad actual, y especialmente el avance de la legislación nacional como internacional, así como de la jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

II. EL INICIO DE LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR IMPOSIBILITADO DE PRESTAR TAREAS POR CUESTIONES DE SALUD A FINES DEL SIGLO XIX

El trabajador que producto de accidentes y/o enfermedades no puede prestar tareas ha recibido la atención y protección del legislador argentino desde fines del siglo XIX, mucho antes de que la tutela preferencial fuera plasmada en el art.14 bis   de la Constitución Nacional (CN). Por lo tanto, la protección legal del trabajador enfermo es muy anterior a la protección del trabajador en general.

El Código de Comercio, Ley 2637 (año 1889), establecía en su art. 155   que los factores o dependientes conservaban durante tres meses el derecho al salario ante accidentes imprevistos e inculpables que impidieren el ejercicio de sus funciones. En el año 1915 se sanciona la primera ley de accidentes del trabajo, Ley 9688. En el año 1933 se modifica el art. 155 del Código de Comercio, que solo protegía al trabajador en caso de «accidentes» inculpables, ampliando la tutela a las «enfermedades» inculpables; eliminando también el requisito de imprevisión, ampliando el ámbito personal de aplicación y del periodo pago (a tres o seis meses según la antigüedad fuera menor o mayor de diez años), e incorporando el periodo de reserva del puesto de trabajo (por un año a partir de que finaliza el periodo pago), entre otras modificaciones que profundizaban la protección del trabajador.

Al recoger el legislador de la Ley 20.744  , Ley de Contrato de Trabajo (LCT), la protección del trabajador ante accidentes o enfermedades denominados inculpables, que venía de las normas anteriormente aplicables, lo hizo ampliando la protección al trabajador. El tratamiento concreto de la protección del trabajador, mientras el accidente o enfermedad inculpable le impide prestar tareas, se plasmó en el título X, "De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo", capítulo I, "De los accidentes y enfermedades inculpables", comenzando en el art. 225. A partir de esta ley, y en función de lo dispuesto por el art. 225, en cada caso de accidente o enfermedad inculpable se atenderá al impedimento que estos presenten para que el trabajador de momento pueda seguir prestando tareas, permitiendo incluir aquellos supuestos en los que, si bien no hay una incapacidad actual, su estado desaconseja la prestación efectiva de tareas.(2) Además, se amplían los plazos pagos atendiendo no solo a la antigüedad (que en este caso pasa a ser de cinco años), sino también de las cargas de familia. El art. 228 mantenía el derecho del trabajador a conservar su empleo durante un año, como establecía el Código de Comercio. El art. 229   establecía el derecho del trabajador a reintegrarse a sus tareas, y que, en caso de que no fuese posible reintegrarse, percibiera una indemnización, siendo esta indemnización agravada (un año de remuneraciones más como en el caso de despido por matrimonio o embarazo) cuando requiriendo el trabajador tareas diferentes por haberse modificado su capacidad, y estando en condiciones de hacerlo el empleador, no le asignase tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador.

Luego de la «deforma» que le imprimiera la dictadura a la LCT, a partir de la regla 21.195, que la transformó en una regla sobre contrato de trabajo (RCT), (3) el art. 225 se conservó intacto en su paso al art. 208  , mientras que el resto de los artículos sufrieron distintos grados de reforma, todos ellos en claro perjuicio del trabajador. A pesar de estos cambios, no se privó al trabajador de protección ante un accidente o enfermedad inculpable, manteniendo cuando estuviera impedido de prestar tareas su derecho a percibir durante un plazo de tiempo su salario, así como su derecho a reintegrarse a la empresa una vez que esto fuese posible y aun cuando su situación posterior al accidente o enfermedad demandara ciertos cambios en la situación laboral, (4) y también el derecho a una indemnización cuando su enfermedad le impidiera reincorporarse a su trabajo (5) o el empleador se negara a reintegrarlo en las condiciones que requiera su nuevo estado de salud, pero eliminando en este último caso la indemnización especial agravada que buscaba protegerlo de actos discriminatorios del texto del artículo. (6)

Por lo tanto, quedan claras con lo expuesto dos cuestiones:1) la protección legal del trabajador impedido de prestar tareas (por enfermedad y/o accidente), con sus avances y retrocesos, es una preocupación del legislador nacional desde fines del siglo XIX, que se motiva claramente en el estado de vulnerabilidad del trabajador enfermo; 2) la protección constitucional del trabajador, como sujeto de preferente tutela data de mediados del siglo XX, también tiene su base en la situación de vulnerabilidad del trabajador. La combinación de estas dos situaciones, la de tratarse de un trabajador en su relación laboral y la de estar impedido de prestar tareas por enfermedad y/o accidente, o de hacerlo en las condiciones en que lo venía haciendo, hacen que se trate en el caso de un sujeto de doble tutela preferencial, por su agravada situación de vulnerabilidad.

