LA FAMILIA ANTE UNA NECESARIA REFORMULACIÓN DE SU CONCEPTUALIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE SU PROTECCIÓN

Título: La familia ante una necesaria reformulación de su conceptualización y ampliación de su protección.

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 20-oct-2011

Cita: Editorial Microjuris - MJ-DOC-5566-AR | MJD5566  I El fallo (1) que da lugar a este comentario trata un tema que considero de fundamental importancia, la protección de la maternidad y de la familia frente a hechos de discriminación dirigidos al trabajador por el empleador, lo hace con una particularidad interesante y es la lectura de algunos conceptos, como la maternidad, su análisis a la luz del derecho internacional y la realidad de la sociedad actual. Por este motivo, y luego de la lectura del fallo, me parece dejar sentadas algunas consideraciones. II En el precedente, una mujer de Buenos Aires realiza los trámites para la adoptación de cuatro menores de la provincia de Misiones. Habiendo obtenido la guarda de los menores, solicita en su trabajo una licencia por cuarenta y cinco días para poder ir a buscarlos y viajar para instalarse con ellos en Buenos Aires, licencia que le es conferida. Una vez terminado el plazo de la licencia, al querer reintegrarse a su trabajo, se le solicita que renuncie, y ante la negativa, se la despide. Por este motivo, demanda la reparación establecida por el art. 182 RCT, solicitando la equiparación de la maternidad biológica con la maternidad adoptiva, lo que es ignorado en primera instancia, y que en segunda instancia es receptado luego de analizar el concepto de maternidad.Los tribunales hace tiempo vienen adoptando este tipo de decisiones, reconociendo el derecho a la protección de la maternidad en caso de madres biológicas como de madres adoptantes, (2) lo que también es aceptado por la doctrina, que refiere cómo la maternidad biológica como la maternidad por adopción tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (3). Tal es la importancia de la maternidad, los tribunales han resuelto, en varias oportunidades, que la protección de la misma es procedente aun ante la pérdida del embarazo; siendo la pérdida del embarazo una razón más para proteger a la mujer, que ante tan desafortunado acontecimiento ha quedado aún más vulnerable (4). III Pero los cambios operados en torno a la protección de la familia van más allá de la maternidad y sus particularidades, como pueden ser la adopción o la pérdida del embarazo. Hace más de dos años, en julio de 2009, planteaba en una nota (5) que era necesario tener presente los cambios culturales y legales operados en nuestro país, y en el mundo, al momento de evaluar la existencia de discriminación por matrimonio y/o embarazo dentro de las relaciones de trabajo. Un año después de publicada esa nota, en julio de 2010, el Congreso argentino sancionaba la Ley de Matrimonio Igualitario (Ley 26.618), que implicó un importante cambio legal en torno a la familia, receptando cambios culturales y necesidades sociales muy presentes en la sociedad argentina. Ese mismo año, en el mes de diciembre, un fallo hacía lugar a una acción de amparo y al pedido de "la" (6) travesti Florencia Trinidad para que a partir de su identidad, asumida por ella como femenina, se modificara su acta de nacimiento y su DNI, inscribiéndola como mujer. Se casó luego como mujer a mediados de este año (2011) y fue madre de mellizos a los pocos meses mediante el proceso determinado de "subrogación" en los EE.UU., ya que en nuestro país no está permitido este método que consiste -simplificando- en un alquiler de vientre. Como puede verse, los cambios legales y culturales en torno de la familia, en nuestro país y en el mundo, en este último caso con repercusión global, no dejan de sucederse con una velocidad que no alcanza a todas las ramas del derecho, como sucede con el derecho del trabajo. Cada día que pasa se ve confirmado que la Ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (LCT), de 1974, que sufriera la "deforma" de la norma 21.197, fue sancionada para una realidad cultural y legal nacional e internacional determinada y diferente de la actual, lo que ha llevado a que en función de los cambios operados en los últimos tiempos se haya visto desactualizada, tanto por la realidad social actual, distinta a la de hace treinta y cinco años atrás, como por los grandes cambios operados a nivel jurídico. IV La familia es una estructura de lazos humanos interpersonales íntimamente vinculada con la esencia misma de la persona humana, motivo por el cual se encuentra expresamente prevista su protección dentro de diversos tratados internacionales de derechos humanos (TIDH). Dentro de los TIDH, y a modo de ejemplo, basta con leer algunos de los que se encuentran incorporados con jerarquía constitucional a nuestra Constitución Nacional (CN) luego de la reforma de 1994, más precisamente en el art. 75 inc. 22. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica, establece en su art. 17 que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado». En sentido idéntico, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 16 inc. 1 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.23 indican que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado». La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su art. VI que «Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella». Pero resulta aún más interesante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuyo art. 10 inc. 1 indica que «Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo». Si consideramos que la familia debe contar con la "más amplia protección posible, especialmente para su constitución", no puede discutirse que esta amplitud es la que debe guiar su conceptualización al determinarse qué debe entenderse por familia y, por ende, qué núcleo y/o agrupamiento humano merece considerarse alcanzado por la necesaria protección de la sociedad y el Estado. En este sentido, debe evitarse caer en conceptualizaciones cerradas, enumeraciones de caracteres que limiten las posibilidades buscando rescatar el elemento fundamental de toda familia, que sería, según mi opinión, los lazos afectivos que determinan el tipo de relación de sus integrantes en pos del desarrollo humano de cada uno de ellos. Por ende, se trataría de una relación basada en el afecto humano que lleva a construir un vínculo duradero de desarrollo humano conjunto.De esta manera, además de los casos indiscutidos y/o institucionalizados de familias, como sería el caso del matrimonio, de los lazos sanguíneos, de la adopción, etc., pueden darse ciertas circunstancias que son claramente indicativas de la existencia de una relación de familia, como el caso de una convivencia que perdura en el tiempo, en la que sus miembros tienen un proyecto en común, o aquellos casos en que hay relaciones que guardan similitud con las de una familia institucionalizada por medio de un matrimonio (v. gr. concubinos), o en la que entre sus miembros existen vínculos de tipo familiar aunque no existan lazos sanguíneos o legales (v. gr. un adulto que convive con un anciano al que cuida como un hijo a un padre, sin que existan lazos sanguíneos o legales). Tan amplio es el concepto de familia, y hace a las relaciones positivas entre las personas humanas, que los preámbulos de distintos TIDH hacen referencia a la "familia humana". No podemos dejar de tener presente la importancia fundamental en el desarrollo de la persona humana del afecto familiar, motivo por el cual este tipo de relaciones se encuentra protegida como "elemento natural y fundamental de la sociedad". Las discusiones dogmáticas, religiosas, conservadoras, etc. no pueden desplazar el elemento esencial en la protección de la familia, el afecto entre sus miembros que posibilita un mayor grado de desarrollo humano de los mismos. En este sentido, resulta fundamental considerar que tanto el Pacto San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) estipulan expresamente que la familia no será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.Por lo tanto, la conformación de un núcleo familiar y afectivo, cualesquiera sean sus características, trátese de una familia en el sentido tradicional de matrimonio heterosexual o de otro tipo, debe protegerse de injerencias arbitrarias de personas o grupos y no puede bajo ningún punto de vista ser o constituir una causa de discriminación negativa que impida o restringa otros derechos, ya que dicho acto discriminatorio es nulo de nulidad absoluta. V Profundizando la interpretación del texto del art. 10 inc. 1 del PIDESC, puede constatarse fácilmente que, si bien en todos los casos se debe conceder a la familia "la más amplia protección y asistencia posibles", esto cobra un valor y una imperiosidad mayor "mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos". Esto guarda íntima relación con otros TIDH, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su preámbulo refiere que «la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad». Y en su art. 3 inc. 1 establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Por lo tanto, e n toda relación de tipo familiar en que haya menores involucrados, debe buscarse proteger el interés superior del niño, recordando que los mismos son sujetos de preferente tutela constitucional (art. 75 inc.23). La protección especial que deben tener los niños en cuanto a las situaciones vinculadas con el trabajo de sus padres, que lleva a tener una consideración multiplicadora del carácter protectorio, puede verse plasmado en un reciente fallo (7) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en el que se tuvo en cuenta el interés superior del niño al resolver sobre la procedencia de un reclamo derivado de la relación laboral que tuvo el padre de los menores. De esta manera, queda claro que el principal objetivo debe ser la búsqueda de la justicia social, teniendo especial cuidado cuando existe una confrontación