Asesoramiento Jurídico

Problemas de Trabajo - Trabajador/a informate acerca de tus derechos

Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

Cual es su sueldo y categoría según convenio
Como reclamar que lo registren correctamente
Como reclamar por los aportes a su jubilación
Como pedir una obra social para ud. y su familia
Como poner fin o evitar malos tratos
Que hacer ante un accidente de trabajo
Como manejarse cuando padece enfermedades
Que derechos le corresponden ante un despido

No deje que lo discriminen y lo excluyan
No permita que le paguen de menos
No se deje maltratar
Reclame sus derechos humanos

IMPORTANTE - COMENTARIOS

Los comentarios a las entradas del blog serán publicados luego de ser leídos y moderados, en el transcurso de algunas/os horas/días desde que fueran realizados.
Aquellos comentarios que no tengan relación con el contenido del blog, o contengan expresiones fuera de lugar, o publicidades y/o links de otras paginas, no serán publicados.

27 may. 2013

EL FRAUDE QUE SE QUIERE DISFRAZAR DE PASANTIA

La figura de las pasantías es utilizada en muchos casos en forma fraudulenta para encubrir relaciones de trabajo precario, en las cuales se quiere hacer pasar al trabajador al cual no se le respetan sus derechos por un pasante. 
En la década de los 90 esto era mas común que ahora, por la multiplicación de leyes y normas que posibilitaban el fraude. Con la sanción de la ley 26.427 -fines de 2008- el uso de esta figura en forma fraudulenta es muy fácil de detectar y de sancionar.
A continuación, dos notas sobre esta temática.



Título: El sistema de pasantías de la ley 26.427 
Autores: Serrano Alou, Sebastián 
Publicado en: La Ley Online 
I. Introducción.- II. Unificación del régimen legal de pasantías.- III. Definición y finalidad de las pasantías en el sistema de la ley 26.427.- IV. Partes de la relación de pasantías.- V. La participación activa y real de la institución educativa.- VI. Requisitos formales del sistema de pasantías.- VII. Las limitaciones de las pasantías.- VIII. Las pasantías y la asignación estímulo.- IX. El control del sistema de pasantías y las consecuencias del incumplimiento.- X. La salud del pasante y el sistema de protección laboral.- XI. Consideraciones finales.


