Por Sebastián Serrano Alou
(*)
I. INTRODUCCIÓN
La relación entre jornada de trabajo y salario dista de ser novedosa. Como
bien señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el precedente
"Pérez c/ Disco" , (1) la salarial es una cuestión que no ha cesado
de emerger en la historia de la humanidad de antiguo con la gravedad que
significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que
interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación
que supone regularmente una desigualdad entre las partes en disfavor del
empleado. A estas consideraciones de la corte podemos sumar, para el presente
caso, que la cuestión de la reducción de la jornada de trabajo, la limitación
de la misma -plasmada en el primer convenio de la OIT , lucha íntimamente relacionada con el festejo del
día del trabajador-, (2) también resulta de fundamental importancia para los
trabajadores.
Lo que si resulta actual es el reconocimiento de que la reducción positiva de
la jornada de trabajo no debe repercutir en el salario de manera proporcional
y automática, significando una reducción del mismo. La conquista de una
jornada de ocho horas diarias -cuarenta y ocho horas semanales- por los
trabajadores de ninguna manera significa un techo o una regla que no pueda
tener excepciones; como tampoco es un requisito indispensable que los
trabajadores cumplan una jornada de ocho horas para que puedan asegurar su
subsistencia y además conseguir un ingreso que les permita un desarrollo
humano pleno a ellos y a su familia.Lo fundamental, tanto en cuestiones
salariales como de jornada de trabajo, es el respeto y la preservación de la
dignidad de la persona humana que trabaja y, por lo tanto, el cuidado de
todos los aspectos de esta dignidad, como la indemnidad y la libertad de la
persona.
Es fundamental el derecho a una retribución digna, que cubra todas las
necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los
beneficios obtenidos por el empleador sin que ello implique resignar otras
conquistas, como la limitación de la jornada, ni evitar nuevas conquistas,
como la reducción progresiva de la jornada de trabajo. Esto puede verse plasmado
en la Carta Sociolaboral Latinoamericana, en la combinación del punto 6 y del
7, y corroborado con la lectura de sus fundamentaciones. En el desarrollo del
punto 6, la Dra. Castelli refiere que la relación de interdependencia
existente entre la dignidad de la condición humana y el trabajo como
expresión central de la misma configura la remuneración del trabajo personal
como instrumento de participación en la riqueza que el trabajo humano genera,
y no solo respuesta a la satisfacción de las meras exigencias de cobertura de
las necesidades básicas de los trabajadores y de sus familias. No se trata
por tanto de garantizar el derecho a una retribución cualquiera ni tampoco de
asegurar una retribución de mera subsistencia sino más bien de reconocer el
valor económico, social y político del trabajo y por tanto el derecho de
todos los trabajadores a participar del mismo (3). Esto es completado por la
fundamentación al punto 7, en la que bien destaca el Dr.Duarte (4) que
limitar la jornada es pensar en la salud del trabajador, pero también en la
salud de la población, por lo que la jornada de trabajo a tiempo parcial no
puede ser usada para pagar menos a los trabajadores y trasladarles el riesgo
empresarial que suponen los tiempos muertos de la actividad económica.
En la legislación Argentina, el cambio fundamental en relación a la
conciencia de la limitación en la relación entre reducción de jornada de
trabajo y reducción de salario puede encontrarse en la Ley 26.474 , que introdujo diferentes reformas en el art. 92
ter de la RCT, el cual regula el contrato de trabajo a
tiempo parcial y fuera introducido en la RCT por la Ley 24.465 . La reforma de la Ley 26.474 al art. 92 ter RCT en
el inc. 1, con la agregación de una frase que aborda expresamente la
reducción de salarios en función de la reducción de la jornada de trabajo, ha
cambiado el estado de cosas y no puede intentar desactivarse mediante
distintos razonamientos su importancia dentro de la cuestión salarial, que en
este caso se entronca dentro del debate de la reducción de la jornada de
trabajo sin reducción del salario (5).
Esta reforma al art. 92 ter RCT debe ser entendida a la luz del principio
protectorio buscando un mejoramiento progresivo de la calidad de vida del
trabajador y su familia, todo en vistas a una situación de justicia social
que destierra las consideraciones de tipo economicista. En otras palabras,
debe entenderse como un mejoramiento en la situación del trabajador, el cual,
cuando su prestación en duración horaria es inferior a la "habitual de
la actividad" en un porcentaje que no supera el determinado por la
norma, no puede ver disminuido el salario.Es una forma de preservar un mejor
nivel de vida para el trabajador y su familia, asegurando una prestación
básica teniendo en cuenta sus necesidades materiales, ello por encima de un
intercambio de criterio netamente económico que pone precio al trabajo
humano, mercantilizándolo. Además se está posibilitando, al ampliar el tiempo
libre del trabajador, que tenga aparte de su trabajo otras actividades que
posibiliten su desarrollo humano. En este sentido, el art. 92 ter RCT y la
reforma del mismo se encuentran en sintonía con el interés general de evitar
criterios antidistributivos, buscando asegurar uno de los elementos del
trabajo decente, el salario digno, en situaciones en que no existe una
relevancia en la diminución de la jornada de trabajo que habilite la
disminución salarial.
Se trata de lograr que el tiempo efectivo de trabajo deje de ser el tiempo
social dominante, pensando la sociedad en función de las aspiraciones que
nacen de la mayor autonomía de las personas, en lugar de pensarla en función
de la necesidad que tiene el capital de someter y controlar esa autonomía.Con
esto también se estaría generando un reparto más justo de todo el trabajo
socialmente necesario y toda la riqueza socialmente producida, debiendo
dejarse de lado la idea capitalista de relación del salario con el tiempo de
trabajo, revalorizando la necesidad de que cada vez más personas cuenten con
un ingreso suficiente y tengan que dedicar menor cantidad de tiempo a un
trabajo dependiente (6).