de derechos económicos con derechos humanos, en especial cuando se trata de personas que deben contar con una mayor protección por sus características. VI Entre los derechos de los que no puede privarse a una persona sin justa causa, (8) y mucho menos por motivos discriminatorios, más aún cuando estos obedecen a cuestiones de familia, se encuentra el "derecho a trabajar". De acuerdo a lo que plantea la CSJN, (9) el art. 6 del citado PIDESC, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de este; derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado «inalienable de todo ser humano», en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). La íntima relación que guarda el derecho a trabajar con la familia surge claramente de la lectura de los TIDH. En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre refiere en su art.XIV que «Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia». El PIDESC establece en su art. 7 «Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...] a) [...] ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias». Y en sentido similar lo hace el art. 7 del Protocolo Adicional al Pacto de Costa Rica, el Protocolo de San Salvador. Por lo tanto, siendo el trabajo la principal fuente de recursos para mantener a la familia, no puede ser la familia una situación que lleve a negar el derecho humano a trabajar. El Estado debe rescatar la importancia que tiene la familia según los disponen los TIDH con jerarquía constitucional, y una vez hecho esto, debe asegurar que sus integrantes puedan acceder a un trabajo, y mantenerlo mientras no exista una justa causa para se vean privados del mismo, impidiendo todo acto arbitrario, y combatiendo toda posible situación de discriminación motivada en situaciones familiares, ya que se trata de dos derechos humanos íntimamente relacionados, el derecho al trabajo digno y el derecho a formar una familia que lleve al desarrollo más humano posible de sus integrantes. La protección, facilitación y respeto de la familia no solo pesa sobre los Estados que ratifican los tratados internacionales de derechos humanos, como puede verse en los textos de los TIDH que se dirigen a la sociedad y al Estado.Asimismo, en función de la teoría del Drittwirkung, receptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y con cita de la misma por nuestra CSJN, los derechos humanos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares, esto en función del carácter erga omnes de la obligación de respeto de los derechos humanos que alcanza los vínculos inter privatos, que se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (10). VII A partir de la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la Ley 23.592, y su recepción por los tribunales del trabajo, entre ellos la CSJN en el precedente "Álvarez", (11) debe darse una nueva interpretación y alcance a la protección contra la discriminación, la cual debe estar inspirada por el principio de progresividad y fundamentalmente por el respeto de la dignidad humana, que posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho internacional como en el interno, ya que sobre la misma descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. La protección de la familia por la RCT, limitada a los casos de despido discriminatorio por causas de embarazo y/o matrimonio (inserta además en el título VII "Trabajo de mujeres", lo que se ha prestado a interpretaciones restrictivas), ha quedado desactualizada y en inferioridad de condiciones frente a la protección ante la discriminación que prevén los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley 23.592 (12). Frente a la limitación casuística, la reparación menguada y el acotamiento temporal en la facilitación probatoria de la RCT, deben rescatarse la Ley 23.592 y los TIDH aplicados por sus intérpretes naturales, en los cuales no existen estos obstáculos, sin límite temporal en relación a la inversión dela carga de la prueba, su reparación integral e in natura (al prever la reparación del daño moral y material y la nulidad del acto discriminatorio a través de la reincorporación del trabajador), además de la amplitud en relación a los supuestos previstos (13). En relación a la amplitud que se predicaba anteriormente en torno al concepto de familia, me parece que la Ley 23.592 se encuentra habilitada para conferir a la familia la mayor protección posible frente a casos de discriminación, ya que claramente se inclina por la no taxatividad, por permitir un criterio abierto en cuanto a las conductas que deben considerarse de discriminación negativa. Al decir en su art. 1 «por motivos tales como», la ley deja claro que se trata de una enumeración meramente ejemplificativa y cualquier motivo que se equipare a los enumerados es igualmente discriminatorio. En una época en la que las diferencias que generan discriminación negativa se multiplican velozmente, no siendo ajena a esto la consolidación de nuevos tipos familiares con miembros que presentan