Por Sebastián Serrano Alou
SUMARIO I. Introducción II. La prueba de las horas extras III. La prueba de la jornada reducida
I. Introducción
La Inversión de la Carga de la Prueba a fin de hacerla recaer sobre el empleador tiende a establecer la
igualdad de las partes en el proceso. Esta inversión de la carga probatoria no
hace más que reconocer el hecho de que normalmente es el empleador quien posee
la documentación acreditativa de las circunstancias que rodearon la relación
laboral.
Una vez aceptada o probada la relación
laboral la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo
contrario de lo afirmado por el trabajador. El principio general de que la prueba
del hecho controvertido corre a cargo de quien lo afirma, en materia laboral
sufre el impacto de la inversión de la carga de la prueba en cuanto el
empleador ha de probar, en este caso, el horario del establecimiento. Dada la inversión de la carga de la
prueba no corresponde al empelado probar el horario en el que ha trabajado,
sino que pesa sobre el empleador probar el verdadero horario.
Existen dos normas básicas que prevén
instrumentos en los cuales el empleador debe asentar los horarios de trabajo, y
en especial, las horas extras: el libro del art. 52 de la RCT y los registros
de la ley 11.544. Asimismo, hay casos en los cuales además de estos registros,
las empresas implementan el sistema de planillas horarias o de tarjetas reloj;
control que es exigido en particular por algunos Convenios Colectivos de
Trabajo (CCT), como es el caso del CCT 76/75 de la construcción, y por la normativa provincial, como en
el caso de la provincia de Santa Fe con el decreto 3114/99. Surge además de lo
establecido por el art. 8 del Convenio Nº 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del
Convenio N° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art.
75 inc. 22) Const. Nacional -hecho reconocido por la CSJN-, normas internacionales que se
encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33 la
obligatoriedad de registrar los horarios de trabajo. En función de estas normas,
los empleadores en general están obligados a llevar un registro especial en el
que conste el horario de trabajo, en especial el que es prestado en horas
extraordinarias; por lo que ante la ausencia de dichos registros, en función de
lo dispuesto por el art. 52 incs g) y h) y por el art. 55 RCT, corresponde
presumir que es cierto el horario de trabajo denunciado por el trabajador,
incluidas las horas extras, siendo el empleador quien debe producir prueba en
contrario.
Cuando los empleadores no presentan los
instrumentos previstos legalmente, o cualquier otra herramienta de control de
horarios, que aunque no prevista legalmente se probara que era llevada por el
empleador, surge una presunción favorable en relación a los dichos del
trabajador.
La ausencia de los instrumentos
previstos por la ley 11.544 genera una presunción favorable al trabajador en
relación al horario de trabajo que manifiesta haber cumplido. La misma presunción a favor del
trabajador se da en los casos en que existiendo registros como pueden ser las
planillas y/o tarjetas reloj, el empleador que es intimado a presentarlos en
juicio, no cumple con dicha intimación.
Las presunciones a favor del trabajador
son ficciones legales que buscan compensar formalmente las disparidades que
obran en la realidad. Este tema es analizado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que en Opinión Consultiva ha establecido que: “Para alcanzar sus
objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad
real de quienes son llevados ante la justicia”.
Las presunciones, la inversión de la carga probatoria, el in
dubio pro operario, etc, son desigualdades que crea la ley a favor de una de
las partes, el trabajador, como forma de compensar otras que de por sí se dan
en la relación (cfr. art 17 RCT).
Los empleadores deben
utilizar la facilidad que tienen a su alcance, indicando cuáles eran los
horarios del personal y los turnos que cumplían las distintas personas que
formaban parte del plantel de la empresa, deben organizaran su defensa y su
prueba en base a la demostración apoyada en planillas y libros (que la ley pone
a su disposición), de cuál era en realidad la estructura del personal de la
empresa.
En síntesis, es el empleador quien debe probar el horario de
trabajo. Estando el empleador obligado, por la normativa nacional e
internacional (registro especial contemplado en el artículo 6 inciso c de la
ley 11544 y 21 del Decreto 16115/33, convenios de la OIT), a llevar control del
ingreso y egreso de sus trabajadores, además de exigirlo la normativa de
algunas provincias (en Santa Fe el decreto 3114/99 y normas concordantes),
deberá aportar los instrumentos donde quedo asentada la entrada y salida del trabajador
a lo largo de toda la relación laboral. Cuando no presente estos registros,
debe presumirse como cierta la jornada denunciada por el trabajador.
