Asesoramiento Jurídico

Problemas de Trabajo - Trabajador/a informate acerca de tus derechos

Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

Cual es su sueldo y categoría según convenio
Como reclamar que lo registren correctamente
Como reclamar por los aportes a su jubilación
Como pedir una obra social para ud. y su familia
Como poner fin o evitar malos tratos
Que hacer ante un accidente de trabajo
Como manejarse cuando padece enfermedades
Que derechos le corresponden ante un despido

No deje que lo discriminen y lo excluyan
No permita que le paguen de menos
No se deje maltratar
Reclame sus derechos humanos

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18 nov. 2012

Los derechos de los trabajadores: ¿un tema para arqueólogos?


Por Eduardo Galeano



Este mosaico ha sido armado con unos pocos textos míos, publicados en libros y revistas en los últimos años. Sin querer queriendo, yendo y viniendo entre el pasado y el presente y entre temas diversos, todos los textos se refieren, de alguna manera, directa o indirectamente, a los derechos de los trabajadores, derechos despedazados por el huracán de la crisis: esta crisis feroz, que castiga el trabajo y recompensa la especulación y está arrojando al tacho de la basura más de dos siglos de conquistas obreras.

La tarántula universal

Ocurrió en Chicago, en 1886.
El 1º de mayo, cuando la huelga obrera paralizó Chicago y otras ciudades, el diario Philadelphia Tribune diagnosticó: El elemento laboral ha sido picado por una especie de tarántula universal, y se ha vuelto loco de remate.
Locos de remate estaban los obreros que luchaban por la jornada de trabajo de ocho horas y por el derecho a la organización sindical.
Al año siguiente, cuatro dirigentes obreros, acusados de asesinato, fueron sentenciados sin pruebas en un juicio mamarracho. Georg Engel, Adolf Fischer, Albert Parsons y Auguste Spies marcharon a la horca. El quinto condenado, Louis Linng, se había volado la cabeza en su celda.
Cada 1º de mayo, el mundo entero los recuerda.
Con el paso del tiempo, las convenciones internacionales, las constituciones y las leyes les han dado la razón.
Sin embargo, las empresas más exitosas siguen sin enterarse. Prohíben los sindicatos obreros y miden la jornada de trabajo con aquellos relojes derretidos que pintó Salvador Dalí.

Una enfermedad llamada trabajo

En 1714 murió Bernardino Ramazzini.
El era un médico raro, que empezaba preguntando:
–¿En qué trabaja usted?
A nadie se le había ocurrido que eso podía tener alguna importancia.
Su experiencia le permitió escribir el primer tratado de medicina del trabajo, donde describió, una por una, las enfermedades frecuentes en más de cincuenta oficios. Y comprobó que había pocas esperanzas de curación para los obreros que comían hambre, sin sol y sin descanso, en talleres cerrados, irrespirables y mugrientos.
Mientras Ramazzini moría en Padua, en Londres nacía Percivall Pott.
Siguiendo las huellas del maestro italiano, este médico inglés investigó la vida y la muerte de los obreros pobres. Entre otros hallazgos, Pott descubrió por qué era tan breve la vida de los niños deshollinadores. Los niños se deslizaban, desnudos, por las chimeneas, de casa en casa, y en su difícil tarea de limpieza respiraban mucho hollín. El hollín era su verdugo.