III. LA PROTECCIÓN ACTUAL DEL TRABAJADOR IMPOSIBILITADO DE PRESTAR TAREAS POR CUESTIONES DE SALUD

Si bien, como se dijo anteriormente, la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas ha ido cambiando, en función de modificaciones legales, el cambio mayor operado es sin lugar a dudas el que se imprimió a la CN en el año 1994, con la incorporación de diversos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) con jerarquía constitucional y dando al resto -los no incorporados a la CN- jerarquía superior a las leyes. Estos instrumentos, en su gran mayoría, potencian la protección del trabajador como sujeto de preferente tutela, así como el derecho a la salud y la protección de la persona disminuida físicamente (los enfermos y discapacitados también son sujetos de preferente tutela en el ámbito de los derechos humanos). Todo esto ha sido receptado por la CSJN a partir del año 2004, siendo por lo tanto necesario, hoy por hoy, que la solución legal a las cuestiones suscitadas en la relación de trabajo se resuelva integrando las normas nacionales, el «bloque federal de constitucionalidad», (7) las normas internacionales y las consideraciones de la CSJN.Por lo tanto, al analizar la situación del trabajador impedido de prestar tareas por accidentes y/o enfermedades inculpables, debe hacerse una lectura sistémica, pudiendo destacarse, entre otros, los siguientes principios y/o situaciones que deben tenerse en cuenta: (8)

1) El capítulo I del título X de la RCT forma parte de un cuerpo normativo -que tiene 277 artículos-, por lo que debe ser integrado con los demás artículos, en especial aquellos que conforman los principios generales aplicables a las relaciones de trabajo; lo que además se ve enriquecido con distintas consideraciones de la CSJN (sobre todo los principios como el «pro homine»), el principio protectorio de la CN y los diversos TIDH.

2) Las relaciones dentro de la empresa son relaciones en las cuales, como bien establece la RCT en su art. 4  , y reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, de manera que solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. (9)

3) El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional. (10) En estas relaciones, las partes están obligadas, activa y pasivamente, no solo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la RCT, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad, obrando de buena fe (cfr.arts 62 y 63   RCT). (11)

4) La etapa iniciada por la CSJN en la primavera de 2004 va de la mano de una reafirmación del principio protectorio y de la preferente tutela del trabajador. En "Vizzoti"  , (12) y en muchos otros fallos posteriores, (13) la CSJN deja en claro que el trabajador es sujeto de preferente tutela, y que esto no es conclusión solo impuesta por el art. 14 bis de la CN, sino por el renovado ritmo universal que representa el derecho internacional de los derechos humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22), siendo pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos   (arts. 23-25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre   (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer   (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño   (art. 32).

5) Las facultades del empleador, de organización y dirección de la empresa e integración del personal, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, a la luz del corpus iuris de los derechos humanos en ninguna circunstancia y lugar pueden dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado. Incluso en el orden legal (arts.65   y 68   RCT), el empleador, al ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho, buscando la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. (14) La empresa, como toda propiedad privada, está subordinada al interés social, ya que «si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social» (art. 21 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador. (15)

6) No es admisible la confrontación entre DD. HH. con derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara; lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos. (16)

7) El principio de igualdad y prohibición de discriminación, como con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) refiere la CSJN, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente «de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona» y que, por el otro, «posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los DD. HH.tanto en el derecho internacional como en el interno». Las violaciones a la dignidad de la persona humana, así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias. El corpus iuris elaborado por los comités de DD. HH. se proyecta decididamente sobre la Ley 23.592   en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que esta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto. (17)

8) La salud se erige como un verdadero «bien público», según lo ha conceptualizado la CIDH y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, cuerpo legal este que, por lo demás, prevé que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen, particularmente, a adoptar medidas atinentes a «la prevención y el tratamiento de las enfermedades [...] profesionales y de otra índole» (art.10.2.d). Súmase a ello que es también inescindible el nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la CN, el cual comprende no solo el derecho de aquella a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna». (18)