I. Introducción 
Las pasantías se presentan como una forma de participación de las empresas del Estado, en la promoción de actividades de formación profesional que se concreta en la realización de actividades prácticas con fines de enseñanza. La particularidad de este contrato es que la referida práctica se realiza normalmente en una organización empresaria o estatal ajena a la institución educativa donde el pasante esta cursando sus estudios y se persigue especialmente una finalidad formativa (1).
El régimen de pasantías que rige en la actualidad fue incorporado a nuestro derecho por quienes siempre despreciaron la protección laboral, y que, planteando como solución del problema del desempleo la flexibilización de las relaciones laborales, establecieron una nueva excepción al trabajo estable en pos de una mayor precarización del empleo. Lejos estaban las intenciones del legislador que adhirió a la ola flexibilizadora lograr los objetivos formativos plasmados en las sucesivas leyes que regularon las pasantías, siendo estas normas en mayor o menor medida inconstitucionales (2).
Existe una línea jurisprudencial y doctrinaria que hace largo tiempo viene denunciando que la pasantía suele ser utilizada artificiosamente y con el objeto de crear empleos "baratos", pretendiendo eludir la normativa laboral e imponer reglas de contratación que en realidad esconden relaciones de trabajo normales y corrientes (3). Distintos autores ya han advertido sobre el uso abusivo de la figura y su incidencia sobre la precarización del empleo (4).
Recientemente fue sancionada la ley 26.427, la que, estando destinada a regular el instituto de las pasantías, presenta mejoras en relación al sistema vigente hasta el momento, pero como es normal, no todos son aciertos y con el tiempo, y a partir de la implementación de pasantías de esta nueva ley, seguramente irán apareciendo algunos puntos que pueden aun mejorarse. Para lograr una mejor interpretación y aplicación de esta ley habrá que evitar los errores de las leyes anteriores, los que en muchas ocasiones fueron advertidos claramente por la jurisprudencia.
II. Unificación del régimen legal de pasantías 
En su artículo 22, la nueva ley deroga la ley 25.165 -Ley de pasantías educativas-, el artículo 2 de la ley 25.013 -Ley de reforma laboral-, el decreto 340/1992, el decreto 93/1995, y sus normas reglamentarias y complementarias, y el artículo 7 del decreto 487/2000, con lo cual, el único régimen vigente sobre pasantías en la actualidad es el que se establece por esta ley. Hubiese sido mejo que la derogación se hubiese realizado al principio y no al final de la ley, para que al comienzo de la lectura ya se tuviese conocimiento que todo sistema de pasantías anterior a la ley se encuentra derogado.
La unificación del régimen legal de pasantías es un acierto legislativo por varios motivos. En primer lugar, desaparecen las dudas acerca de que norma rige cada caso de pasantías en la práctica, o dicho de otro modo, cual es el ámbito de aplicación de cada una de las normas que se fueron sucediendo sin quitar vigencia a las anteriores. En segundo lugar, al existir un solo régimen de pasantías, las reglas son claras, con lo cual se termina con la posibilidad de algunos empleadores de intentar encuadrar situaciones fraudulentas dentro del régimen de pasantías que mas se preste a su propósito de conseguir mano de obra barata. Por último, se derogan normas de dudosa constitucionalidad, entre las que el sistema de la ley 25.013, y su decreto reglamentario 1227/01 con el que se pretendía crear un sistema de pasantías para estudiantes desocupados, ocupaban el primer lugar (5). La posible inconstitucional de estas normas venia de la falta de una regulación que realmente asegurara la finalidad primera y única de educación (contraria a finalidades económicas) que debe guiar todo contrato de pasantía, con lo cual vulneraba, entre otras normas, los artículos 14 bis y 16 de la CN, al crear de manera encubierta una nueva forma de trabajo precarizado, colocando a quienes son contratados como pasantes en una situación arbitraria de inferioridad en relación al resto de los trabajadores (6). Esta inconstitucionalidad solo era superada en los casos particulares en que la finalidad educativa realmente primaba, era real y efectiva.
III. Definición y finalidad de las pasantías en el sistema de la ley 26.427 
Según el art. 2 de la ley, el cual opta por no mantener la definición de las normas que lo precedieron (7), "Se entiende como "pasantía educativa" al conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio".
De esta definición surge claramente el exclusivo carácter formativo de las pasantías, desconectado de toda intención de lucro, tanto de parte del pasante como de la empresa u organismo donde se realiza la pasantía. La pasantía es un "conjunto de actividades formativas", por lo que queda descartada toda actividad que no tenga este carácter, en especial aquellos trabajos que no guarden relación estrecha con la formación del pasante. Las tareas del pasante deben estar "sustantivamente" (8) relacionadas con la propuesta curricular de los estudios cursados, en el sentido de que las tareas deben estar realmente derivadas del plan educativo del pasante y tener como fin esencial la formación del mismo en consonancia con el programa de estudios de la institución donde se encuentra cursando sus estudios. La experiencia del pasante en el lugar de la pasantía debe ser de "alto valor pedagógico", por lo que no puede pretenderse que el pasante preste las mismas tareas que cualquier empleado del lugar, adquiriendo los conocimientos y la formación que brinda cualquier trabajo, sino que deben ser tareas especiales que potencien la calidad formadora y educativa del trabajo. Estas consideraciones se ven reforzadas por los objetivos del sistema de pasantías (art. 3 de la ley).
Si no se advierte relación alguna entre la formación académica del pasante y la pasantía, cabe concluir que ésta sólo tuvo por fin aligerar los costos económicos de la entidad y/o empresa (9). La causa - fin de la pasantía contrasta con la del contrato de trabajo ya que ni la finalidad principal del pasante es obtener una remuneración, sino una capacitación adicional, ni la de la empresa u organismo la de tener a disposición la fuerza de trabajo de los mismos, sino la de brindar una oportunidad de enseñanza adicional a aquéllos (10). Así, mientras en una relación o contrato laboral la causa de su contratación consiste en la prestación de un servicio personal e infungible por parte de un trabajador para un empleador que aprovecha los beneficios de la prestación a cambio de una remuneración, en las pasantías lo que se busca, o, si se quiere, su finalidad, es un servicio de práctica con un objetivo de carácter escolar o de perfeccionamiento en una profesión, actividad u oficio. Por ello se entiende que no hay salario, ya que el pasante se incorpora a una empresa porque el empresario le da la oportunidad de aprender, adquirir conocimientos, experiencias y roce en la profesión de que se trata. En definitiva, hay carencia de finalidad económica (11).
Podemos ver un refuerzo de esta idea en el hecho de que el art. 10 establece que "El desempeño de la función de docente guía será incompatible con cualquier cargo rentado en la empresa u organización donde se desarrolle la pasantía", de donde surge que la finalidad de lucro debe estar ausente aun en los docentes de la institución educativa.
La doctrina, con anterioridad a la sanción de la ley 26.427 hacia hincapié en que el principal objetivo del régimen de pasantías es: "el aprendizaje y perfeccionamiento de conocimientos adquiridos en una institución formativa" (12). Para que se configure entonces la pasantía, debe cumplirse con el objetivo formativo, es decir, que el empresario brinde la capacitación correspondiente conforme a la especialidad elegida por el pasante y cuando ello no sucede debe concluirse que las partes estuvieron unidas por una relación de naturaleza laboral. De esta manera, estaríamos frente a un típico caso de fraude a la ley laboral que implica la nulidad de los actos simulados, quedando regida la vinculación por la ley de contrato de trabajo (13), sanción contemplada en forma expresa por el art. 19 de la nueva ley.
En general, la jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo ha puesto especial énfasis en revelar el verdadero carácter de la pasantía, y la existencia o no de un uso fraudulento de la misma, a través del examen de las tareas realizadas efectivamente por el pasante (14). Este aspecto es de suma importancia, pues su trabajo debe estar relacionado con la posibilidad de efectuar prácticas vinculadas a su educación, es decir, deben asignársele al pasante tareas que se encuentren vinculadas con el desarrollo y aprendizaje de su futura profesión (15).
La finalidad educativa de las pasantías se alcanza a través de la diagramación y elección correcta de las tareas del pasante dentro de la empresa. Cuando las tareas cumplidas por el pasante integran las correspondientes al giro comercial de la empresa y por consiguiente están directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica su existencia, estas tareas de ninguna manera pueden considerarse excluidas de la definición de contrato de trabajo contenida en los arts. 21, 22 y concs. de la LCT. La circunstancia de que la pasante que realiza este tipo de tareas adquiera ciertas aptitudes o conocimientos como consecuencia de su desempeño en la empresa no modifica la conclusión expuesta, pues tal efecto acontece normalmente con la realización de cualquier actividad humana, incluidas las que se desarrollan en el marco de un contrato de trabajo (16).
Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, y bajo condiciones normales de contratación que ponen en un pie de igualdad a pasantes y trabajadores dependientes, todo pasa a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un instituto claramente tuitivo y útil en su esencia, como lo es la pasantía porque se lo convierte en un instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo 17. Aun cuando la empresa haya cumplido los recaudos formales exigidos por la reglamentación para la configuración del contrato de pasantía regulado y respetado las modalidades y limitaciones a que éste se halla sujeto (horario, plazo de duración, edad mínima del supuesto pasante, pago de una asignación estímulo, etc.), si los servicios prestados por el pasante no se han diferenciado en lo esencial de los prestados por los dependientes de la empresa u organismo, no puede considerarse que medio una pasantía sino un contrato de trabajo en fraude a la ley (18).
Es importante resaltar que en función del art. 2, las instituciones educativas (del art. 1 de la ley) que en su programa instituyan pasantías para sus estudiantes, no podrán hacerlo con carácter obligatorio. Nadie puede ser obligado a realizar tareas fuera del ámbito de la institución educativa, y en el ámbito de una empresa u organismo extraño, como requisito para la obtención de un determinado título. Si la práctica se vuelve indispensable para el aprendizaje, la institución educativa deberá arbitrar los medios para que estas prácticas se puedan desarrollar en su ámbito, siendo las pasantías externas una opción más para perfeccionar la formación que se imparte.
IV. Partes de la relación de pasantías 
El art. 1 de la ley resulta trascendente en cuanto es claro en relación a que el sistema de pasantías educativas no esta dirigido a todos los estudiantes, o dicho de otra forma, no toda relación entre un estudiante y una empresa u organismo, aun cuando medie intervención de una entidad educativa, encuadra en el sistema de pasantías. Según este articulo, el sistema de pasantías, esta dirigido a "los estudiantes de la Educación Superior (Capítulo V, L. 26.206) y la Educación Permanente de Jóvenes y Adultos (Capítulo IX, L. 26.206) y de la Formación Profesional (Capítulo III, L. 26.058), en todos los casos para personas mayores de DIECIOCHO (18) años".
Hay una doble caracterización de los estudiantes que pueden realizar pasantías, y por consiguiente de las entidades educativas que pueden celebrar convenios de pasantías. En relación al tipo de estudios e instituciones educativas, solo los estudiantes de Educación Superior (Universidades o Institutos Universitarios y/o Institutos de educación superior), de Educación Permanente de Jóvenes y Adultos (es la modalidad educativa destinada a garantizar la alfabetización y el cumplimiento de la obligatoriedad escolar a quienes no la hayan completado en la edad establecida reglamentariamente) y de la Formación Profesional (instituciones del Sistema Educativo Nacional que brindan educación técnico profesional, de nivel medio y superior no universitario); por lo que no cualquier estudiante podría ser parte de una pasantía, ya que solo puede serlo quien realiza estudios contemplados en la enumeración legal, y no cualquier Institución de carácter educativo (Vgr. Asociaciones de Empresarios) (19) puede celebrar con las empresas u organismos convenios de pasantías, sino solo las Instituciones en las que se cursan los estudios enumerados anteriormente (con arreglo a las leyes 26.206 y 26.058). En cuanto a la edad del pasante, deberá tener como mínimo 18 años, siendo un acierto la edad mínima para los pasantes ya que guarda relación con la Normativa Internacional de Protección de los Derechos Humanos, en especial en lo referente a la erradicación del trabajo infantil y la protección de los derechos del niño (20).
En su segunda parte, el artículo primero establece que las pasantías están destinadas a "cumplirse en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, con excepción de las empresas de servicios eventuales aun cuando adopten la forma de cooperativas". Al limitar los lugares donde se desarrollaran las pasantías, también se limita la posibilidad de que cualquier persona, empresa u organismo, intente echar mano de este instituto para beneficiarse económicamente o de otra forma en detrimento de la finalidad educativa. Lo que podría resultar criticable, o quedar pendiente para el momento de la regulación de la ley, es la definición de lo que se entiende por "empresas privadas con personería jurídica", siendo de la opinión de que debe entenderse por este concepto que se trata de empresas que hayan cumplido con todas las normas legales para el ejercicio del comercio (sean o no sociedades comerciales de acuerdo a la ley 19.550), evitando que una persona física sin estructura comercial alguna (y por ende sin posibilidad de responder económicamente llegado el caso) y que no cumplió con las normas que establecen los requisitos legales para ejercer el comercio pueda utilizar las tareas de los pasantes.
V. La participación activa y real de la institución educativa 
La participación de una entidad educativa en el control y organización de una pasantía es un requisito fundamental e imprescindible para asegurar su finalidad educativa. La pasantía es una herramienta de formación educativa que se desarrolla fuera de un aula (21), por lo que un aspecto fundamental que suele ser indicativo de un uso abusivo de la figura es la ausencia de organización, control y supervisión por parte de la empresa y de la entidad educativa respecto de las tareas del pasante (22).