Desechables

Más de noventa millones de clientes acuden, cada semana, a las tiendas Wal-Mart. Sus más de novecientos mil empleados tienen prohibida la afiliación a cualquier sindicato. Cuando a alguno se le ocurre la idea, pasa a ser un desempleado más. La exitosa empresa niega sin disimulo uno de los derechos humanos proclamados por las Naciones Unidas: la libertad de asociación. El fundador de Wal-Mart, Sam Walton, recibió en 1992, la Medalla de la Libertad, una de las más altas condecoraciones de los Estados Unidos.
Uno de cada cuatro adultos norteamericanos, y nueve de cada diez niños, engullen en McDonald’s la comida plástica que los engorda. Los trabajadores de McDonald’s son tan desechables como la comida que sirven: los pica la misma máquina. Tampoco ellos tienen el derecho de sindicalizarse.
En Malasia, donde los sindicatos obreros todavía existen y actúan, las empresas Intel, Motorola, Texas Instruments y Hewlett Packard lograron evitar esa molestia. El gobierno de Malasia declaró union free, libre de sindicatos, el sector electrónico.
Tampoco tenían ninguna posibilidad de agremiarse las ciento noventa obreras que murieron quemadas en Tailandia, en 1993, en el galpón trancado por fuera donde fabricaban los muñecos de Sesame Street, Bart Simpson y Los Muppets.
En sus campañas electorales del año 2000, los candidatos Bush y Gore coincidieron en la necesidad de seguir imponiendo en el mundo el modelo norteamericano de relaciones laborales. “Nuestro estilo de trabajo”, como ambos lo llamaron, es el que está marcando el paso de la globalización que avanza con botas de siete leguas y entra hasta en los más remotos rincones del planeta.
La tecnología, que ha abolido las distancias, permite ahora que un obrero de Nike en Indonesia tenga que trabajar cien mil años para ganar lo que gana en un año un ejecutivo de Nike en los Estados Unidos.
Es la continuación de la época colonial, en una escala jamás conocida. Los pobres del mundo siguen cumpliendo su función tradicional: proporcionan brazos baratos y productos baratos, aunque ahora produzcan muñecos, zapatos deportivos, computadoras o instrumentos de alta tecnología además de producir, como antes, caucho, arroz, café, azúcar y otras cosas malditas por el mercado mundial.
Desde 1919, se han firmado 183 convenios internacionales que regulan las relaciones de trabajo en el mundo. Según la Organización Internacional del Trabajo, de esos 183 acuerdos, Francia ratificó 115, Noruega 106, Alemania 76 y los Estados Unidos... catorce. El país que encabeza el proceso de globalización sólo obedece sus propias órdenes. Así garantiza suficiente impunidad a sus grandes corporaciones, lanzadas a la cacería de mano de obra barata y a la conquista de territorios que las industrias sucias pueden contaminar a su antojo. Paradójicamente, este país que no reconoce más ley que la ley del trabajo fuera de la ley es el que ahora dice que no habrá más remedio que incluir “cláusulas sociales” y de “protección ambiental” en los acuerdos de libre comercio. ¿Qué sería de la realidad sin la publicidad que la enmascara?
Esas cláusulas son meros impuestos que el vicio paga a la virtud con cargo al rubro relaciones públicas, pero la sola mención de los derechos obreros pone los pelos de punta a los más fervorosos abogados del salario de hambre, el horario de goma y el despido libre. Desde que Ernesto Zedillo dejó la presidencia de México, pasó a integrar los directorios de la Union Pacific Corporation y del consorcio Procter & Gamble, que opera en 140 países. Además, encabeza una comisión de las Naciones Unidas y difunde sus pensamientos en la revista Forbes: en idioma tecnocratés, se indigna contra “la imposición de estándares laborales homogéneos en los nuevos acuerdos comerciales”. Traducido, eso significa: olvidemos de una buena vez toda la legislación internacional que todavía protege a los trabajadores. El presidente jubilado cobra por predicar la esclavitud. Pero el principal director ejecutivo de General Electric lo dice más claro: “Para competir, hay que exprimir los limones”. Y no es necesario aclarar que él no trabaja de limón en el reality show del mundo de nuestro tiempo.
Ante las denuncias y las protestas, las empresas se lavan las manos: yo no fui. En la industria posmoderna, el trabajo ya no está concentrado. Así es en todas partes, y no sólo en la actividad privada. Los contratistas fabrican las tres cuartas partes de los autos de Toyota. De cada cinco obreros de Volkswagen en Brasil, sólo uno es empleado de la empresa. De los 81 obreros de Petrobras muertos en accidentes de trabajo a fines del siglo XX, 66 estaban al servicio de contratistas que no cumplen las normas de seguridad. A través de trescientas empresas contratistas, China produce la mitad de todas las muñecas Barbie para las niñas del mundo. En China sí hay sindicatos, pero obedecen a un estado que en nombre del socialismo se ocupa de la disciplina de la mano de obra: “Nosotros combatimos la agitación obrera y la inestabilidad social, para asegurar un clima favorable a los inversores”, explicó Bo Xilai, alto dirigente del Partido Comunista chino.
El poder económico está más monopolizado que nunca, pero los países y las personas compiten en lo que pueden: a ver quién ofrece más a cambio de menos, a ver quién trabaja el doble a cambio de la mitad. A la vera del camino están quedando los restos de las conquistas arrancadas por tantos años de dolor y de lucha.
Las plantas maquiladoras de México, Centroamérica y el Caribe, que por algo se llaman “sweat shops”, talleres del sudor, crecen a un ritmo mucho más acelerado que la industria en su conjunto. Ocho de cada diez nuevos empleos en la Argentina están “en negro”, sin ninguna protección legal. Nueve de cada diez nuevos empleos en toda América latina corresponden al “sector informal”, un eufemismo para decir que los trabajadores están librados a la buena de Dios. La estabilidad laboral y los demás derechos de los trabajadores, ¿serán de aquí a poco un tema para arqueólogos? ¿No más que recuerdos de una especie extinguida?
En el mundo al revés, la libertad oprime: la libertad del dinero exige trabajadores presos de la cárcel del miedo, que es la más cárcel de todas las cárceles. El dios del mercado amenaza y castiga; y bien lo sabe cualquier trabajador, en cualquier lugar. El miedo al desempleo, que sirve a los empleadores para reducir sus costos de mano de obra y multiplicar la productividad, es, hoy por hoy, la fuente de angustia más universal. ¿Quién está a salvo del pánico de ser arrojado a las largas colas de los que buscan trabajo? ¿Quién no teme convertirse en un “obstáculo interno”, para decirlo con las palabras del presidente de la Coca-Cola, que explicó el despido de miles de trabajadores diciendo que “hemos eliminado los obstáculos internos”?
Y en tren de preguntas, la última: ante la globalización del dinero, que divide al mundo en domadores y domados, ¿se podrá internacionalizar la lucha por la dignidad del trabajo? Menudo desafío.

