La figura de las pasantías es utilizada en muchos casos en forma fraudulenta para encubrir relaciones de trabajo precario, en las cuales se quiere hacer pasar al trabajador al cual no se le respetan sus derechos por un pasante.
En la década de los 90 esto era mas común que ahora, por la multiplicación de leyes y normas que posibilitaban el fraude. Con la sanción de la ley 26.427 -fines de 2008- el uso de esta figura en forma fraudulenta es muy fácil de detectar y de sancionar.
A continuación, dos notas sobre esta temática.
Título: El sistema de pasantías de la ley 26.427
Autores: Serrano Alou, Sebastián
Publicado en: La
Ley Online
I. Introducción.-
II. Unificación del régimen legal de pasantías.-
III. Definición y finalidad de las pasantías
en el sistema de la ley 26.427.-
IV. Partes de la relación de pasantías.-
V. La participación activa y real de
la institución educativa.- VI. Requisitos formales
del sistema de pasantías.- VII. Las limitaciones
de las pasantías.- VIII. Las pasantías
y la asignación estímulo.- IX. El control
del sistema de pasantías y las consecuencias
del incumplimiento.- X. La salud del pasante
y el sistema de protección laboral.- XI.
Consideraciones finales.
I. Introducción
Las pasantías se presentan como una forma de participación de las
empresas del Estado, en la promoción de actividades de formación profesional
que se concreta en la realización de actividades prácticas con fines de
enseñanza. La particularidad de este contrato es que la referida práctica se
realiza normalmente en una organización empresaria o estatal ajena a la institución
educativa donde el pasante esta cursando sus estudios y se persigue
especialmente una finalidad formativa (1).
El régimen de pasantías que rige en la actualidad fue incorporado a
nuestro derecho por quienes siempre despreciaron la protección laboral, y que,
planteando como solución del problema del desempleo la flexibilización de las
relaciones laborales, establecieron una nueva excepción al trabajo estable en
pos de una mayor precarización del empleo. Lejos estaban las intenciones del
legislador que adhirió a la ola flexibilizadora lograr los objetivos formativos
plasmados en las sucesivas leyes que regularon las pasantías, siendo estas
normas en mayor o menor medida inconstitucionales (2).
Existe una línea jurisprudencial y doctrinaria que hace largo tiempo
viene denunciando que la pasantía suele ser utilizada artificiosamente y con el
objeto de crear empleos "baratos", pretendiendo eludir la normativa
laboral e imponer reglas de contratación que en realidad esconden relaciones de
trabajo normales y corrientes (3). Distintos autores ya han advertido sobre el uso
abusivo de la figura y su incidencia sobre la precarización del empleo (4).
Recientemente fue sancionada la ley 26.427, la que, estando destinada a
regular el instituto de las pasantías, presenta mejoras en relación al sistema
vigente hasta el momento, pero como es normal, no todos son aciertos y con el
tiempo, y a partir de la implementación de pasantías de esta nueva ley,
seguramente irán apareciendo algunos puntos que pueden aun mejorarse. Para
lograr una mejor interpretación y aplicación de esta ley habrá que evitar los
errores de las leyes anteriores, los que en muchas ocasiones fueron advertidos
claramente por la jurisprudencia.
II. Unificación del régimen legal de pasantías
En su artículo 22, la nueva ley deroga la ley 25.165 -Ley de pasantías
educativas-, el artículo 2 de la ley 25.013 -Ley de reforma laboral-, el
decreto 340/1992, el decreto 93/1995, y sus normas reglamentarias y
complementarias, y el artículo 7 del decreto 487/2000, con lo cual, el único
régimen vigente sobre pasantías en la actualidad es el que se establece por
esta ley. Hubiese sido mejo que la derogación se hubiese realizado al principio
y no al final de la ley, para que al comienzo de la lectura ya se tuviese
conocimiento que todo sistema de pasantías anterior a la ley se encuentra
derogado.
La unificación del régimen legal de pasantías es un acierto legislativo
por varios motivos. En primer lugar, desaparecen las dudas acerca de que norma
rige cada caso de pasantías en la práctica, o dicho de otro modo, cual es el
ámbito de aplicación de cada una de las normas que se fueron sucediendo sin
quitar vigencia a las anteriores. En segundo lugar, al existir un solo régimen
de pasantías, las reglas son claras, con lo cual se termina con la posibilidad
de algunos empleadores de intentar encuadrar situaciones fraudulentas dentro
del régimen de pasantías que mas se preste a su propósito de conseguir mano de
obra barata. Por último, se derogan normas de dudosa constitucionalidad, entre
las que el sistema de la ley 25.013, y su decreto reglamentario 1227/01 con el
que se pretendía crear un sistema de pasantías para estudiantes desocupados,
ocupaban el primer lugar (5). La posible inconstitucional de estas normas
venia de la falta de una regulación que realmente asegurara la finalidad
primera y única de educación (contraria a finalidades económicas) que debe
guiar todo contrato de pasantía, con lo cual vulneraba, entre otras normas, los
artículos 14 bis y 16 de la CN, al crear de manera encubierta una nueva forma
de trabajo precarizado, colocando a quienes son contratados como pasantes en
una situación arbitraria de inferioridad en relación al resto de los
trabajadores (6).
Esta inconstitucionalidad solo era superada en los casos particulares en que la
finalidad educativa realmente primaba, era real y efectiva.
III. Definición y finalidad de las pasantías en el sistema de la ley
26.427
Según el art. 2 de la ley, el cual opta por no mantener la definición
de las normas que lo precedieron (7), "Se entiende como "pasantía
educativa" al conjunto de actividades formativas que realicen los
estudiantes en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con
personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de
los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia
de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio".
De esta definición surge claramente el exclusivo carácter formativo de
las pasantías, desconectado de toda intención de lucro, tanto de parte del
pasante como de la empresa u organismo donde se realiza la pasantía. La
pasantía es un "conjunto de actividades formativas", por lo que queda
descartada toda actividad que no tenga este carácter, en especial aquellos
trabajos que no guarden relación estrecha con la formación del pasante. Las
tareas del pasante deben estar "sustantivamente" (8) relacionadas con la
propuesta curricular de los estudios cursados, en el sentido de que las tareas
deben estar realmente derivadas del plan educativo del pasante y tener como fin
esencial la formación del mismo en consonancia con el programa de estudios de
la institución donde se encuentra cursando sus estudios. La experiencia del
pasante en el lugar de la pasantía debe ser de "alto valor
pedagógico", por lo que no puede pretenderse que el pasante preste las
mismas tareas que cualquier empleado del lugar, adquiriendo los conocimientos y
la formación que brinda cualquier trabajo, sino que deben ser tareas especiales
que potencien la calidad formadora y educativa del trabajo. Estas
consideraciones se ven reforzadas por los objetivos del sistema de pasantías
(art. 3 de la ley).
Si no se advierte relación alguna entre la formación académica del
pasante y la pasantía, cabe concluir que ésta sólo tuvo por fin aligerar los
costos económicos de la entidad y/o empresa (9). La causa - fin de la
pasantía contrasta con la del contrato de trabajo ya que ni la finalidad
principal del pasante es obtener una remuneración, sino una capacitación
adicional, ni la de la empresa u organismo la de tener a disposición la fuerza
de trabajo de los mismos, sino la de brindar una oportunidad de enseñanza
adicional a aquéllos (10).
Así, mientras en una relación o contrato laboral la causa de su contratación
consiste en la prestación de un servicio personal e infungible por parte de un
trabajador para un empleador que aprovecha los beneficios de la prestación a
cambio de una remuneración, en las pasantías lo que se busca, o, si se quiere,
su finalidad, es un servicio de práctica con un objetivo de carácter escolar o
de perfeccionamiento en una profesión, actividad u oficio. Por ello se entiende
que no hay salario, ya que el pasante se incorpora a una empresa porque el
empresario le da la oportunidad de aprender, adquirir conocimientos,
experiencias y roce en la profesión de que se trata. En definitiva, hay
carencia de finalidad económica (11).
Podemos ver un refuerzo de esta idea en el hecho de que el art. 10
establece que "El desempeño de la función de docente guía será
incompatible con cualquier cargo rentado en la empresa u organización donde se
desarrolle la pasantía", de donde surge que la finalidad de lucro debe
estar ausente aun en los docentes de la institución educativa.
La doctrina, con anterioridad a la sanción de la ley 26.427 hacia
hincapié en que el principal objetivo del régimen de pasantías es: "el
aprendizaje y perfeccionamiento de conocimientos adquiridos en una institución
formativa" (12).
Para que se configure entonces la pasantía, debe cumplirse con el objetivo
formativo, es decir, que el empresario brinde la capacitación correspondiente
conforme a la especialidad elegida por el pasante y cuando ello no sucede debe
concluirse que las partes estuvieron unidas por una relación de naturaleza laboral.
De esta manera, estaríamos frente a un típico caso de fraude a la ley laboral
que implica la nulidad de los actos simulados, quedando regida la vinculación
por la ley de contrato de trabajo (13), sanción contemplada en forma expresa por el
art. 19 de la nueva ley.
En general, la jurisprudencia de la Cámara Nacional del Trabajo ha
puesto especial énfasis en revelar el verdadero carácter de la pasantía, y la
existencia o no de un uso fraudulento de la misma, a través del examen de las
tareas realizadas efectivamente por el pasante (14). Este aspecto es de suma
importancia, pues su trabajo debe estar relacionado con la posibilidad de
efectuar prácticas vinculadas a su educación, es decir, deben asignársele al
pasante tareas que se encuentren vinculadas con el desarrollo y aprendizaje de
su futura profesión (15).