particularidades que son objeto de discriminación, no puede ponerse límites a la apreciación judicial (14). Si bien las normas que prohíben o sancionan la discriminación suelen tener enumeraciones, estas no deben considerarse taxativas. El reconocimiento positivo de algunas causales en particular se explica por el carácter particularmente odioso e históricamente arraigado de ciertas formas de discriminación, y tiene la virtualidad de despejar toda duda del intérprete acerca del tratamiento que merecen tales conductas. Sin embargo, la prohibición de discriminación no se agota en las explícitamente vedadas, sino que se extiende a todas aquellas conductas que participen de la misma lógica vejatoria de la diferenciación a partir de la pertenencia del sujeto a un grupo, de modo que resulta perfectamente adaptable a los cambios sociales y permite hacer frente a todo tipo de discriminaciones, aun cuando no estuvieran previstas inicialmente (15). En este sentido, los TIDH que prohíben la discriminación contienen enumeraciones pero estas son abiertas. Por ejemplo, el art.2 inc. 2 del PIDESC, en sentido similar a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 1 inc. 1), establece que «Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El PIDESC contiene dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la Ley 23.592, la "posición económica" y la "condición social", las que son una forma de dejar abierto para el intérprete una serie de situaciones que resulta imposible tener presente en su totalidad y con precisión, ello por la complejidad de la discriminación y el carácter cambiante de las sociedad (el cambio, lo diferente, es una de las principales causas de discriminación); resultando íntimamente relacionada la pertenencia de una persona a una familia, y las características de la misma, con su "condición social". Los derechos humanos a la identidad, a la diversidad, a la conformación de una familia, etc. deben ser protegidos y facilitados, ya que se trata de situaciones complejas pero positivas y necesarias para el desarrollo integral de la persona humana como sujeto único, fin en sí mismo. VIII El liberalismo propone escenarios con protagonistas en estado de suspensión. El que es periodista deja de ser ciudadano, igual que el gremialista o el activista de derechos humanos. Como si ninguno fuera persona o, por el contrario, como si alguien pudiera ser más que una persona. No se puede dejar de ser ciudadano ni persona. Ni se puede dejar de pensar o sentir. Incluso si fuera posible dejar de ser o hacer cualquiera de esas cosas, todas las demás se harían mal.Este escenario es tan ideal que es el que más se presta para ingenuos y tramposos, sobre todo estos últimos, que son los que le sacan provecho (16). El capitalismo, que es amoral y no entiende el concepto de dignidad hum ana, precisa otras formas de dominación además de las económicas para florecer, como pueden ser el racismo y el sexismo. Todas ellas deben ser combatidas por quienes tienen el ideal de que los seres humanos tienen todos el mismo valor y que son el valor más alto (17). En la actualidad, no pocas empresas buscan que la pertenencia de los trabajadores a la empresa prevalezca por sobre su pertenencia social y de clase, que el derecho de la empresa sobre "sus" trabajadores prevalezca por sobre los derechos que la ciudadanía social y económica les confiere, exigiendo una devoción incondicional y personal de cada uno a los fines de la empresa (18). No pocos empleadores piensan que un trabajador con familia, sea hombre o mujer, tiene menos predisposición a trabajar horas extras, o adecuarse a los cambios de la empresa que lo puedan llevar a tener menos tiempo para su familia o que por estas situaciones tiene objetivos personales que pueden interponerse en los objetivos de la empresa. También están aquellos que piensan que las elecciones de los trabajadores o sus condiciones personales, como puede ser su condición sexual, pueden llevar a perjudicar la imagen de la empresa.Esto hace que la "condición social" de una persona, como sujeto integrado a una familia, pueda constituir una causa de actos arbitrarios y discriminatorios contra su persona, los que deben ser considerados nulos de nulidad absoluta. Es de destacar que en el fallo se relata que a la actora se la criticó por privilegiar el hecho de formar una familia por sobre los intereses de la empresa. Esto, que es parte de la filosofía capitalista global, que considera a las personas como "recursos humanos" utilizables, maleables, reciclables y, en última instancia, desechables, debe ser combatido con valores humanos, como son los que llevan a la conformación de una familia, a la protección de la identidad, de la diversidad sexual, a la libertad de opinión, a la libertad de asociación, etc. La familia como institución de agrupamiento humano en torno a lazos afectivos positivos debe ser protegida por sobre la empresa económica, ya que la importancia de la primera es mucho mayor en el