Un raro acto de cordura

En 1998, Francia dictó la ley que redujo a treinta y cinco horas semanales el horario de trabajo.
Trabajar menos, vivir más: Tomás Moro lo había soñado, en su Utopía, pero hubo que esperar cinco siglos para que por fin una nación se atreviera a cometer semejante acto de sentido común.
Al fin y al cabo, ¿para qué sirven las máquinas, si no es para reducir el tiempo de trabajo y ampliar nuestros espacios de libertad? ¿Por qué el progreso tecnológico tiene que regalarnos desempleo y angustia?
Por una vez, al menos, hubo un país que se atrevió a desafiar tanta sinrazón.
Pero poco duró la cordura. La ley de las treinta y cinco horas murió a los diez años.

Este inseguro mundo

Hoy, abril 28, Día de la Seguridad en el Trabajo, vale la pena advertir que no hay nada más inseguro que el trabajo. Cada vez son más y más los trabajadores que despiertan, cada día, preguntando:
–¿Cuántos sobraremos? ¿Quién me comprará?
Muchos pierden el trabajo y muchos pierden, trabajando, la vida: cada quince segundos muere un obrero, asesinado por eso que llaman accidentes de trabajo.
La inseguridad pública es el tema preferido de los políticos que desatan la histeria colectiva para ganar elecciones. Peligro, peligro, proclaman: en cada esquina acecha un ladrón, un violador, un asesino. Pero esos políticos jamás denuncian que trabajar es peligroso, y es peligroso cruzar la calle, porque cada veinticinco segundos muere un peatón, asesinado por eso que llaman accidente de tránsito; y es peligroso comer, porque quien está a salvo del hambre puede sucumbir envenenado por la comida química; y es peligroso respirar, porque en las ciudades el aire puro es, como el silencio, un artículo de lujo; y también es peligroso nacer, porque cada tres segundos muere un niño que no ha llegado vivo a los cinco años de edad.

Historia de Maruja

Hoy, 30 de marzo, Día del Servicio Doméstico, no viene mal contar la breve historia de una trabajadora de uno de los oficios más ninguneados del mundo.
Maruja no tenía edad.
De sus años de antes, nada decía. De sus años de después, nada esperaba.
No era linda, ni fea, ni más o menos.
Caminaba arrastrando los pies, empuñando el plumero, o la escoba, o el cucharón.
Despierta, hundía la cabeza entre los hombros.
Dormida, hundía la cabeza entre las rodillas.
Cuando le hablaban, miraba el suelo, como quien cuenta hormigas.
Había trabajado en casas ajenas desde que tenía memoria.
Nunca había salido de la ciudad de Lima.
Mucho trajinó, de casa en casa, y en ninguna se hallaba. Por fin, encontró un lugar donde fue tratada como si fuera persona.
A los pocos días, se fue.
Se estaba encariñando.

Desaparecidos

Agosto 30, Día de los Desaparecidos:
los muertos sin tumba,
las tumbas sin nombre,
las mujeres y los hombres que el terror tragó,
los bebés que son o han sido botín de guerra.
Y también:
los bosques nativos,
las estrellas en la noche de las ciudades,
el aroma de las flores,
el sabor de las frutas,
las cartas escritas a mano,
los viejos cafés donde había tiempo para perder el tiempo,
el fútbol de la calle,
el derecho a caminar,
el derecho a respirar,
los empleos seguros,
las jubilaciones seguras,
las casas sin rejas,
las puertas sin cerradura,
el sentido comunitario
y el sentido común.

El origen del mundo

Hacía pocos años que había terminado la guerra española y la cruz y la espada reinaban sobre las ruinas de la República.
Uno de los vencidos, un obrero anarquista, recién salido de la cárcel, buscaba trabajo. En vano revolvía cielo y tierra. No había trabajo para un rojo. Todos le ponían mala cara, se encogían de hombros, le daban la espalda. Con nadie se entendía, nadie lo escuchaba. El vino era el único amigo que le quedaba. Por las noches, ante los platos vacíos, soportaba sin decir nada los reproches de su esposa beata, mujer de misa diaria, mientras el hijo, un niño pequeño, le recitaba el catecismo.
Mucho tiempo después, Josep Verdura, el hijo de aquel obrero maldito, me lo contó.
Me lo contó en Barcelona, cuando yo llegué al exilio.
Me lo contó: él era un niño desesperado, que quería salvar a su padre de la condenación eterna, pero el muy ateo, el muy tozudo, no entendía razones.
–Pero papá –preguntó Josep, llorando–. Si Dios no existe, ¿quién hizo el mundo?
Y el obrero, cabizbajo, casi en secreto, dijo:
–Tonto.
Dijo:
–Tonto. Al mundo lo hicimos nosotros, los albañiles