La reducción de la duración de la jornada de trabajo sin reducción de salario
es una situación positiva y querida a nivel mundial por aquellos que
anteponen los derechos humanos y el bienestar de los trabajadores por encima
de los intereses económicos (7). La experiencia histórica demuestra que el
trabajo es para el hombre y no el hombre para el trabajo y nuevos sondeos
llevan al convencimiento de que la labor normal ha de reducirse a cuarenta e
incluso a treinta y seis horas semanales (8) en las actividades en general y
más aún en algunas actividades en particular.
Una vez más, resulta fundamental tener presente que la interpretación de las
distintas normas que regulan relaciones de trabajo no puede efectuarse sino
es a la luz de las directivas constitucionales y de los tratados
internacionales de derechos humanos así como de los principios del derecho
del trabajo. Entre estos principios, debemos destacar el "principio protectorio",
(9) principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma
aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección
de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses; con una de
sus derivaciones, el "in dubio pro operario", que implica la
interpretación y la apreciación de la ley y de la prueba en caso de duda a
favor del trabajador.Lo dicho se ve reforzado por el principio de
hermenéutica jurídica "in dubio pro justitia sociales", (10) según
el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles
aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto
es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona
humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad; y también por el
"principio pro homine", (11) el que determina que el intérprete
deba escoger dentro de lo que la norma posibilita el resultado que proteja en
mayor medida a la persona humana. En el mismo nivel se encuentra el "principio
de progresividad"(12), revalorizado en forma indiscutida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que establece que es necesario adoptar
todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de
los derechos humanos, derechos entre los que se encuentran el derecho de los
trabajadores a ganarse la posibilidad de una vida digna para ellos y sus
familias, progreso que debe tener como orientación la mejora continua de las
condiciones de existencia y el desarrollo humano (13).
II. LA JORNADA HABITUAL DE LA ACTIVIDAD EN LOS CALL CENTERS Y UNA RAZÓN
FUNDAMENTAL PARA DETERMINARLA: LA INDEMNIDAD DEL TRABAJADOR
El fallo (14) que da lugar a este comentario gira en relación
a una cuestión fundamental, cual es la "jornada habitual de la
actividad" en el caso de los call centers, lo que se desarrollará en este
apartado.
El Dr. Vilela, a cuyo voto adhiere la Dra. Vázquez, refiere que condiciones
especiales, presumiblemente fundadas en la salud de los trabajadores en el
ámbito de actividad de que se trata -call centers-, imponen que la jornada
diaria tenga un límite de seis horas y la semanal, de treinta y seis.Cuando
la jornada es esa, se está ante un contrato a tiempo completo, no a tiempo
parcial, y por ello el trabajador de call center tiene derecho al salario
convencional (dentro del CCT aplicable) que está previsto para una jornada
normal de trabajo.
Fundamenta su postura el camarista, acerca de la determinación de la
"jornada habitual de la actividad", en la Resolución (MTESS) 782/10
-dictada en el marco del expte. 1.352.873/09-, que ratificando las condiciones
especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se
desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros
establece la "jornada habitual de actividad". Es de esta resolución
del MTESS de donde extrae el magistrado que hay condiciones especiales y
refiere que presumiblemente están fundadas en la salud de los trabajadores,
las que imponen que la jornada diaria de la actividad sea menor a la legal de
ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.
Aun cuando no existiera dicha resolución, es práctica que los trabajadores de
call centers no presten tareas más allá de las seis horas diarias y las
treinta y seis semanales, y ello se debe fundamentalmente a que estamos ante
una actividad que tienen un alto grado de esfuerzo mental y produce un
marcado desgaste psicofísico. Más allá de ese tiempo, se produce una marcada
baja del rendimiento del trabajador y una multiplicación de las posibilidades
de que tan estresante actividad produzca estragos en su salud. Por tal motivo,
aun cuando no existiera dicha resolución, resulta indiscutible que la
"jornada habitual de la actividad" en los call centers es de seis
horas diarias y las treinta y seis semanales. Ello lo impone el cuidado de la
integridad del trabajador, el respeto de su indemnidad y dignidad.En caso de
que se trabaje más de seis horas diarias o de treinta seis horas semanales,
las horas que superen la "jornada habitual de la actividad" deben
ser consideradas horas extras y el daño producido al trabajador será responsabilidad
del empleador que potenció el riesgo de la actividad y de la ART en el marco
de la LRT si cumplió con sus obligaciones (con las consideraciones que ha
hecho la CSJN al respecto) (15) o en el del derecho común cuando no lo hizo.
Lo nocivo y desgastante de esta actividad puede verse confirmado en la
jurisprudencia al respecto, la que comienza a multiplicarse, haciendo lugar a
reclamos por los más diversos problemas de salud: problemas psíquicos, (16)
problemas auditivos, (17) problemas en la voz; (18) advirtiendo la doctrina
que estos no son los únicos problemas sino que también hay otros, como los
problemas visuales y musculares (19). Es de destacar cómo se afecta la
esencia misma de la persona humana, su conformación racional/psicológica, además
de sus sentidos fundamentales, los que le permiten interactuar y disfrutar de
la vida, lo que demuestra la gravedad de la problemática.