9) En las relaciones de trabajo las partes deben respetar sus derechos mutuamente, reconociendo todas las personas que participan de una relación de trabajo que el otro es una persona con iguales DD. HH., los que deben ser respetados por todos, siendo obligado en su cumplimiento todo aquel que tiene a su alcance la realización de los mismos. La CSJN (19) también hace suyas las palabras de la CIDH, (20) en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, en cuanto a que la obligación de respeto y garantía de los DD. HH., que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, «también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales», lo cual alcanza al «marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores». En lo que hace a la salud e integridad psicofísica del trabajador, a su misma vida, los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los trabajadores, esto es, una obligación positiva de asegurar la efectividad de los DD. HH.protegidos, que existe en cabeza de los Estados, y de donde se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, (21) según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

De estos principios y consideraciones puede extraerse claramente que, ante una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, como es el caso de una enfermedad, que impide al trabajador prestar tareas o hace aconsejable que se tengan ciertas consideraciones especiales (suspensión de la prestación por un lapso, dación de tareas especiales, etc.), el empleador debe actuar con sumo respeto de los derechos del trabajador, colaborando para que el trabajador pueda ver restablecida su salud, solidarizándose con su situación; y, por ello, debe analizarse con suma prudencia la conducta del empleador y su licitud, en especial cuando expulsa al trabajador de la empresa, o adopta actitudes que pueden resultar mortificantes. Lo fundamental en estos casos es el bienestar de la persona humana que trabaja, y no el beneficio empresario.Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, no cabe la menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del trabajador en situación de doble vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad; debiendo tener presente el empleador que por tratarse de un sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador, que además se encuentra en situación de especial atención por su vulnerabilidad, deberá cuidar que sus decisiones no resulten discriminatorias y/o mortificantes (siendo a su cargo la prueba de que sus acciones apuntan al bien común y no se basan en causas discriminatorias).

No es un dato menor que la RCT ponga en cabeza del empleador el pago del salario del trabajador (el que no deberá experimentar menguas y se debe mantener actualizado) mientras se encuentra impedido de prestar tareas, a la vez que le impone conservarle el empleo, reintegrarlo a la empresa en condiciones adecuadas a su situación, o indemnizarlo, ello a pesar de que el empleador no es culpable de la situación del trabajador; y esto lo hace la normativa aplicable atendiendo fundamentalmente a las necesidades del sujeto de preferente tutela constitucional y su familia (el hecho de tener cargas de familia extiende el plazo durante el cual tiene derecho a percibir su salario). (22) Se trata de una imposición legal para que el empleador, en un caso concreto como es el de los accidentes o enfermedades inculpables, actúe de buena fe, colabore con el trabajador y se solidarice con el mismo.Lo fundamental en estos casos es el derecho del trabajador a mantener en la medida de lo posible su trabajo, su ingreso, y de reintegrarse a la empresa aun cuando deban modificarse las condiciones de prestación de tareas, y, en caso de ser «absoluta y realmente» imposible que el trabajador vuelva a trabajar en la empresa, el derecho a una indemnización; siendo el empleador el obli gado en estos casos, el que deberá velar por condiciones dignas de trabajo para quien se encuentra cursando una enfermedad, colaborando con el trabajador en la medida en que este se encuentre buscando recuperarse.

IV. LA DIVERGENCIA DE OPINIONES EN RELACIÓN A LA SALUD DEL TRABAJADOR

Es común que el trabajador, al tener dolencias físicas producidas por una enfermedad y/o accidente inculpable, busque la opinión de su médico de confianza; y, aunque la norma aplicable no le impone justificar con un certificado médico su imposibilidad de prestar tareas, sino tan solo dar aviso, esto es práctica común en las relaciones de trabajo. En caso de que las dolencias le impidan prestar tareas, y salvo casos de fuerza mayor, el trabajador debe comunicar esta situación a su empleador, indicando el lugar donde se encuentra en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir, lo que constituye según refiere la norma una «carga», y no una obligación, de cuyo cumplimiento dependerá la posibilidad de conservar su derecho al cobro del salario (art. 209 RCT), así como evitar sanciones por no justificar su ausencia al trabajo. El empleador, por su parte, tiene la «facultad» (establecida por el art.210   RCT) de hacer revisar al trabajador por médico de su confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador, ni siquiera para privar al trabajador de su derecho a percibir el salario, ya que ninguna de estas situaciones están previstas por la norma. En modo alguno puede interpretarse que la norma del art. 210 RCT obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios facultativos. La norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del trabajador a través de sus facultativos, pero en modo alguno importa la posibilidad de imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados. (23)