16 nov. 2012

TRABAJADORAS DE CASAS PARTICULARES: UNA DEUDA QUE REQUIERE ATENCIÓN URGENTE


ECONOMIA › ALTA INFORMALIDAD, SALARIOS MARGINALES Y TRABAJO A DESTAJO

Empleo doméstico en el piso

Un estudio del sector publicado por el Indec da cuenta de las condiciones de explotación del trabajo doméstico. La cartera de Trabajo impulsa la regulación del sector, para “que tengan los mismos derechos que cualquier otro trabajador”.
El empleo doméstico registra tasas de informalidad del 81,41 por ciento para el segundo trimestre de 2012, que representa 654.051 personas en esta situación. La actividad ocupa a casi el 10 por ciento del mercado de trabajo y muestra una proporción de empleo no registrado mucho mayor al del mercado en general, que llega al 31,61 por ciento. El ministro de Trabajo, Carlos Tomada, presentó el martes un proyecto que busca regular la actividad. Tomada explicó que “el objetivo es que tengan los mismos derechos que cualquier otro trabajador. Esta no es una política aislada sino que forma parte de un conjunto de iniciativas que buscan ampliar derechos, como la ley que modificó el Estatuto del Peón Rural”.
Los datos mencionados surgen de una investigación a cargo de Fernando Groisman (Conicet-UBA) y de la becaria Eugenia Sconfienza (Conicet), elaborados en base a la Encuesta Permanente de Hogares (EPH) que realiza el Indec trimestralmente, entre otras fuentes. El sector del servicio doméstico emplea en total 803.436 personas en todo el país. Esta categoría incluye a los mayordomos, niñeras, amas de llaves, preceptores e institutrices, entre otros. Es realizado principalmente por mujeres, que superan el 90 por ciento de los empleados en el sector.
El total de trabajadores asalariados en la Argentina es de 8.260.774 personas, siendo más de 650 mil trabajadores en el sector doméstico, un 9,7 por ciento del total. De ahí su relevancia en los análisis del mercado, ya que del trabajo no registrado en todo el mercado laboral, el del sector doméstico representa el 25 por ciento.
El proyecto de ley busca regular la jornada laboral, de ocho horas máximas de trabajo, con goce de aguinaldo y vacaciones pagas. Establece que durante la jornada de trabajo los empleadores deberán entregar a los trabajadores la ropa y los elementos de trabajo y una alimentación sana, además de contratar un seguro de riesgo de trabajo. El Ejecutivo ya presentó un marco regulatorio en 2010 y fue tratado en 2011 en Diputados. Logró media sanción de la Cámara, pero no dejó conforme al oficialismo ni a la oposición, y se lo dejó caer sin avanzar hacia el Senado.
Las particularidades de la tarea explican, en parte, la elevada informalidad en el sector. Es un trabajo que se desarrolla a puertas cerradas y por eso suele ser “invisibilizado”. Las obligaciones son difusas, ya que se contrata al personal para desarrollar una multiplicidad de tareas. Para evitar abusos en los horarios de trabajo, el proyecto estipula el pago de horas extra suplementarias, con un recargo del 50 por ciento sobre el salario habitual y del 100 por ciento los días sábados. Esto ayudaría a reducir la cantidad de casas en las que trabajan, ya que el 30 por ciento lo hace en más de una.
El Ministerio de Trabajo también fijó la semana pasada las nuevas remuneraciones mínimas para el sector, que pasó a 19,74 pesos por hora, representando un aumento del 25 por ciento en línea con la suba del salario mínimo vital y móvil. La retribución para una labor máxima de cuatro horas diarias se elevó a 1292,93 pesos. Según la investigación de Groisman, el salario mensual doméstico suele ser en promedio de 964 pesos en el caso de los trabajadores no registrados y de 1800 en los registrados, una brecha de casi el 100 por ciento. La diferencia con los salarios en el mercado laboral en general son grandes, ya que un trabajador en negro cobra en promedio 1770 pesos y los registrados llegan a los 4381 pesos, según el mismo informe.
A partir de la vigencia del nuevo régimen para el sector, las variaciones salariales serían fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo de Casas Particulares, integrada por representantes de Trabajo, Desarrollo Social, Economía, los empleadores y las trabajadoras y trabajadores.
De las mujeres que trabajan en el servicio doméstico, el 38 por ciento ocupa la posición de jefa en el hogar, mientras que el 37 por ciento el de cónyuge o pareja, siendo 303 mil los hogares que tienen como ingreso principal el sueldo de empleadas domésticas. En una cifra similar de hogares, el ingreso por trabajo doméstico corresponde a un segundo salario.
En algunas políticas sociales, el gobierno nacional reconoció al servicio doméstico como un sector desprotegido. Por ejemplo, la Asignación Universal por Hijo puede ser cobrada por trabajadores del sector, por más que estén registrados o perciban alguna otra asignación familiar. También se contempla en la AUH que los trabajadores domésticos quedan excluidos de la restricción de tener un ingreso menor al salario mínimo, vital y móvil.


5 nov. 2012

EL PERÍODO DE PRUEBA VISTO A LA LUZ DEL BLOQUE FEDERAL DE CONSTITUCIONALIDAD


Título: El período de prueba visto a la luz del bloque federal de constitucionalidad

Autor: Serrano Alou, Sebastián 

Fecha: 18-oct-2012

Publicado en: Microjuris

Cita: MJ-DOC-6009-AR | MJD6009


Sumario:

I. Introducción. II. La renuncia al período de prueba. III. Consideraciones finales.

  
I. INTRODUCCIÓN

Desde las usinas informativas del poder económico, ven peligrar hoy uno de los institutos que el fenómeno flexibilizador de la década de los 90 les concedió: el período de prueba (1). El caso  (2) concreto en el que se basan para encender las alarmas es un fallo que se limita a aplicar la norma que regula ese instituto con auténtico sentido protectorio; pero que resulta interesante tener en cuenta que se da en una época en que se abre paso un debate más profundo, que se vuelve cada vez más necesario, el que gira en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del período de prueba tal y como se encuentra regulado hoy en la RCT a la luz del bloque federal de constitucionalidad (3).