La ley sancionada prevé expresamente la participación activa y real de las instituciones educativas en las pasantías, lo cual es acertado. El art. 5 establece que "Para implementar el sistema de pasantías educativas, las autoridades de las instituciones y organismos de conducción educativa reconocidos establecerán el diseño de un proyecto pedagógico integral de pasantías a nivel institucional, como marco para celebrar convenios con las empresas u organismos en los que se aplicará dicho sistema. En el caso de los convenios suscritos por autoridades de instituciones educativas, cualesquiera sea su nivel y ámbito de dependencia, las autoridades educativas jurisdiccionales deben ser notificadas fehacientemente en el curso de los CINCO (5) días hábiles posteriores a la firma del convenio, conforme el procedimiento que determine la reglamentación." Es decir, que las instituciones educativas son las que diseñan el proyecto pedagógico, quedando descartada toda improvisación negativa para la verdadera formación del pasante, y a su vez son también las que celebran los convenios de pasantías con las empresas u organismos.
Según el art. 10 "Cada institución u organismo educativo debe (…) estructurar un legajo por cada pasante, asignar los docentes guías y supervisar el cumplimiento de los planes de pasantías, dando especial énfasis al cumplimiento de los aspectos formativos de las tareas de los pasantes", quedando totalmente clara la intervención activa, no solo en la programación de la pasantía, sino también durante el desarrollo de la misma.
En consonancia con el art. 5, el art. 17 de la ley establece que "El docente guía por parte de la institución educativa y el tutor por parte del organismo o empresa, en el marco de lo establecido en el artículo 5, elaboran de manera conjunta, un plan de trabajo que determine el proceso educativo del estudiante para alcanzar los objetivos pedagógicos. Este plan se incorpora al legajo individual de cada pasante, que obra en la institución u organismo educativo, conforme se establece en el artículo 10, y será notificado fehacientemente al pasante". Como puede verse, la participación de la institución educativa no es meramente formal, ya que luego de establecer los objetivos pedagógicos generales, un docente de su ámbito debe velar porque las tareas del pasante sean determinadas de antemano con vistas a cumplir acabadamente en el caso particular con los objetivos generales del proyecto de pasantías y sus objetivos pedagógicos. El hecho de que un docente de la institución educativa, deba articular la tarea formativa con un tutor designado por la empresa u organismo (los tutores del ámbito de la empresa u organismo deben tener experiencia laboral específica y capacidad para planificar, implementar y evaluar propuestas formativas – art. 11-), dan muestra de que debe existir dentro del ámbito educativo y dentro del ámbito donde se desarrollara la pasantía una persona determinada que velara por la finalidad pedagógica de la pasantía, sin que pueda diluirse la responsabilidad de cuidar por la correcta formación del pasante.
Refuerza lo anterior el art. 18, según el cual "La implementación del plan de pasantías educativas, su control y evaluación es responsabilidad de los profesores guías y de los tutores, quienes elaborarán informes periódicos, que se incorporarán al legajo individual de cada acuerdo establecido en el artículo 10. En el término de TREINTA (30) días corridos posteriores a la finalización de la pasantía educativa, los tutores designados deben remitir a la unidad educativa un informe con la evaluación del desempeño del pasante. Las partes firmantes extenderán en todos los casos a los pasantes un certificado de pasantía educativa en el que conste la duración de la pasantía y las actividades desarrolladas; asimismo a su solicitud se extenderán certificaciones de las funciones cumplidas a los docentes guías y a los tutores, indicando la cantidad de pasantes y el tiempo de dedicación". Es un acierto que la ley prevea en forma expresa que la actividad del pasante debe ser evaluada en forma periódica, lo cual es fundamental en todo proceso formativo para constatar la existencia de un verdadero aprendizaje. Estos informes, al igual que el informe final, deben formar parte del legajo del pasante, por lo que deben ser reales y escritos, y no simplemente comunicaciones verbales y/o informales acerca del proceso formativo.
VI. Requisitos formales del sistema de pasantías 
La ley 26.427 prevé distintos instrumentos y sus formalidades, los cuales ayudan a una organización adecuada que facilita la formación efectiva del pasante, pero aun más importante, serán de fundamental importancia al momento de surgir una discusión acerca de si las tareas del estudiante fueron propias del sistema de pasantías o del régimen de contrato de trabajo y por ende si existió o no fraude.
El art. 6 de la ley establece los requisitos que deben reunir los convenios de pasantías suscriptos por las entidades educativas y la empresa u organización, enumerando los datos y la información que deben contener. Entre otros datos, el convenio deberá especificar los objetivos pedagógicos, características y condiciones de realización de las actividades que integran las pasantías educativas y perfil de los pasantes, cantidad y duración de las pasantías educativas propuestas, régimen de asistencia; de donde surge que las tareas del pasante y la duración de la pasantía deberán estar presentes guardando relación estos datos con los objetivos pedagógicos. El art. 9 hace lo mismo, pero con los convenios individuales de pasantías que deben suscribir los pasantes y los firmantes del convenio del art. 6 (ambas partes). En este caso, cabe destacar que el convenio individual deberá contener el plan de pasantía educativa (según lo establecido en el artículo 17); duración, horarios y sede de realización de la pasantía educativa; Monto, fecha y lugar de pago de la asignación estímulo; Enumeración de las tareas asignadas al pasante; Régimen de asistencia; Nombre y apellido y número de CUIL/CUIT de los tutores y de los docentes guías asignados por las partes (del artículo 1).
La jurisprudencia acertadamente advertía que siendo el fin primordial del contrato de pasantía una mayor formación profesional mediante la práctica del estudiante de tareas relacionadas con su educación y formación, las tareas y su relación con la formación del pasante deben ser descriptas en un programa elaborado por la entidad educativa con la participación de la empresa, programa que debe ser adecuado al plazo de duración de la pasantía (23); y que la institución educativa debe tener incluidos en los programas académicos vigentes para el pasante contenidos temáticos relacionados con la actividad cumplida en la empresa (24). Asimismo, destacaba que la evaluación permanente del estudiante es un requisito que tipifica la pasantía educativa y no puede ser desconocido por tratarse de una modalidad particular que tiene por objeto la formación del estudiante (25).
Queda claro que las tareas del pasante deberán estar consignadas en los distintos instrumentos, así como el nombre de las personas que serán las encargadas dentro de las distintas partes de velar por el cumplimiento de la finalidad educativa de la pasantía. Un indicador de la falta de finalidad formativa de las pasantías suele ser es escaso grado de complejidad de las tareas del pasante, máxime cuando el vinculo se extiende por un periodo prolongado y las tareas son siempre las mismas (26). Si bien este indicador sirve para todo tipo de pasantías, cobra mayor relevancia en el caso de los pasantes que cursan estudios en universidades, ya que la realización de tareas de gran sencillez es demostrativa de la falta de finalidad educativa en función del grado de especialización que implican los conocimientos universitarios (27).
Estos instrumentos no pueden perderse o estar ausentes. El art. 10 prevé la obligación de la institución educativa de conservar los convenios de pasantías suscriptos, mientras que el art. 11 impone la misma obligación a las empresas y organismos, aunque en este segundo caso la ley tiene una limitación temporal respecto a esta obligación de 5 años a contarse a partir de la finalización de la pasantía. Según el art. 10, la institución educativa además deberá llevar un registro de los acuerdos individuales de pasantías educativas y estructurar un legajo por cada pasante.
VII. Las limitaciones de las pasantías 
Las pasantías de la ley 26.427 tienen una doble limitación, por un lado en cuanto a su duración y por el otro en cuanto al número de pasantes por empresa u organismo.
El espíritu de la contratación en el caso de pasantías es el carácter excepcional de la misma ya que solo abarcara un periodo de tiempo limitado destinado a la formación del pasante. Por lo tanto este carácter excepcional se encuentra desnaturalizado y deja traslucir el aprovechamiento de mano de obra mediante la utilización de una figura no laboral, cuando la prestación de tareas se plasma en forma regular y por tiempo indeterminado, contra el pago de una suma de dinero que se extiende como contraprestación de puesta a disposición de la fuerza de trabajo, elementos que permiten calificar al vínculo como subordinado y dependiente (conf. art. 21 LCT) (28).
Las pasantías se destacan por tener los pasantes una jornada de labor especial que difiere de la de los empleados de la empresa (29)
El art. 13 establece la duración total y la frecuencia de las pasantías. De acuerdo a este articulo "La duración y la carga horaria de las pasantías educativas se definen en el convenio mencionado en el artículo 6, en función de las características y complejidad de las actividades a desarrollar, por un plazo mínimo de DOS (2) meses y máximo de DOCE (12) meses, con una carga horaria semanal de hasta VEINTE (20) horas. Cumplido el plazo máximo establecido, una vacante de pasantía educativa puede renovarse a favor del mismo pasante, por hasta SEIS (6) meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas las partes, conforme el artículo 9 de la presente." 
La ley establece un plazo general de duración de las pasantías, siendo la duración mínima de 2 meses y la máxima de 12 meses, siendo acertado que el plazo sea menor a los que se establecían en las normas derogadas (30). Expresamente se prevé la posibilidad de renovar la pasantía alcanzado el máximo de 12 meses por 6 meses mas, lo cual en mi opinión es un desacierto ya que el plazo de 12 meses con una carga de 20 horas semanales y una organización de los objetivos y las tareas como esta previsto en la ley, debe ser mas que suficiente para que un estudiante adquiera los conocimientos relacionados con sus estudios y que pueden extraerse de una sola empresa u organismo, siendo la repetición de las mismas tareas a la larga ociosa en cuanto educación. Por otro lado, también se establece en forma expresa que la carga horaria semanal no podrá ser superior a 20 horas semanales, siendo en este caso la carga horaria también menor a la de las normas derogadas (31), pero hubiese faltado aclarar que la carga horaria debe estar en relación a la duración total de la pasantía, ya que no es lo mismo trabajar 20 horas semanales durante 2 meses que durante 12 meses. Si bien se pueden realizar criticas en cuanto a la duración de las pasantías y su regulación en la ley, los posibles desaciertos no son graves en vistas a que la necesidad de especificar cuales serán las tareas de los pasantes y los objetivos pedagógicos a alcanzar será una forma de asegurarse de que la extensión de la pasantía se realizara en función de la finalidad formativa y no de una finalidad económica o funcional de la empresa u organismo.
Las tareas y su finalidad educativa se encuentran íntimamente vinculadas a las jornadas de trabajo. Si un pasante realiza jornadas de trabajo de 4 horas, durante 5 días a la semana, durante un año, debe evaluarse si el pasante requería realmente de todo este tiempo para adquirir los conocimientos que se pretendían transmitir, ya que si con 2 veces por semana durante 4 meses, o 1 vez por semana durante un año se hubiesen adquirido los mismos conocimientos (o cualquier otra situación en que se excedió groseramente el tiempo necesario para adquirir los conocimientos), debe sancionarse este abuso de parte de la empresa.
El cupo de pasantes es un tema expresamente previsto en el art. 21 de la ley, el que establece que "Las empresas y organismos tendrán un cupo máximo de pasantes, que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fijará a través de la reglamentación correspondiente, cupo que será proporcional al tamaño de la empresa y a la cantidad de tutores que la misma asigne." Es un acierto que el numero de pasantes encuentre algún límite, ya que si se analizan los requisitos de la ley y el desenvolvimiento de las pasantías, es claro que las empresas tienen una capacidad limitada para poder cumplir en forma adecuada con el sistema de pasantías sin que se vea resentida su organización. Siempre es preferible que los pasantes sean pocos y la calidad formativa de las pasantías sea superior, a que los pasantes sean muchos y no se logre la finalidad educativa. El hecho de que sea el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el que fije el cupo de pasantes en función al tamaño de la empresa y la cantidad de tutores, hace presumir que el objetivo también es el de controlar que no se pretenda ingresar un gran numero de pasantes para obtener con la cantidad un beneficio económico que vendría dado del hecho de llenar las necesidades de la empresa con pasantes en detrimento de la creación de empleo. Como contrapartida hubiese sido positivo que la ley también hubiese previsto que el Ministerio de Trabajo establecería un cupo mínimo de pasantes a ser aceptados por las empresas u organismos estatales de gran envergadura.
En consonancia con el art. 21, y las ideas anteriores, el artículo 12 establece que la figura de las pasantías "no podrá ser utilizada para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados". Es decir, que los lugares que ocupan los pasantes en las empresas u organismos no deben responder a las necesidades de la empresa (llenar vacantes o crear nuevos puestos para cubrir funciones necesarias), sino que deben ser puestos especialmente creados con la finalidad de proporcionar una posibilidad de perfeccionamiento educativo.
VIII. Las pasantías y la asignación estímulo 
El art. 15 de la ley establece que "Los pasantes reciben una suma de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo, que se calculará sobre el salario básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, y que será proporcional a la carga horaria de la pasantía. En caso de haber más de un convenio aplicable, se tomará en cuenta el más favorable para el pasante. Para el caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicará para el cálculo de la asignación estímulo, el salario mínimo, vital y móvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía."