La finalidad educativa de las pasantías se alcanza a través de la
diagramación y elección correcta de las tareas del pasante dentro de la
empresa. Cuando las tareas cumplidas por el pasante integran las
correspondientes al giro comercial de la empresa y por consiguiente están
directa o indirectamente destinadas a obtener el lucro que justifica su
existencia, estas tareas de ninguna manera pueden considerarse excluidas de la
definición de contrato de trabajo contenida en los arts. 21, 22 y concs. de la
LCT. La circunstancia de que la pasante que realiza este tipo de tareas
adquiera ciertas aptitudes o conocimientos como consecuencia de su desempeño en
la empresa no modifica la conclusión expuesta, pues tal efecto acontece
normalmente con la realización de cualquier actividad humana, incluidas las que
se desarrollan en el marco de un contrato de trabajo (16).
Si los pasantes efectúan trabajos típicos y corrientes de la empresa, y
bajo condiciones normales de contratación que ponen en un pie de igualdad a
pasantes y trabajadores dependientes, todo pasa a ser una ficción legal a
través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado, burlando un
instituto claramente tuitivo y útil en su esencia, como lo es la pasantía
porque se lo convierte en un instrumento más que conduce, en definitiva y
fraudulentamente, a la más pronunciada precarización del empleo 17. Aun cuando
la empresa haya cumplido los recaudos formales exigidos por la reglamentación
para la configuración del contrato de pasantía regulado y respetado las
modalidades y limitaciones a que éste se halla sujeto (horario, plazo de
duración, edad mínima del supuesto pasante, pago de una asignación estímulo,
etc.), si los servicios prestados por el pasante no se han diferenciado en lo
esencial de los prestados por los dependientes de la empresa u organismo, no
puede considerarse que medio una pasantía sino un contrato de trabajo en fraude
a la ley (18).
Es importante resaltar que en función del art. 2, las instituciones
educativas (del art. 1 de la ley) que en su programa instituyan pasantías para
sus estudiantes, no podrán hacerlo con carácter obligatorio. Nadie puede ser
obligado a realizar tareas fuera del ámbito de la institución educativa, y en
el ámbito de una empresa u organismo extraño, como requisito para la obtención
de un determinado título. Si la práctica se vuelve indispensable para el
aprendizaje, la institución educativa deberá arbitrar los medios para que estas
prácticas se puedan desarrollar en su ámbito, siendo las pasantías externas una
opción más para perfeccionar la formación que se imparte.
IV. Partes de la relación de pasantías
El art. 1 de la ley resulta trascendente en cuanto es claro en relación
a que el sistema de pasantías educativas no esta dirigido a todos los
estudiantes, o dicho de otra forma, no toda relación entre un estudiante y una
empresa u organismo, aun cuando medie intervención de una entidad educativa,
encuadra en el sistema de pasantías. Según este articulo, el sistema de
pasantías, esta dirigido a "los estudiantes de la Educación Superior
(Capítulo V, L. 26.206) y la Educación Permanente de Jóvenes y Adultos
(Capítulo IX, L. 26.206) y de la Formación Profesional (Capítulo III, L.
26.058), en todos los casos para personas mayores de DIECIOCHO (18) años".
Hay una doble caracterización de los estudiantes que pueden realizar
pasantías, y por consiguiente de las entidades educativas que pueden celebrar
convenios de pasantías. En relación al tipo de estudios e instituciones
educativas, solo los estudiantes de Educación Superior (Universidades o
Institutos Universitarios y/o Institutos de educación superior), de Educación
Permanente de Jóvenes y Adultos (es la modalidad educativa destinada a
garantizar la alfabetización y el cumplimiento de la obligatoriedad escolar a
quienes no la hayan completado en la edad establecida reglamentariamente) y de
la Formación Profesional (instituciones del Sistema Educativo Nacional que
brindan educación técnico profesional, de nivel medio y superior no
universitario); por lo que no cualquier estudiante podría ser parte de una
pasantía, ya que solo puede serlo quien realiza estudios contemplados en la
enumeración legal, y no cualquier Institución de carácter educativo (Vgr.
Asociaciones de Empresarios) (19) puede celebrar con las empresas u organismos
convenios de pasantías, sino solo las Instituciones en las que se cursan los
estudios enumerados anteriormente (con arreglo a las leyes 26.206 y 26.058). En
cuanto a la edad del pasante, deberá tener como mínimo 18 años, siendo un
acierto la edad mínima para los pasantes ya que guarda relación con la
Normativa Internacional de Protección de los Derechos Humanos, en especial en
lo referente a la erradicación del trabajo infantil y la protección de los
derechos del niño (20).
En su segunda parte, el artículo primero establece que las pasantías
están destinadas a "cumplirse en empresas y organismos públicos, o
empresas privadas con personería jurídica, con excepción de las empresas de
servicios eventuales aun cuando adopten la forma de cooperativas". Al limitar
los lugares donde se desarrollaran las pasantías, también se limita la
posibilidad de que cualquier persona, empresa u organismo, intente echar mano
de este instituto para beneficiarse económicamente o de otra forma en
detrimento de la finalidad educativa. Lo que podría resultar criticable, o
quedar pendiente para el momento de la regulación de la ley, es la definición
de lo que se entiende por "empresas privadas con personería
jurídica", siendo de la opinión de que debe entenderse por este concepto
que se trata de empresas que hayan cumplido con todas las normas legales para
el ejercicio del comercio (sean o no sociedades comerciales de acuerdo a la ley
19.550), evitando que una persona física sin estructura comercial alguna (y por
ende sin posibilidad de responder económicamente llegado el caso) y que no
cumplió con las normas que establecen los requisitos legales para ejercer el
comercio pueda utilizar las tareas de los pasantes.
V. La participación activa y real de la institución educativa
La participación de una entidad educativa en el control y organización
de una pasantía es un requisito fundamental e imprescindible para asegurar su
finalidad educativa. La pasantía es una herramienta de formación educativa que
se desarrolla fuera de un aula (21), por lo que un aspecto fundamental que suele ser
indicativo de un uso abusivo de la figura es la ausencia de organización,
control y supervisión por parte de la empresa y de la entidad educativa
respecto de las tareas del pasante (22).
La ley sancionada prevé expresamente la participación activa y real de
las instituciones educativas en las pasantías, lo cual es acertado. El art. 5
establece que "Para implementar el sistema de pasantías educativas, las
autoridades de las instituciones y organismos de conducción educativa
reconocidos establecerán el diseño de un proyecto pedagógico integral de
pasantías a nivel institucional, como marco para celebrar convenios con las
empresas u organismos en los que se aplicará dicho sistema. En el caso de los
convenios suscritos por autoridades de instituciones educativas, cualesquiera
sea su nivel y ámbito de dependencia, las autoridades educativas
jurisdiccionales deben ser notificadas fehacientemente en el curso de los CINCO
(5) días
hábiles posteriores a la firma del convenio, conforme el procedimiento que
determine la reglamentación." Es decir, que las instituciones educativas
son las que diseñan el proyecto pedagógico, quedando descartada toda improvisación
negativa para la verdadera formación del pasante, y a su vez son también las
que celebran los convenios de pasantías con las empresas u organismos.
Según el art. 10 "Cada institución u organismo educativo debe (…)
estructurar un legajo por cada pasante, asignar los docentes guías y supervisar
el cumplimiento de los planes de pasantías, dando especial énfasis al
cumplimiento de los aspectos formativos de las tareas de los pasantes",
quedando totalmente clara la intervención activa, no solo en la programación de
la pasantía, sino también durante el desarrollo de la misma.
En consonancia con el art. 5, el art. 17 de la ley establece que
"El docente guía por parte de la institución educativa y el tutor por
parte del organismo o empresa, en el marco de lo establecido en el artículo 5,
elaboran de manera conjunta, un plan de trabajo que determine el proceso
educativo del estudiante para alcanzar los objetivos pedagógicos. Este plan se
incorpora al legajo individual de cada pasante, que obra en la institución u
organismo educativo, conforme se establece en el artículo 10, y será notificado
fehacientemente al pasante". Como puede verse, la participación de la
institución educativa no es meramente formal, ya que luego de establecer los
objetivos pedagógicos generales, un docente de su ámbito debe velar porque las
tareas del pasante sean determinadas de antemano con vistas a cumplir
acabadamente en el caso particular con los objetivos generales del proyecto de
pasantías y sus objetivos pedagógicos. El hecho de que un docente de la
institución educativa, deba articular la tarea formativa con un tutor designado
por la empresa u organismo (los tutores del ámbito de la empresa u organismo
deben tener experiencia laboral específica y capacidad para planificar, implementar
y evaluar propuestas formativas – art. 11-), dan muestra de que debe existir
dentro del ámbito educativo y dentro del ámbito donde se desarrollara la
pasantía una persona determinada que velara por la finalidad pedagógica de la
pasantía, sin que pueda diluirse la responsabilidad de cuidar por la correcta
formación del pasante.
Refuerza lo anterior el art. 18, según el cual "La implementación
del plan de pasantías educativas, su control y evaluación es responsabilidad de
los profesores guías y de los tutores, quienes elaborarán informes periódicos,
que se incorporarán al legajo individual de cada acuerdo establecido en el
artículo 10. En el término de TREINTA (30) días corridos posteriores a la
finalización de la pasantía educativa, los tutores designados deben remitir a
la unidad educativa un informe con la evaluación del desempeño del pasante. Las
partes firmantes extenderán en todos los casos a los pasantes un certificado de
pasantía educativa en el que conste la duración de la pasantía y las
actividades desarrolladas; asimismo a su solicitud se extenderán
certificaciones de las funciones cumplidas a los docentes guías y a los
tutores, indicando la cantidad de pasantes y el tiempo de dedicación". Es
un acierto que la ley prevea en forma expresa que la actividad del pasante debe
ser evaluada en forma periódica, lo cual es fundamental en todo proceso
formativo para constatar la existencia de un verdadero aprendizaje. Estos
informes, al igual que el informe final, deben formar parte del legajo del
pasante, por lo que deben ser reales y escritos, y no simplemente
comunicaciones verbales y/o informales acerca del proceso formativo.
VI. Requisitos formales del sistema de pasantías
La ley 26.427 prevé distintos instrumentos y sus formalidades, los
cuales ayudan a una organización adecuada que facilita la formación efectiva
del pasante, pero aun más importante, serán de fundamental importancia al
momento de surgir una discusión acerca de si las tareas del estudiante fueron
propias del sistema de pasantías o del régimen de contrato de trabajo y por
ende si existió o no fraude.
