EL TRABAJADOR ENFERMO NO PUEDE SER DISCRIMINADO NEGATIVAMENTE POR SU ENFERMEDAD. EL CASO DEL TRABAJADOR ALCOHÓLICO

Título: El trabajador enfermo no puede ser discriminado negativamente por su enfermedad. El caso del trabajador alcohólico

Autor: Serrano Alou, Sebastián  Publicado en: Microjuris

Fecha: 3-oct-2011

Cita: MJ-DOC-5541-AR | MJD5541  I El fallo que da lugar a este comentario es un resumen práctico sobre la discriminación del trabajador enfermo y su reparación, que resulta muy interesante en cuanto a que en pocas palabras trata las líneas que deben guiar este tipo de casos y su resolución judicial. En el caso concreto, un trabajador que padecía de alcoholismo es despedido sin expresión de causa luego de reintegrarse, una vez recuperado de su dolencia, considerada correctamente por el magistrado como una enfermedad. Al no existir ninguna razón legitima para que la empresa actuara de esta manera, y siendo el despido contemporáneo a que el trabajador finalizara su tratamiento por alcoholismo, era claramente presumible que el despido estaba motivado en la enfermedad, que podía implicar algún perjuicio para el beneficio de lucro de la empresa. No probada otra causa para actuar de esta manera, y siendo que se imponía una conducta totalmente opuesta a la empresa, que dada la situación del trabajador de vulnerabilidad debía ser ayudado y no castigado, el juez ordena la indemnización del daño moral reclamado. II El primer tema destacable del fallo es el tratamiento que da a la cuestión probatoria. El principio protectorio implica una facilitación de los medios de prueba para el trabajador, en especial cuando se trata de situaciones de difícil prueba como son los actos de discriminación; y esto se encuentra plasmado en el voto del Dr. Fernández Madrid. A la luz del principio protectorio y de facilitación de los medios de prueba al trabajador, no corresponde exigir a este plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes, y se coloca por ende a cargo de la empleadora la justificación de que el acto obedeció a otros propósitos.Se trata de la discriminación indirecta, la que se vincula con la teoría del impacto o efecto adverso, que lleva a una directa inversión de la carga de la prueba, la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que se impone en una hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución (1). En lo relativo a la prueba, me parece importante acudir a las palabras y el desarrollo que se viene realizando, entre otros, por el Dr. Zas, tanto desde la jurisprudencia (2) como en forma de doctrina (3). El Dr. Zas plantea cómo, teniendo en cuenta que el derecho a la no-discriminación arbitraria no solo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba; la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante; de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas. Destaca asimismo cómo la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente que la exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la situación alegada de discriminación constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo.Afirma el juez, actual presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo, que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiarla. La protección contra el acto discriminatorio y la facilitación de la prueba mediante la inversión de la carga probatoria, tendiente a asegurar la protección de los derechos humanos, son fundamentales para una adecuada y real protección. Por lo tanto, si ante una enfermedad o dolencia de salud padecida por el trabajador, que tiene sus consecuencias sobre el beneficio del empresario, este último toma una medida perjudicial para el primero, cabe presumir que se trata de un acto arbitrario y discriminatorio que debe ser reparado en forma integral, salvo que se pruebe lo contrario en forma fehaciente e indubitable. III Es importante ver cómo el magistrado realiza su análisis de lo sucedido teniendo presente que las relaciones dentro de la empresa son relaciones en las cuales, como bien establece la RCT y reconoce la jurisprudencia de la CSJN, (4) en un fallo que resulta fundamental en cuanto límite al capitalismo neoliberal y a favor de los derechos humanos del trabajador; (5) el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, de manera que solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. Ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además del Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual los hombres deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.Las facultades del empleador, de organización y dirección de la empresa e integración del personal, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos, en ninguna circunstancia y lugar pueden dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado. Incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho. Por lo tanto, como bien lo destaca el fallo, ante una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, como es el caso de una enfermedad, debe analizarse con suma prudencia la conducta del empleador y su licitud. Lo fundamental en estos casos es el bienestar de la persona humana que trabaja, y no el beneficio por el empresario. Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, no cabe la menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad. IV El alcoholismo es una enfermedad que afecta a quien la sufre y también a su grupo familiar y círculos vecinos.Puede proyectarse en el ambiente laboral, creando situaciones de conflicto que, obviamente, deben prevenirse (6). En la relación de trabajo, considerado el alcoholismo una enfermedad, definida como los trastornos nerviosos, mentales y orgánicos producidos por la ingestión repetida de dosis tóxicas de alcohol, tal situación se encuadra dentro del concepto de "enfermedad inculpable" (7). Por ello, en casos de extrema gravedad que incapacitan al trabajador a prestar tareas, es procedente la indemnización prevista en el art. 212 párr. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (8). La embriaguez del trabajador por sí solo no constituye una falta grave de entidad suficiente como para justificar el despido, máxime cuando el empleador no alega ni agota los medios tendientes a lograr una rehabilitación del dependiente (9). El alcoholismo del trabajador no es causa automática de despido, (10) sino que debe tenerse en cuenta cuáles son las tareas del trabajador, los antecedentes del mismo, y fundamentalmente la conducta del empleador en torno a agotar los medios necesarios para la rehabilitación del trabajador. Como se dijera al principio, el alcoholismo es una enfermedad inculpable, ya que nadie cae en una adicción por decisión propia y en forma consciente que pueda permitir hacerse cargo de todas las consecuencias que la misma apareja, sino que es arrastrado a la misma por diversas situaciones que, en el caso del enfermo, despiertan su predisposición a buscar una vía de escape en un vicio que altera los sentidos.Si bien no por esto se debe liberar al adicto de toda responsabilidad, si puede concluirse que en el caso de la relación de trabajo, advertido el vicio por el empleador, deberá buscar la forma de lograr la rehabilitación del trabajador, no llegando al extremo del despido salvo en casos extremos en que se hubiesen agotado todos los medios para recuperar la salud del trabajador, o que este último hubiese cometido una injuria de tal gravedad que haga imposible bajo todo punto de vista la continuidad de la relación, sin que exista en ambos casos culpa del empleador, sino todo lo contrario, una actitud diligente y de buena fe, además de colaboración con la recuperación o el cuidado de la salud del trabajador (cfr. arts. 62 y 63 RCT). La discriminación negativa tiene una terrible gradación social, y si nos descuidamos puede aparecer disimulada por nuestra hipocresía (11). Esta discriminación se encuentra presente en la sociedad actual; muchas veces oculta o disimulada, otras veces consentida como algo normal. Se discrimina negativamente en todos los ámbitos y tipos de relaciones. Vivimos en una sociedad compleja en la que lo s tipos de relaciones se van multiplicando con la aparición de nuevos actores sociales, creándose nuevas posiciones dentro de la compleja red social, extendiéndose las distintas formas de relacionarse a una escala global, quedando algunos de los actores excluidos o marginados arbitrariamente por distintos motivos.Las diferencias de poder que posibilitan la violencia contra otra persona son cada vez mayores, la poca tolerancia y las represalias contra quienes son o piensan de modo diferente, o pertenecen a un grupo estigmatizado socialmente, es una constante; no siendo ajenas a esto las relaciones de trabajo, relaciones en que las diferencias de poder entre las partes y el interés de lucro desmedido de la parte fuerte de la relación son el punto de inicio de diferentes situaciones de discriminación negativa (12). La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez más común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido. La elección en estos casos son los empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado, normalmente aquellos grupos que no solo no deben ser perseguidos por sus condiciones particulares, sino que son objeto de especial protección, como los enfermos o los ancianos (cfr. art. 75 inc. 23 CN). Aquellos empleados que por razones de edad o por otros motivos se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son de los primeros en ser despedidos. La discriminación por razones de edad, junto con la discriminación por causas de enfermedad y/o incapacidad sobreviniente, es quizás el caso más demostrativo de la "cultura del usar y tirar", impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio.Al despedir a un trabajador de edad avanzada, o a un trabajador que enfermó, o cuya capacidad se vio disminuida, las empresas se deshacen de los trabajadores que se "volvieron viejos", o se "desgastaron con el uso", o se "rompieron" con el uso o el transcurso del tiempo o tienen "defectos de fábrica y/o sobrevinientes", como si se tratara de una máquina o cualquier otra "cosa" en el mobiliario de la empresa, que debe ser desechada y/o reemplazada por una más nueva ante el menor inconveniente (13). Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres -o los obligan a aprender por las malas- para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo, transforma a la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una íntima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos (14). Los despidos basados en situaciones que demuestran claramente la cosificación del ser humano trabajador por parte de los intereses económicos no pueden pasar desapercibidos, y menos aún, impunes. ---------- (1) Cfr. SCBA, 22/12/2010, "Villalba Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina". (2) Cfr. CNAT, Sala V, 14/06/2006, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A."; 20/12/2007, "Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S.A."; 21/12/2006, "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.", entre otros. (3) Cfr. ZAS, Oscar, "El despido represalia contra el testigo que declara en un proceso en el que es parte el empleador", La Ley 2010-A-810, DT 2010 (abril), 776. (4) Cfr. CSJN, 07/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.". (5) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La CSJN y el fallo Álvarez:un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo", La Ley, Derecho del Trabajo Online, 15 de diciembre de 2010. (6) CNAT, Sala VI, 24/02/1998, "Morillo Emilio C. c/ Lessiver S.R.L." (del voto del Dr. Capón Filas). (7) Cfr. Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala I, 16/03/1984, "Barrionuevo Rosario D. c/ Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda.". (8) Cfr. CNAT, Sala X, 20/11/2001, "Z. L. N. c/ Rosamilla José y otro". (9) Cfr. CNAT, Sala VI, 02/12/2005, "G. C. H. c/ Davila 380 S.A.". (10) Cfr. CNAT, Sala V, 31/03/2009, "Flores María Elena c/ Elit S.A.". (11) Observación realizada por el Dr. Cornaglia en las sesiones de tratamiento de la sanción de la Ley 23.592. Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., "La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos", La Ley, DJ 2005-3, 998; "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", La Ley, LL 2006-E, 100. (12) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz", El Derecho, 07/02/2008, Nº 11.942; "Discriminación del trabajador por razones de edad y/o antigüedad", La Ley, 1 de octubre de 2008, N° 189, LL-2008-E-721; "Cuando el trabajador se vuelve una cosa desechable", Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo, Nº 56, 2010, http://www.eft.org.ar. (13) "Cuando el trabajador..." cit. (14) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica, Bs. As. 2007, pág. 172 y ss. (*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.   FALLO Poder Judicial de la Nación TS06D  63088  15-07-11 SALA VI EXPTE. Nº 20.954/08                                                      JUZGADO Nº20 AUTOS: “V.O.A. C/ SOCIETE AIR FRANCE S.A. S/DESPIDO” Buenos Aires,             de                                        de 2011 EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:          I.  La parte demandada y el perito contador apelan la sentencia de primera instancia. La accionada lo hace en los términos de su memorial de fs. 236/239.          II. La cuestión a resolver es relativa a si es discriminatorio el despido de un trabajador luego de seguir tratamientos de recuperación y superar su alcoholismo. La accionada sostiene que de la declaración de B. (fs. 75) debe concluirse que hubo otros despidos en el sector de cargas, que tuvo lugar una reestructuración y que el actor no fue reemplazado por otro trabajador. La interpretación de esta declaración no es correcta porque dicha testigo se expresó con fundamento en las constancias del legajo del propio actor, y no facilita ningún dato útil que permita arribar a la conclusión de que la empresa tenía una causal funcional para disponer la cesantía. Y además,  no recuerda que en la época en que fue despedido el actor,  se hayan producido otras desvinculaciones en el sector de cargas, tal como fuera invocado en el escrito de responde.  A partir de lo expuesto, resulta claro que V., fue despedido al finalizar su tratamiento sin causa alguna, lo que entiendo es un elemento indiciario suficiente para considerar que el despido fue discriminatorio. En la materia, debe atenderse a la conducta del empleador que sigue a una situación de extrema vulnerabilidad del dependiente, que permite presumir que su permanencia en la empresa podía resultar inconveniente para el normal desarrollo de su actividad, si tuviera una recaída en su enfermedad, lo que expresaría solo la búsqueda del beneficio por el empresario.          Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en casos como el presente, no me cabe la menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación.          Para estos supuestos, aquellos empleadores que decidan la terminación de los contractos respectivos, deben justificar acabadamente que la cesantía no guarda relación con la enfermedad, pues esto es un mandato que resulta de los deberes de solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que se extiende a todo el curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su terminación.              Lo expuesto conlleva que la situación de V., quede comprendida en el art. 1º de la ley 23.592, en cuanto dispone el derecho del discriminado a la reparación de los daños que puedan resultar del actor prohibido, lo que me lleva a propiciar se confirme la condena por daño moral en los términos y por las razones expuestas en la sentencia de grado.   III. Las costas de Alzada propongo que se impongan a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.), a cuyo efecto estimo los honorarios de los letrados actuantes en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la etapa anterior (art. 14 ley 21.839 mod. por ley 24432). Los honorarios regulados al perito contador los encuentro equitativos, teniendo en consideración la naturaleza, mérito y extensión de las labores cumplidas en autos, y el valor económico del litigio, por lo que propongo que sean confirmados (art. 38 L.O.; ley 21.839 mod. por ley 24.432). EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO: Que adhiere al voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de agravio; II) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida; III) Regular los honorarios de los letrados actuantes en la alzada en el 25% de lo regulado en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y vuelvan