El ámbito de los call centers es especialmente propicio para la aparición de
problemas psíquicos, mayormente casos de estrés y/o depresión, ya que
mayormente la realización de labores se da bajo un régimen vertiginoso y casi
sin descanso, en el que se fijan objetivos que de no ser cumplidos implican
la pérdida de parte del ingreso (premios, comisiones, incentivos, etc.), en
un ámbito de cuasivigilancia y control sobre cada movimiento y palabra
mencionada por el trabajador, soportando un volumen alto de sonido de las
comunicaciones y bajo una presión continua por parte de sus superiores
jerárquicos, en ambientes cerrados y ruidosos, en situaciones de
cuasiaislamiento en relación al contacto con sus compañeros de trabajo,
manejando grandes volúmenes de llamadas telefónicas entrantes y salientes,
etc.(20)
El trabajo de los operadores implica un gran esfuerzo y a menudo puede
generar conflictos con los clientes, supervisores, colegas y consigo mismo
ante la imposibilidad de ser siempre eficiente y veraz en el desempeño de su
tarea. Cuando el operador no pudo concretar una venta, solucionar un problema
planteado, terminar una encuesta, siente que no pudo cumplir con las
exigencias del puesto de trabajo. A veces, transmite información no del todo
fidedigna respecto al servicio o producto con la finalidad de vender o cubrir
falencias de la empresa, lo que le hace sufrir un problema de tipo moral. En
otras oportunidades, recibe trato agresivo, insultante o acosador por parte
del cliente, que lo deja en estado de shock emocional, del cual no siempre se
recupera antes de recibir una nueva llamada. Todo esto, sumado al hecho de saberse
controlado permanentemente por los supervisores y con la obligación de
cumplir con ciertos parámetros de rendimiento, genera tensiones y
perturbaciones emocionales al operador, lo que puede llevar a altos niveles
de estrés, síndrome de "burnout", (21) depresión, etc. (22)
A estas situaciones generadoras de transtornos psíquicos vienen a sumarse
otras, como son la introducción de nuevas tecnologías y la posibilidad de
internacionalizar estas tareas. En relación a la introducción de las nuevas
tecnologías informatizadas, cuando ello se hace sin la adecuada preparación
de las condiciones y el medio ambiente de trabajo, llevan a una relación
hombre-máquina donde aparecen nuevos riesgos sutiles para la salud del
trabajador, en el concepto amplio de lo físico, lo mental y lo social (23).
En lo que hace a la internacionalización de estas tareas, hoy es muy común
que los call centers del hemisferio sur, incluido nuestro país, presten
servicios a países del Norte del globo, países de Europa, EE. UU.o Canadá (24).
Esto implica aumentar el lucro para las empresas que cobran en euros o
dólares los servicios que venden, mientras de manera directamente
proporcional aumenta el desgaste de los trabajadores que deben realizar una
tarea intelectual desgastante con el plus de hacerlo en otro/s idioma/s.
Puede llegarse a extremos impensados: hay casos (25) en que los trabajadores
debían hablar y escribir en cuatro idiomas, estando probado el desgaste
físico-nervioso que sufre un trabajador ante jornadas intensas de labor y en
una tarea del tipo intelectual-especializada como la que la telemarketer, que
puede llegar a producir un daño psíquico plasmado en cuadros de estrés y/o
depresión.
Uno de los principales elementos de trabajo del telemarketer es el denominado
"headset", vincha compuesta por dos parlantes que están pegados a
los oídos y un micrófono cercano a la boca. Este elemento es considerado por
la jurisprudencia (26) una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del Código Civil y en contacto tan cercano con el
oído, emitiendo sonidos constantes, es una causa fundamental de problemas
auditivos, siendo su funcionamiento defectuoso un potenciador en el riesgo y
en la aparición de daños auditivos y vocales.En casos en que el
"headset" está en malas condiciones, por ejemplo, cuando carece de
la almohadilla protectora auditiva, o no tiene un controlador de volumen o el
mismo no funciona, dicha omisión produce un daño aún mayor y acelera la
aparición de dolencias (27).
En relación a los problemas de la voz, se ha constatado la presencia de nódulos
en cuerdas vocales operados con secuelas irreversibles, originados en las
tareas de recibir y realizar llamadas mediante el "headset" en un
ambiente con aire acondicionado con temperatura muy fría, inferior a los 18
grados, y espacio reducido altamente ruidoso, lo que implica un mayor
esfuerzo para escuchar y hablar en cada una de las llamadas recibidas o
realizadas de forma continua (28).
Y como si de un círculo vicioso se tratara, las dolencias físicas, la pérdida
o disminución de los sentidos repercuten a su vez, en forma negativa, en el
bienestar psicológico del trabajador. En este sentido, resulta muy
interesante la jurisprudencia (29) que refiere cómo la pérdida auditiva
(hipoacusia) tiene una influencia en el trabajador a nivel general, pues perturba
la concentración, provoca angustia, ansiedad, hipertensión arterial, estrés,
etc.; en el plano social, afecta el proceso cultural, de información,
entretenimiento y diversión, generando retraimiento, desconfianza,
aislamiento y nerviosismo; también afecta a la memoria y llega al agotamiento
psicofísico, patología esta de pronóstico irreversible.
El contacto permanente con el monitor de la computadora produce diversos
problemas visuales como enrojecimiento ocular, prurito, ardor, lagrimeo,
visión borrosa, disminución de la capacidad visual; todos estos relacionados
con un grado elevado de carga visual, la sobreestimulación de los ojos por el
brillo del monitor, el reflejo de la luz en los monitores, la constante carga
por leer cuidadosamente todas las indicaciones a seguir. Esto, sumada la
presión que se tiene por no cometer errores, hace que los empleados en
cuestión sufran un estrés visual con las características antes mencionadas.Se
puede desarrollar el "síndrome de la visión de computadora", que según
la Asociación Optométrica Estadounidense se caracteriza por cansancio,
sequedad y dolor en los ojos, más cefalea y sensibilidad a la luz (30).