El art. 6 de la ley establece los requisitos que deben reunir los
convenios de pasantías suscriptos por las entidades educativas y la empresa u
organización, enumerando los datos y la información que deben contener. Entre
otros datos, el convenio deberá especificar los objetivos pedagógicos,
características y condiciones de realización de las actividades que integran
las pasantías educativas y perfil de los pasantes, cantidad y duración de las
pasantías educativas propuestas, régimen de asistencia; de donde surge que las
tareas del pasante y la duración de la pasantía deberán estar presentes
guardando relación estos datos con los objetivos pedagógicos. El art. 9 hace lo
mismo, pero con los convenios individuales de pasantías que deben suscribir los
pasantes y los firmantes del convenio del art. 6 (ambas partes). En este caso,
cabe destacar que el convenio individual deberá contener el plan de pasantía
educativa (según lo establecido en el artículo 17); duración, horarios y sede
de realización de la pasantía educativa; Monto, fecha y lugar de pago de la
asignación estímulo; Enumeración de las tareas asignadas al pasante; Régimen de
asistencia; Nombre y apellido y número de CUIL/CUIT de los tutores y de los
docentes guías asignados por las partes (del artículo 1).
La jurisprudencia acertadamente advertía que siendo el fin primordial
del contrato de pasantía una mayor formación profesional mediante la práctica
del estudiante de tareas relacionadas con su educación y formación, las tareas
y su relación con la formación del pasante deben ser descriptas en un programa
elaborado por la entidad educativa con la participación de la empresa, programa
que debe ser adecuado al plazo de duración de la pasantía (23); y que la institución
educativa debe tener incluidos en los programas académicos vigentes para el
pasante contenidos temáticos relacionados con la actividad cumplida en la
empresa (24).
Asimismo, destacaba que la evaluación permanente del estudiante es un requisito
que tipifica la pasantía educativa y no puede ser desconocido por tratarse de
una modalidad particular que tiene por objeto la formación del estudiante (25).
Queda claro que las tareas del pasante deberán estar consignadas en los
distintos instrumentos, así como el nombre de las personas que serán las
encargadas dentro de las distintas partes de velar por el cumplimiento de la
finalidad educativa de la pasantía. Un indicador de la falta de finalidad
formativa de las pasantías suele ser es escaso grado de complejidad de las
tareas del pasante, máxime cuando el vinculo se extiende por un periodo
prolongado y las tareas son siempre las mismas (26). Si bien este indicador
sirve para todo tipo de pasantías, cobra mayor relevancia en el caso de los
pasantes que cursan estudios en universidades, ya que la realización de tareas
de gran sencillez es demostrativa de la falta de finalidad educativa en función
del grado de especialización que implican los conocimientos universitarios (27).
Estos instrumentos no pueden perderse o estar ausentes. El art. 10
prevé la obligación de la institución educativa de conservar los convenios de
pasantías suscriptos, mientras que el art. 11 impone la misma obligación a las
empresas y organismos, aunque en este segundo caso la ley tiene una limitación
temporal respecto a esta obligación de 5 años a contarse a partir de la finalización
de la pasantía. Según el art. 10, la institución educativa además deberá llevar
un registro de los acuerdos individuales de pasantías educativas y estructurar
un legajo por cada pasante.
VII. Las limitaciones de las pasantías
Las pasantías de la ley 26.427 tienen una doble limitación, por un lado
en cuanto a su duración y por el otro en cuanto al número de pasantes por
empresa u organismo.
El espíritu de la contratación en el caso de pasantías es el carácter
excepcional de la misma ya que solo abarcara un periodo de tiempo limitado
destinado a la formación del pasante. Por lo tanto este carácter excepcional se
encuentra desnaturalizado y deja traslucir el aprovechamiento de mano de obra
mediante la utilización de una figura no laboral, cuando la prestación de
tareas se plasma en forma regular y por tiempo indeterminado, contra el pago de
una suma de dinero que se extiende como contraprestación de puesta a
disposición de la fuerza de trabajo, elementos que permiten calificar al
vínculo como subordinado y dependiente (conf. art. 21 LCT) (28).
Las pasantías se destacan por tener los pasantes una jornada de labor
especial que difiere de la de los empleados de la empresa (29).
El art. 13 establece la duración total y la frecuencia de las
pasantías. De acuerdo a este articulo "La duración y la carga horaria de
las pasantías educativas se definen en el convenio mencionado en el artículo 6,
en función de las características y complejidad de las actividades a desarrollar,
por un plazo mínimo de DOS (2) meses y máximo de DOCE (12) meses, con una carga
horaria semanal de hasta VEINTE (20) horas. Cumplido el plazo máximo establecido, una
vacante de pasantía educativa puede renovarse a favor del mismo pasante, por
hasta SEIS (6)
meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas
las partes, conforme el artículo 9 de la presente."
La ley establece un plazo general de duración de las pasantías, siendo
la duración mínima de 2 meses y la máxima de 12 meses, siendo acertado que el
plazo sea menor a los que se establecían en las normas derogadas (30). Expresamente se prevé la
posibilidad de renovar la pasantía alcanzado el máximo de 12 meses por 6 meses
mas, lo cual en mi opinión es un desacierto ya que el plazo de 12 meses con una
carga de 20 horas semanales y una organización de los objetivos y las tareas
como esta previsto en la ley, debe ser mas que suficiente para que un
estudiante adquiera los conocimientos relacionados con sus estudios y que
pueden extraerse de una sola empresa u organismo, siendo la repetición de las
mismas tareas a la larga ociosa en cuanto educación. Por otro lado, también se
establece en forma expresa que la carga horaria semanal no podrá ser superior a
20 horas semanales, siendo en este caso la carga horaria también menor a la de
las normas derogadas (31),
pero hubiese faltado aclarar que la carga horaria debe estar en relación a la
duración total de la pasantía, ya que no es lo mismo trabajar 20 horas
semanales durante 2 meses que durante 12 meses. Si bien se pueden realizar
criticas en cuanto a la duración de las pasantías y su regulación en la ley,
los posibles desaciertos no son graves en vistas a que la necesidad de
especificar cuales serán las tareas de los pasantes y los objetivos pedagógicos
a alcanzar será una forma de asegurarse de que la extensión de la pasantía se
realizara en función de la finalidad formativa y no de una finalidad económica
o funcional de la empresa u organismo.
Las tareas y su finalidad educativa se encuentran íntimamente
vinculadas a las jornadas de trabajo. Si un pasante realiza jornadas de trabajo
de 4 horas, durante 5 días a la semana, durante un año, debe evaluarse si el
pasante requería realmente de todo este tiempo para adquirir los conocimientos
que se pretendían transmitir, ya que si con 2 veces por semana durante 4 meses,
o 1 vez por semana durante un año se hubiesen adquirido los mismos
conocimientos (o cualquier otra situación en que se excedió groseramente el
tiempo necesario para adquirir los conocimientos), debe sancionarse este abuso
de parte de la empresa.
El cupo de pasantes es un tema expresamente previsto en el art. 21 de
la ley, el que establece que "Las empresas y organismos tendrán un cupo
máximo de pasantes, que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
fijará a través de la reglamentación correspondiente, cupo que será proporcional
al tamaño de la empresa y a la cantidad de tutores que la misma asigne."
Es un acierto que el numero de pasantes encuentre algún límite, ya que si se
analizan los requisitos de la ley y el desenvolvimiento de las pasantías, es
claro que las empresas tienen una capacidad limitada para poder cumplir en
forma adecuada con el sistema de pasantías sin que se vea resentida su
organización. Siempre es preferible que los pasantes sean pocos y la calidad
formativa de las pasantías sea superior, a que los pasantes sean muchos y no se
logre la finalidad educativa. El hecho de que sea el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social el que fije el cupo de pasantes en función al tamaño
de la empresa y la cantidad de tutores, hace presumir que el objetivo también es
el de controlar que no se pretenda ingresar un gran numero de pasantes para
obtener con la cantidad un beneficio económico que vendría dado del hecho de
llenar las necesidades de la empresa con pasantes en detrimento de la creación
de empleo. Como contrapartida hubiese sido positivo que la ley también hubiese
previsto que el Ministerio de Trabajo establecería un cupo mínimo de pasantes a
ser aceptados por las empresas u organismos estatales de gran envergadura.
En consonancia con el art. 21, y las ideas anteriores, el artículo 12
establece que la figura de las pasantías "no podrá ser utilizada para
cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de
las empresas y organismos públicos o privados". Es decir, que los lugares
que ocupan los pasantes en las empresas u organismos no deben responder a las
necesidades de la empresa (llenar vacantes o crear nuevos puestos para cubrir
funciones necesarias), sino que deben ser puestos especialmente creados con la
finalidad de proporcionar una posibilidad de perfeccionamiento educativo.
VIII. Las pasantías y la asignación estímulo
El art. 15 de la ley establece que "Los pasantes reciben una suma
de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo, que se
calculará sobre el salario básico del convenio colectivo aplicable a la
empresa, y que será proporcional a la carga horaria de la pasantía. En caso de
haber más de un convenio aplicable, se tomará en cuenta el más favorable para
el pasante. Para el caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo,
se aplicará para el cálculo de la asignación estímulo, el salario mínimo, vital
y móvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía."
La asignación de una suma de dinero por parte de la empresa u organismo
para el pasante es una constante en las distintas normas que fueron derogadas,
suma que era establecida a modo de "retribución por parte de las empresas
o instituciones donde realizan las mismas, en calidad de asignación estímulo
para viáticos y gastos escolares" (decreto 340/92 y ley 25.165).