Pero la importancia de estos registros estriba en que al no
presentarlos se genera una presunción a favor del trabajador, y no en su
capacidad de prueba per se. Los registros no eximen de toda prueba, ni
conllevan una convicción absoluta de veracidad de los dichos del empleador, ya
que al ser instrumentos que se encuentran en su poder, y que en la mayoría de
los casos son unilateralmente confeccionados por él; ante el rechazo de parte
del trabajador de estos registros deberá producirse otra prueba de cuál fue la
jornada de trabajo. En caso de no demostrar el empleador, en forma fehaciente,
un horario de trabajo distinto al denunciado por el trabajador, se deberá tener
por cierto el que refiere este último, ya que la duda lo favorece (cfr. art 9
RCT).
II. La prueba de las horas
extras
La dificultad que implica para el
trabajador la prueba de la jornada laboral, y en especial de las horas extras,
sumada al hecho de que existe un amplio sector de la jurisprudencia que
sostiene que pesa sobre el trabajador la carga de probar la realización de
horas extras de manera exacta y categórica, funciona como un escudo de
protección del empleador inescrupuloso que obliga a sus empleados a realizar
horas extras, y que normalmente no realiza el pago de las mismas o las paga en
forma insuficiente y sin registrar este pago.
Respetuosamente me permito disentir con posturas
que pretenden que las horas extras son una excepción y por ello necesitan de
una prueba categórica. En la Argentina, el trabajo en horas suplementarias no
es una excepción sino cada vez más una regla. Esto ha llevado a ciertos autores a coincidir en que existe cronicidad y no
excepcionalidad de las horas extras en las semanas de trabajo de los obreros en
la Argentina, siendo el
incumplimiento del límite de la jornada de trabajo una “patología”; o peor aún, una
intención del empresario deliberada, compulsiva y hasta egoísta por querer
ganar más. Las horas extras
han pasado de prestación excepcional a ser un elemento esencial del contrato de
trabajo, existiendo una gran irregularidad registral al respecto y un pago por
debajo de los valores legales, ante lo cual el trabajador se encuentra
desamparado ya que por un lado no puede negarse a cumplirlas sin riesgo de
sufrir represalias, y por otro lado es prácticamente imposible probarlas en
juicio. Hay algunas
profesiones en las cuales las horas extras son aun mas comunes que en otras, y
ello debe ser tenido en cuenta al momento de analizar las demandas (vgr. es común
que los vigiladores cumplan jornadas de 12 horas, 6 veces por semana, o que en gastronomía
no existan horarios fijos de salida, dependiendo de la afluencia de clientes
que se cumpla o no con la jornada normal).
Por lo tanto, la prueba de las horas
suplementarias no ha de ser imposible o diabólica, exigiendo al pretensor “la
minuciosidad de un relojero”. El trabajo realizado en horas
suplementarias, como dato de la realidad, puede ser demostrado por cualquier
medio de prueba, presunciones y testigos incluidos, sin que pueda afirmarse que
la prueba ateniente a este hecho debe ser valorada con mayor estrictez. Las horas extras pueden probarse por
todos los medios de prueba posibles que reúnan la calidad de eficaces, sin
exigencia de alguno en particular so pena de desestimación de lo pretendido.
La doctrina y la jurisprudencia que
sostienen lo contrario carecen de base normativa y deben ser archivadas en los
museos como señales de una época autoritaria que pretendía el crecimiento
económico a costo de los trabajadores. Ninguna norma sustancial o formal
exige juzgar las horas suplementarias con un rigor especial, o carga al
pretensor de las mismas con mayores exigencias a las comunes para demostrar los
hechos denunciados. No existe norma alguna que cargue al
trabajador con el deber procesal de demostrar el horario de trabajo y probar
las horas extraordinarias afirmadas, porque corresponde al empleador demostrar
el horario de trabajo de su establecimiento.