La asignación de una suma de dinero por parte de la empresa u organismo para el pasante es una constante en las distintas normas que fueron derogadas, suma que era establecida a modo de "retribución por parte de las empresas o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación estímulo para viáticos y gastos escolares" (decreto 340/92 y ley 25.165). 
La forma de determinar esta suma, de acuerdo al convenio colectivo aplicable o el salario mínimo vital y móvil en su defecto, tiene su antecedente en el decreto 1227/01. Opino que era más acertado el criterio de la ley 25.165, que establecía que el monto se fijaría por las empresas u organismos solicitantes en acuerdo con las instituciones educativas, según la responsabilidad, grado de especialización, dificultad y tiempo de dedicación que implique la actividad para la cual se lo designe (32). Siendo que la finalidad de la pasantía es puramente formativa, y las tareas del pasante no serán las mismas que las de los empleados de la empresa, no se justifica una suma de dinero igual a la de estos, lo cual es además injusto. Asimismo, si la suma se fija de la forma que prevé la ley, las empresas no se mostraran dispuestas a incorporar pasantes que realizando menores tareas en la mayoría de los casos, y necesitando de una mayor dedicación y atención de parte de la empresa, que deberá destinar mas recursos para atender a la finalidad formativa, le resultan costosos sin ver beneficios en el corto plazo o sin una retribución económica.
Si bien el régimen de pasantías prevé una retribución calificada de "estimulo", esta retribución debe estar destinada principalmente a costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma (como bien estaba previsto en el art. 4 dec. 340/92 y el art. 15 ley 25.165). Cuando la suma es elevada o guarda relación con la abonada a los empleados de la empresa, esto es un importante indicador de la finalidad económica de la vinculación de las partes (33), por lo que el hecho de que la asignación se determine de la forma en que se prevé en la ley es un desacierto también por este motivo.
IX. El control del sistema de pasantías y las consecuencias del incumplimiento 
Como toda ley, la ley 26.427 puede ser acatada y cumplida por quienes se encuentran comprendidos en su articulado, o por el contrario, puede ser desobedecida; o bien, puede ser utilizada con la finalidad que se tuvo en vistas al momento de su sanción o intentando torcer su articulado en forma fraudulenta. 
La ley, en su art. 19, pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el contralor del cumplimiento de la ley por parte de las empresas y organismos, el que deberá controlar que no se alteren sus objetivos. Seguidamente, en el art. 20, establece que el Ministerio de Educación deberá realizar controles ante la presentación de denuncias de irregularidades en el cumplimiento de las pasantías educativas y determinar las responsabilidades de las partes intervinientes. Este doble sistema de control será útil para detectar si la finalidad de la pasantía es o no educativa, o dicho de otra forma, si el pasante se encuentra en la empresa u organismo como una persona que se encuentra perfeccionando sus conocimientos, o como un trabajador en situación precaria por estar disfrazada la situación laboral como una pasantía. El Ministerio de Trabajo podrá detectar las si existen características propias de trabajo precarizado, mientras que el Ministerio de Educación tendrá mayor posibilidad de analizar y decidir si la finalidad educativa es realmente lo que une a las partes, y en caso afirmativo, si la pasantía esta correctamente articulada para el logro de este fin.
En cuanto al incumplimiento y su sanción, el art. 19 establece que "en caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a esta especial relación, la pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada contrato laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirán todas las sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada." Es una sanción acertada y que se encuentra en consonancia con el art. 14 de la LCT.
Los requisitos y características que según la ley deben cumplirse para evitar la sanción, no son los puramente formales. Para que se justifique la contratación bajo el régimen de pasantías no basta con la acreditación de los elementos meramente formales, sino que -a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT- es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo, que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa (34). Cuando la entidad educativa se limita a recibir evaluaciones enviadas en forma periódica y espaciada por la empresa, no puede considerarse que el control sea efectivo, y a veces en función de la periodicidad y el tipo de exámenes ni siquiera podrá considerarse que existió algún tipo de control (35).
Seguidamente, el artículo 19 establece que "Atento el carácter excepcional de este régimen – de pasantías-, en caso de duda se entenderá que la relación habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza laboral, aplicándose el régimen de la ley 20.744 y complementarias." En consonancia con el recientemente reformado art. 9 de la LCT, el principio in dubio pro operario beneficia a la parte débil de la relación. Si la finalidad educativa no se encuentra clara en la relación, no puede pensarse que aun existe una pasantía, sino que lo que existe es una relación de trabajo precarizado, y el supuesto pasante es en verdad un trabajador. 
En los casos de dudad, cuando existen motivos en pro y en contra, es razonable decidir a favor del económicamente débil, en un litigio que no quiere satisfacer ambiciones, sino proveer a las necesidades inmediatas de la vida (36).
También existe en este caso un relación con la jurisprudencia anterior a la nueva ley, la que en el caso de demandas por fraude bajo invocación del régimen de pasantías, estableció que corresponde a la empresa la prueba de la modalidad contractual invocada para excluir la posibilidad de que se entienda que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (conf. art. 23 LCT). Según la jurisprudencia, la prueba debía demostrar que hubo por parte de la empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la labor del accionante, que demostrara que los servicios desarrollados por éste se ejecutaron en función de una finalidad formativa (37). Desde esta perspectiva, puesta en tela de juicio la autenticidad de la caracterización de un negocio como de pasantía, la empresa u organismo demandado, interesados en defender la validez de la pasantía, tienen el deber moral de agregar las explicaciones y elementos demostrativos de la realidad, seriedad y ajuste del vínculo a la preceptiva aplicable (38), no bastando la mera formalidad o apariencia (39).
Como una forma más de evitar abusos, el art. 12 prevé que "Si luego de la pasantía educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del período de prueba del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo". Si bien existe una discusión, acerca de si la función del periodo de prueba en nuestra LCT es que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado; o flexibilizar la situación del trabajador y posibilitar la expulsión de personal dentro de los primeros meses del contrato de trabajo sin costos para el empleador (40); es acertada la decisión de la ley, ya que mal podría pretenderse que existe alguna duda sobre la intención de continuidad en un vinculo de trabajo entre un empleador y un trabajador que realizo pasantías anteriormente en la empresa. El empleador que decide contratar a quien anteriormente se desempeño como pasante en su empresa, lo hace en función del conocimiento que tiene del trabajador y sus cualidades, por lo que en caso de contrataciones por tiempo indeterminado el periodo de prueba del art. 92 de la LCT no sería legítimo (41).
X. La salud del pasante y el sistema de protección laboral 
Dado que la pasantía se desarrollara en un ambiente de trabajo, es obvio que la ley no podía privar al pasante de la protección de que gozan quienes se desenvuelven en el mismo ámbito. Si bien, de acuerdo al art. 12 "Las pasantías educativas no originan ningún tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u organización en la que éstas se desarrollan", la protección de la salud de los trabajadores que establecen distintas normas del Derecho del Trabajo tienen su fundamento primero en la protección de la persona humana, protección a la que no son ajenos los pasantes.
Las empresas u organismos tienen la obligación, contemplada en el art. 15, de "otorgar al pasante una cobertura de salud cuyas prestaciones serán las previstas en la ley 23.660 -Ley de obras sociales". En relación a las enfermedades y/o accidentes de trabajo, según el art. 6 el convenio de pasantías deberá prever el "Régimen de la cobertura médica de emergencias a cargo de la empresa u organización y entidad que atenderá los compromisos derivados de la ley 24.557, de Riesgos del Trabajo". El art. 14 establece que "Las actividades de las pasantías educativas se llevan a cabo en las instalaciones de las empresas u organismos, o en los lugares que éstas dispongan según el tipo de labor a desarrollar. Dichos ámbitos tienen que reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la ley 19.587 -Ley de higiene y seguridad del trabajo- y sus normas reglamentarias. Además, las empresas u organismos deben incorporar obligatoriamente a los pasantes al ámbito de aplicación de la ley 24.557 -Ley de riesgos del trabajo- y sus normas reglamentarias, y acreditarlos ante la unidad educativa correspondiente." Resulta a todas luces acertado que se prevea de modo expreso que la salud y seguridad del pasante deben tener los mismos cuidados que en el caso de los trabajadores.
XI. Consideraciones finales 
A modo de síntesis podemos concluir que el sistema de la nueva ley es mejor que el de las normas que la precedieron, pero aun quedan algunas situaciones por mejorar.
El primer aspecto criticable de la ley es que no hace atractivo para las empresas y organismos el régimen de pasantías. Si bien es correcta la postura de privilegiar la finalidad educativa, y es elogiable la protección que se logra con esta ley contra posibles fraudes, esto no evita que se hubiesen previsto algunas situaciones de manera de hacer más interesante para las empresas y organismos el régimen de pasantías. Una medida posible hubiese sido la de establecer algún tipo de estimulo, quizás a través de un sistema de beneficios impositivos, o alguna otra forma para que resulte atractivo para las empresas y organismos aceptar pasantes en sus filas. Arriesgándonos un poco mas, también podría haberse previsto que las empresas que tiene una envergadura de importancia, y por lo tanto una facturación también elevada, tengan la obligación de crear un cupo de puestos para pasantes, lo cual será una forma de que devuelvan a la sociedad lo que reciben de ella a trabes de la formación de mejores y mas aptos trabajadores y profesionales.
En segundo término, creo que hubiese sido positivo que se estableciera en forma expresa, la responsabilidad solidaria de las instituciones educativas que participaron en pasantías declaradas fraudulentas, responsabilidad que surge igual del art. 1074 del Código Civil entre otros. Con buen tino, la jurisprudencia con anterioridad a la nueva ley condenó en forma solidaria a entidades educativas a través de cuya intermediación se celebró contratos de pasantías declarados fraudulentos, una vez demostrado que la entidad incumplió con las obligaciones que se encontraban a su cargo (42). La condena solidaria obliga a quienes asumieron una obligación educativa al cumplimiento de las obligaciones contraídas y desalienta la colaboración en la celebración fraudulenta de pasantías educativas. Quien por dolo o culpa facilitó el uso fraudulento del régimen de pasantías debe responder por el daño injustamente sufrido por el trabajador precarizado, siendo por este motivo irrelevante si existió o no connivencia con la empresa destinada a crear empleos precarios.
Las pasantías, en cuanto cumplan con su finalidad educativa, son una herramienta útil en cuanto brindan a los estudiantes la posibilidad de llevar a la práctica los conocimientos teóricos adquiridos, ampliando y perfeccionando su formación. Pero como contraposición, cuando la finalidad de la relación que une a las pares es principalmente económica, creándose trabajo precarizado, debe sancionarse a quienes son responsables con sus actos con el mismo rigor que se sancionan todos los casos de trabajo no registrado o incorrectamente registrado.
En los casos de trabajo no registrado o registrado deficientemente, como en el resto del derecho de trabajo (el cual debe darse según el art. 14 bis de la CN, dentro de condiciones dignas y equitativas), se encuentran involucrados los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a un orden social justo (art. 28 Declaración Universal de Derechos Humanos – DUDH-) y el derecho a condiciones dignas de trabajo (art. 23 DUDH). Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 CN., son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, máxime si guardan relación con otras normas de la CN, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CSJN, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescoio S.C.A"). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (art. 75 inc. 24 CN), y la misma combate la clandestinidad como una forma sutil de discriminación, ya que ante los registros laborales, previsionales y sociales, el clandestino no es tratado en idéntico modo que el registrado (43)
Siendo el trabajo total o parcialmente clandestino una de las formas mas comunes de injusticia laboral que somete a los trabajadores a un trato indigno, siendo discriminados por quienes arbitrariamente los colocan en una situación de desigualdad respecto de los trabajadores registrados correctamente, debe responsabilizarse en forma solidaria a todos los que con su accionar causaron o contribuyeron a causar estos daños al trabajador (44).
Es importante reconocer la función educativa de las pasantías, pero por ser esta finalidad la que da nacimiento y justifica su existencia, debe estar presente y ser real; ya que en caso de no comprobarse una verdadera finalidad formativa no se justifica la existencia de este tipo de sistemas. Extremar los medios de asegurar que las pasantías persigan una finalidad educativa y no de rédito económico, estableciendo por ley los requisitos formales y técnicos, así como las sanciones por incumplimiento, ayuda a evitar la utilización de este tipo de contratación como forma de abaratamiento de costos y precarización laboral. La formación y el perfeccionamiento de los conocimientos no solo esta presente en las pasantías, sino que es la finalidad y fundamento de esta institución; y es lo que la diferencia del contrato de trabajo, que además del perfeccionamiento y desarrollo de las capacidades humanas persigue la finalidad económica de otorgar al trabajador las herramientas necesarias para satisfacer sus necesidad y las de su familia, logrando el mayor grado posible de desarrollo de su dignidad como persona humana. Debe combatirse la precarización del empleo, revalorizando la importancia que tiene su rol formativo y de desarrollo de la persona humana, que esta presente aun fuera de los casos de pasantías educativas.