El período de prueba, dentro de las relaciones de trabajo, puede describirse de manera sencilla y genérica como un término breve al iniciarse la vinculación laboral, destinado a que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado, y al trabajador evaluar las ventajas e inconvenientes del puesto y la forma de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador (4).

Ni la Ley de Contrato de Trabajo, Ley 20.744, ni la Regla de Contrato de Trabajo (RCT), lo que quedó de la Ley 20.744 luego de la «deforma» por el gobierno de facto, regularon ningún período de prueba, el que estaba relegado en algún estatuto profesional, vinculado con la idoneidad especial que requieren determinadas tareas y que debía ser objeto de convenio especial de partes al tiempo de la contratación (5). El período de prueba fue incorporado a la RCT como art.92 bis  por la Ley 24.465 , del año 1995, la primera de una tanda de leyes (24.013 , 25.013  y 25.250 ) que buscaban «flexibilizar» las relaciones de trabajo, es decir, precarizar a los trabajadores, por lo cual su objetivo es claro: limitar la protección contra el despido arbitrario, lo que choca directamente con la cláusula del art. 14 bis de la Constitución Nacional , además del «derecho al trabajo» (6) que establecen numerosos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). Si bien la norma sufrió distintas modificaciones en los años 1998 (Ley 25.013), 2000 (Ley 22.250 ) y 2004 (Ley 25.877), nunca perdió su esencia flexibilizadora.

La intención del legislador no fue la de establecer un período de prueba en el sentido de posibilidad de conocimiento de las partes, no fue la de introducir un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo. Por lo tanto, como la finalidad del legislador fue posibilitar despidos sin consecuencias jurídicas ni económicas para el empleador y se creó una condición puramente potestativa que sujeta la estabilidad del trabajador al solo capricho del empleador, se está ante una situación en la cual el período de prueba de la RCT es doblemente insalvable. En primer lugar, porque se vulnera la protección contra el despido arbitrario previsto en la CN y en el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) en beneficio del trabajador, y se posibilita el despido arbitrario en beneficio del empleador.Por otro lado, se está yendo en contra de la lógica y la equidad, sujetando una relación concertada entre dos partes a la sola potestad y el capricho de una de las partes (7).

El período de prueba no puede ser aplicable de la manera generalizada e irrazonable en que está establecido, ello a la luz del «bloque federal de constitucionalidad», so pena de generar responsabilidad internacional por violación de derechos por parte del Estado argentino. El período de prueba instaurado por el legislador argentino no puede dejar sin efecto la protección del derecho internacional y la Constitución Nacional.

Solo en cuanto funcione de manera «razonable» como una «justa causa» para poner fin a la relación de trabajo, el período de prueba puede llegar a tener algún viso de constitucionalidad; caso contrario, si es visto como una facultad incondicionada del empleador para despedir, el mismo debe ser considerado inconstitucional en función del «bloque de constitucionalidad» (8).

El período de prueba solo puede tener validez en casos en que objetivamente sea necesario para las partes evaluar si se dan las condiciones que las lleva a concertar una relación de trabajo, y ello sucede cuando se trata de trabajos que requieren de cierta especialización o características particulares en la persona del trabajador; preparación y formación que puede ser necesario que el trabajador ya tenga al ingresar o que adquiera en un plazo de tiempo. En el primer caso, es más razonable que exista un período de prueba, ya que se debe constatar si efectivamente el trabajador tiene las características y conocimientos que refirió al solicitar el puesto. En el segundo caso, es más difícil justificar el período de prueba, siendo necesario determinar objetivamente cuáles son los plazos necesarios para adquirir el conocimiento. Igualmente en ambos casos, debe tenerse presente que la relación de trabajo es un proceso formativo en sí mismo (art.4 RCT), los TIDH establecen el derecho a la formación del trabajador, (9) por lo que la evaluación sobre las condiciones del trabajador para el puesto deben hacerse teniendo en cuenta que solo en caso de que no quede lugar a dudas (art. 10 RCT) de que el trabajador no tienen las condiciones necesarias ni podrá adquirirlas en un tiempo razonable, se encuentra justificada la finalización de la relación que se intentó establecer.

Solo excepcionalmente cuando se trata de tareas que requieren características especiales en forma inmediata y no se tienen, o que son necesarias se adquiera en un lapso de tiempo razonable, tendría algún sentido el período de prueba, el que debe establecerse para casos concretos, por tiempo razonable, ya sea en estatutos particulares, CCT o contratos individuales de trabajo, con una evaluación objetiva de los conocimientos y capacidades del trabajador de ser posible, siempre sujetos a contralor judicial, con vistas a resguardar al trabajador de un despido arbitrario encubierto.

II. LA RENUNCIA AL PERÍODO DE PRUEBA

La discusión sobre la constitucionalidad del período de prueba solo tiene sentido cuando el empleador no ha renunciado al mismo, renuncia que se da en los casos expresamente previstos por la norma. El art. 92 bis de la RCT, con las modificaciones que le imprimieran las distintas reformas hasta llegar a su redacción actual otorgada por la Ley 25.877 , establece distintos casos de renuncia tácita que puede hacer el empleador respecto al período de prueba, a los que deben sumarse los casos en que la renuncia sea expresa.