Las normas solo disponen que el trabajador pierde su derecho al salario si no avisa a su empleador sobre su imposibilidad de prestar tareas, pero en ningún momento habilita a privarlo de su derecho cuando el empleador, apoyado o no en su galeno de confianza, piensa que no estaba imposibilitado de trabajar. En caso de que no existiera en la realidad un motivo que justifique la falta de prestación de su débito al trabajador, cuando no exista un accidente y/o enfermedad, o no se trate de un accidente y/o enfermedad que efectivamente impida justificadamente realizar sus tareas, podrá generar el derecho del empleador a tomar medidas disciplinarias, pero no privarlo de su salario; (24) cargando, de sancionar al trabajador, con la prueba fehaciente e indubitable de que el trabajador podía trabajar sin riesgo para su vida y dignidad.

En esta inteligencia, el trabajador que sigue el consejo de su médico de guardar reposo laboral en modo alguno está incumpliendo sus obligaciones laborales, ya que él solo sigue la opinión del facultativo en quien deposita la confianza, buscando privilegiar un «bien público» y derecho humano personal, su salud.Aun cuando el dictamen del médico particular del trabajador fuera erróneo, no puede afirmarse que exista incumplimiento del débito laboral, a menos que se demuestre la existencia de colusión dolosa entre el facultativo y el trabajador, y por ello no puede privárselo del salario si cumplió con la carga que le impone la ley. Ello es así por cuanto el trabajador defiende un bien jurídico prevalente como es su salud (íntima e indisolublemente relacionado con su vida y dignidad). Por lo tanto, de considerar el empleador que el criterio del médico del trabajador es erróneo, encontrándose en juego la salud del trabajador, debe tener que cuidar en grado sumo al evaluar cómo procederá ya que, de disentir con el criterio del médico del trabajador, deberá tener sólidos fundamentos científicos, o pruebas de actitud fraudulenta del médico del trabajador o cualquier otro respaldo que lleve a decidir algo en contra de lo dispuesto por el médico del trabajador, siendo especialmente grave en este caso no cumplir con las obligaciones a su cargo, ya que se encuentran en juego derechos humanos fundamentales que debe respetar. Previamente a tomar una decisión, debería, actuando conforme a los principios aplicables (cfr. art. 14 bis CN; arts. 4, 10, 62, 63   y cctes.RCT), buscar la opinión de un tercero imparcial que fundamente su accionar y despeje las dudas sobre sus motivaciones, opinión que puede provenir de un procedimiento administrativo o judicial.

La jurisprudencia (25) se ha expresado en reiteradas oportunidades indicando que ante la existencia de una contradicción entre el diagnóstico del servicio médico del empleador y del médico personal del trabajador se deben arbitrar los medios, mediante la realización de una junta médica en la que intervenga un tercero imparcial, a fin de determinar el real estado de salud del trabajador, ello con anterioridad a disponer la empresa la medida a adoptar en relación al trabajador.

Si bien es cierto ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una junta médica imparcial (que podría celebrarse ante la autoridad administrativa o en el ámbito judicial), ante la discrepancia razonable y objetiva que se produzca entre las certificaciones médicas presentadas por un trabajador y el resultado del control médico previsto en el art. 210   RCT, la regla genérica de conducta normada por los arts. 62 y 63 RCT resulta aplicable al caso y, ante la necesidad de resolver, la cuestión debe resolverse con buena fe, con base en criterios de colaboración y solidaridad, siendo esta una opción muy positiva que se encuentra en consonancia con el principio de conservación de la relación de trabajo (art 10 RCT). (26)

Además, aunque la modificación de 1976 excluyó del texto de la LCT el procedimiento ante la autoridad de aplicación como tercero imparcial, esta modificación no puede interpretarse en contra del trabajador, dando preeminencia a lo dicho por el médico del empleador; por lo que ante la ausencia de una junta médica de este tipo, se debe privilegiar lo dicho por el médico del trabajador.Como bien se plantea jurisprudencialmente, (27) al no existir un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador. En caso de que el certificado y/o diagnóstico del médico del trabajador se contraponga al certificado y/o diagnóstico del médico del empleador, se le dará preeminencia al del trabajador, siendo esta la solución adecuada en orden a proteger al sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador.

Si el empleador no se somete a un tercero imparcial, cabe presumir que no tiene intenciones de saber la verdad sobre el estado de salud del trabajador, sino que solo busca generar un conflicto a través del cual ocultar sus conductas arbitrarias y discriminatorias. Si, por el contrario, acepta recurrir a un tercero imparcial, durante el tiempo que se tarde para obtener la conclusión del tercero imparcial, el trabajador mantiene sus derechos al salario y a no ver modificada la relación de trabajo, debiendo decidirse una vez dictaminado por el tercero cuál era la situación.