El riesgo de esta actividad para la salud del trabajador es innegable. Por
medio de una interpretación dinámica, la jurisprudencia extiende la
responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113 párr. 2º del
Código Civil al riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una
cosa. Esta interpretación es aplicada a la actividad de los call centers en
función de las características referidas anteriormente (31).
Cuando el empleador que contrata trabajadores para call centers omite cumplir
con su obligación en materia de higiene y seguridad del trabajo, esto es,
realizar examen preocupacional, exámenes médicos periódicos, cursos sobre
utilización de las herramientas de trabajo y cuidado de la salud, etc.,
diligencias que permiten conocer el estado de salud del trabajador y/o si
existe predisposición orgánica a desarrollar dolencias por la exposición a
este tipo de tareas, además de disminuir las posiblidades de aparición de una
dolencia incapacitante, y tampoco controla que el ambiente de trabajo en
general sea el adecuado, resulta responsable en forma indiscutible por la
falta de prevención y debe reparar el daño en forma integral (cfr. art. 1113
Código Civil). Solo cuando demostrara que extremó todas las medidas de
cuidado del trabajador y que existió otro motivo (fuerza mayor, intervención
de un tercero o cu lpa de la víctima), no será civilmente responsable por el
daño. Lo mismo las ART, que por su profesionalidad no pueden desconocer que
este tipo de tareas requieren extremar la prevención y, en caso de que no lo
hagan, resultan civilmente responsables (cfr.art 1074 Código Civil) (32).
Por lo tanto, en el caso de los telemarketers, la "jornada habitual de
la actividad" es hoy, en función de la práctica, y por evidentes razones
de respeto de los derechos humanos de la persona que trabaja, del cuidado de
su dignidad e indemnidad, menor a la "jornada legal" de ocho horas
diarias y de cuarenta y ocho horas semanales; y cuando es excedida de manera
indiscriminada, las posibilidades de producir un daño en la salud del
trabajador se multiplican, por lo que la responsabilidad del empleador y de
la ART son aún mayores.
Retomando las palabras del Dr. Duarte, (33) no se puede perder de vista que
el ser humano que trabaja necesita de un ingreso para vivir dignamente, pero
su salario no debe ser a costa de poner en riesgo su salud, su vida y sus
vínculos familiares y sociales, por necesitar de más horas de trabajo para
cubrir sus necesidades vitales. La limitación de la jornada de trabajo no es
en términos de fijación de límites salariales sino en términos de salud,
siendo necesario comprender a la persona que trabaja en un sentido integral,
como ser individual, con sus necesidades y también como ser social,
involucrado en un proyecto como sociedad civilizada y no como mero factor de
la producción. Como un ser humano y no como una mercancía.
III. REDUCCIÓN DE SALARIO
En el fallo, también puede verse que la demandada, que reconoce como
"jornada habitual de la actividad" las seis horas diarias y las
treinta seis semanales, pretende que por aplicación del art. 198 de la RCT se considere que se está ante una jornada
reducida y, por ende, corresponde reducir el salario del trabajador. Esta
pretensión obedece a una estrategia delineada por algunos con el objetivo de
recortar salarios con base en una norma que en ningún momento lo habilita, el
art.198 de la RCT, cuando el artículo que sí habilita la reducción
proporcional de salarios ante la reducción de jornada de trabajo es muy claro
al respecto (art. 92 RCT) y por ello se intenta desactivarlo en perjuicio del
trabajador y desoyendo los mandatos del art. 14 bis de la CN.
El caso del art. 92 ter de la RCT es el único de los dos (92 ter y 198) que
habilita una disminución proporcional del salario en relación a la
disminución de la jornada de trabajo (34). La idea directriz de la
Constitución Nacional es ampliar la participación de los trabajadores en las
ganancias de las empresas, no disminuirla (cfr. art 14 bis CN). Por ello,
cuando se limita el salario, debe ser en casos en que expresamente esté
permitido o determinado por ley. En este sentido, de ninguna manera puede
aceptarse el consentimiento del trabajador como válido para disminuir sus
derechos; ello, fundamentalmente, por el principio de irrenunciabilidad,
derivado del principio protectorio, cardinal dentro del derecho del trabajo.
El más utilizado de los argumentos para sortear la aplicación del inc. 1 del
art. 92 ter RCT, en cuanto dispone la disminución del tiempo de trabajo sin
disminución de salario, es el de intentar diferenciar, artificiosamente, como
si de cuestiones totalmente carentes de relación se tratara, los arts. 92 ter
y 198 de la RCT (35). Esto no es inocente, ya que se da en un marco en el que
se busca una diferenciación y distanciamiento entre los arts. 92 ter y de la
198 RCT, con lo cual, se intenta hacer inviable el primero (art. 92 ter), que
es claro y beneficioso para el trabajador, y mantener una vigencia del
segundo (art. 198) extralimitando sus términos con consecuencias que no
prevé, como el recorte de salarios. Mediante interpretaciones sin sustento en
el texto de la norma, que buscan crear una situación beneficiosa para la
empresa, lo cual es claramente contrario al art.14 bis de la CN, los tratados
internacionales y la interpretación armónica de los principios de la RCT,
además de los principios de interpretación referidos anteriormente, se busca
desactivar derechos laborales en beneficio del lucro.
El inc. 1 del art. 92 ter de la RCT luego de la reforma ha quedado redactado
de la siguiente forma:
«El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el
trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de
horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la
jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser
inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo
completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o
puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador
deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada
completa».