desarrollo de la persona humana que la de la segunda, de lo que dan cuenta, como se vio, los TIDH obligatorios para todos los Estados que los ratifican, pero también para sus habitantes. ---------- (1) CNAT, Sala VII, 21/9/2011, "S. M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros". (2) CNAT, Sala X, 30/5/2000, "Tripodi Graciela Mónica c/ Instituto Erna Escuela de Recuperación de Niños Atípicos S.R.L. y otro". (3) GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 497. (4) Cfr.SCBA, 31/8/1984, "Flores c/ Sil Ben S.C.A."; CNAT, Sala V, 31/3/1997, "Campione Débora c/ Miguel y Costas Argentinas S.A."; íd., Sala VII, 20/3/2000, "Romero Graciela Ester c/ Tecnografic S.A."; íd., Sala V, 19/5/2003, "Saccone María c/ Global Service S.A.". (5) SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación por matrimonio y/o embarazo y los cambios culturales y legales, La Ley, 1 de julio de 2009. (6) Es importante tener presente que no se trata de "un" travesti o de "el" travesti, ya que en el respeto de su derecho humano a la identidad debe ser reconocida su feminidad. (7) CSJN, 2/3/2011, "Guerrero Estela Mónica por sí y sus hijos menores c/ Insegna Rubén Leandro", fallo comentado por el autor: SERRANO ALOU, Sebastián, El iura novit curia, la primacía constitucional y la justicia social, en la jurisprudencia de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo Online, Nº 1279, 2011. (8) Sobre la prohibición del despido sin justa causa, y el derecho a una estabilidad real de los trabajadores, en función del derecho internacional de los derechos humanos, pueden verse, entre otras, las siguientes notas: SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental", RAMÍREZ, Luis Enrique (Coordinador), Relaciones laborales. Una visión unificadora, IBdeF, Montevideo - Buenos Aires, 2010 (Libro de Ponencias de las XXXV Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), pp. 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo Online, 15 de Diciembre de 2010; "Derecho al trabajo, protección contra el despido arbitrario y estabilidad. Paralelo entre la situación Argentina y un caso del Tribunal Constitucional del Perú", La Instancia Judicial, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2011-1, pp. 19 a 49. (9) Cfr.CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 3/5/2007, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas"; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.". (10) Sobre la presencia del Dritwirkung en la jurisprudencia de la CSJN, ver: CSJN, 24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo"; 24/11/2009, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros"; 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.". (11) CSJN, 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.". (12) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación por... cit.; "La protección de la mujer embarazada en el siglo XXI", DT 2009 (junio), 649; Actualización de la protección de la mujer embarazada, Microjuris, 6 de julio de 2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 126 de 2010, MJD4774. (13) En relación a la diferencia de ambas normas, en cuanto a limitaciones vs. amplitud, esto fue desarrollado al momento de comentar el fallo de la CSJN en "Álvarez c/ Cencosud", a donde se remite por razones de brevedad: SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN... cit. (14) Esto ya ha sido mantenido en: La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo Online, N° 876, 2009, y N° 889, 2010. (15) Cfr. CNAT, Sala IV, 31/8/2009, "Lescano Víctor César c/ Ingeplam S.A. s/ despido" (del voto del Dr. Zas por la mayoría). (16) BRUSCHTEIN, Luis, "El lugar de los derechos humanos", Página/12, 17/9/2011, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-176988-2011-09-17.html. (17) Cfr. DE SOUSA SANTOS, Boaventura, "Primera carta a las izquierdas", Página/12, 8/10/0211, http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/4-177226-2011-09-21.html. (18) Cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de los posible, Paidós, Colección Estado y Sociedad, Bs. As., 2003, pp. 44 y ss. (*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas FALLO Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, 21/09/2011, "S., M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y Otros s/despido" El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo: I.