Nunca debe perderse de vista en estos casos que, salvo casos excepcionales y muy poco frecuentes, de un lado se encuentra el trabajador y su médico buscando proteger DD. HH. como son el derecho a la salud y la vida, y del otro se encuentra el empleador y una «empresa de medicina», o un médico que tiene cierta subordinación al empleador, buscando proteger intereses económicos. El trabajador busca cuidar su salud, la que necesita preservar, ya que él mismo es su principal activo, por lo que debe velar por su salud y bienestar, para poder seguir produciendo un ingreso para asegurar su subsistencia y la de su grupo familiar.El médico del trabajador busca restablecer la salud de su paciente, siendo su principal interés llevar a cabo un adecuado trabajo en el cuidado de la salud de su paciente, lo que marcará en definitiva su calidad profesional. Del otro lado, se encuentra el empresario y su médico, o la empresa que le presta un servicio de medicina para empresas. El empresario busca cuidar sus intereses económicos, mantener su margen de ganancias; por lo que busca la forma de disminuir al mínimo sus pagos, lo que conseguirá si el trabajador se reincorpora a su trabajo sin modificaciones o renuncia, evitando tener que contratar provisoriamente a otro trabajador para sustituir al que está de licencia o ver disminuida su producción y/o ganancias por falta de un trabajador o por no poder volver el trabajador a prestar las mismas tareas o en las mismas condiciones. El médico del empleador, o la empresa de medicina para empresas, buscan normalmente conservar a su cliente, el empleador-empresario, por lo que cuidan de mantener una buena imagen con su cliente, lo que consiguen si cuidan de sus intereses comerciales. (28) Puestas estas dos partes en una balanza, con las consideraciones realizadas, y agregando la preferente y doble tutela que a una de las partes dispensa la CN, el platillo se inclina favorablemente con marcada diferencia hacia una de las partes, el trabajador, y la opinión médica que debe prevalecer es clara, por lo que el empresario que pretende desequilibrar la ecuación debe buscar razones de peso (p. ej.opinión de un tercero especialista e imparcial que favorezcan su postura, pruebas de fraude de parte del trabajador en connivencia con su médico, etc.), y probar fehacientemente la veracidad y objetividad de las mismas.

Si bien resulta claro que en algunos casos el médico del trabajador se puede equivocar, el médico de la empresa que lo contradice debe hacerlo con sólidos fundamentos, y cuando no resulta indubitable quién tiene razón, debe recurrirse a un tercero imparcial o privilegiar los dichos del médico del trabajador, por extensión a este profesional del principio in dubio pro operario (art. 9 RCT). La solución a este tipo de conflictos debe hacerse, como bien señalan la jurisprudencia (29) y la doctrina, (30) teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que la salud del trabajador, además de su ingreso económico, único modo que, como regla, tiene el dependiente para atender a sus necesidades vitales y las de su familia; es decir, la salud y la integridad del sujeto que trabaja, relacionada con su capacidad de ganarse dignamente su vida en un trabajo. No puede perderse de vista que el diferendo entre el médico del empleador y el del trabajador es la estrategia que en no pocos casos suele utilizar el empleador para ocultar la arbitrariedad y la discriminación que dirige al trabajador.

V. LA DISCRIMINACIÓN DEL TRABAJADOR ENFERMO Y/O ACCIDENTADO

Resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización del trabajador que presenta algún problema de salud.Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo y/o incapacitado acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un «bien público» protegido.

Cuando el empleador no entiende esto, y actúa discriminando al trabajador, debe ser condenado a dejar sin efecto la conducta arbitraria, además de las reparaciones del daño moral y material, de acuerdo a lo que manda el art. 1 de la Ley 23.592. Si se despide al trabajador, si es su intención, se debe ordenar la reincorporación porque es la elección del trabajador en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación ante una conducta discriminatoria, como bien surge del art. 7 inc. d del Protocolo de San Salvador. (31)

Si bien no hay una norma en el capítulo I del título X de la RCT que establezca la prohibición de despedir al trabajador que padece una enfermedad, ni la nulidad de este despido o el agravamiento de la reparación que corresponde al trabajador, y que el art. 212   prevé que, en caso de que el empleador se niegue a reincorporar al trabajador pudiendo hacerlo, deberá pagar la indemnización de un despido sin justa causa sin agravamientos, resulta aplicable en estos casos la Ley 23.592, los TIDH, y la jurisprudencia de la CSJN y los demás tribunales.