 (1) Cfr. NASROULAH, Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720
 (2) Cfr. CALANDRINO, Alberto A. y CALANDRINO, Guillermo A., Reflexiones sobre el sistema de pasantías educativas. Ley 25.165. Su actualidad y vigencia. Coherencia legislativa con la Constitución Nacional. Raconto histórico., DT 2002-B, 1357
 (3) Cfr. NASROULAH, Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala VII, 28/10/03, "Alvarez, Karina c/ UBA"; 22/12/98, "Franchi, Rolando y otro c/ YPF SA"; sala I, 29/01/02, "Almiron, Carlos c/ UBA y otro"
 (4) CAUBET, A., "Las pasantías educativas y los regímenes de trabajo encubierto", Errepar DEL 208, ROMERO, Rosalía, "Pasantías profesionales y estudiantiles", en Errepar del 218.
 (5) La ley 25.013 establecía en su art. 2 que habría contrato de pasantía "cuando la relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin primordial la práctica relacionada con su educación y formación". Vemos como se destruía en esta norma los que creo son los requisitos fundamentales de toda pasantía. En relación a las partes, según esta norma (que era aun peor que la ley 25.165), solo eran parte el empleador y el estudiante, quedando excluida toda entidad educativa y, por ende, también los docentes. Esto se ve afirmado por la falta de mención del decreto reglamentario de entidades educativas o docentes. Esta es una falta mayor, ya que no puede pensarse en una finalidad educativa en un contrato en el cual la parte que ejerce la organización y el control de la pasantía es una empresa cuya principal finalidad es el lucro, a lo cual sirven de herramienta los contratos baratos (como las pasantías en fraude a la ley), y un estudiante necesitado de un trabajo, sin ninguna intervención de una entidad dedicada y/o especializada en la formación educativa. Mal puede pensarse que un contrato dirigido a contratar estudiantes desempleados por parte de una empresa persiga como objetivo principal la formación y/o educación de los (mal llamados en este caso) pasantes
 (6) En este sentido puede confrontarse: Cfr. CALANDRINO, Alberto A. y CALANDRINO, Guillermo A., Reflexiones sobre el sistema de pasantías educativas. Ley 25.165. Su actualidad y vigencia. Coherencia legislativa con la Constitución Nacional. Raconto histórico., DT, 2002-B, 1357. En este trabajo sus autores plantean la inconstitucionalidad de la ley 25.165, la cual presenta una menor cantidad de fallas en relación a la norma que en este trabajo tildo como claramente inconstitucional.
 (7) Decreto 340/92, artículo 2° "Denomínase pasantía a la extensión orgánica del sistema educativo a instituciones, de carácter público o privado para la realización por parte de los alumnos y docentes, de prácticas relacionadas con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que reciben, bajo la organización y control de la institución de enseñanza a la que pertenecen, durante un lapso determinado". Ley 25.165 artículo 2° "Se entenderá como "pasantía" a la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquéllos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados en la presente ley"
 (8) Sustantivamente: A manera de sustantivo, con carácter de sustantivo. Sustantivo: Que tiene existencia real, independiente, individual; Importante, fundamental, esencial (Cfr. http://www.rae.es/rae.html)
 (9) CNTrab, sala VI, 08/02/06, "Serial, María A. c/ Universidad Nacional de Quilmes"
 (10) Cfr. FOGLIA, Ricardo, El nuevo régimen de pasantías de la ley 25.165, TySS 1999, p.1227
 (11) NASROULAH, Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala X, 27/12/07, "Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros"
 (12) Cfr. GNECCO, Lorenzo, Nuevo régimen legal de pasantías educativas, TySS 1999, p. 1021; PODETTI, Humberto, Regulación de las pasantías, en Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año 1, N° 1, p17 (citado por CNTrab, sala I, 31/08/00, "Nisnik, Karen c/ Eudeba Editora Universitaria de Bs. As."); CNTrab, sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes SA"
 (13) Cfr. GONZALEZ, Graciela, La pasantía educativa y la ley 25.165, DT 2000-B, 1801
 (14) Cfr. CNTrab, sala II, 22/06/05, "Ciechanowski, Gladis A. c/ Arcos Dorados SA"; sala VI, 23/02/04, "Fernandez, Ramiro A. c/ Publicom SA"; sala VII, 24/10/03, "Pellegrino, Maria c/ Publicom y otro"; sala IX, 13/08/04, "Corrado, Valeria M. c/ Telefónica de Argentina SA"; sala X, 31/08/00, "Niskin, Karen c/ Eudeba Editora"; 25/02/99, "Paggi, Gabriela c/ ENTel y otro"  (15) Es ejemplificativo el caso de un estudiante de informática contratado como pasante por un supermercado en el cual tenia que cumplir con tareas tales como la limpieza de pisos, verduras y góndolas, o bien de cajero y reopositor en el entorno del supermercado. Cfr CNTrab, sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes SA"
 (16) Cfr. CNTrab, sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes SA"
 (17) NASROULAH, Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala X, 27/12/07, "Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros"; sala II, 20/12/07, "Campano, Martín J. c/ La Ley SA"
 (18) Cfr. CNTrab, sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes SA"
 (19) En la ciudad de Rosario, el Presidente del Instituto de Derecho Laboral denunciaba en el diario del colegio que: "Es moneda corriente en gran parte de los comercios de nuestra ciudad (obviamente no en todos), donde los nuevos trabajadores, con toda su inocencia y necesidad de trabajar, son incorporados al mercado de trabajo firmando un contrato de pasantía, cuyo modelo es no solo proveído sino incentivado en su uso por asociaciones gremiales patronales." (Cfr. CURTIS MESSA, Federico, Una mirada critica sobre la situación actual del trabajo en nuestra región, Diario del Colegio de Abogados de Rosario, Septiembre 2008, Año 8, N° 31, Pág. 14)
 (20) La Convención sobre los Derechos del Niño considera niño a todo ser humano menor de 18 años (art 1), y establece que los Estado Partes deben proteger al niño de la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social (art. 32). Si pensamos que las pasantías están dirigidas a estudiantes, y tomamos en cuenta que el estudio de los jóvenes menores de 18 años insume gran parte del día, esta claro que en caso de someterlo a una pasantía en empresas se limitara el tiempo de que disponen para el juego y las relaciones de pares, con el consiguiente perjuicio en su desarrollo. Asimismo, muchas de las tareas que se prestan en empresas inciden negativamente en la salud de un menor de 18 años, cuyo organismo necesita en esa etapa de la vida del juego lúdico para su desarrollo, y no del esfuerzo físico laboral. Por ultimo, es de destacar que limitar la edad, es una forma de que los menores de 18 años no queden ni siquiera expuestos a ser parte de contrato de pasantías fraudulentos.
 (21) CNTrab., sala I, 31/08/05, "La Morgia, Luciana C. c/ Universidad de Buenos Aires" (del dictamen del fiscal)
 (22) Cfr. CNTrab., sala V, 06/10/00, "Wasserman, Alejandro A. c/ Prada Fernández, Manuel"; sala VI, 04/03/03, "Novaro, Maria c/ Telecom"; sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes SA"; sala X, 27/12/07, "Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros"; Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm., 11/06/07, Moyano, Ana E. c/Telecom Argentina STET France Telecom SA"
 (23) Cfr. ALEJANDRO, Sergio J., Contrato de pasantías de formación profesional (ley 25.013 y decreto 1227/2001), DT 2001-B, 2252
 (24) Cfr. CNTrab., sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes SA"; sala VII, 10/03/05, "Vargas, Marcela A. c/ Asociación de Concesionarios de Automóviles de la Republica Argentina"
 (25) Cfr. CNTrab., sala III, 28/03/06, "Gómez, Maria I. c/ Telecom Personal SA"
 (26) Cfr. CNTrab., sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes SA"
 (27) CNTrab., sala V, 30/03/07, "Novoa, Raúl A. c/ La Mercantil Andina SA y otros"; sala IX, 13/08/04, "Corrado, Valeria M. c/ Telefónica de Argentina SA"
 (28) Cfr CNTrab., sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes SA"
 (29) CNTrab., sala III, 28/03/06, "Gómez, María I. c/ Telecom Personal SA"
 (30) El decreto 340/92 y la ley 25.165 establecían un máximo de hasta 4 años, mientras que el decreto 1227/01 establecía un máximo de 2 años.
 (31) El decreto 340/92 establecía un tope de 8 horas diarias -40 horas semanales-, la ley 25.165 establecían un máximo de hasta 6 horas diarias -36 semanales-, mientras que el decreto 1227/01 establecía un máximo de 6 horas diarias que podía ser ampliado autorización de por medio.
 (32) El art 6 del decreto 1227/01 establecía que el pasante tendría derecho a percibir por el desarrollo de su actividad en la empresa una compensación dineraria de carácter no remuneratorio, y que el monto de la misma no podrá ser inferior al de la remuneración mínima convencional correspondiente a la actividad, oficio, profesión y/o categoría en la cual se esté formando. Estas sumas en el caso de pasantes que trabajaran 8 horas (cuando mediaba autorización de la autoridad de aplicación) debía ser igual al del resto de los empleados que cumplían jornadas normales, por lo que superaría ampliamente los gastos que surgen de costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la pasantía. Por otro lado y por su forma de calculo no puede arbitrariamente establecerse que no reviste carácter remuneratorio, máxime cuando se fija en relación a las escalas salariales vigentes para la actividad; encuadrando esta suma en la definición de salario del convenio 95 de la OIT, según el cual, salario es "toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Esto es otra muestra más de la finalidad económica, y no educativa, del régimen de la ley 25.013 y su decreto reglamentario, errores que deberían haber sido advertidos por la ley 26.427.
 (33) Cfr. CNTrab, sala X, 25/02/99, "Paggi, Graciela c/ Entel y otro"
 (34) Cfr. CNTrab, sala II, 20/12/07, "Campano, Martín J. c/ La Ley SA"
 (35) Cfr. CNTrab, sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes SA"
 (36) Cfr. ALLOCATI, Amadeo, La duda en el derecho Laboral, en LT XV, citado en: ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 385
 (37) Cfr. CNTrab, sala II, 20/12/07, "Campano, Martín J. c/ La Ley SA"
 (38) Cfr. CNTrab, sala I, 31/08/05, "La Morgia, Luciana C. c/ Universidad de Buenos Aires" (del dictamen del fiscal)
 (39) Cfr. CNTrab, sala VI, 24/04/03, "Taro, Germán N. c/ Banco Central de la República Argentina"
 (40) Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 392 y ss.
 (41) Si en estos casos se permite hacer uso de la facultad del periodo de prueba, siendo que existió una amplia posibilidad de prueba anterior, alegando que en nuestro derecho este periodo no tiene la función de conocimiento de la situación por las partes, crearía una situación de dudosa constitucionalidad. Si la finalidad del legislador fue posibilitar despidos sin consecuencias jurídicas ni económicas para el empleador, y se creo una condición puramente potestativa que sujeta la estabilidad del trabajador al solo capricho del empleador, se estaría ante una situación en la cual el periodo de prueba de la LCT es doblemente insalvable. Por un lado porque se vulnera la protección contra el despido arbitrario previsto en la CN y en el Derecho Internacional, en beneficio del trabajador, para posibilitar el despido sin expresión de causa, sin el asidero firme de la CN y el Derecho Internacional (y hasta contrario al mismo), en beneficio del empleador. Por otro lado, porque se estaría yendo en contra del principio contenido en el art. 542 del Cód. Civil que establece que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida". Por este motivo, si la intención del legislador no fue la de establecer un periodo de prueba en el sentido de posibilidad de conocimiento de las partes, si la intención del legislador no fue la de introducir un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no podría ser aplicable a la luz del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional dicho instituto so pena de generar responsabilidad internacional por violación de derechos por parte del Estado Argentino
 (42) Cfr. CNTrab, sala X, 27/12/07, "Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros";
 (43) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 23/08/04, "Salinas, Noelia c/ Compañía de Telecomunicaciones y Seguridad S.R.L. y otros"
 (44) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Los empleados de sociedades comerciales y sus reclamos laborales, Ed. La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 576, Miércoles 8 de Octubre de 2008