La última frase, referida a los casos en que la jornada supera las dos
terceras partes de la jornada habitual y el sueldo correspondiente en dichos
casos, es la incorporada por la reforma.
Por su parte, el art. 198, luego de la reforma de la Ley 24.013, establece
que:
«La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo
establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia,
estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos
de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima
en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad».
De la lectura de ambos artículos, surge claramente la relación existente y
una diferencia crucial. Ambos artículos se relacionan por abordar el
tratamiento de relaciones de trabajo con una jornada reducida y, a la vez, se
diferencian porque mientras uno trata además de la jornada la remuneración,
el otro nada dice al respecto.Al abordar ambos artículos la jornada de
trabajo y su reducción, tienen relación y deben ser analizados en conjunto
entre sí y con el resto de la RCT, siendo la diferencia un punto fundamental.
El art. 92 ter RCT, que se encuentra antes en el articulado, establece una
modalidad contractual específica, cuya característica principal es la
reducción de la jornada "habitual de la actividad" diaria o
semanal, en el caso concreto del contrato individual, en una tercera parte o
más, resultando de la reducción una jornada inferior a las dos terceras
partes. Es importante destacar que la norma habla de jornada "habitual
de la actividad", la que puede ser inferior al máximo legal, (36) y es
la usual en una determinada actividad industrial, comercial o de servicios
-concepto que evidentemente excede al establecimiento o empresa en la que se
desempeña el trabajador- (37) y normalmente se encuentra establecida en el
convenio colectivo de trabajo (CCT), aunque puede no estarlo o ser contraria
a la realidad (en cuyo caso debe estarse a la realidad, a lo que es
habitual). En estos casos, corresponde la aplicación de las disposiciones del
art. 92 ter, en el que, entre otras disposiciones, se habilita una reducción
proporcional del salario del trabajador, con el límite concreto de respetar
la proporcionalidad con relación a la jornada completa de los trabajadores en
actividad dentro de la misma empresa (38).
La protección del salario introducida por el art. 92 ter RCT no puede ser
desactivada alegando el consentimiento del trabajador ni mucho menos por
medio del CCT, en especial, luego de la reforma al art. 12 de la RCT, que reafirmó la vigencia imperativa del
principio de irrenunciabilidad; y mucho menos puede plantearse un
consentimiento tácito por el silencio del trabajador (39). El art.12 de la
RCT nulifica todo acuerdo que suprima o reduzca los derechos previstos en ese
cuerpo normativo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, y
obviamente priva de valor todo silencio del trabajador o falta de reclamo que
signifique en la realidad una renuncia a sus derechos (40).
El hecho de que los trabajadores que trabajan más de dos terceras partes
tengan derecho, según el inc. 1, a cobrar el salario que corresponde a la
jornada completa, no es, como pretenden algunos, (41) una sanción; sino que
estamos frente a una mejora evolutiva, a un progreso, en la protección del
trabajador, y su salario y en la realización de la justicia social en una
opción realizada por el Legislador Nacional. Distinto es el caso del inc. 2,
en el que sí se trata de una sanción por haberse violado una prohibición
expresa contenida en el mismo, como se verá.
El art. 198 RCT, que se encuentra ubicado varios artículos después del 92
ter, también habla de la reducción de la jornada de trabajo, pero de manera
más general, abordando cuáles son los casos en que se puede dar una reducción
de la jornada de trabajo por debajo del "máximo legal". El
"máximo legal", plantea la doctrina, (42) es el de la Ley 11.544 , es decir, de ocho horas diarias "o"
cuarenta y ocho semanales, por lo que la limitación es alternativa,
permitiendo jornadas diarias de nueve horas, siempre y cuando no se excedan
las cuarenta y ocho horas semanales.Como he dicho en otras oportunidades,
(43) no coincido con esto, siendo de la idea de que debe tomarse en cuenta
que una ley nacional, como la 11.544, no puede contradecir lo establecido por
normas con una jerarquía superior, como son los convenios de la OIT, que
fijan el límite de la jornada laboral en ocho horas diarias "y"
cuarenta y ocho semanales, lo cual es más positivo para el trabajador, ya que
impide las jornadas de nueve horas, que atentan contra una conquista fundamental,
la jornada de ocho. Nada dice este artículo en relación a la reducción
salarial y nunca lo dijo, por lo que considero erróneo plantear que dicho
artículo habilita la reducción salarial proporcional, mucho menos luego de la
reforma al art. 92 ter RCT y al art. 12 RCT (44).
La relación entre el art. 92 ter y el art. de la 198 RCT sería de género a
especie. El género es la reducción de la jornada de trabajo fijada por el
"máximo legal" en una cantidad de horas o minutos librada a las
normas reglamentarias nacionales, a la voluntad de las partes de cada
contrato individual o por convención colectiva de trabajo (art. 198 RCT), la
que puede ser a su vez de más o menos de una tercera parte de la
"jornada habitual de la actividad" o, como en el caso de los
telemarketers, una reducción que ni siquiera implica modificar la
"jornada habitual de la actividad". En el caso de que la reducción
implique más de una tercera parte de la jornada habitual de la actividad y
esta pase a ser inferior a los dos tercios, la cuestión quedará comprendida
en la situación específica, es decir, dentro de un contrato de trabajo a
tiempo parcial, correspondiendo la aplicación del art.92 ter RCT, que es el
único que habilita la reducción proporcional del salario; pero en caso contrario,
cuando la reducción no sea superior a una tercera parte, existirá una jornada
de trabajo reducida, sin que pueda modificarse el salario dispuesto para la
jornada habitual de la actividad.
