Hoy esta en boca de todos y todas lo que van a cobrar les trabajadores de la industria del neumático, concretamente de la empresa Bridgestone, como participación en las ganancias de la empresa en la que trabajan y producen riqueza: $750.000 c/u (LINK NOTA PERIODISTICA).
Lo que pocos saben, es que es una clausula que se negoció, a instancias del sindicato, en un contexto de crisis, durante la denominada CRISIS del 2001, cuando se pedía a les trabajadores que participen de las consecuencias de la crisis. Esto mismo debería de haberse hecho también durante la pandemia, cuando se cargo sobre las espaldas de trabajadores nuevamente parte de la crisis.
Algo que tampoco es conocido por la mayoría del pueblo trabajador es que se trata de un derecho establecido por la Constitución Nacional: art 14 bis "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (...) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección"
Lo anterior fue planteado por el autor de este Blog, en una nota publicada en la revista de FOFETRA (SERRANO ALOU, Sebastián, Los Derechos Humanos del pueblo trabajador en la Pandemia, FOFETRA, Revista Nº 3 (Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss - LINK PARA DESCARGAR LA REVISTA)
LA NOTA EN CUESTIÓN:
LOS DERECHOS
HUMANOS DEL PUEBLO TRABAJADOR EN LA PANDEMIA
Por Sebastián Serrano
Alou
BUENOS
REFLEJOS ANTE LA LLEGADA DE LA PANDEMIA
Frente
a la pandemia mundial de Coronavirus que atravesamos, en la Argentina la prioridad
para resolver las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, las respuestas dadas en un inicio, parecían haberse buscado en un
primer momento en sintonía con las normas y principios centrales que sustentan el
ordenamiento jurídico, empezando por el Bloque
de Constitucionalidad Federal (BCF). A partir de esto, en las
primeras decisiones plasmadas en normas de emergencia la persona humana fue el eje
y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de
su naturaleza trascendente-, su persona fue un valor fundamental inviolable con
respecto al cual los restantes valores tuvieron carácter instrumental. La
elección del rumbo en el inicio de la normativa de emergencia, incluida la que
resulta aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al
caso concreto, fue clara: lo principal era la protección de la persona humana,
su vida y sus derechos. En sintonía con esto, lo principal al regular
cuestiones relativas a las relaciones laborales era la persona y, como no puede
ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente
tutela constitucional. En ese contexto, difícil que pudiera impugnarse la
constitucionalidad y convencionalidad de la normativa de emergencia que se iba
sancionando, que guardaba relación con la jurisprudencia de la Corte entre 2004
y 2014.
La economía y el mercado
pasaban a un segundo plano, ya que el hombre no debía ser objeto de mercado alguno,
sino señor de todos éstos, los cuales sólo encontraban sentido y validez si
tributaban a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí
que en el inicio de esta emergencia no fue el mercado el que sometió a sus
reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de
los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el trabajo, por más
que lo intentó desde un primer momento; por el contrario, se buscó adaptar
normativamente el mercado a los moldes fundamentales que representan la
Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía
constitucional, todo en el marco de la legalidad. Esto se dio en un contexto
de tensión constante, ya que el poder económico siempre busca imponer las leyes
del mercado, que las escriben unos pocos que acumulan grandes riquezas en
función de sus intereses y no del bien común, desplazando a las grandes mayorías
y sus DDHH fundamentales. Con el paso de las semanas, el poder económico y sus
actores centrales encontraron distintos puntos débiles para revertir las protecciones
establecidas a favor de las personas y sus Derechos Humanos Fundamentales,
incluidos los que derivan de la relación laboral.
LA VIDA, LA SALUD
Y EL INGRESO COMO PRIORIDADES
En lo que hace a los
derechos en general, lo primero que se decidió en relación con la pandemia de
Coronavirus fue tratarla como una cuestión de “salud pública”, y esto se plasmó
en las primeras normas, especialmente en el DNU 297/2020, que dispuso, entre
otras cosas, el ASPO (aislamiento social, preventivo y obligatorio). El DNU referido
fue dictado “ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes”,
“con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable
del Estado nacional”. La salud se erige como un verdadero “bien público”,
según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, a partir del
inescindible nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer
derecho natural de la persona humana, el cual comprende no sólo el derecho de aquélla
a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no
se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una “existencia
digna”[4].