Título: La reglamentación de la ley 26.427 por medio de la resolución conjunta 825/09 y 338/09 
Autores: Serrano Alou, Sebastián 
Publicado en: La Ley Online 
I. Introducción.- II. La definición de la empresa privada en el sistema de pasantías.- III. Algunas precisiones sobre los convenios de pasantías.- IV. El horario de las pasantías.- V. El cupo de pasantes.- VI. La asignación estimulo.- VII. El control del sistema de pasantías y las consecuencias del incumplimiento.- VIII. Situaciones que debían reglamentarse y cuya reglamentación se deriva.- IX. Consideraciones finales.


I. Introducción 
Recientemente, por medio de la resolución conjunta 825/2009 y 338/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y el Ministerio de Educación, se reglamentó el régimen de pasantías de la ley 26.427. La reglamentación, partiendo de reconocerle a la experiencia de la Pasantía Educativa un alto valor pedagógico, como lo hace la ley (art. 2), tiende a regular esta actividad, en vistas a facilitar su utilización como instrumento de articulación entre los ámbitos de la educación y el trabajo; pero a la vez, deja claro que es igualmente importante propender la erradicación de las prácticas que utilizan las pasantías para la evasión de las normas imperativas del contrato de trabajo en relaciones laborales encubiertas.
Esta norma, no agota todas las situaciones que en torno a la ley de pasantías deben o pueden ser reguladas, y deja subsistentes algunos de los defectos de la ley (1). A continuación, comentare los que considero los aspectos más relevantes de la nueva resolución.
II. La definición de la empresa privada en el sistema de pasantías 
En su segunda parte, el artículo primero establece que las pasantías están destinadas a "cumplirse en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, con excepción de las empresas de servicios eventuales aun cuando adopten la forma de cooperativas". Recién sancionada la ley, me manifesté en relación a que resultaba criticable, y quedaba pendiente para el momento de la reglamentación de la ley, la definición de lo que se entiende por "empresas privadas con personería jurídica", siendo en ese momento de la opinión de que debía entenderse por este concepto que se trata de empresas que hayan cumplido con todas las normas legales para el ejercicio del comercio (sean o no sociedades comerciales de acuerdo a la ley 19.550), evitando que una persona física sin estructura comercial alguna (y por ende sin posibilidad de responder económicamente llegado el caso) y que no cumplió con las normas que establecen los requisitos legales para ejercer el comercio pueda utilizar las tareas de los pasantes para beneficio económico (2).
El art. 2 de la resolución aclara este aspecto, al decir que se define como empresa privada con personería jurídica "a la empresa cuyo titular sea una persona física o jurídica, inscripta regularmente ante la Administración Federal de Ingresos Públicos y que, contemporáneamente con el desarrollo de la pasantía, tenga una dotación de personal en relación de dependencia por tiempo indeterminado igual o mayor a un (1) empleado." Solo las empresas privadas que cumplan con estos requisitos, pueden ser parte de una pasantía.
El defecto que tiene esta definición, es que posibilita que empresas muy pequeñas, que quizás no tengan la infraestructura necesaria para dar cumplimiento a todos los requisitos de la nueva ley de pasantías, puedan ser partes. En especial, se puede destacar que en el caso de una empresa que tiene un solo empleado, no se ve cómo podrá dar cumplimiento a lo relativo al tutor del pasante, habiendo solo dos opciones, las dos igualmente improbables o inviables: que el tutor sea el propietario de la empresa (lo que la misma resolución – art. 14- aclara que solo podrá ocurrir en casos excepcionales) o que el tutor sea ese único empleado de la empresa. En ambos casos, la disponibilidad de tiempo que ambos tienen para sus tareas en la empresa se verá notablemente disminuida, por lo que resulta difícil creer que se dará una dedicación real por quien asuma la calidad de tutor del pasante, salvo que descuide sus tareas u ocupaciones en la empresa. 
No solo debe dedicar tiempo el tutor a la pasantía cuando el pasante está en la empresa (último párrafo del art. 14 de la resolución: debe estar presente en el sector que se desarrolla la pasantía), sino que también debe realizar cursos de capacitación (previstos en el art. 6 inc. i de la ley 26.427 y el art. 4 de la resolución conjunta). Por lo tanto, el tiempo que la pasantía insume para el tutor, plante al duda de si el tutor podrá dedicarse en estos casos a la pasantía y su finalidad educativa.
III. Algunas precisiones sobre los convenios de pasantías y los acuerdos individuales de pasantías 
El artículo 3° de la resolución realiza algunas aclaraciones sobre puntos fundamentales que deben estar tratados en todo convenio de pasantía, de acuerdo a lo que indica el art. 6 de la ley 26.427. En primer lugar, en relación al régimen de asistencia y licencias por examen, enfermedad y accidente para pasantes, a prever en los convenios, se deberá contemplar como mínimo, iguales derechos para los pasantes que para los trabajadores titulares, en tanto resulten compatibles con la naturaleza no laboral de la pasantía. Es decir, se fija un piso que puede ser mejorado, pero no disminuido en perjuicio del pasante. Resulta correcto que el pasante, por encontrarse desarrollando paralelamente a la pasantía, actividades en las entidades educativas que le insumen tiempo y dedicación, tenga un régimen flexible en cuento a la asistencia al lugar de la pasantía, que permita que la pasantía sirva para completar y mejorar el rendimiento educativo, y no para disminuirlo.
En su 2° párrafo, y en la misma línea de protección del pasante y de la finalidad educativa, el artículo 3° establece que los acuerdos individuales no podrán rescindirse por causa de enfermedad o accidente, ya sea inculpables o de los las previstos en la Ley N° 24.557, ni tampoco por causa de maternidad. En este último caso, las pasantías de las alumnas se suspenderán en el período comprendido entre los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días posteriores al mismo, en consonancia de lo dispuesto para las trabajadoras por la LCT, solo que durante dicho período no percibirá la asignación estímulo del empleador, lo que resulta adecuado por ser una asignación que tiene como principal objetivo solventar los gastos generados por la pasantía y no la subsistencia del pasante. Las alumnas que gocen de esta suspensión, tendrán garantizada su reincorporación a la pasantía una vez cumplidos los plazos. Esta medida resulta muy acertada como herramienta para impedir que los alumnos puedan ser privados de una experiencia educativa de suma importancia por causas que se consideran discriminatorias.
En último lugar, el párrafo 3°, desconectado de los dos anteriores en cuento al tema, establece que el régimen de la propiedad intelectual de las creaciones e innovaciones que resulten de la actividad del pasante, deberá sujetarse a lo previsto por los artículos 82 y 83 de la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. Este era un tema que había quedado pendiente, ya que al no haber ningún lineamiento en la ley, podía incluirse cláusulas abusivas que determinaran que en todos los casos las invenciones del pasante eran de propiedad de la empresa, lo cual no resultaría justo. Igualmente, debería haberse previsto que en los casos en que las invenciones son del empleador – por las causas del 2° párrafo del art. 82 de la LCT-, el pasante tenga algún reconocimiento por su contribución a la empresa.
El artículo 6° de la resolución estable que "En los acuerdos individuales previstos en el artículo 9° de la Ley N° 26.427 deberá constar una declaración jurada de la entidad relativa al convenio colectivo de trabajo que aplica a su personal que realiza tareas asimilables a las que desarrollará el pasante". La utilidad más inmediata, y quizás la única, que se ve a este requisito, parece ser la posibilidad de determinar con una base cierta la asignación estimulo. Lo dicho, se ve corroborado por el art. 9 de la resolución.
IV. El horario de las pasantías 
El art. 13 de la ley 26.427 establece la frecuencia de las pasantías. De acuerdo a este articulo "la carga horaria de las pasantías educativas se definen en el convenio mencionado en el artículo 6, en función de las características y complejidad de las actividades a desarrollar, (…), con una carga horaria semanal de hasta veinte (20) horas." 
Para reglamentar esto, la resolución, en su art. 7, establece que. "La carga horaria establecida en el artículo 13 de la Ley N° 26.427 podrá ser libremente distribuida por las partes en los acuerdos individuales, debiéndose desarrollar de lunes a viernes y en jornada diurna, con la sola excepción de aquellas actividades que, por sus características, puedan sólo cumplirse los fines de semana y/o en jornada nocturna; en cuyo caso las entidades deberán solicitar autorización expresa a la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Cada jornada de pasantía no podrá superar las seis horas con treinta minutos (6° 30')".
Si bien el decreto se refiere a la forma y momentos en que se distribuirá la carga horaria, mantengo que subsiste un defecto. No se establece que la carga horaria debe estar en relación a la duración total de la pasantía y la complejidad de los conocimientos a adquirir, ya que no es lo mismo trabajar 20 horas semanales durante 2 meses que durante 12 meses (3), como no es lo mismo el tiempo necesario para adquirir conocimientos que se pueden impartir en un instituto técnico de nivel medio (vgr. de soldadura) que para adquirir conocimientos universitarios de alta complejidad (vgr. conocimientos médicos relacionados con la cirugía). 
Es acertado que como principio general las pasantías se desarrollen en días de semana, y en horarios diurnos, debiendo ser restrictivos aquellos casos en que se otorguen autorización para cumplirse las pasantías los fines de semana y/o en jornada nocturna. En el caso de la jornada nocturna, debería haberse previsto que se tendría especial cuidado, entre otras cosas, fijando un número mayor de tutores, y velando por la integridad del pasante en la empresa y en su desplazamiento desde y hacia el lugar de la pasantía.
Por otro lado, una jornada de pasantía de 6 horas y treinta minutos puede resultar excesiva en muchos casos, pero es bueno que por lo menos se marque una diferencia con la jornada de trabajo normal de las empresas en general (de 8 horas) (4).
El último párrafo del art. 7 de la resolución establece que "En ningún caso se podrán desarrollar pasantías en tareas calificadas como penosas, riesgosas o insalubres", lo que no deja de ser positivo desde el punto de vista del cuidado de la salud y la integridad del pasante. V. El cupo de pasantes 
Como manifestara al comentar la ley, es un acierto que el numero de pasantes encuentre algún limite, ya que si se analizan los requisitos de la ley y el desenvolvimiento de las pasantías, es claro que las empresas tienen una capacidad limitada para poder cumplir en forma adecuada con el sistema de pasantías sin que se vea resentida su organización. Siempre es preferible que los pasantes sean pocos y la calidad formativa de las pasantías sea superior, a que los pasantes sean muchos y no se logre la finalidad educativa. También planteaba que hubiese sido positivo que la ley también hubiese previsto que el Ministerio de Trabajo establecería un cupo mínimo de pasantes a ser aceptados por las empresas u organismos estatales de gran envergadura (5)