La forma de determinar esta suma, de acuerdo al convenio colectivo
aplicable o el salario mínimo vital y móvil en su defecto, tiene su antecedente
en el decreto 1227/01. Opino que era más acertado el criterio de la ley 25.165,
que establecía que el monto se fijaría por las empresas u organismos
solicitantes en acuerdo con las instituciones educativas, según la
responsabilidad, grado de especialización, dificultad y tiempo de dedicación
que implique la actividad para la cual se lo designe (32). Siendo que la finalidad
de la pasantía es puramente formativa, y las tareas del pasante no serán las
mismas que las de los empleados de la empresa, no se justifica una suma de
dinero igual a la de estos, lo cual es además injusto. Asimismo, si la suma se
fija de la forma que prevé la ley, las empresas no se mostraran dispuestas a
incorporar pasantes que realizando menores tareas en la mayoría de los casos, y
necesitando de una mayor dedicación y atención de parte de la empresa, que
deberá destinar mas recursos para atender a la finalidad formativa, le resultan
costosos sin ver beneficios en el corto plazo o sin una retribución económica.
Si bien el régimen de pasantías prevé una retribución calificada de
"estimulo", esta retribución debe estar destinada principalmente a
costear viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la
misma (como bien estaba previsto en el art. 4 dec. 340/92 y el art. 15 ley
25.165). Cuando la suma es elevada o guarda relación con la abonada a los
empleados de la empresa, esto es un importante indicador de la finalidad
económica de la vinculación de las partes (33), por lo que el hecho de
que la asignación se determine de la forma en que se prevé en la ley es un
desacierto también por este motivo.
IX. El control del sistema de pasantías y las consecuencias del
incumplimiento
Como toda ley, la ley 26.427 puede ser acatada y cumplida por quienes
se encuentran comprendidos en su articulado, o por el contrario, puede ser
desobedecida; o bien, puede ser utilizada con la finalidad que se tuvo en
vistas al momento de su sanción o intentando torcer su articulado en forma
fraudulenta.
La ley, en su art. 19, pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social el contralor del cumplimiento de la ley por parte de las
empresas y organismos, el que deberá controlar que no se alteren sus objetivos.
Seguidamente, en el art. 20, establece que el Ministerio de Educación deberá
realizar controles ante la presentación de denuncias de irregularidades en el
cumplimiento de las pasantías educativas y determinar las responsabilidades de
las partes intervinientes. Este doble sistema de control será útil para
detectar si la finalidad de la pasantía es o no educativa, o dicho de otra
forma, si el pasante se encuentra en la empresa u organismo como una persona
que se encuentra perfeccionando sus conocimientos, o como un trabajador en
situación precaria por estar disfrazada la situación laboral como una pasantía.
El Ministerio de Trabajo podrá detectar las si existen características propias
de trabajo precarizado, mientras que el Ministerio de Educación tendrá mayor
posibilidad de analizar y decidir si la finalidad educativa es realmente lo que
une a las partes, y en caso afirmativo, si la pasantía esta correctamente
articulada para el logro de este fin.
En cuanto al incumplimiento y su sanción, el art. 19 establece que
"en caso de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los
requisitos o características que tipifican a esta especial relación, la
pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada contrato
laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirán todas las sanciones e
indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada."
Es una sanción acertada y que se encuentra en consonancia con el art. 14 de la
LCT.
Los requisitos y características que según la ley deben cumplirse para
evitar la sanción, no son los puramente formales. Para que se justifique la contratación
bajo el régimen de pasantías no basta con la acreditación de los elementos
meramente formales, sino que -a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT-
es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen
y justifica su exclusión del ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo, que es,
en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación
con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la
institución educativa (34).
Cuando la entidad educativa se limita a recibir evaluaciones enviadas en forma
periódica y espaciada por la empresa, no puede considerarse que el control sea
efectivo, y a veces en función de la periodicidad y el tipo de exámenes ni
siquiera podrá considerarse que existió algún tipo de control (35).
Seguidamente, el artículo 19 establece que "Atento el carácter
excepcional de este régimen – de pasantías-, en caso de duda se entenderá que
la relación habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza
laboral, aplicándose el régimen de la ley 20.744 y complementarias." En
consonancia con el recientemente reformado art. 9 de la LCT, el principio in
dubio pro operario beneficia a la parte débil de la relación. Si la finalidad
educativa no se encuentra clara en la relación, no puede pensarse que aun
existe una pasantía, sino que lo que existe es una relación de trabajo
precarizado, y el supuesto pasante es en verdad un trabajador.
En los casos de dudad, cuando existen motivos en pro y en contra, es
razonable decidir a favor del económicamente débil, en un litigio que no quiere
satisfacer ambiciones, sino proveer a las necesidades inmediatas de la vida (36).
También existe en este caso un relación con la jurisprudencia anterior
a la nueva ley, la que en el caso de demandas por fraude bajo invocación del
régimen de pasantías, estableció que corresponde a la empresa la prueba de la
modalidad contractual invocada para excluir la posibilidad de que se entienda
que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (conf. art. 23 LCT).
Según la jurisprudencia, la prueba debía demostrar que hubo por parte de la
empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la
labor del accionante, que demostrara que los servicios desarrollados por éste
se ejecutaron en función de una finalidad formativa (37). Desde esta perspectiva,
puesta en tela de juicio la autenticidad de la caracterización de un negocio
como de pasantía, la empresa u organismo demandado, interesados en defender la
validez de la pasantía, tienen el deber moral de agregar las explicaciones y
elementos demostrativos de la realidad, seriedad y ajuste del vínculo a la
preceptiva aplicable (38),
no bastando la mera formalidad o apariencia (39).
Como una forma más de evitar abusos, el art. 12 prevé que "Si
luego de la pasantía educativa se contrata a la persona por tiempo
indeterminado, no se puede hacer uso del período de prueba del artículo 92 bis
de la ley de contrato de trabajo". Si bien existe una discusión, acerca de
si la función del periodo de prueba en nuestra LCT es que las partes se
conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación,
permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para
cumplir con el puesto de trabajo asignado; o flexibilizar la situación del
trabajador y posibilitar la expulsión de personal dentro de los primeros meses
del contrato de trabajo sin costos para el empleador (40); es acertada la decisión
de la ley, ya que mal podría pretenderse que existe alguna duda sobre la
intención de continuidad en un vinculo de trabajo entre un empleador y un
trabajador que realizo pasantías anteriormente en la empresa. El empleador que
decide contratar a quien anteriormente se desempeño como pasante en su empresa,
lo hace en función del conocimiento que tiene del trabajador y sus cualidades,
por lo que en caso de contrataciones por tiempo indeterminado el periodo de
prueba del art. 92 de la LCT no sería legítimo (41).
X. La salud del pasante y el sistema de protección laboral
Dado que la pasantía se desarrollara en un ambiente de trabajo, es
obvio que la ley no podía privar al pasante de la protección de que gozan
quienes se desenvuelven en el mismo ámbito. Si bien, de acuerdo al art. 12
"Las pasantías educativas no originan ningún tipo de relación laboral
entre el pasante y la empresa u organización en la que éstas se
desarrollan", la protección de la salud de los trabajadores que establecen
distintas normas del Derecho del Trabajo tienen su fundamento primero en la
protección de la persona humana, protección a la que no son ajenos los pasantes.
Las empresas u organismos tienen la obligación, contemplada en el art.
15, de "otorgar al pasante una cobertura de salud cuyas prestaciones serán
las previstas en la ley 23.660 -Ley de obras sociales". En relación a las
enfermedades y/o accidentes de trabajo, según el art. 6 el convenio de
pasantías deberá prever el "Régimen de la cobertura médica de emergencias
a cargo de la empresa u organización y entidad que atenderá los compromisos
derivados de la ley 24.557, de Riesgos del Trabajo". El art. 14 establece
que "Las actividades de las pasantías educativas se llevan a cabo en las
instalaciones de las empresas u organismos, o en los lugares que éstas
dispongan según el tipo de labor a desarrollar. Dichos ámbitos tienen que
reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la ley 19.587 -Ley
de higiene y seguridad del trabajo- y sus normas reglamentarias. Además, las
empresas u organismos deben incorporar obligatoriamente a los pasantes al
ámbito de aplicación de la ley 24.557 -Ley de riesgos del trabajo- y sus normas
reglamentarias, y acreditarlos ante la unidad educativa correspondiente."
Resulta a todas luces acertado que se prevea de modo expreso que la salud y
seguridad del pasante deben tener los mismos cuidados que en el caso de los
trabajadores.
XI. Consideraciones finales
A modo de síntesis podemos concluir que el sistema de la nueva ley es
mejor que el de las normas que la precedieron, pero aun quedan algunas
situaciones por mejorar.
El primer aspecto criticable de la ley es que no hace atractivo para
las empresas y organismos el régimen de pasantías. Si bien es correcta la
postura de privilegiar la finalidad educativa, y es elogiable la protección que
se logra con esta ley contra posibles fraudes, esto no evita que se hubiesen
previsto algunas situaciones de manera de hacer más interesante para las
empresas y organismos el régimen de pasantías. Una medida posible hubiese sido
la de establecer algún tipo de estimulo, quizás a través de un sistema de
beneficios impositivos, o alguna otra forma para que resulte atractivo para las
empresas y organismos aceptar pasantes en sus filas. Arriesgándonos un poco
mas, también podría haberse previsto que las empresas que tiene una envergadura
de importancia, y por lo tanto una facturación también elevada, tengan la
obligación de crear un cupo de puestos para pasantes, lo cual será una forma de
que devuelvan a la sociedad lo que reciben de ella a trabes de la formación de
mejores y mas aptos trabajadores y profesionales.
En segundo término, creo que hubiese sido positivo que se estableciera
en forma expresa, la responsabilidad solidaria de las instituciones educativas
que participaron en pasantías declaradas fraudulentas, responsabilidad que
surge igual del art. 1074 del Código Civil entre otros. Con buen tino, la
jurisprudencia con anterioridad a la nueva ley condenó en forma solidaria a
entidades educativas a través de cuya intermediación se celebró contratos de
pasantías declarados fraudulentos, una vez demostrado que la entidad incumplió
con las obligaciones que se encontraban a su cargo (42). La condena solidaria
obliga a quienes asumieron una obligación educativa al cumplimiento de las
obligaciones contraídas y desalienta la colaboración en la celebración
fraudulenta de pasantías educativas. Quien por dolo o culpa facilitó el uso
fraudulento del régimen de pasantías debe responder por el daño injustamente
sufrido por el trabajador precarizado, siendo por este motivo irrelevante si
existió o no connivencia con la empresa destinada a crear empleos precarios.