El entorno laboral debe excluir toda forma de discriminación. Es preciso definir condiciones de trabajo aceptables y prestar servicios de salud o bien directamente, o bien de forma indirecta mediante programas de asistencia al empleado.Las políticas deben potenciar al máximo las oportunidades de empleo de la población en conjunto y retener a las personas en la fuerza de trabajo, máxime considerando que la pérdida del empleo se asocia a un mayor riesgo de trastornos mentales y suicidio. (32)

Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una íntima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos. (33)

La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez más común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferencia da lugar a un despido, directo o indirecto, es decir, a la terminación de la relación laboral por conductas arbitrarias y discriminatorias. La elección en estos casos son los empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado, normalmente aquellos grupos que no solo no deben ser perseguidos por sus condiciones particulares, sino que son objeto de especial protección, como los enfermos. Aquellos empleados que se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son los primeros en ser despedidos. En estos casos se está ante un despido discriminatorio que debe obtener la reparación que indica la ley y solicita el trabajador. (34)

Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad y/o incapacidad, o al momento de reincorporarse, deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundados en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación.En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en "Pellicori"  , (35) siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos al alta (máxime cuando es un alta que implica cambios en la relación de trabajo), así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se impriman en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y lícitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.

Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.

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(1) La discriminación por enfermedad y/o incapacidad, o por motivos que el empleador lo considera casi una «cosa en mal estado», ha despertado mi atención por su frecuencia, siendo tratado en diversas notas. P. ej. SERRANO ALOU, Sebastián, "Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz", El Derecho, 7/2/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942, ED-226; "Cuando el trabajador se vuelve una cosa desechable", Equipo Federal de Trabajo, Revista Científica Nº 56, 4/1/2010; El trabajador enfermo es sujeto de doble tutela preferencial por su agravada vulnerabilidad, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 7/11/2012; La protección del trabajador ante enfermedades inculpables. Alcoholismo, drogadicción e intentos de suicidio, en Colección Temas de Derecho laboral N° 15: Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord.GARCÍA VIOR, Andrea, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 37 y ss.

(2) La doctrina destaca en este sentido el cambio del requisito de la «interrupción de servicios» por el requisito de un «impedimento de la prestación». Cfr. ACKERMAN, Mario E. (dir.) - TOSCA, Diego M. (coord.), Tratado de derecho del trabajo, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007, t. VI, p. 285.

(3) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. Capón Filas, al Dr. Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar -año 1976- es la regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. Para quienes nacimos casi al final de la dictadura del 76, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver: la regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático.

(4) Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y este no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración (cfr.art 212 RCT).

(5) Si su enfermedad le impide reincorporarse porque no existen en la empresa tareas del tipo de las que requiere, le corresponde una indemnización reducida, si su incapacidad es absoluta y le impide reincorporarse en cualquier tipo de tareas, la indemnización es igual a la del caso de un despido sin justa causa (cfr. art 212 RCT).

(6) Aun cuando el art. 212 de la RCT, que vino a remplazar al art. 228 de la LCT, eliminó la indemnización agravada, la analogía, las normas nacionales e internacionales sobre discriminación y el estado de la jurisprudencia imponen una reparación especial agravada. Si bien el art. 212 RCT establece que, en este caso, corresponde al trabajador la indemnización del caso de un despido sin justa causa, a esta indemnización debe sumarse la reparación del daño que produce al trabaj ador ser víctima de un acto discriminatorio (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "El trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la desvinculación", Diario La Ley, 10/9/2009, N° 172 - LL 2009-E-402; "Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz", El Derecho, 7/2/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942 - ED-226). Pero la indemnización es la opción en el caso de que el trabajador no mantenga su intención de regresar a la empresa, ya que en dicho caso el despido del empleador será un acto nulo de nulidad absoluta, por ser un acto discriminatorio que viola diversos derechos fundamentales (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez:un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15/12/2010).

(7) Como bien refiere la CSJN, la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22, dicho cuerpo no es otro que el «bloque de constitucionalidad federal», comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN, 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".

(8) La enumeración que se formula solo tiene fines didácticos, y de ninguna manera pretende agotar el tema, lo que resultaría imposible e ilógico, ya que entre otras cosas, el principio de progresividad impide el estancamiento en la materia, más aún cuando se lo combina con el principio protectorio.