- A fs. 5/40 se presenta la actora e inicia demanda contra "Liderar Compañía General de Seguros S.A.", Oscar Eduardo Nieves y José Buccioni en procura del cobro de las indemnizaciones y multas a las que se considera acreedora con invocación de las disposiciones de la ley 20.744. La Sra. Solano refiere haber trabajado bajo relación de dependencia laboral desde el 1/12/05 para "Liderar Cía. General de Seguros S.A." realizando tareas en la categoria "Grupo I Administrativo". Afirma que el 27/6/06 el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la ciudad de El Dorado (Prcia. de Misiones) dispuso la entrega en guarda de los cuatro menores cuya adopción peticionara, por lo cual solicitó licencia a la accionada. Relata que efectivizada la entrega de los menores, regresaron a Buenos Aires el 31/7/06 y se presentó en la oficina de la demandada a fin de consultar acerca de una licencia por maternidad, la cual fue otorgada por 45 días a partir del 26/6 hasta el 10/9. Esgrime que al presentarse a retomar tareas el 11/9 es citada a la oficina de personal donde le proponen que renuncie y se quede en su casa a cuidar a sus cuatro hijos, e incluso le recriminan haber pensado en ella y no en la empresa. Arguye, que como la accionada no consiguió que aceptara renunciar la despide intentando encubrir un despido discriminatorio bajo la apariencia de un despido sin causa. Describe el intercambio telegráfico. Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes. A fs. 53/59 responden los Sres. Nieves y Buccioni. Oponen excepción de transacción y pago. Asimismo contestan demanda negando la existencia del despido discriminatorio invocado e invocando, arguyendo que la desvinculación de la actora obedeció a razones operativas de la actividad. Afirma que la licencia que gozara la actora no puede asimilarse a la licencia que en protección de la maternidad establece la LCT. Además sostiene que el otorgamiento de la misma fue una liberalidad de la accionada, basada en razones humanitarias, debido a que no existía obligación legal de acceder a la licencia otorgada. Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas. Liderar Compañía General de Seguro contesta a fs. 67/72. Opone excepción de transacción y pago. Manifiesta que el despido de la Sra. Solano obedeció a razones operativas y no a que la accionante adoptó a cuatro menores. Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas. En el fallo en cuestión (fs. 527/534) la "a quo" rechazo la demanda impetrada, ya que entendió que la accionante no logró acreditar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas. El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora a fs. 543/563, mereciendo la réplica de la contraria. También apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs. 536). Asimismo los codemandados Nieves y Buccioni apelan la forma en que han sido impuestas las costas. II.- Se agravia la accionante porque la sentenciante habría incurrido en una serie de contradicciones y omitido la valoración de la prueba obrante en la causa. Además habría incurrido en errores en la valoración de los elementos probatorios. Manifiesta que la "a quo" no consideró la normativa de la ley de contrato de trabajo a la que habría aludido la accionante en su escrito de inicio. También sostiene que se hizo una equívoca aplicación de los principios que rigen la carga de la prueba. Respecto a la falta de análisis de la normativa de la ley 20.744 invocada por la accionante en su escrito de inicio considero que le asiste razón toda vez que la judicante no se expresó sobre este punto a pesar de que la actora a fs. 32 solicitó la condena de la accionada en base a lo previsto por el art. 182 LCT e indicó que la situación de la madre adoptiva debe asimilarse a la de la biológica ya que de lo contrario se cometería una discriminación. Sentado lo expuesto, me abocaré a analizar la procedencia de la asimilación peticionada y he de adelantar que, en el supuesto de autos, considero que se encuentran afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción. Sostengo ello, debido a que si bien es cierto que nos encontramos ante una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad que surgen de la legislación vigente. Nótese que una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994 la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no sólo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos. Asimismo, existen numerosos tratados con jerarquía superior a las leyes reconocidos en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna relativos a esta cuestión, a saber: art.10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 11 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 18 Convención sobre los Derechos del Niño. También deben citarse los arts. 3 y 7 del Convenio Nº 156 sobre la "Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares". Por consiguiente no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica. Una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces. La equiparación de la maternidad biológica y la adoptiva -a mi entender- no admite punto de discusión alguna desde la lógica de la razón y el sentido común. Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones -de acuerdo a lo previsto por los arts. 323 y 329 del Código Civil- (en similar sentido ver de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche "M.V., M.C. y otro s/ Amparo" del 11/5/2006). La equiparación propuesta, lleva a aplicar las disposiciones de la ley 20.744 que regulan la protección de la maternidad (arts. 177/179) entre las que se encuentra el art. 178 que expresamente establece que debe presumirse que el despido se debió a la maternidad de la trabajadora cuando la desvinculación se produce dentro del plazo de siete y medio (7 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha -en este caso- en que fue otorgada la guarda de los menores. Así, habiéndose producido el distracto dentro del plazo mencionado correspondía a la accionada acreditar que el despido obedeció a otra causal, lo cual -adelanto- no ha hecho. Nótese que la única deponente ofrecida por ésta que se refirió a la causa del distracto, esgrimió que el mismo se debió a una reestructuración -Cabalero fs.227/228- cuando la accionada en su contestación adujo razones operativas de la actividad. Además, advierto que Cabalero es empleada de la accionada, lo que habilitaría que su declaración sea tomada con mayor estrictez y rigor crítico (en similar sentido ver de esta Sala, "Insaurralde, Wilfrido Manuel c/ Wal Mart Argentina S.A. s/ despido" S.D. Nº 36.600 del 15/4/03), máxime cuando no obra en la causa elemento alguno que convalide sus afirmaciones. A lo expuesto cabe agregar que resulta imposible considerar acreditada la existencia de razones operativas cuando inmediatamente después del despido de la Sra. Solano se contrata a una persona -la desvinculación se produjo el 2/10/06 y la contración de Suárez el 1/12/06- para realizar las mismas tareas que realizaba la actora -de acuerdo a lo declarado por Urtasun (fs.366/368)-. Lo expuesto, torna innecesario que me expida en torno a la valoración de la prueba, las omisiones y contradicciones en que habría incurrido la sentenciante. Consecuentemente, propicio revocar este aspecto del decisorio cuestionado y condenar al pago de la indemnización agravada prevista por el art. 182 LCT por la suma de $16.250 (1.250 -cfrme. lo denunciado en el escrito de inicio y lo informado por el experto contable a fs. 140- X13) que devengara intereses, desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago, a la tasa de interés prevista en el Acta Nº 2.357, conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2.002. Cabe aclarar, que resultan condenados por el despido "Liderar Compañía General de Seguros S.A.", Oscar Eduardo Nieves y José Buccioni, debido a que las personas físicas demandadas participaron en el fraude. En tal sentido, es indudable que tuvieron (cuando menos, debieron haber tenido) conocimiento acerca de las maniobras de fraude cometidas para con la actora, circunstancia que justifica la condena solidaria y a título personal por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas -e incumplidas- en nombre del ente social (arg. arts. 59 y 274 L.S.C. y 14 L.C.T.; en similar sentido, esta Sala in re "Ghiglioni, Fabiana Graciela C/ Palma, Alejandro y otros S/ Despido", S.D. nro.: 34.880 del 19/04/01; "Maineri…" ya cit.). Por aplicación de las normas de la Ley de Sociedades referidas, es justo que la condena se haga extensiva sobre quienes resultaron responsables de lo que, en definitiva, puede calificarse como una conducción irregular del ente de existencia ideal al discriminar a la dependiente contrariando la legislación vigente. Esto significó, sin más, la configuración voluntaria y directa de conductas tendientes a desbaratar los derechos laborales de una trabajadora que sin dudas se tradujeron en un mero recurso para violar la ley (arts. 182 LCT y ley 23.592), el orden público laboral (arts. 7, 12, 13, y 14 L.C.T.), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 L.C.T.; en igual sentido, v. esta Sala in re "Núñez, Gabriela Susana C/ Racing Ravel S.R.L. y o. S/Despido", S.D. nro.: 37.272 del 16.02.04; "Castillo, Ruben Omar y otros C/ Tomasevich, Ricardo Alberto y o. S/ Despido", S.D. nro.: 41.326 del 31/10/08). III.- Cuestiona la falta de consideración del daño causado a la actora y solicita se haga lugar al pago de los años que le restan a aquella para acceder al beneficio jubilatorio teniendo en cuenta la asignación familiar y de la obra social. En primer lugar respecto al daño moral reclamado, cabe rememorar que "el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños." (Isidoro H. Goldenberg: "El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo", en "Daño Moral", pág. 265 "Revista de Derecho de Daños", Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999). "En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas, no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el sólo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo" (Goldenberg, loc. Cit.). La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: "Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable - aún en ausencia de una relación laboral - tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales" (El Derecho, 29-07-80). "La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad" (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:"Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público"). Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que "esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez". Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de "daño moral" por el "daño a la persona", de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: "Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona", en loc. Cit. pág. 7 y ss). La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema " la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", cuyo Art. V dispone que "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar"; "la Declaración Universal de Derechos Humanos", cuyo artículo 2º - 1 reza: "Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición", y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.). La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: "El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste" (Autos: "Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:"Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos" 16/VI/88). Ya la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre...tienen como fundamento los atributos de la persona humana", y en su artículo V impera que: "Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar". Sentado lo expuesto, he de indicar que en el caso de autos se vislumbra que el perjuicio provocado por el despido por maternidad debe repararse con la indemnización agravada cuya condena he dejado propuesta. Ello, debido a que la equiparación de la madre adoptiva con la biológica conlleva a la aplicación de la indemnización prevista en el art. 182 LCT que repara los perjuicios ocasionadas por la desvinculación de una trabajadora como consecuencia de su maternidad. Advierto que ninguna normativa impone la obligación del empleador de abonar a los trabajadores despedidos -cualquiera sea la causa de la extinción- los años que restan para que éstos accedieran a los beneficios previsionales, ni al pago de la obra social. En consecuencia propongo confirmar este aspecto del decisorio de grado. IV.- La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a los honorarios y las costas del juicio. En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada, los del perito contador y calígrafo en el 16%, 14%, 7% y 7%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses (arts. 6 y 7 Ley 21.839). V.- En caso de ser compartido mi voto regular los honorarios a la representación de la parte demandada y a la de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839). La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo: Un tema extremadamente delicado y novedoso resulta ser el de autos.- En rigor de verdad, en el litigio planteado, el debate versa concretamente sobre la existencia de un tipo o dos tipos de maternidad.- Uno debe preguntarse ¿son las madres adoptivas distintas o iguales a las madres biológicas? ¿Cuál es el bien jurídico protegido a partir del art. 177 y hasta el art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo. Las respuestas a estos interrogantes son la piedra basal de la solución del conflicto. No tengo dudas de que existe un solo tipo de madres, aquéllas que se comprometen con la gestación o la elección de un hijo y están dispuestas a llevarlos adelante. La protección del bien jurídico "maternidad" es amplia, porque alcanza a la madre, al niño y, en todo caso, a todo el grupo familiar. Es de advertir que la Ley de Contrato de Trabajo establece una protección con indemnización agravada, que encierra también el necesario respeto por el art. 16 de la Constitución Nacional, en lo atinente a la igualdad. El despido, analizado como se presenta en autos, no sólo genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable y, a la vez, olvida la necesaria valoración de los derechos del niño. Se están violando derechos no sólo instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos irrenunciable que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación viene señalando que la persona humana es sagrada. Todo lo expuesto hace que coincida con mi distinguido colega y adhiera a la solución que propone.- La Doctora Beatriz Inés Fontana: No vota (art. 125 de la Ley 18.345). A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal resuelve: 1) Revocar el fallo apelado y condenar solidariamente a Liderar Compañía General de Seguros S.A.", Oscar Eduardo Nieves y José Buccioni a pagar a Solano, Mónica Inés dentro del 5to. día, la suma de $ 16.250 (dieciséis mil doscientos cincuenta pesos) más intereses establecidos en el considerando III. 2) Regular los honorarios por las tareas realizadas en primera instancia a la representación letrada de la parte actora, demandada, perito contador y perito calígrafo en 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 7% (siete por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto de condena y sus intereses. 3) Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la actora en el 25% (veinticinco por ciento) y 30% (treinta por ciento), respectivamente de los determinados para la primera instancia. —