Las pasantías, en cuanto cumplan con su finalidad educativa, son una
herramienta útil en cuanto brindan a los estudiantes la posibilidad de llevar a
la práctica los conocimientos teóricos adquiridos, ampliando y perfeccionando
su formación. Pero como contraposición, cuando la finalidad de la relación que
une a las pares es principalmente económica, creándose trabajo precarizado,
debe sancionarse a quienes son responsables con sus actos con el mismo rigor
que se sancionan todos los casos de trabajo no registrado o incorrectamente
registrado.
En los casos de trabajo no registrado o registrado deficientemente,
como en el resto del derecho de trabajo (el cual debe darse según el art. 14
bis de la CN, dentro de condiciones dignas y equitativas), se encuentran
involucrados los Derechos Humanos, entre ellos el derecho a un orden social
justo (art. 28 Declaración Universal de Derechos Humanos – DUDH-) y el derecho
a condiciones dignas de trabajo (art. 23 DUDH). Como los documentos de Derechos
Humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 CN., son superiores a las leyes, ya no
se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, máxime si
guardan relación con otras normas de la CN, con el agregado que la
prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino
(CSJN, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescoio S.C.A").
Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del
Tratado de Asunción, es superior a las leyes (art. 75 inc. 24 CN), y la misma
combate la clandestinidad como una forma sutil de discriminación, ya que ante
los registros laborales, previsionales y sociales, el clandestino no es tratado
en idéntico modo que el registrado (43).
Siendo el trabajo total o parcialmente clandestino una de las formas
mas comunes de injusticia laboral que somete a los trabajadores a un trato
indigno, siendo discriminados por quienes arbitrariamente los colocan en una
situación de desigualdad respecto de los trabajadores registrados
correctamente, debe responsabilizarse en forma solidaria a todos los que con su
accionar causaron o contribuyeron a causar estos daños al trabajador (44).
Es importante reconocer la función educativa de las pasantías, pero por
ser esta finalidad la que da nacimiento y justifica su existencia, debe estar
presente y ser real; ya que en caso de no comprobarse una verdadera finalidad
formativa no se justifica la existencia de este tipo de sistemas. Extremar los
medios de asegurar que las pasantías persigan una finalidad educativa y no de
rédito económico, estableciendo por ley los requisitos formales y técnicos, así
como las sanciones por incumplimiento, ayuda a evitar la utilización de este
tipo de contratación como forma de abaratamiento de costos y precarización
laboral. La formación y el perfeccionamiento de los conocimientos no solo esta
presente en las pasantías, sino que es la finalidad y fundamento de esta
institución; y es lo que la diferencia del contrato de trabajo, que además del
perfeccionamiento y desarrollo de las capacidades humanas persigue la finalidad
económica de otorgar al trabajador las herramientas necesarias para satisfacer
sus necesidad y las de su familia, logrando el mayor grado posible de desarrollo
de su dignidad como persona humana. Debe combatirse la precarización del
empleo, revalorizando la importancia que tiene su rol formativo y de desarrollo
de la persona humana, que esta presente aun fuera de los casos de pasantías
educativas.
(1) Cfr. NASROULAH,
Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento
del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720
(2) Cfr.
CALANDRINO, Alberto A. y CALANDRINO, Guillermo A., Reflexiones sobre el sistema
de pasantías educativas. Ley 25.165. Su actualidad y vigencia. Coherencia
legislativa con la Constitución Nacional. Raconto histórico., DT 2002-B, 1357
(3) Cfr.
NASROULAH, Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso
fraudulento del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala VII,
28/10/03, "Alvarez, Karina c/ UBA"; 22/12/98, "Franchi, Rolando
y otro c/ YPF SA"; sala I, 29/01/02, "Almiron, Carlos c/ UBA y
otro"
(4) CAUBET, A.,
"Las pasantías educativas y los regímenes de trabajo encubierto",
Errepar DEL 208, ROMERO, Rosalía, "Pasantías profesionales y
estudiantiles", en Errepar del 218.
(5) La ley
25.013 establecía en su art. 2 que habría contrato de pasantía "cuando la
relación se configure entre un empleador y un estudiante y tenga como fin
primordial la práctica relacionada con su educación y formación". Vemos
como se destruía en esta norma los que creo son los requisitos fundamentales de
toda pasantía. En relación a las partes, según esta norma (que era aun peor que
la ley 25.165), solo eran parte el empleador y el estudiante, quedando excluida
toda entidad educativa y, por ende, también los docentes. Esto se ve afirmado
por la falta de mención del decreto reglamentario de entidades educativas o
docentes. Esta es una falta mayor, ya que no puede pensarse en una finalidad
educativa en un contrato en el cual la parte que ejerce la organización y el
control de la pasantía es una empresa cuya principal finalidad es el lucro, a
lo cual sirven de herramienta los contratos baratos (como las pasantías en fraude
a la ley), y un estudiante necesitado de un trabajo, sin ninguna intervención
de una entidad dedicada y/o especializada en la formación educativa. Mal puede
pensarse que un contrato dirigido a contratar estudiantes desempleados por
parte de una empresa persiga como objetivo principal la formación y/o educación
de los (mal llamados en este caso) pasantes
(6) En este
sentido puede confrontarse: Cfr. CALANDRINO, Alberto A. y CALANDRINO, Guillermo
A., Reflexiones sobre el sistema de pasantías educativas. Ley 25.165. Su
actualidad y vigencia. Coherencia legislativa con la Constitución Nacional.
Raconto histórico., DT, 2002-B, 1357. En este trabajo sus autores plantean la
inconstitucionalidad de la ley 25.165, la cual presenta una menor cantidad de
fallas en relación a la norma que en este trabajo tildo como claramente
inconstitucional.
(7) Decreto
340/92, artículo 2° "Denomínase pasantía a la extensión orgánica del
sistema educativo a instituciones, de carácter público o privado para la
realización por parte de los alumnos y docentes, de prácticas relacionadas con
su educación y formación, de acuerdo a la especialización que reciben, bajo la
organización y control de la institución de enseñanza a la que pertenecen,
durante un lapso determinado". Ley 25.165 artículo 2° "Se entenderá
como "pasantía" a la extensión orgánica del sistema educativo en el
ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos
realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas
relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la
organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que
aquéllos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en
convenios bilaterales estipulados en la presente ley"
(8)
Sustantivamente: A manera de sustantivo, con carácter de sustantivo.
Sustantivo: Que tiene existencia real, independiente, individual; Importante,
fundamental, esencial (Cfr. http://www.rae.es/rae.html)
(11) NASROULAH,
Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento
del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala X, 27/12/07,
"Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros"
(12) Cfr.
GNECCO, Lorenzo, Nuevo régimen legal de pasantías educativas, TySS 1999, p.
1021; PODETTI, Humberto, Regulación de las pasantías, en Revista Relaciones
Laborales y Seguridad Social, año 1, N° 1, p17 (citado por CNTrab, sala I,
31/08/00, "Nisnik, Karen c/ Eudeba Editora Universitaria de Bs.
As."); CNTrab, sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos
Eficientes SA"
(14) Cfr.
CNTrab, sala II, 22/06/05, "Ciechanowski, Gladis A. c/ Arcos Dorados
SA"; sala VI, 23/02/04, "Fernandez, Ramiro A. c/ Publicom SA";
sala VII, 24/10/03, "Pellegrino, Maria c/ Publicom y otro"; sala IX,
13/08/04, "Corrado, Valeria M. c/ Telefónica de Argentina SA"; sala
X, 31/08/00, "Niskin, Karen c/ Eudeba Editora"; 25/02/99,
"Paggi, Gabriela c/ ENTel y otro" (15) Es ejemplificativo el caso de un
estudiante de informática contratado como pasante por un supermercado en el
cual tenia que cumplir con tareas tales como la limpieza de pisos, verduras y
góndolas, o bien de cajero y reopositor en el entorno del supermercado. Cfr
CNTrab, sala VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes
SA"
(17) NASROULAH,
Daniel, Aplicación del principio de primacía de la realidad al uso fraudulento
del contrato de pasantía, LNOL 0003/400720; CNTrab, sala X, 27/12/07,
"Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros"; sala II,
20/12/07, "Campano, Martín J. c/ La Ley SA"
(19) En la
ciudad de Rosario, el Presidente del Instituto de Derecho Laboral denunciaba en
el diario del colegio que: "Es moneda corriente en gran parte de los
comercios de nuestra ciudad (obviamente no en todos), donde los nuevos
trabajadores, con toda su inocencia y necesidad de trabajar, son incorporados
al mercado de trabajo firmando un contrato de pasantía, cuyo modelo es no solo
proveído sino incentivado en su uso por asociaciones gremiales
patronales." (Cfr. CURTIS MESSA, Federico, Una mirada critica sobre la
situación actual del trabajo en nuestra región, Diario del Colegio de Abogados
de Rosario, Septiembre 2008, Año 8, N° 31, Pág. 14)
(20) La
Convención sobre los Derechos del Niño considera niño a todo ser humano menor
de 18 años (art 1), y establece que los Estado Partes deben proteger al niño de
la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social (art. 32). Si pensamos que las pasantías
están dirigidas a estudiantes, y tomamos en cuenta que el estudio de los
jóvenes menores de 18 años insume gran parte del día, esta claro que en caso de
someterlo a una pasantía en empresas se limitara el tiempo de que disponen para
el juego y las relaciones de pares, con el consiguiente perjuicio en su
desarrollo. Asimismo, muchas de las tareas que se prestan en empresas inciden
negativamente en la salud de un menor de 18 años, cuyo organismo necesita en
esa etapa de la vida del juego lúdico para su desarrollo, y no del esfuerzo
físico laboral. Por ultimo, es de destacar que limitar la edad, es una forma de
que los menores de 18 años no queden ni siquiera expuestos a ser parte de
contrato de pasantías fraudulentos.