(9) Cfr. CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."  ; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A."  . Este último es un fallo que resulta fundamental en cuanto límite al capitalismo neoliberal y a favor de los derechos humanos del trabajador. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15/12/2010.

(10) CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."  ; 10/8/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA"  ; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."; entre otros.

(11) Según Rolando Gialdino, es el propio texto constitucional de 1853-1860 en el que la CSJN fundó una cavilosa doctrina según la cual los derechos sociales están regidos por el «principio de solidaridad». En este sentido, indica que la introducción del art. 14 bis, a su turno, no ha obrado sino como caudaloso afluente de la vertiente antes mencionada, y más aún lo hicieron los instrumentos de derechos humanos regionales y universales que, a partir de 1994, se inscribieron en la propia Ley Fundamental. Según el referido «Hace un holgado medio siglo que la Declaración Universal de Derechos Humanos expresó: "Todos los seres humanos [...] deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (art. 1º), reafirmando así la mención de su Preámbulo a la dignidad intrínseca de todos los miembros de la "familia humana". Y unos meses antes de ello, cabe siempre recordarlo, el camino ya había sido franqueado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: los hombres "deben conducirse fraternalmente los unos con los otros" (Preámbulo), al paso que su art. XXIX rezaría: "toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad", máxime cuando "los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan" (Preámbulo). Posteriormente, en 1966, los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  , persistirían en el señalamiento de la mentada "familia humana"». Cfr. GIALDINO, Rolando E., La fraternidad humana, El Derecho, 2001, ED, 192-732.

(12) CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.".

(13) Cfr. CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 28/6/2005, "Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S. A."; 18/12/2007, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A."  ; 12/8/2008, "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad"; 24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas S. A. c/ Ministerio de Trabajo"; 1/3/2009, "Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro"; 1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."; 24/11/2009, "Trejo, Jorge Elías c/ Stema S. A. y otros"; 9/12/2009, "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina"; 10/8/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA"; 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A."; entre otros

(14) Cfr. CSJN, 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".

(15) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental", publicado en: RAMÍREZ, Luis Enrique (Coordinador), Relaciones laborales. Una visión unificadora, Montevideo - Buenos Aires, IBdeF, 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), pp. 343 a 359.

(16) CSJN, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S. A."; 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A."; 31/3/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro"; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".

(17) Cfr. CSJN, 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A."; 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".

(18) CSJN, 18/12/2007, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S. A." (voto de Fayt y Petracchi); 31/3/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S. A. y otro".

(19) Cfr. CSJN, 1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco S. A."; 24/11/2009, "Trejo, Jorge Elías c/ Stema S. A. y otros"; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.".

(20) CIDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17/9/2003, Serie A N° 18, párr. 146º; asimismo: párr.151º.

(21) En su tesis sobre la nulidad del despido incausado en función de los TIDH, César Bechetti realiza un profundo desarrollo de la teoría referida, tanto en cuanto a sus orígenes como a los alcances de la misma. Entre otras cosas refiere que: «... la doctrina del Drittwirkung der Grundrechte viene a sostener que, cualquier derecho fundamental consagrado en un texto genera, no solo una pretensión positiva (de prestación) o negativa (de abstensión) frente al Estado; sino que genera un verdadero derecho que se incorpora a las relaciones jurídicas inter privatos, que lo torna exigible a los particulares en el marco de esa relación jurídica. Es lo que se conoce, en lo que podría señalarse casi como una traducción, efecto horizontal, o efecto frente a terceros de los derechos fundamentales [...] La doctrina del Drittwirkung [...] encuentra fundamento dogmático jurídico, en las normas de las constituciones modernas y en las normas del derecho internacional, afirma que los derechos contenidos en dichas normas ius fundamentales irradian un efecto horizontal, se incorporan en las relaciones jurídicas inter privatos, tornando a los derechos fundamentales exigibles a los privados y no solo ya al Estado, atribuyéndole, un carácter multidireccional [...] ello es independiente de la obligación que la norma que lo consagra establece en cabeza de los Estados, y por supuesto, no requiere, para su exigibilidad, y por tanto para su jurisidiccionalidad, la reglamentación por parte del Estado -al menos a través de un acto legislativo formal como era exigido en la tesis tradicional-; y la imputación del incumplimiento al mismo, como lo proclamaba la mittelbare drittwirkung (eficacia mediata); sino que el mismo puede ser demandado directamente del particular agresor» BECHETTI, César, La nulidad del despido incausado como sanción impuesta por el derecho internacional de los derechos humanos, Toledo, Universidad de Castilla - La Mancha. Campus de Toledo, Enero de 2010. Tesis de Posgrado.Edición inédita.