No puede pretenderse reducir el salario del trabajador con base en el art.
198 RCT, el cual solo habla del caso de la jornada reducida y de cómo se
establece la misma, pero en ningún momento habilita a disminuir básicos
salariales, como sí lo hace el art. 92 ter RCT. Por lo tanto, carece de
fundamento lógico y legal -tanto en la normativa nacional como internacional-
el pretender recortar el salario en forma proporcional a quienes trabajan en
jornadas reducidas comprendidas en el genérico art. 198 RCT, pero sin darse
los casos específicos de un contrato de trabajo a tiempo parcial del art. 92
ter RCT (45).
No puede pretenderse que con base en el art. 198 de la RCT el empleador pueda
determinar el alcance de un derecho humano fundamental como es el derecho a
un salario digno. Siguiendo las palabras de la CSJN, (46) admitir que los
poderes del empleador determinen la medida y los alcances de los derechos
humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad
que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las
instituciones, los derechos, las libertades y las garantías que adoptó a
través de la Constitución Nacional.Por lo contrario, son dichos poderes los
que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la
Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos de
jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Todo esto tiene un sentido, que no es otro que la protección del trabajador,
en este caso cumpliendo con la manda constitucional de proteger el trabajo y
el salario con una "jornada limitada" y un "salario
digno", sin reducir la "participación de los trabajadores en las
ganancias de las empresas". Solo puede reducirse el salario del
trabajador cuando realmente lo habilita expresamente la ley, esto es, cuando
se dan los extremos del art. 92 ter de la RCT.
En el caso de los telemarketers, ha llegado a considerar la jurisprudencia
(47) que lo que correspondía era no una reducción de salario sino, al
contrario, una equiparación con los mejores salarios que los trabajadores de
una misma empresa y realizando un mismo trabajo cobraban en el exterior.
El principio a aplicar en las relaciones de trabajo es el de progresividad.
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(1) CSJN, 1/9/2009, "Pérez Aníbal Raúl c/ Disco S.A.". De acuerdo a
las palabras de la Corte en "Pérez c/ Disco", está fuera de todo
debate que, entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el
bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de
derechos humanos, revista el mejoramiento de la calidad de vida del
trabajador y de su familia. La evolución tutelar de la disciplina laboral y
los motivos que la impulsaron han impuesto, entre otras muchas consecuencias,
que la determinación y los alcances de las prestaciones debidas por el
empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de
reciprocidad que tipifica al contrato o a la relación laboral, rebasen el
cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la
base de una igualdad estricta, para estar regidas por la justicia social.De
ahí que, en cuanto a que los criterios propios que deben presidir la
consideración del trabajo humano, obviamente exceden el marco del mero
mercado económico y se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y
justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.
(2) El Día Internacional de los Trabajadores o Primero de Mayo es la fiesta
por antonomasia del movimiento obrero mundial. Desde su establecimiento en la
mayoría de países -aunque la consideración de día festivo fue en muchos casos
tardía- por acuerdo del Congreso Obrero Socialista de la Segunda
Internacional, celebrado en París en 1889, es una jornada de lucha
reivindicativa y de homenaje a los Mártires de Chicago. Estos sindicalistas
anarquistas fueron ejecutados en Estados Unidos por su participación en las
jornadas de lucha por la consecución de la jornada laboral de ocho horas, que
tuvieron su origen en la huelga iniciada el 1 de mayo de 1886.
(3) CASTELLI, Nuncia, "La función del salario. Fundamentación del punto 6
de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: El derecho a una retribución digna,
que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además,
tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador", en RAMÍREZ,
Luis Enrique (Coordinador), Derecho del trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral
Latinoamericana, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2011, pp. 29 y ss. [libro
publicado en línea en la Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo,
http://www.eft.org.ar].
(4) DUARTE, David, "Una histórica conquista social, permanentemente
amenazada. Fundamentación del punto 7 de la Carta Sociolaboral
Latinoamericana: Derecho a una real y efectiva jornada limitada de trabajo.
Los Estados deberán ejercer con la energía necesaria y con los medios adecuados
su poder de policía laboral, para evitar toda trasgresión a los límites
horarios máximos de labor", ib., pp. 87 y ss.
(5) Lo que vengo manteniendo en otros trabajos:SERRANO ALOU, Sebastián, El
contrato de trabajo a tiempo parcial y la reducción del salario , 21 de febrero de 2011, Novedades Laborjuris,
Boletín Diario, N° 36, MJD5229; "El artículo 92 ter de la RCT luego de
la reforma de la ley 26.474", La Ley, Derecho del Trabajo Online, 19 de
octubre de 2011.
(6) Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de lo posible, Paidós,
Bs. As., pp. 84 y ss. Resultan muy interesantes los planteos de André Gorz,
en especial, en el capítulo 4 que aquí se toma en cuenta: "Salir de la
sociedad salarial".
(7) La jornada de trabajo y su relación con el salario ocupan un lugar
fundamental en el derecho internacional del trabajo. Así, puede verse cómo la
OIT dedico su primer convenio a la duración de la jornada laboral en los
establecimientos industriales, limitando las horas de trabajo a ocho horas
diarias y cuarenta y ocho semanales, y en su Convenio 30 estableció esta misma limitación para los
establecimientos comerciales y de servicios. En cuanto a la relación de la
reducción de la jornada de trabajo y el mantenimiento del salario, en su
Convenio 47 adopta el principio de semana laboral de cuarenta
horas «sin reducción salarial», considerándolo un medio de combatir el
desempleo.
(8) En este sentido, puede también verse la opinión de CAPÓN FILAS, Rodolfo,
Derecho del trabajo, Platense, La Plata, 1998, pp. 33 y ss.