(21) CNTrab.,
sala I, 31/08/05, "La Morgia, Luciana C. c/ Universidad de Buenos
Aires" (del dictamen del fiscal)
(22) Cfr.
CNTrab., sala V, 06/10/00, "Wasserman, Alejandro A. c/ Prada Fernández,
Manuel"; sala VI, 04/03/03, "Novaro, Maria c/ Telecom"; sala
VII, 26/05/06, "Méndez, Héctor D. c/ Formatos Eficientes SA"; sala X,
27/12/07, "Mansilla, Iris L. c/ Telefónica de Argentina SA y otros";
Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm., 11/06/07, Moyano, Ana E.
c/Telecom Argentina STET France Telecom SA"
(23) Cfr.
ALEJANDRO, Sergio J., Contrato de pasantías de formación profesional (ley
25.013 y decreto 1227/2001), DT 2001-B, 2252
(24) Cfr.
CNTrab., sala III, 14/03/06, "De Cicco, Facundo J. c/ Formatos Eficientes
SA"; sala VII, 10/03/05, "Vargas, Marcela A. c/ Asociación de Concesionarios
de Automóviles de la Republica Argentina"
(27) CNTrab.,
sala V, 30/03/07, "Novoa, Raúl A. c/ La Mercantil Andina SA y otros";
sala IX, 13/08/04, "Corrado, Valeria M. c/ Telefónica de Argentina
SA"
(30) El decreto
340/92 y la ley 25.165 establecían un máximo de hasta 4 años, mientras que el
decreto 1227/01 establecía un máximo de 2 años.
(31) El decreto
340/92 establecía un tope de 8 horas diarias -40 horas semanales-, la ley
25.165 establecían un máximo de hasta 6 horas diarias -36 semanales-, mientras
que el decreto 1227/01 establecía un máximo de 6 horas diarias que podía ser
ampliado autorización de por medio.
(32) El art 6
del decreto 1227/01 establecía que el pasante tendría derecho a percibir por el
desarrollo de su actividad en la empresa una compensación dineraria de carácter
no remuneratorio, y que el monto de la misma no podrá ser inferior al de la
remuneración mínima convencional correspondiente a la actividad, oficio,
profesión y/o categoría en la cual se esté formando. Estas sumas en el caso de
pasantes que trabajaran 8 horas (cuando mediaba autorización de la autoridad de
aplicación) debía ser igual al del resto de los empleados que cumplían jornadas
normales, por lo que superaría ampliamente los gastos que surgen de costear
viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del ejercicio de la pasantía.
Por otro lado y por su forma de calculo no puede arbitrariamente establecerse
que no reviste carácter remuneratorio, máxime cuando se fija en relación a las
escalas salariales vigentes para la actividad; encuadrando esta suma en la
definición de salario del convenio 95 de la OIT, según el cual, salario es
"toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de
calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo
que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado
o deba prestar". Esto es otra muestra más de la finalidad económica, y no
educativa, del régimen de la ley 25.013 y su decreto reglamentario, errores que
deberían haber sido advertidos por la ley 26.427.
(36) Cfr.
ALLOCATI, Amadeo, La duda en el derecho Laboral, en LT XV, citado en: ACKERMAN,
Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del
trabajo, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 385
(38) Cfr.
CNTrab, sala I, 31/08/05, "La Morgia, Luciana C. c/ Universidad de Buenos
Aires" (del dictamen del fiscal)
(40) Cfr.
ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de
derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 392 y ss.
(41) Si en
estos casos se permite hacer uso de la facultad del periodo de prueba, siendo
que existió una amplia posibilidad de prueba anterior, alegando que en nuestro
derecho este periodo no tiene la función de conocimiento de la situación por
las partes, crearía una situación de dudosa constitucionalidad. Si la finalidad
del legislador fue posibilitar despidos sin consecuencias jurídicas ni
económicas para el empleador, y se creo una condición puramente potestativa que
sujeta la estabilidad del trabajador al solo capricho del empleador, se estaría
ante una situación en la cual el periodo de prueba de la LCT es doblemente
insalvable. Por un lado porque se vulnera la protección contra el despido
arbitrario previsto en la CN y en el Derecho Internacional, en beneficio del
trabajador, para posibilitar el despido sin expresión de causa, sin el asidero
firme de la CN y el Derecho Internacional (y hasta contrario al mismo), en
beneficio del empleador. Por otro lado, porque se estaría yendo en contra del
principio contenido en el art. 542 del Cód. Civil que establece que "la
obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la
fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la
condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede
ejecutar la persona obligada, la obligación es válida". Por este motivo,
si la intención del legislador no fue la de establecer un periodo de prueba en
el sentido de posibilidad de conocimiento de las partes, si la intención del
legislador no fue la de introducir un instituto que, si bien genera una
carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado
como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no podría ser
aplicable a la luz del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional dicho
instituto so pena de generar responsabilidad internacional por violación de
derechos por parte del Estado Argentino
(43) Cfr. CAPON
FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 23/08/04, "Salinas, Noelia c/
Compañía de Telecomunicaciones y Seguridad S.R.L. y otros"
(44) Cfr.
SERRANO ALOU, Sebastián, Los empleados de sociedades comerciales y sus reclamos
laborales, Ed. La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 576, Miércoles 8
de Octubre de 2008
Título: La reglamentación de la ley 26.427 por medio de la resolución conjunta 825/09 y 338/09
Autores: Serrano
Alou, Sebastián
Publicado en:
La Ley Online
I. Introducción.-
II. La definición de la empresa privada
en el sistema de pasantías.- III. Algunas
precisiones sobre los convenios de pasantías.-
IV. El horario de las pasantías.- V.
El cupo de pasantes.- VI. La asignación
estimulo.- VII. El control del sistema
de pasantías y las consecuencias del incumplimiento.-
VIII. Situaciones que debían reglamentarse y
cuya reglamentación se deriva.- IX. Consideraciones
finales.
I.
Introducción
Recientemente,
por medio de la resolución conjunta 825/2009 y 338/2009 del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social y el Ministerio de Educación, se reglamentó
el régimen de pasantías de la ley 26.427. La reglamentación, partiendo de
reconocerle a la experiencia de la Pasantía Educativa un alto valor pedagógico,
como lo hace la ley (art. 2), tiende a regular esta actividad, en vistas a
facilitar su utilización como instrumento de articulación entre los ámbitos de
la educación y el trabajo; pero a la vez, deja claro que es igualmente
importante propender la erradicación de las prácticas que utilizan las
pasantías para la evasión de las normas imperativas del contrato de trabajo en
relaciones laborales encubiertas.
Esta
norma, no agota todas las situaciones que en torno a la ley de pasantías deben
o pueden ser reguladas, y deja subsistentes algunos de los defectos de la ley (1). A
continuación, comentare los que considero los aspectos más relevantes de la
nueva resolución.
II. La
definición de la empresa privada en el sistema de pasantías
En su
segunda parte, el artículo primero establece que las pasantías están destinadas
a "cumplirse en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con
personería jurídica, con excepción de las empresas de servicios eventuales aun
cuando adopten la forma de cooperativas". Recién sancionada la ley, me
manifesté en relación a que resultaba criticable, y quedaba pendiente para el
momento de la reglamentación de la ley, la definición de lo que se entiende por
"empresas privadas con personería jurídica", siendo en ese momento de
la opinión de que debía entenderse por este concepto que se trata de empresas
que hayan cumplido con todas las normas legales para el ejercicio del comercio
(sean o no sociedades comerciales de acuerdo a la ley 19.550), evitando que una
persona física sin estructura comercial alguna (y por ende sin posibilidad de
responder económicamente llegado el caso) y que no cumplió con las normas que
establecen los requisitos legales para ejercer el comercio pueda utilizar las
tareas de los pasantes para beneficio económico (2).
El art.
2 de la resolución aclara este aspecto, al decir que se define como empresa
privada con personería jurídica "a la empresa cuyo titular sea una persona
física o jurídica, inscripta regularmente ante la Administración Federal de
Ingresos Públicos y que, contemporáneamente con el desarrollo de la pasantía,
tenga una dotación de personal en relación de dependencia por tiempo
indeterminado igual o mayor a un (1) empleado." Solo las empresas privadas que
cumplan con estos requisitos, pueden ser parte de una pasantía.
El
defecto que tiene esta definición, es que posibilita que empresas muy pequeñas,
que quizás no tengan la infraestructura necesaria para dar cumplimiento a todos
los requisitos de la nueva ley de pasantías, puedan ser partes. En especial, se
puede destacar que en el caso de una empresa que tiene un solo empleado, no se
ve cómo podrá dar cumplimiento a lo relativo al tutor del pasante, habiendo
solo dos opciones, las dos igualmente improbables o inviables: que el tutor sea
el propietario de la empresa (lo que la misma resolución – art. 14- aclara que
solo podrá ocurrir en casos excepcionales) o que el tutor sea ese único
empleado de la empresa. En ambos casos, la disponibilidad de tiempo que ambos
tienen para sus tareas en la empresa se verá notablemente disminuida, por lo
que resulta difícil creer que se dará una dedicación real por quien asuma la
calidad de tutor del pasante, salvo que descuide sus tareas u ocupaciones en la
empresa.
No solo
debe dedicar tiempo el tutor a la pasantía cuando el pasante está en la empresa
(último párrafo del art. 14 de la resolución: debe estar presente en el sector
que se desarrolla la pasantía), sino que también debe realizar cursos de
capacitación (previstos en el art. 6 inc. i de la ley 26.427 y el art. 4 de la
resolución conjunta). Por lo tanto, el tiempo que la pasantía insume para el
tutor, plante al duda de si el tutor podrá dedicarse en estos casos a la
pasantía y su finalidad educativa.
III.