La doctrina y jurisprudencia que
pretende que la prueba de las horas extras pesa sobre el trabajador y debe ser
muy precisa, además de no compadecerse con el plexo jurídico de aplicación,
transforma al magistrado en legislador, derogando expresas normas vigentes y
alterando el equilibrio de poderes, por lo que no impone doctrina “legal”, ya
que contraría la reforma constitucional de 1994, que obliga a los magistrados
en materia laboral a fallar aplicando los principios de irrenunciabilidad,
justicia social, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso
de duda, interpretación a favor del trabajador.
Los jueces deben
valorar las pruebas referidas a las horas extras conforme a las reglas de la
sana crítica en vez de renunciar a la amplitud de criterio que otorga el
sistema, para aferrarse al dogma de exigir un mayor rigor en relación a la
prueba de las horas extra, porque no resulta de ninguna norma ni principio y
hasta, si se quiere, es incompatible con la realidad y la lógica pues, se exige
mayor rigor probatorio con relación a un hecho que cuando es real, resulta muy
difícil de probar con precisión por parte del trabajador afectado.
Es de destacar la Doctrina del Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos, la cual surge del caso Villalba, y que establece la inversión
automática de la carga probatoria si se verifica la intimación precisa
del trabajador al empleador para que exhiba el registro especial contemplado en
el artículo 6 inciso c) de la ley 11544 y 21 del Decreto 16115/33, y el
empleador no los exhibe. Para este Tribunal, en relación a la
realización de horas extras, es aplicable la presunción que emerge de los
artículos 50, 55 y cc. de la RCT y el art. 87 del Código Procesal Laboral de la Provincia. Esta
presunción, es de las conocidas como “iuris tantum”, de modo que la cantidad
reclamada se tendrá por cierta de comprobarse los presupuestos para que ella
opere y prevalecerá siempre y cuando no sea desvirtuado por otro medio
probatorio. Los
artículos de la RCT son
de aplicación en todo el país. En cuanto al art. 87 del CPL de Entre Ríos, el
mismo guarda estrecha relación con el art. 55 de la RCT, aplicable en todo
el país.
En síntesis,
es el empleador el que debe probar la jornada de trabajo de su establecimiento,
y cuando el trabajador denuncia haber trabajado horas extras, debe probar el
empleador que ello no fue así, haciéndolo con el respaldo documental exigido
por ley.
III. La prueba de la
jornada reducida
Como el contrato de trabajo a tiempo
parcial gira sobre una cuestión fundamental, como es la duración de la jornada
de trabajo, el mismo debe probarse teniendo en cuenta los criterios que son
aplicables en materia de jornada de trabajo. En este sentido, una vez aceptada
la relación laboral la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador
demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador. Esto, que es un principio general, es
aun de mayor validez ante un caso de excepción, ya que el contrato de trabajo a
tiempo parcial, a diferencia de lo que sucede con las horas extras, si es un
caso excepcional.
La jurisprudencia
se ha inclinado a favor de la inversión de la carga probatoria cuando se plantea
por parte del empleador una jornada reducida, afirmando que apareciendo la
jornada reducida como de excepción (advirtiéndose que en oportunidades el
asiento como tal, contradiciendo la realidad, es utilizado para eludir
obligaciones), puede el empleador, de asistirle la razón, probar los horarios
cumplidos por el personal que trabaja en su establecimiento, y de ellos cuántos
en jornada completa y cuántos en jornada reducida. También ha planteado la
jurisprudencia
que es aplicable en estos casos, teniendo en cuenta la modalidad contractual la
aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y quien se
encuentra en mejor posición para probar un hecho, debe asumir procesalmente la
carga de acreditarlo, siendo en estos casos la empleadora a quien le
corresponde demostrar la limitación temporal.
No puede perderse de vista que uno de los objetivos
fundamentales de la reforma del art 92 ter de la RCT fue combatir el fraude
que se llevaba a cabo frecuentemente por quienes utilizaban esta modalidad
contractual para encubrir relaciones de trabajo a tiempo completo, pagando
salarios determinados por el empleador, normalmente, por debajo de las escalas
salariales vigentes, y realizando menor cantidad de aportes. Por ende, esto es
un elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar la prueba
acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo
completo. Si a esto sumamos que el contrato de trabajo a tiempo parcial es una
excepción al principio general del contrato por tiempo indeterminado de jornada
completa, no puede más que concluirse que la prueba de esta modalidad
contractual debe ser de apreciación restrictiva; se requiere por ende una
prueba cabal, fehaciente, que brindada por el empleador, convenza, con la certeza
necesaria, de que las partes hubieron pactado, efectivamente, la reducción de
la jornada, y que así se ha dado en la realidad.