La renuncia expresa sería la que se da en los casos en que el empleador manifiesta sin lugar a dudas que renuncia al período de prueba en beneficio del trabajador. Este caso, muy poco probable en la práctica, no presentaría mayores inconvenientes, salvo determinar en los casos no tan claros si el empleador realizó una manifestación expresa de su renuncia o no.Pero los casos que revisten mayor importancia práctica, en mi opinión, son los de renuncia tácita al período de prueba. La renuncia tácita y de pleno derecho al período de prueba por parte del empleador se da, sin que pueda discutirse la formulación expresa de la norma, en los casos previstos por el mismo art. 92 bis, incs. 1 y 3, que tienen su base en el obrar fraudulento y desajustado a derecho del empleador. Pero también ha de considerarse que la renuncia de pleno derecho al período de prueba se da en el caso de la violación de lo establecido en los incs. 2 y 5, por el carácter fraudulento de estas conductas (10).

La renuncia tácita al período de prueba no se encontraba prevista ni en la ley que incorporó el art. 92 bis a la RCT -Ley 24.465- ni en la primera reforma del mismo -Ley 25.013-, sino que fue introducida por Ley 25.250 para el caso de falta de registro y mantenida por la Ley 25.877, que extiende la renuncia claramente a un caso más, el caso en que el empleador contrate más de una vez al mismo trabajador por medio de un contrato a prueba.

Las consecuencias de la renuncia al período de prueba son las que generan las discusiones más encendidas, al discutirse si corresponde o no, al trabajador en estos casos, la indemnización del art. 245  RCT y las que guardan relación con la misma (ej. art. 1 Ley 25.323, art. 15 Ley 24.013). Entiendo que sí como también lo hace la jurisprudencia, (11) ya que sería ilógico establecer una renuncia sin consecuencias, más aún cuando esta renuncia antes no estaba prevista y lo que se busca es castigar un obrar fraudulento.

El art.92 ter RCT según Ley 25.877, ley que introduce la obligación de promover el concepto de «trabajo decente» (12) acuñado por la OIT, ha venido a modificar definitiva e indubitablemente la discusión sobre el requisito del mínimo de tres meses para que el trabajador tenga derecho a la indemnización por antigüedad.

Las consecuencias de la renuncia al período de prueba surgen de la lectura a contrario sensu del art. 92 bis RCT. Entre las consecuencias, se encuentra la de restituir el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones en caso de despido sin causa, derecho que la norma pretende desactivar durante 3 meses; y este derecho a ser indemnizado lo conserva el trabajador sin importar su antigüedad. No puede plantearse que esto sea contrario al art. 245 RCT, que habla de 3 meses, ya que el mismo art. 245 lo desmiente.

Partiendo del principio protectorio, y de considerar que el ordenamiento laboral constitucionalmente válido solo puede proteger al trabajo y al trabajador, el período de 3 meses solo tiene sentido en cuanto sea positivo y protectorio, como un acrecentador de la indemnización, en relación a determinar cuándo el trabajador tiene derecho a un mes más de indemnización, es decir, luego del primer año de antigüedad; sin que pueda dársele un sentido negativo para el trabajador, como un mínimo para acceder a la indemnización, es decir, como un destructor de la indemnización y, por ende, de la protección contra el despido arbitrario que obligadamente surge del art. 14 bis de la CN y es reforzado por distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.Lo contrario sería establecer en una norma que regula el trabajo una consecuencia desfavorable para el trabajador, desprotegerlo, dándole una interpretación que protege los intereses del empleador y dejar de lado la manda constitucional de proteger el trabajo y al trabajador del despido arbitrario.

Hay quienes pretenden recortar el derecho del trabajador a reclamar una reparación pecuniaria en caso de un despido arbitrario ocurrido durante los 3 primeros meses de la relación de trabajo sobre la base de la interpretación del art. 245 RCT que se hace en el plenario "Sawady" , (13) de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, fallo que -por su antigüedad- ha perdido todo valor (en función de las modificaciones del marco legal de las relaciones de trabajo, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994) y que ninguna validez tiene o tuvo -sin que pueda discutirse- fuera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Pero en el mismo plenario "Sawady", pueden encontrarse razonamientos muy claros de por qué el trabajador no pierde su derecho a solicitar una indemnización cuando es despedido antes de los 3 meses de la relación laboral. Siguiendo en esto a Morell (14) y su voto, la interpretación del art. 245 RCT, que ve un límite al derecho del trabajador a recibir la indemnización por despido sin justa causa en las palabras «... un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de 3 meses», es una inferencia a partir de una proposición coordinada en el párr.1º de la norma; pero esa inteligencia no le ha asignado ni le asigna a otros términos del precepto el sentido que, en forma mucho más clara, determina el último párrafo de la norma al disponer que, en ningún caso, el importe de la indemnización a abonar por el empleador que ha despedido sin justa causa debía ser inferior a determinado importe (un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo según la redacción actual del art. 245 RCT, 2 meses en anteriores redacciones). Continúa explicando Morell que se afirma que el tope mínimo está condicionado a que se tenga 3 meses de antigüedad, porque el párr. 1º del artículo regula cómo ha de calcularse el monto indemnizatorio estableciendo períodos computables al efecto y el contenido temporal de cada uno de dichos períodos; pero se ignora, al hacerlo, que lo referido al mínimo importe indemnizatorio está regulado en un párrafo aparte, separado sintáctica y conceptualmente del primero, y cuya autonomía significante está dada nada menos por términos categóricos como los que disponen que «en ningún caso» el importe podrá ser inferior a 1 mes de sueldo, en los casos contemplados por el artículo, es decir, «En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa» (párr. 1º). En síntesis, puede extraerse del voto de Morell, con quien no puedo más que coincidir en relación a que, tanto desde el punto de vista semántico, sintáctico, lógico, sistemático y teológico, la norma del art. 245 RCT no impone como requisito para tener derecho al resarcimiento que instituye para el caso de despido sin justa causa que se cuente con determinada antigüedad mínima.Solo presupone que haya habido comienzo de ejecución del contrato (relación de trabajo en la terminología de la RCT) para que nazca desde ese preciso momento el derecho a la estabilidad (impropia) y la protección contra el despido arbitrario.