(9) La CSJN viene reiterando este concepto, del trabajador como sujeto de
preferente tutela, no quedando lugar a dudas de su importancia en las
distintas facetas de la relación de trabajo y con relación a los derechos del
trabajador: CSJN, 14/09/2004, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A." ; 21/09/2004, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A." ; 28/06/2005, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/
Mastellone Hnos.S.A." ; 18/12/2007, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever
de Argentina S.A." ; 12/08/2008, "Gentini Jorge Mario y otros c/
Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/
Ministerio de Trabajo" ; 31/03/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/
Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 01/09/2009, "Pérez Aníbal c/ Disco
S.A.", 24/11/2009, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros";
09/12/2009, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada
Argentina"; 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud
S.A."; 10/08/2010, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA"; entre
otros.
(10) CSJN, 03/05/2007, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas"; 10/08/2010, "Ascua Luis Ricardo c/
SOMISA"; 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud
S.A."; 12/08/2008; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional
- Ministerio de Trabajo y Seguridad".
(11) Cfr. CSJN, 03/05/2007, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas"; 10/08/2010, "Ascua Luis Ricardo c/
SOMISA"; 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud
S.A.".
(12) Cfr. CSJN, 21/09/2004, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales
S.A."; 03/05/2007, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas"; 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/
Cencosud S.A.".
(13) Principios reproducidos en distintos fallos de la CSJN, que forman parte
de lo que constituye un marco interpretativo que señala que el derecho del
trabajo se basa en normas que marcan mínimos inderogables, que deben ser una
plataforma para acceder a mejoras continuas de los derechos de los
trabajadores y al logro de la justicia social.La CSJN aplica estos principios
en los más diversos casos, remitiendo constantemente a citas sus precedentes,
aun cuando el tema particular difiera.
(14) CNA T, Sala I, 28/09/2011, "Rodrigues Verónica Libertad c/ Teletech
Argentina S.A." .
(15) En el fallo "Lucca de Hoz", la CSJN, adhiriendo en mayoría a
un dictamen del procurador, con cita de distintos precedentes de la misma
Corte ("Aquino", "Milone" y "Arostegui"),
estableció que cuando las deficiencias de la fórmula de cálculo de la LRT
llevan a una reparación que no es integral, cabe evaluar la forma de que la
indemnización consagre una reparación equitativa, o sea, que resguarde el
sentido reparador en concreto. Cfr. CSJN, 17/08/2010, "Lucca de Hoz
Mirta Liliana c/ Taddei Eduardo y otro"; 21/09/2004, "Aquino Isacio
c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 26/10/2004, "Milone Juan A.
c/ Asociart S.A. ART"; 08/04/2008, "Arostegui Pablo Martín c/ Omega
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía".
(16) CNAT, Sala III, 30/09/2011, "R. D. E. c/ Actionline de Argentina
S.A. y otros s/ despido"; Sala V, 10/11/2010, "R. R. G. c/ Banco
Santander Río S.A. y otro"; Sala VII, 20/09/2011, "V. N. I. c/
Actionline de Argentina S.A. y otro"; Sala VII, 28/11/2008, "C. J.
M. y otro c/ FST S.A. y otros"; VALVERDE, Claudia R., Riesgos
psicosociales de los trabajadores de los 'call centers' , Microjuris, 25/11/2010, MJD5039.
(17) CNAT, Sala III, 22/03/2010, "R. G. J. c/ Atento Argentina
S.A.", 30/09/2011, "R. D. E. c/ Actionline de Argentina S.A. y
otros s/ despido"; Sala II, 31/05/2010, "G. J. T. D. c/ Italcred
S.A. y otro"; Sala IV, 28/10/2010, "T. M. J. c/ Atento Argentina
S.A."; VALVERDE, o. cit.
(18) Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, 26/04/2011, "Farías Jennifer
Georgina c/ Asociart ART S.A."; VALVERDE, o. cit.
(19) VALVERDE, o.cit.
(20) Sobre las condiciones y los ambientes de trabajo de los "call
centers" puede verse: VALVERDE, o. cit.; CNAT, Sala II, 31/05/2010,
"G. J. T. D. c/ Italcred S.A. y otro"; Sala III, 22/03/2010,
"R. G. J. c/ Atento Argentina S.A."; Sala V, 10/11/2010, "R.
R. G. c/ Banco Santander Río S.A. y otro"; Sala VII, 20/09/2011,
"V. N. I. c/ Actionline de Argentina S.A. y otro", 28/11/2008,
"C. J. M. y otro c/ FST S.A. y otros"; Cámara del Trabajo de Córdoba,
Sala X, 26/04/2011, "Farías Jennifer Georgina c/ Asociart ART
S.A.".
(21) Sobre el desgaste psicológico puede verse: SERRANO ALOU, Sebastián, El
desgaste profesional y el derecho a su reparación , Microjuris, 16 de julio de 2009, Novedades
Laborjuris, Boletín Diario, N° 131, MJD4324.
(22) VALVERDE, o. cit.
(23) Íd.
(24) «¡Quién necesita inmigrantes cuando pueden vivir el "sueño
americano" sin salir de casa! La deslocalización ya no solo afecta a la
industria o a la agricultura, ahora también le toca al sector servicios»
ESCOLAR, Ignacio, Muerte, miseria y teletrabajo,
http://www.rebelion.org/noticias/2011/2/122520.pdf.
(25) Cfr. CNAT, Sala VII, 20/09/2011, "V. N. I. c/ Actionline de
Argentina S.A. y otro".