(22) La familia es una estructura de lazos humanos interpersonales íntimamente vinculada con la esencia misma de la persona humana, motivo por el cual se encuentra expresamente prevista su protección dentro de diversos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). El texto del art. 10 inc. 1 del PIDESC establece que se debe conceder a la familia «la más amplia protección y asistencia posibles», y esto cobra un valor y una imperiosidad mayor «mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos». Por lo tanto, el concepto de cargas de familia deberá ser amplio, encontrándonos en épocas en que nos encontramos ante una necesaria reformulación del concepto de familia y ampliación de su protección. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La familia ante una necesaria reformulación de su conceptualización y ampliación de su protección, Microjuris, 20/10/2011 - Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 198 de 2011, MJD5566  .

(23) Cfr. CNAT, Sala VII, 15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y otros s/ despido".

(24) En sentido coincidente: BECHETTI, César, Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos y discrepancias entre trabajador y empleador, en Colección Temas de Derecho Laboral n° 15: Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord. GARCÍA VIOR, Andrea, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 201 2, p. 168 y 169.

(25) CNAT, Sala II, 29/2/2012, "Brizuela, José R. c/ Fundación Universidad Argentina de la Empresa"; Sala VII, 15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y otros s/ despido"; Sala X, 30/9/2013, "C. L. B. c/ Banco Macro S. A. s/ despido".

(26) Cfr. CNAT, Sala X, 12/7/2006, "Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S. A."; Sala II, 15/12/2008, "Romero, Analía c/ Colorit S. A. s/ despido" (voto del Dr. Pirolo); Sala IV, 6/5/2011, "M. Y. c/ Servicios Seat S. A. y otro s/ despido"  .

(27) Cfr. CNAT, Sala VIII, 22/8/2008, "Farías, Héctor c/ Coto C. I. C. S.A."; Sala VII, 15/2/2012, "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S. A. y otros s/ despido".

(28) Existe hoy un comercio que es ejercido por las empresas de medicina para empresas, valga la redundancia. Empresas dedicadas al control de ausentismo, realización de exámenes preocupacionales, periódicos y/o posocupacionales, que cuidan celosamente de sus clientes, empleadores de los pacientes que atienden estas empresas. Es decir, empresas que hacen sus negocios controlando el estado de salud de trabajadores de otras empresas que son sus clientes. En muchos casos, esto genera que las empresas que controlan al trabajador por pedido de su empleador tengan más presente quedar bien con su cliente que cuidar de la salud del trabajador. El caso de los médicos particulares que cuentan entre sus clientes a empresas no es muy diferente, también cuidan de sus clientes, y bregan por sus intereses. Por suerte hay excepciones, pero parece que solo son eso.

(29) Cfr. CNAT, Sala X, 12/7/2006, "Casaccio, Graciela C. c/ Transporte Automotor Plaza S. A.".

(30) Cfr. BECHETTI, César, Accidentes y enfermedades inculpables: supuestos de conflictos y discrepancias entre trabajador y empleador, en Colección Temas de Derecho laboral N° 15: Enfermedades y Accidentes Inculpables, Coord. GARCÍA VIOR, Andrea, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2012, p. 155 y ss.

(31) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMÍREZ, Luis Enrique (coord.), Relaciones laborales. Una visión unificadora, Montevideo - Buenos Aires, IBdeF, 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVI Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), pp. 343- 359; La estabilidad del trabajador, derecho humano democratizador de naturaleza latinoamericana, Microjuris, 6/6/2013, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 103 de 2012, MJD6309  .

(32) Cfr. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos, nuevas esperanzas, año 2001, publicado por la OMS en su página web, http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_es.pdf; SERRANO ALOU, Sebastian, La protección del trabajador ante enfermedades inculpables.Alcoholismo, drogadicción e intentos de suicidio, 1ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2012, Colección Temas de Derecho Laboral, 15, p. 37 y ss.

(33) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 172 y ss.

(34) Ante estos casos el trabajador puede optar por la nulidad del despido y su derecho a reintegrarse, o por solicitar una indemnización que repare los daños materiales y morales que se le causan. Cfr. SERRANO ALOU, La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15/12/2010; El trabajador enfermo no puede ser discriminado negativamente por su enfermedad. El caso del trabajador alcohólico, Microjuris, 3/10/2011, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega N° 187 de 2011, MJD5541  .

(35) CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".

(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

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