Las interpretaciones realizadas hacen más de 30 años por quien fuera juez son adecuadas a un derecho protectorio. No puede perderse de vista que es la misma RCT la que establece que «En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador» (art. 9 RCT).

Nótese asimismo que el art. 245 RCT se refiere a indemnización por antigüedad «o» despido, no antigüedad «y» despido siendo, por ende, dos situaciones que, si bien pueden coincidir, puede que no estén ambas presentes. Me explico. Puede que exista una duración de la relación que dé cierta antigüedad al trabajador, más de 3 meses en este caso, y que exista además un despido sin justa causa; o puede tratarse de una relación efímera, que ni siquiera permita considerar que existe antigüedad, menos de un 1 mes por ejemplo, pero en la cual el despido no tiene justa causa, ni siquiera el período de prueba, por haber renunciado al mismo el empleador.Si el principal objetivo del artículo es sancionar el despido sin justa causa, dicho de otra forma, su fundamento principal no es proteger la antigüedad, la protección debe ser operativa en el caso de todo despido sin justa casusa y/o arbitrario, sin importar la antigüedad del trabajador, siendo la antigüedad solo un dato de la realidad que es tomado a los fines de realizar un cálculo que pretende ser equitativo (como surge del fallo "Vizzoti") (15) -aunque muchas veces no lo logre-.

La CSJN se viene manifestando desde hace algunos años (en repetidas oportunidades) defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador; (16) aclarando que esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957, que había arraigado en la jurisprudencia de la Corte con anterioridad a esa fecha, la que ya en 1938 consideraba el hecho de que el legislador argentino, al disponer que el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa -cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo, no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia (17). Si sumamos a esto el hecho de que la CSJN viene resaltando la fundamental importancia del principio de progresividad, (18) no se puede más que avanzar en el sentido de protección contra el despido arbitrario, y no retroceder.

De afirmar que el trabajador con menos de 3 meses en los casos en que no hay período de prueba, por renuncia al mismo el empleador, cuando es despedido sin justa causa no tiene derecho a protección contra el despido arbitrario ni siquiera la menguada protección de la indemnización del art. 245 RCT, se estaría privando de sentido o vaciando de contenido al último párrafo del art. 245 RCT, a la renuncia del período de prueba que fue ampliando las posibilidades dentro del art. 92 bis a través de distintas reformas, a la protección contra el despido arbitrario del art. 14 bis de la CN y al derecho al trabajo de los TIDH (v. gr.art. 7 inc. d del Protocolo de San Salvador); lo cual no solo no es lógico, sino que también es contrario al principio de supremacía del bloque de constitucionalidad federal.

III. CONSIDERACIONES FINALES

En primer lugar y para aquellos que litigan en la Capital Federal, vale decir que el plenario "Sawady" del año 1979 no puede seguir considerándose vigente luego de las distintas reformas legislativas que se han venido dando en el tiempo (arts. 92 bis y 245 RCT, TIDH, etc.); siendo además un hecho que si el legislador hubiese querido dar vigencia a la doctrina de dicho plenario para que rija todo el país (a pesar de que hubiese sido inconstitucional la norma por privar al trabajador de la protección contra el despido arbitrario), lo hubiese hecho ya, eliminando el último párrafo del art. 245 RCT.

Dicho esto, no puede olvidarse que los distintos TIDH que se encuentran hoy vigentes tienen en vistas la protección de la estabilidad, sin distingos de antigüedad. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo en lo que hace al derecho internacional serían, en mi opinión (19) y por orden cronológico: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -del año 2005-), el Convenio 158 de la OIT (Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador) y el Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

El Protocolo de San Salvador en relación al derecho al trabajo establece, en su art. 7, que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d del art. 7, se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar:«la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional». Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. La norma en ningún momento hace referencia a períodos de antigüedad para que el trabajador tenga derecho a la protección contra el despido arbitrario.

En síntesis, la constitucionalidad del período de prueba solo puede mantenerse cuando existen razones objetivas para que el mismo funcione, y sin lugar a dudas no puede funcionar para privar al trabajador de la protección contra el despido arbitrario cuando no existe una correcta registración del trabajador o se hace un uso abusivo de este instituto.