(26) Cfr. CNAT, Sala II, 31/05/2010, "G. J. T. D. c/ Italcred S.A. y
otro" [un detalle para destacar positivamente de esta sentencia es que
hace aplicación del principio in dubio pro operario y no solo eso, lo hace
aun tratándose de una reparación integral]; Sala III, 30/09/2011, "R. D.
E. c/ Actionline de Argentina S.A. y otros s/ despido".
(27) CNAT, Sala III, 22/03/2010, "R. G. J. c/ Atento Argentina
S.A."; 30/09/11, "R. D. E. c/ Actionline de Argentina S.A. y otros
s/ despido"; Sala IV, 28/10/2010, "T. M. J.c/ Atento Argentina
S.A.".
(28) Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, 26/04/2011, "Farías Jennifer
Georgina c/ Asociart ART S.A.".
(29) CNAT, Sala IV, 28/10/2010, "T. M. J. c/ Atento Argentina
S.A.".
(30) Cfr. VALVERDE, op. cit.
(31) Cfr. CNAT, Sala III, 30/09/2011, "R. D. E. c/ Actionline de Argentina
S.A. y otros s/ despido"; Sala V, 10/11/2010, "R. R. G. c/ Banco
Santander Río S.A. y otro"; Sala VII, 20/09/2011, "V. N. I. c/
Actionline de Argentina S.A. y otro".
(32) Cfr. CNAT, Sala III, 30/09/2011, "R. D. E. c/ Actionline de
Argentina S.A. y otros s/ despido"; Sala VII, 28/11/2008, "C. J. M.
y otro c/ FST S.A. y otros", 20/09/2011, "V. N. I. c/ Actionline de
Argentina S.A. y otro".
(33) Cfr. DUARTE, op. cit., pp. 87 y ss.
(34) SERRANO ALOU, Sebastián, "El artículo 92 ter..." cit.
(35) En este sentido: DE DIEGO, Julián A., Reforma del contrato de trabajo a
tiempo parcial y su diferenciación con la jornada reducida, La Ley Online.
(36) En sentido coincidente, se ha planteado que: «El concepto de
"jornada habitual de la actividad" no se confunde necesariamente
con el de "jornada legal de la actividad" aunque sucede normalmente
en la mayor parte de las actividades que la "jornada habitual"
coincide con la "jornada legal". Sin embargo, podría suceder que
por estatuto particular o convenio colectivo de trabajo se fijara para la
actividad una jornada "normal" (sea diaria o semanal) inferior a la
fijada por la ley general. En este caso esta será la "jornada
habitual" para la actividad de que se trate» ETALA, Carlos Alberto, "El
contrato de trabajo a tiempo parcial. Su modificación por la ley
26.474", DT 2009 (febrero), 121.
(37) Cfr. RAMÍREZ, Luis E., Ley 26.474: "modificaciones al régimen legal
del contrato de trabajo a tiempo parcial", DT 2009 (febrero), 142.
(38) Coincido con el Dr. Ramírez (o.cit.) en relación a que una
interpretación literal de esta norma llevaría a un trato discriminatorio de
los trabajadores a tiempo parcial, cuando el empleador abona a los de tiempo
completo una remuneración superior a la fijada en la normativa legal o convencional.
Por ello la «remuneración establecida por ley» no es solo una eventual suma
nominal, sino que también es aquella que le permite al empleador cumplir con
el imperativo constitucional de igual remuneración por igual tarea, y con la
obligación del art. 81 de la RCT: dispensar a todos los trabajadores igual
trato en identidad de situaciones. La hora de trabajo de un trabajador a
tiempo parcial, en consecuencia, tiene que ser retribuida en idéntica forma
que la de un trabajador a tiempo completo.
(39) Cfr. Cámara de Apelaciones del Trabajo y Minas de la 1ª Nominación de
Santiago del Estero, 14/10/2010, "L. M. S. c/ RDP y/u otros s/
diferencia de sueldos"; CNAT, Sala VI, 26/10/2009, "Hoz Marlene
Lilian c/ Atento Argentina S.A.".
(40) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Ley 26.574. Lectura sistémica",
Revista del Equipo Federal de Trabajo, 56 (2010), http://www.eft.org.ar.
(41) Entre los que plantean que se trata de una sanción, cfr. DOMÍNGUEZ,
Roberto J., "Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley 26.474",
La Ley Online; DE DIEGO, op. cit.
(42) Cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, "Régimen legal del contrato de
trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley 26.474", Revista
de Derecho Laboral, 2009-9, p. 65.
(43) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba,
Errenews, Novedades Santa Fe, 1 (2008).
(44) La jurisprudencia ya ha manifestado que la única forma de recortar el
salario de los trabajadores en base a la jornada de trabajo es cuando se dan
los extremos del art. 92 ter RCT, porque sino solo puede reducirse la jornada
pero no los salarios, esto por imperio del art. 12 RCT. Cfr.CNAT, Sala VI,
26/10/2009, "Hoz Marlene Lilian c/ Atento Argentina S.A.".
(45) No pueden mantenerse posturas que habilitan el recorte proporcional de
salarios con base en el art. 198 RCT; las que en algunos casos,
contradictoriamente, no habilitan el recorte de aportes en los mismos casos.
V. gr. DOMÍNGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley
26.474, La Ley Online.
(46) Cfr. CSJN, 14/09/2004, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.";
07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.";
03/05/2007, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de
Aduanas"; 10/08/2010, "Ascua Luis Ricardo c/ SOMISA";
07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.";
12/08/08; "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio
de Trabajo y Seguridad".
(47) CNAT, Sala VII, 28/11/2008, "C. J. M. y otro c/ FST S.A. y
otros".
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y
Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero
(en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y
no jurídicas.
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