Algunas precisiones sobre los convenios de pasantías y los acuerdos
individuales de pasantías
El
artículo 3° de la resolución realiza algunas aclaraciones sobre puntos
fundamentales que deben estar tratados en todo convenio de pasantía, de acuerdo
a lo que indica el art. 6 de la ley 26.427. En primer lugar, en relación al
régimen de asistencia y licencias por examen, enfermedad y accidente para
pasantes, a prever en los convenios, se deberá contemplar como mínimo, iguales
derechos para los pasantes que para los trabajadores titulares, en tanto
resulten compatibles con la naturaleza no laboral de la pasantía. Es decir, se
fija un piso que puede ser mejorado, pero no disminuido en perjuicio del
pasante. Resulta correcto que el pasante, por encontrarse desarrollando
paralelamente a la pasantía, actividades en las entidades educativas que le
insumen tiempo y dedicación, tenga un régimen flexible en cuento a la
asistencia al lugar de la pasantía, que permita que la pasantía sirva para
completar y mejorar el rendimiento educativo, y no para disminuirlo.
En su 2°
párrafo, y en la misma línea de protección del pasante y de la finalidad
educativa, el artículo 3° establece que los acuerdos individuales no podrán rescindirse
por causa de enfermedad o accidente, ya sea inculpables o de los las previstos
en la Ley N° 24.557, ni tampoco por causa de maternidad. En este último caso,
las pasantías de las alumnas se suspenderán en el período comprendido entre los
45 días anteriores al parto y hasta 45 días posteriores al mismo, en
consonancia de lo dispuesto para las trabajadoras por la LCT, solo que durante
dicho período no percibirá la asignación estímulo del empleador, lo que resulta
adecuado por ser una asignación que tiene como principal objetivo solventar los
gastos generados por la pasantía y no la subsistencia del pasante. Las alumnas
que gocen de esta suspensión, tendrán garantizada su reincorporación a la
pasantía una vez cumplidos los plazos. Esta medida resulta muy acertada como
herramienta para impedir que los alumnos puedan ser privados de una experiencia
educativa de suma importancia por causas que se consideran discriminatorias.
En
último lugar, el párrafo 3°, desconectado de los dos anteriores en cuento al tema,
establece que el régimen de la propiedad intelectual de las creaciones e
innovaciones que resulten de la actividad del pasante, deberá sujetarse a lo
previsto por los artículos 82 y 83 de la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias. Este era un tema que había quedado pendiente, ya que al no
haber ningún lineamiento en la ley, podía incluirse cláusulas abusivas que
determinaran que en todos los casos las invenciones del pasante eran de
propiedad de la empresa, lo cual no resultaría justo. Igualmente, debería
haberse previsto que en los casos en que las invenciones son del empleador –
por las causas del 2° párrafo del art. 82 de la LCT-, el pasante tenga algún
reconocimiento por su contribución a la empresa.
El
artículo 6° de la resolución estable que "En los acuerdos individuales
previstos en el artículo 9° de la Ley N° 26.427 deberá constar una declaración
jurada de la entidad relativa al convenio colectivo de trabajo que aplica a su
personal que realiza tareas asimilables a las que desarrollará el pasante".
La utilidad más inmediata, y quizás la única, que se ve a este requisito,
parece ser la posibilidad de determinar con una base cierta la asignación
estimulo. Lo dicho, se ve corroborado por el art. 9 de la resolución.
IV. El
horario de las pasantías
El art.
13 de la ley 26.427 establece la frecuencia de las pasantías. De acuerdo a este
articulo "la carga horaria de las pasantías educativas se definen en el
convenio mencionado en el artículo 6, en función de las características y
complejidad de las actividades a desarrollar, (…), con una carga horaria
semanal de hasta veinte (20) horas."
Para
reglamentar esto, la resolución, en su art. 7, establece que. "La carga
horaria establecida en el artículo 13 de la Ley N° 26.427 podrá ser libremente
distribuida por las partes en los acuerdos individuales, debiéndose desarrollar
de lunes a viernes y en jornada diurna, con la sola excepción de aquellas
actividades que, por sus características, puedan sólo cumplirse los fines de
semana y/o en jornada nocturna; en cuyo caso las entidades deberán solicitar
autorización expresa a la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social. Cada jornada de pasantía no podrá superar las seis
horas con treinta minutos (6° 30')".
Si bien
el decreto se refiere a la forma y momentos en que se distribuirá la carga
horaria, mantengo que subsiste un defecto. No se establece que la carga horaria
debe estar en relación a la duración total de la pasantía y la complejidad de
los conocimientos a adquirir, ya que no es lo mismo trabajar 20 horas semanales
durante 2 meses que durante 12 meses (3), como no es lo mismo el tiempo necesario
para adquirir conocimientos que se pueden impartir en un instituto técnico de
nivel medio (vgr. de soldadura) que para adquirir conocimientos universitarios
de alta complejidad (vgr. conocimientos médicos relacionados con la
cirugía).
Es
acertado que como principio general las pasantías se desarrollen en días de
semana, y en horarios diurnos, debiendo ser restrictivos aquellos casos en que
se otorguen autorización para cumplirse las pasantías los fines de semana y/o
en jornada nocturna. En el caso de la jornada nocturna, debería haberse
previsto que se tendría especial cuidado, entre otras cosas, fijando un número
mayor de tutores, y velando por la integridad del pasante en la empresa y en su
desplazamiento desde y hacia el lugar de la pasantía.
Por otro
lado, una jornada de pasantía de 6 horas y treinta minutos puede resultar
excesiva en muchos casos, pero es bueno que por lo menos se marque una
diferencia con la jornada de trabajo normal de las empresas en general (de 8
horas) (4).
El
último párrafo del art. 7 de la resolución establece que "En ningún caso
se podrán desarrollar pasantías en tareas calificadas como penosas, riesgosas o
insalubres", lo que no deja de ser positivo desde el punto de vista del
cuidado de la salud y la integridad del pasante. V. El cupo de pasantes
Como
manifestara al comentar la ley, es un acierto que el numero de pasantes
encuentre algún limite, ya que si se analizan los requisitos de la ley y el
desenvolvimiento de las pasantías, es claro que las empresas tienen una
capacidad limitada para poder cumplir en forma adecuada con el sistema de
pasantías sin que se vea resentida su organización. Siempre es preferible que
los pasantes sean pocos y la calidad formativa de las pasantías sea superior, a
que los pasantes sean muchos y no se logre la finalidad educativa. También
planteaba que hubiese sido positivo que la ley también hubiese previsto que el
Ministerio de Trabajo establecería un cupo mínimo de pasantes a ser aceptados
por las empresas u organismos estatales de gran envergadura (5).
Los
cupos fueron establecidos por la resolución en su art. 14, pero solo los cupos
máximos, y con algunas situaciones que aún queda pendiente mejorar. La ley
establece que el cupo máximo de pasantes será el siguiente: en empresas de
hasta 200 trabajadores, 1 pasante por cada 10 trabajadores, es decir, un máximo
del 10%, mientras que si es una empresa con más de 200 trabajadores, el cupo es
del 7% (porcentaje que también se aplica a la administración pública). Es
decir, menor cantidad de pasantes en empresas de mayor envergadura. Soy de la
opinión que la tendencia debería haber sido inversa, y a menor tamaño de la
empresa, menor cantidad de pasantes, siendo que mientras es más grande la
empresa, cuenta con una mejor estructura y con más cantidad de personas para
acoger y hacer de tutores para los pasantes. Por otro lado, nuevamente me
manifiesto en relación a que debería haberse estatuido una obligación para que
empresas de gran tamaño acogieran un número mínimo de pasantes (6).
Seguidamente,
la resolución establece que "Las personas con discapacidad definidas en el
artículo 2° de la Ley N° 22.431 quedan exentas del cómputo del cupo como
pasantes. Tampoco se computarán para calcular el cupo de pasantes a los
trabajadores por tiempo indeterminado contratados bajo regímenes especiales para
personas con discapacidad". Es decir, los pasantes con discapacidad no se
computan a los efectos de determinar si se cumplieron los cupos máximos. Siendo
que los pasantes con discapacidad necesitaran de una mayor atención, no se
entiende la medida más que en función de facilitar su ingreso y como medida de
discriminación inversa. Hubiese sido mejor, también en este caso, determinar un
cupo mínimo de pasantes con discapacidad en empresas con cierta envergadura. En
relación a los trabajadores con discapacidad contratados bajo regímenes
especiales, no se toman en cuenta para determinar la cantidad de pasantes que
puede recibir la empresa.
El
artículo de la resolución también habla de la cantidad de tutores, y pareciera
verse corroborado lo dicho anteriormente en cuanto a la necesidad de que la
empresa tenga una determinada envergadura. Dice la resolución "En todos
los casos la entidad deberá disponer como mínimo de UN (1) tutor, pudiendo su titular
revestir ese carácter cuando sus condiciones personales, legales o
profesionales y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la
actividad y sin las cuales ésta no podría proseguir". Por lo tanto, la
posibilidad de que su titular sea el tutor, es excepcional, y se limita a las situaciones
que se establecen en la resolución, siendo en la mayoría de los casos un
trabajador, que además deberá capacitarse y dedicar tiempo al pasante.
El
mínimo de tutores, salvo disposición distinta que surja del convenio colectivo
de trabajo aplicable, será de 1 tutor por cada 10 pasantes. Se supone que el
Convenio Colectivo solo podrá ampliar el número de tutores, y no disminuirlo,
ya que al ampliarse el numero de tutores se favorece el resultado de la
pasantía, y se da la posibilidad a mayor cantidad de trabajadores de
desarrollar una tarea que dignifica a quien la practica: la labor
educativa.
Según el
articulo, los tutores deberán estar presentes en el sector en que se cumpla la
pasantía durante todo el horario de su desarrollo, con lo que nuevamente se
corrobora la necesaria dedicación del tutor a la pasantía, y por ende, de que
las pasantías se desarrollen en una empresa con una estructura que no se vea
resentida por la/s pasantía/s. Cabe preguntarse, si hay un solo empleado en la
empresa, y el mismo es el tutor, mientras está haciendo de tutor, ¿Quién
trabaja o hace su trabajo? Hubiese sido mejor fijar el mínimo del art. 2 en 5
empleados o más.