Los cupos fueron establecidos por la resolución en su art. 14, pero solo los cupos máximos, y con algunas situaciones que aún queda pendiente mejorar. La ley establece que el cupo máximo de pasantes será el siguiente: en empresas de hasta 200 trabajadores, 1 pasante por cada 10 trabajadores, es decir, un máximo del 10%, mientras que si es una empresa con más de 200 trabajadores, el cupo es del 7% (porcentaje que también se aplica a la administración pública). Es decir, menor cantidad de pasantes en empresas de mayor envergadura. Soy de la opinión que la tendencia debería haber sido inversa, y a menor tamaño de la empresa, menor cantidad de pasantes, siendo que mientras es más grande la empresa, cuenta con una mejor estructura y con más cantidad de personas para acoger y hacer de tutores para los pasantes. Por otro lado, nuevamente me manifiesto en relación a que debería haberse estatuido una obligación para que empresas de gran tamaño acogieran un número mínimo de pasantes (6).
Seguidamente, la resolución establece que "Las personas con discapacidad definidas en el artículo 2° de la Ley N° 22.431 quedan exentas del cómputo del cupo como pasantes. Tampoco se computarán para calcular el cupo de pasantes a los trabajadores por tiempo indeterminado contratados bajo regímenes especiales para personas con discapacidad". Es decir, los pasantes con discapacidad no se computan a los efectos de determinar si se cumplieron los cupos máximos. Siendo que los pasantes con discapacidad necesitaran de una mayor atención, no se entiende la medida más que en función de facilitar su ingreso y como medida de discriminación inversa. Hubiese sido mejor, también en este caso, determinar un cupo mínimo de pasantes con discapacidad en empresas con cierta envergadura. En relación a los trabajadores con discapacidad contratados bajo regímenes especiales, no se toman en cuenta para determinar la cantidad de pasantes que puede recibir la empresa.
El artículo de la resolución también habla de la cantidad de tutores, y pareciera verse corroborado lo dicho anteriormente en cuanto a la necesidad de que la empresa tenga una determinada envergadura. Dice la resolución "En todos los casos la entidad deberá disponer como mínimo de UN (1) tutor, pudiendo su titular revestir ese carácter cuando sus condiciones personales, legales o profesionales y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la actividad y sin las cuales ésta no podría proseguir". Por lo tanto, la posibilidad de que su titular sea el tutor, es excepcional, y se limita a las situaciones que se establecen en la resolución, siendo en la mayoría de los casos un trabajador, que además deberá capacitarse y dedicar tiempo al pasante.
El mínimo de tutores, salvo disposición distinta que surja del convenio colectivo de trabajo aplicable, será de 1 tutor por cada 10 pasantes. Se supone que el Convenio Colectivo solo podrá ampliar el número de tutores, y no disminuirlo, ya que al ampliarse el numero de tutores se favorece el resultado de la pasantía, y se da la posibilidad a mayor cantidad de trabajadores de desarrollar una tarea que dignifica a quien la practica: la labor educativa. 
Según el articulo, los tutores deberán estar presentes en el sector en que se cumpla la pasantía durante todo el horario de su desarrollo, con lo que nuevamente se corrobora la necesaria dedicación del tutor a la pasantía, y por ende, de que las pasantías se desarrollen en una empresa con una estructura que no se vea resentida por la/s pasantía/s. Cabe preguntarse, si hay un solo empleado en la empresa, y el mismo es el tutor, mientras está haciendo de tutor, ¿Quién trabaja o hace su trabajo? Hubiese sido mejor fijar el mínimo del art. 2 en 5 empleados o más.
VI. La asignación estimulo 
Con la resolución conjunta se mantiene uno de los principales defectos del régimen de pasantías de la ley 26.427: la asignación de una suma de dinero a favor del pasante, y en cabeza del empleador, que tiene mucho de remuneración, y resulta injusta en términos de igualdad para los trabajadores del lugar donde se desarrolla la pasantía. El artículo 9° de la resolución avanza en la senda de la asimilación de la asignación del pasante con el sueldo de los trabajadores del lugar de la pasantía.
Como vengo manteniendo, siendo que la finalidad de la pasantía es puramente formativa, y las tareas del pasante no serán las mismas que las de los empleados de la empresa, no se justifica una suma de dinero igual a la de estos, lo cual es además injusto. Asimismo, si la suma se fija de la forma que prevé la ley, las empresas no se mostraran dispuestas a incorporar pasantes que realizando menores tareas en la mayoría de los casos, y necesitando de una mayor dedicación y atención de parte de la empresa, que deberá destinar más recursos para atender a la finalidad formativa, le resultan costosos sin ver beneficios en el corto plazo (7). A esto se puede agregar, que al tener la asignación un carácter que más parece remunerar que solventar gastos, se desnaturaliza la esencia de la pasantía basada en su finalidad formativa y no en la obtención de un lucro. Si bien el régimen de pasantías prevé una retribución calificada de "estimulo", esta retribución debe estar destinada principalmente a costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la misma (como bien estaba previsto en el art. 4 dec. 340/92 y el art. 15 ley 25.165). Cuando la suma es elevada o guarda relación con la abonada a los empleados de la empresa, la jurisprudencia ha dicho que esto es un importante indicador de la finalidad económica de la vinculación de las partes8, por lo que el hecho de que la asignación se determine de la forma en que se prevé en la ley, y se ratifica en la resolución, es un desacierto que no ha sido solucionado por la reglamentación, y que creo debe solucionarse con una modificación por vía legislativa.
En el último párrafo, la resolución establece que "Se podrán pactar regímenes de estímulos mayores para alumnos avanzados en sus respectivas carreras y para aquellos que obtengan calificaciones superiores a los estándares fijados por las respectivas casas de estudio". Este último párrafo resulta difícil de entender y/o de aceptar en el marco de una situación que es de esencia educativa, y no laboral, cuyo principal objetivo es el educativo, no el lucrativo. Se dice que los estímulos podrán ser mayores, pero no se aclara si mayores a los de otros estudiantes, o a los de otros trabajadores, siendo en ambos casos difícil avizorar cuales serán las causas que justificaran este aumento sin configurar situaciones discriminación que atenten contra el bien común. Uno de los parámetros para tener en cuenta al aumentar el monto, según la resolución, puede ser el hecho de haber obtenido calificaciones "superiores a los estándares fijados por las respectivas casas de estudio", lo que resulta ser una mercantilización del rendimiento académico, una forma de incentivar el estudio de acuerdo a las normas del mercado, que premian con dinero los logros, reduciéndolos a esto, un precio monetario.
VII. El control del sistema de pasantías y las consecuencias del incumplimiento 
La ley 26.427, en su art. 19, pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el contralor del cumplimiento de la ley por parte de las empresas y organismos, el que deberá controlar que no se alteren sus objetivos. La resolución reglamentaria, en su art. 12, indica algunas circunstancias a verificar, las que deben tenerse como mínimos a controlar, como una orientación, extremos que en caso de constatarse, hacen que la relación quede encuadrada en un contrato de trabajo, y no en una pasantía.
Algunas de las circunstancias a tener en cuenta son: el cumplimiento de los requisitos formales, la relación de las tareas del pasante con su educación, que los pasantes no cubran puestos de empleados despedidos y/o con licencias y/o francos de trabajadores, que no se violen las jornadas establecidas para las pasantías, etc. (todas situaciones que guardan relación con lo establecido en la ley 26.427). Resulta muy positivo que la ley de lineamientos básicos, los que en muchos casos venían siendo indicados por la jurisprudencia, pero de ninguna forma deben descartarse otras circunstancias que igualmente pueden demostrar la existencia de un fraude.
El último párrafo del art. 19 establece que "Cuando de la verificación de estas circunstancias surja un incumplimiento por parte de la empresa u organismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social labrará las actas de infracciones e impondrá las sanciones que resulten aplicables, sin perjuicio de ello intimará, cuando corresponda, a registrar el contrato como un contrato de trabajo en relación de dependencia desde la fecha de inicio del contrato de pasantía desarrollado en fraude a la ley". La reglamentación continúa en el mismo camino, ante la existencia de fraude, en el cual se intenta ocultar un contrato de trabajo bajo la fachada de una pasantía, debe primar la realidad, y regularizarse la relación laboral.
El artículo 13 de la resolución, en consonancia con el art. 20 de la ley, crea, en el ámbito de la Secretaría de Políticas Universitarias del Ministerio de Educación, el Registro Informativo de Convenios de Pasantías Educativas. El mismo se integrará con la nómina de instituciones y organismos educativos que participan en el Sistema de Pasantías Educativas, con el fin de generar información estadística y descriptiva sobre su alcance y difusión y brindará la base para cumplir con el control muestral del desarrollo del Sistema. El ingreso de los datos al registro se implementará con formato digital vía web. El tiempo dirá cual fue la funcionalidad e importancia de este registro en la práctica.
VIII. Situaciones que debían reglamentarse y cuya reglamentación se deriva 
El art. 7 de la ley 26.427 dejaba para la reglamentación definir "los criterios sobre la asignación de postulantes a las pasantías, en función de pautas objetivas, que tendrán la adecuada difusión para preservar la igualdad de oportunidades de los postulantes". El art. 5 de la resolución pone en cabeza de las instituciones universitarias, definir los criterios sobre asignación de postulantes a las pasantías, en función de las pautas establecidas en el artículo 7°, última parte, de la Ley N° 26.427. Este articulo deriva la reglamentación a las instituciones universitarias, y se limita a repetir lo que dice la ley. Hubiese sido mejor que en la reglamentación se fijaran las pautas objetivas concretas (Vgr. rendimiento académico, asistencia, etc.), y no que se generara una delegación sin mayores especificaciones.
Otro artículo similar, que poco aporta, es el art. 11 de la resolución. Aquí, el re-direccionamiento indica que deberá estarse a lo dispuesto en los convenios colectivos de trabajo y las prácticas empresariales, en tanto resulten compatibles con la naturaleza no laboral de la pasantía.
IX. Consideraciones finales 
La resolución conjunta destinada a reglamentar el sistema de pasantías de la ley 26.427 avanza en el mismo camino que la ley, y no se observan a primera vista situaciones que la desnaturalicen en forma arbitraria. Igual, algunas situaciones plantean dudas, y aun quedan algunas situaciones por mejorar.
La reglamentación sigue sin mejorar el hecho de que la ley no hace atractivo para las empresas y el régimen de pasantías, lo que hará dificultosa su difusión y aplicación. Una medida posible hubiese sido la de establecer algún tipo de estimulo, quizás a través de un sistema de beneficios impositivos, o alguna otra forma para que resulte atractivo para las empresas y organismos aceptar pasantes en sus filas. 
Uno de los principales inconvenientes y/o defectos del sistema se mantiene: la asignación estimulo demasiado elevada para solventar los gastos de los estudiantes, que pude llegar a obscurecer y/o alterar la finalidad educativa del régimen. 
Por ultimo, como vengo diciendo, también podría haberse previsto que las empresas que tiene una envergadura de importancia, y por lo tanto una facturación también elevada, tengan la obligación de crear un cupo de puestos para pasantes, lo cual será una forma de que devuelvan a la sociedad lo que reciben de ella a través de la formación de mejores y mas aptos trabajadores y profesionales.