Al ser el contrato de trabajo a tiempo parcial una especie
del género de la jornada reducida, participa de los mismos principios en
materia probatoria, siendo que dicha modalidad está sujeta a prueba estricta
por quien la invoca al ser una excepción. Aunque pueda parecer una verdad de
Perogrullo, y sea reiterativo, la prueba estricta de la jornada de trabajo
reducida no puede surgir únicamente de los registros llevados a cabo por el
empleador, que no resulta una plena prueba respecto del trabajador, quien no
controla ni posee facultades para participar de su confección.
En estos casos, pesa sobre el empleador una mayor exigencia
probatoria.
Cuando el empleador pretende ampararse en las previsiones del art 92 ter RCT en
cuanto habilitan remuneraciones y cotizaciones proporcionales a la menor
extensión de la jornada, debe acreditar “cabalmente” la delimitación del
horario de labor.
Alegada por el empleador la modalidad de contratación prevista en el art. 92
ter. de la RCT, y aludiendo la norma a un supuesto de excepción, es el
empleador quien debe acreditar que la contratación se hizo en esos términos,
con expresa y clara referencia a los presupuestos facticos que determinan este
encuadramiento.
Este caso particular puede verse en: SERRANO ALOU, Sebastián, La prueba de la jornada de trabajo. El caso
particular del estatuto de la construcción, La Ley Córdoba 2011, (febrero),
11
Lo desarrollado en este título fue abordado anteriormente en: SERRANO ALOU,
Sebastián, Las horas suplementarias y su
prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008;
La prueba de los hechos habituales de la
relación laboral: el caso de las horas suplementarias, La Ley, Derecho del
Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009
SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas
suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1,
25 de Agosto de 2008; La prueba de los
hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias,
La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de
2009
Lo desarrollado en este título fue abordado anteriormente en: SERRANO ALOU,
Sebastián, El contrato de trabajo a
tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, La Ley, Derecho del Trabajo
On Line, Viernes 20 de Noviembre de 2009; El contrato de trabajo a tiempo parcial y la reducción del
salario, 21 de Febrero de 2011,
Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 36 de 2011 –MJ-DOC-5229-AR /
MJD5229 (nota publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de
Trabajo, N° 70, del 04 de marzo de 2011
http://www.eft.org.ar ); El artículo 92 ter de la RCT luego de la
reforma de la ley 26.474, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 6,
Miércoles 19 de Octubre de 2011 - LLNOA 2011
(Noviembre), 1057
Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III, 14/05/10, “De Franco María Fernanda c/ Prico S.R.L. s/
cobro de pesos”
CNTrab, sala II, 11/05/09, “Cartagena, María Fernanda Elsa c/
Consolidar Comercializadora SA”
Cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, Régimen
legal del contrato de trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley
26.474, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2009-9, pag
65; DOMINGUEZ, Roberto J., Contrato de
trabajo a tiempo parcial en la ley 26.474, La Ley Online
La intención de evitar el
fraude y la exigencia de una prueba estricta ya fue planteada en: SERRANO
ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a
tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, Derecho del Trabajo On Line,
Viernes 20 de Noviembre de 2009; lo que fue aplicado por la jurisprudencia en: Cámara
de Apelaciones del Trabajo de Chaco, Sala II, 25/07/10, “Ramírez, Lourdes
Elizabeth c/ Martingala SRL y/o quien resulte responsable”
Cfr. CNTrab, sala X, 14/07/10, “Chiocchio Gladys Inés c/ Dewar SA”
Cfr. CNTrab, sala V, 14/08/03, “Ortega, Rosana K. c/ Cuenta Conmigo SRL y
otro”
Cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala B, 09/06/09, “Cayon, Natalia Vanesa c/ Olguín, Carla Silvana”
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