VI. La
asignación estimulo
Con la
resolución conjunta se mantiene uno de los principales defectos del régimen de
pasantías de la ley 26.427: la asignación de una suma de dinero a favor del
pasante, y en cabeza del empleador, que tiene mucho de remuneración, y resulta
injusta en términos de igualdad para los trabajadores del lugar donde se
desarrolla la pasantía. El artículo 9° de la resolución avanza en la senda de
la asimilación de la asignación del pasante con el sueldo de los trabajadores
del lugar de la pasantía.
Como
vengo manteniendo, siendo que la finalidad de la pasantía es puramente
formativa, y las tareas del pasante no serán las mismas que las de los
empleados de la empresa, no se justifica una suma de dinero igual a la de
estos, lo cual es además injusto. Asimismo, si la suma se fija de la forma que
prevé la ley, las empresas no se mostraran dispuestas a incorporar pasantes que
realizando menores tareas en la mayoría de los casos, y necesitando de una
mayor dedicación y atención de parte de la empresa, que deberá destinar más
recursos para atender a la finalidad formativa, le resultan costosos sin ver
beneficios en el corto plazo (7). A esto se puede agregar, que al tener la
asignación un carácter que más parece remunerar que solventar gastos, se
desnaturaliza la esencia de la pasantía basada en su finalidad formativa y no
en la obtención de un lucro. Si bien el régimen de pasantías prevé una
retribución calificada de "estimulo", esta retribución debe estar
destinada principalmente a costear viajes, gastos escolares y erogaciones
derivadas del ejercicio de la misma (como bien estaba previsto en el art. 4
dec. 340/92 y el art. 15 ley 25.165). Cuando la suma es elevada o guarda
relación con la abonada a los empleados de la empresa, la jurisprudencia ha
dicho que esto es un importante indicador de la finalidad económica de la
vinculación de las partes8, por lo que el hecho de que la asignación se
determine de la forma en que se prevé en la ley, y se ratifica en la
resolución, es un desacierto que no ha sido solucionado por la reglamentación,
y que creo debe solucionarse con una modificación por vía legislativa.
En el
último párrafo, la resolución establece que "Se podrán pactar regímenes de
estímulos mayores para alumnos avanzados en sus respectivas carreras y para
aquellos que obtengan calificaciones superiores a los estándares fijados por
las respectivas casas de estudio". Este último párrafo resulta difícil de
entender y/o de aceptar en el marco de una situación que es de esencia
educativa, y no laboral, cuyo principal objetivo es el educativo, no el
lucrativo. Se dice que los estímulos podrán ser mayores, pero no se aclara si
mayores a los de otros estudiantes, o a los de otros trabajadores, siendo en
ambos casos difícil avizorar cuales serán las causas que justificaran este
aumento sin configurar situaciones discriminación que atenten contra el bien
común. Uno de los parámetros para tener en cuenta al aumentar el monto, según
la resolución, puede ser el hecho de haber obtenido calificaciones
"superiores a los estándares fijados por las respectivas casas de estudio",
lo que resulta ser una mercantilización del rendimiento académico, una forma de
incentivar el estudio de acuerdo a las normas del mercado, que premian con
dinero los logros, reduciéndolos a esto, un precio monetario.
VII. El
control del sistema de pasantías y las consecuencias del incumplimiento
La ley
26.427, en su art. 19, pone en cabeza del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social el contralor del cumplimiento de la ley por parte de las
empresas y organismos, el que deberá controlar que no se alteren sus objetivos.
La resolución reglamentaria, en su art. 12, indica algunas circunstancias a
verificar, las que deben tenerse como mínimos a controlar, como una
orientación, extremos que en caso de constatarse, hacen que la relación quede
encuadrada en un contrato de trabajo, y no en una pasantía.
Algunas
de las circunstancias a tener en cuenta son: el cumplimiento de los requisitos
formales, la relación de las tareas del pasante con su educación, que los
pasantes no cubran puestos de empleados despedidos y/o con licencias y/o
francos de trabajadores, que no se violen las jornadas establecidas para las
pasantías, etc. (todas situaciones que guardan relación con lo establecido en
la ley 26.427). Resulta muy positivo que la ley de lineamientos básicos, los que
en muchos casos venían siendo indicados por la jurisprudencia, pero de ninguna
forma deben descartarse otras circunstancias que igualmente pueden demostrar la
existencia de un fraude.
El
último párrafo del art. 19 establece que "Cuando de la verificación de
estas circunstancias surja un incumplimiento por parte de la empresa u
organismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social labrará las
actas de infracciones e impondrá las sanciones que resulten aplicables, sin
perjuicio de ello intimará, cuando corresponda, a registrar el contrato como un
contrato de trabajo en relación de dependencia desde la fecha de inicio del
contrato de pasantía desarrollado en fraude a la ley". La reglamentación
continúa en el mismo camino, ante la existencia de fraude, en el cual se
intenta ocultar un contrato de trabajo bajo la fachada de una pasantía, debe
primar la realidad, y regularizarse la relación laboral.
El
artículo 13 de la resolución, en consonancia con el art. 20 de la ley, crea, en
el ámbito de la Secretaría de Políticas Universitarias del Ministerio de
Educación, el Registro Informativo de Convenios de Pasantías Educativas. El
mismo se integrará con la nómina de instituciones y organismos educativos que
participan en el Sistema de Pasantías Educativas, con el fin de generar
información estadística y descriptiva sobre su alcance y difusión y brindará la
base para cumplir con el control muestral del desarrollo del Sistema. El
ingreso de los datos al registro se implementará con formato digital vía web.
El tiempo dirá cual fue la funcionalidad e importancia de este registro en la
práctica.
VIII.
Situaciones que debían reglamentarse y cuya reglamentación se deriva
El art.
7 de la ley 26.427 dejaba para la reglamentación definir "los criterios
sobre la asignación de postulantes a las pasantías, en función de pautas
objetivas, que tendrán la adecuada difusión para preservar la igualdad de
oportunidades de los postulantes". El art. 5 de la resolución pone en
cabeza de las instituciones universitarias, definir los criterios sobre
asignación de postulantes a las pasantías, en función de las pautas
establecidas en el artículo 7°, última parte, de la Ley N° 26.427. Este
articulo deriva la reglamentación a las instituciones universitarias, y se
limita a repetir lo que dice la ley. Hubiese sido mejor que en la
reglamentación se fijaran las pautas objetivas concretas (Vgr. rendimiento
académico, asistencia, etc.), y no que se generara una delegación sin mayores
especificaciones.
Otro
artículo similar, que poco aporta, es el art. 11 de la resolución. Aquí, el
re-direccionamiento indica que deberá estarse a lo dispuesto en los convenios
colectivos de trabajo y las prácticas empresariales, en tanto resulten
compatibles con la naturaleza no laboral de la pasantía.
IX.
Consideraciones finales
La
resolución conjunta destinada a reglamentar el sistema de pasantías de la ley
26.427 avanza en el mismo camino que la ley, y no se observan a primera vista
situaciones que la desnaturalicen en forma arbitraria. Igual, algunas situaciones
plantean dudas, y aun quedan algunas situaciones por mejorar.
La
reglamentación sigue sin mejorar el hecho de que la ley no hace atractivo para
las empresas y el régimen de pasantías, lo que hará dificultosa su difusión y
aplicación. Una medida posible hubiese sido la de establecer algún tipo de
estimulo, quizás a través de un sistema de beneficios impositivos, o alguna
otra forma para que resulte atractivo para las empresas y organismos aceptar
pasantes en sus filas.
Uno de
los principales inconvenientes y/o defectos del sistema se mantiene: la
asignación estimulo demasiado elevada para solventar los gastos de los
estudiantes, que pude llegar a obscurecer y/o alterar la finalidad educativa
del régimen.
Por
ultimo, como vengo diciendo, también podría haberse previsto que las empresas
que tiene una envergadura de importancia, y por lo tanto una facturación
también elevada, tengan la obligación de crear un cupo de puestos para
pasantes, lo cual será una forma de que devuelvan a la sociedad lo que reciben
de ella a través de la formación de mejores y mas aptos trabajadores y
profesionales.
(1) En relación a los aciertos y desaciertos
de la ley, puede consultarse: SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías
de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de
Mayo de 2009. un resumen sobre el mismo tema se desarrolla en: SERRANO ALOU,
Sebastián, Pasantías. Aciertos y desaciertos de la nueva ley, La Ley Online,
Primera hora, Viernes 27 de Marzo de 2009
(2) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de
pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727,
Miércoles 20 de Mayo de 2009
(3) Como ya lo dijera, las tareas y su
finalidad educativa se encuentran íntimamente vinculadas a las jornadas de
trabajo, o debería decirse, de pasantía. Si un pasante realiza jornadas de 4
horas, durante 5 días a la semana, durante un año, debe evaluarse si el pasante
requería realmente de todo este tiempo para adquirir los conocimientos que se
pretendían transmitir, ya que si con 2 veces por semana durante 4 meses, o 1
vez por semana durante un año se hubiesen adquirido los mismos conocimientos (o
cualquier otra situación en que se excedió groseramente el tiempo necesario
para adquirir los conocimientos), debe sancionarse este abuso de parte de la
empresa. SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de pasantías de la ley 26.427,
Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727, Miércoles 20 de Mayo de 2009
(4) "Las pasantías se destacan por tener
los pasantes una jornada de labor especial que difiere de la de los empleados
de la empresa" CNTrab, sala III, 28/03/06, "Gómez, Maria I. c/
Telecom Personal SA"
(5) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de
pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727,
Miércoles 20 de Mayo de 2009
(6) SERRANO ALOU, Sebastián, El sistema de
pasantías de la ley 26.427, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 727,
Miércoles 20 de Mayo de 2009; Pasantías. Aciertos y desaciertos de la nueva
ley, La Ley Online, Primera hora, Viernes 27 de Marzo de 2009
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