 (1) En relación a los aciertos y desaciertos de la ley, puede consultarse: SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009. un resumen sobre el mismo tema se desarrolla en: SERRANO ALOU, Sebastián, Pasantías. Aciertos y desaciertos de la nueva ley, La Ley Online, Primera hora, Viernes 27 de Marzo de 2009
 (2) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009
 (3) Como ya lo dijera, las tareas y su finalidad educativa se encuentran íntimamente vinculadas a las jornadas de trabajo, o debería decirse, de pasantía. Si un pasante realiza jornadas de 4 horas, durante 5 días a la semana, durante un año, debe evaluarse si el pasante requería realmente de todo este tiempo para adquirir los conocimientos que se pretendían transmitir, ya que si con 2 veces por semana durante 4 meses, o 1 vez por semana durante un año se hubiesen adquirido los mismos conocimientos (o cualquier otra situación en que se excedió groseramente el tiempo necesario para adquirir los conocimientos), debe sancionarse este abuso de parte de la empresa. SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009
 (4) "Las pasantías se destacan por tener los pasantes una jornada de labor especial que difiere de la de los empleados de la empresa" CNTrab, sala III, 28/03/06, "Gómez, Maria I. c/ Telecom Personal SA"
 (5) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009
 (6) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009; Pasantías. Aciertos y desaciertos de la nueva ley, La Ley Online, Primera hora, Viernes 27 de Marzo de 2009
 (7) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009
 (8) Cfr. CNTrab, sala X, 25/02/99, "Paggi, Graciela c/ Entel y otro"

No hay comentarios:

Publicar un comentario