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(1) El artículo en cuestión es: ALBORNOS, Sebastián, Alerta a empresas: trabajó un mes, se consideró despedida y deberán pagarle doce sueldos, Iprofesional.com, 01/08/2012, http://legales.iprofesional.com/notas/137060-Alerta-para-las-empresas-trabaj-un-mes-se-consider-despedida-y-a
ora-debern-pagarle-doce-sueldos.

(2) CNAT, Sala III, 30/03/2012, "Gaitan Débora Teresita c/ Teleservicios y Promociones S.A." .

(3) Es la CSJN la que refiere que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás.Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75  inc. 22, dicho cuerpo no es otro que el bloque de constitucionalidad federal, comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN, 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A." .

(4) Definición que elaboro luego de leer distintos doctrinarios y, en especial, la exposición realizada en: ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 392 y ss. con citas de De La Cueva Mario, Montoya Melgar Alfredo, Pérez Botija Eugenio, Martín Valdeverde Antonio, Etala Carlos, Litterio Liliana H., Rodríguez Manzini Jorge y Confalonieri Juan (h.).

(5) El ejemplo que da Elffman es el del Estatuto del Periodista Profesional, Ley 12.908 . ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm.

(6) Refiere Barreto Ghione, al analizar la estabilidad del trabajador y su fundamento normativo internacional, que el «derecho al trabajo» es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suma, de manera directa el Convenio 158 de la OIT y de manera indirecta (no refieren expresamente al derecho al trabajo, pero sía los caracteres del mismo) los convenios 29 , 111  y 122  de la OIT. Cfr. BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar.

(7) En este sentido, resulta claro el principio contenido en el art. 542  del Cód. Civil, que establece que «la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida».

(8) El convenio 158 de la OIT , Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, si bien contempla el período de prueba, indica que el plazo debe ser establecido de antemano y ser razonable. Esta razonabilidad exigida no solo debe ser entendida en relación al plazo de duración del período de prueba, sino del período de prueba en sí mismo ya que, para determinar cuándo un plazo es razonable, debe considerarse la situación en su totalidad y, por ello, debe evaluarse si en el caso concreto se justifica el período de prueba.

(9) La formación profesional resulta indispensable para que el trabajador logre su realización y, además, pueda conservar su trabajo con mayor probabilidad. La capacitación, la orientación y la formación técnico-profesional son unas de las medidas necesarias para lograr la plena efectividad del derecho a trabajar según refiere el PIDESC en su art. 6.El tema el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, habla de «orientación vocacional», del derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas; del derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo; de la estabilidad de los trabajadores en sus empleos; quedando clara la íntima vinculación entre derecho al trabajo, estabilidad, formación profesional, vocación y realización personal. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La propiedad del empleo y el derecho humano a la formación , Microjuris, 18 de marzo de 2011, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 70 de 2011, MJD5301.

(10) La extensión de la renuncia al período de prueba en estos casos, incs. 2 y 5, puede verse corroborada en: MENDEL, Herman, El período de prueba, Errepar, Boletín Erreius, año 2009, mes 4; CNAT, Sala VII, 05/10/07, "Fox Boivin, Fernando Alexis c/ Furo S.A." .

(11) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Laboral, 30/10/03, "Videla, Ángel L. c/ Oscar Scara A. Ramallo S.R.L."; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, Sala Unipersonal I, 23/08/02, "Radicci, Héctor Alberto c/ Juárez, María A. y otra"; Sala III, 30/03/2012, "Gaitan Débora Teresita c/ Teleservicios y Promociones S.A.".

(12) Al decir de Andrés Paoloni, esta ley del año 2004 es el punto de inflexión del avasallamiento de los derechos básicos de los trabajadores, practicado en el período iniciado en el año 1976; ya que, al introducir el concepto de trabajo decente, tomado de la OIT, da un salto de calidad en los derechos sociales. Cfr. PAOLONI, Andrés, La ley, el desempleo y el INDEC, Revista Tribuna Laboral, Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, Año I - Nº 1 (segunda etapa), noviembre 2007, pág. 5.«El trabajo decente resume las aspiraciones de las personas en su vida laboral, aspiraciones en relación a oportunidades e ingresos; derechos, voz y reconocimiento; estabilidad familiar y desarrollo personal; justicia e igualdad de género. Las diversas dimensiones del trabajo decente son pilares de la paz en las comunidades y en la sociedad. El trabajo decente es fundamental en el esfuerzo por reducir la pobreza, y es un medio para lograr un desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible» de la página de la OIT, http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/lang--es/index.htm.

(13) CNAT, plenario nº 218, 30/03/79, "Sawady, Manfredo c/ SADAIC".

(14) Cfr. voto de Morell en CNAT, 30/03/79, plenario nº 218, "Sawady, Manfredo c/ SADAIC".

(15) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA" .

(16) CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA"; 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA" ; 28/06/05, "Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. SA" ; 18/12/07, "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." ; 12/08/08, "Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 31/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 01/09/09, "Pérez, Aníbal c/ Disco SA" , 24/11/09, "Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 09/12/09, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" ; entre otros.

(17) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA".

(18) Al que ha considerado arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos. Ver: CSJN 21/09/04, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA".

(19) Según lo vengo manteniendo.Ver por ej.: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual , 20 de octubre de 2009, Microjuris, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009, MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, 23 de diciembre de 2009 y N° 889, 13 de enero de 2010; La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 966, 5 de mayo de 2010.