En lo que hace a las
relaciones de trabajo lo primero que se buscó proteger ante la pandemia, luego
de la vida de las personas que fue el bien superior a resguardar en la
generalidad de relaciones, fue el ingreso de los trabajadores. El primer antecedente
de esto fue el art 2 de la resolución 202/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo
y Seguridad Social (MTEySS), que suspendió el deber de asistencia al lugar de
trabajo “con goce íntegro de sus remuneraciones” para todos los trabajadores y
las trabajadoras comprendidos en el art 7 del DNU 260/2020, es decir, de los
primeros trabajadores que tuvieron que someterse a un Aislamiento Obligatorio como
medida de prevención de los riesgos del Coronavirus. Por su parte, el posterior
DNU 297/2020, que dispuso en forma generalizada y salvo algunas excepciones el ASPO,
estableció en su art 8 que “Durante
la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los
trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de
sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.” En ambos casos se puso en cabeza del empleador mantener
el ingreso del trabajador, cargar con el riesgo empresario y sus consecuencias.
El
art. 8° del DNU 297/2020 estableció lo que puede considerarse un principio
general de “intangibilidad salarial” para todos aquellos que no presten servicios,
trabajadores comprendidos en el ASPO en el marco de la emergencia sanitaria.
El “goce íntegro de sus ingresos habituales” apuntaba sin lugar a duda a
que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en
actividad, ya que si no presta tareas es por una situación de la que no resulta
responsable y que no puede evitar, contando con una “causa de justificación”. La referencia a “ingreso” no puede ser entendida como una
limitación de derechos al no referirse a “salario”, sino todo lo contrario, se
trata de un género más amplio que comprende en lo especifico al salario,
buscando sortear los planteos que seguramente hubiesen sobrevenido en caso de hablarse
de salario para justificar su falta de pago total o parcial, en un contexto
donde todavía hay partes del salario que se plantean como no remuneratorios. Por
si alguna duda cupiera sobre si se está hablando de salario, ello surge del art
8 de los posteriores DNU 332/2020 y 376/2020, que hablan de pago de Salario
Complementario para los trabajadores no comprendidos en actividades esenciales y
por ello no exceptuados del ASPO (cfr art 4 del DNU 332/2020).
Los que continuaron trabajando es obvio que
mantuvieron sus derechos, entre ellos al cobró integro de su salario y, es más,
cabe preguntarse si no les correspondería el cobro de un PLUS por el mayor
riesgo al que se expusieron, algo que en casos como el de parte del personal de
salud se estableció por DNU 315/2020.
Cuando se hubiese reducido en alguna medida su trabajo,
ya sea en el establecimiento o al pasar a la modalidad a distancia, lo que comúnmente
se denomina teletrabajo, el salario le corresponde integro.
Al
hablar de goce integro de los ingresos habituales la discusión debe darse
dentro de lo que hace al “salario”, aunque haya quienes pretendan correr el eje
por referir la norma “ingresos”. Si esa suma es debida por un empleador a un
trabajador es en virtud de un contrato de trabajo, por el trabajo que este
último ha efectuado y deberá efectuar a favor del
primero (art 1 convenio 95 OIT). El art 8 del DNU 297/2020, apoyándose en
principios de cooperación, solidaridad y justicia, determina que el alcance de
las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo,
no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación
laborales, rebasen el cuadro conmutativo que regula las prestaciones
interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas
por la justicia social, sometiendo al llamado mercado de trabajo a las
exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien
común[6]. La
suma a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia guarda
una innegable relación con lo plasmado en el art 208 RCT y con el principio de “mantenimiento
de nivel salarial” ante una “causa de justificación” cuando el trabajador no
presta tareas.
En
sintonía con esto, el art 208 de la RCT indica que: “La suspensión por
causas económicas (…) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del
trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla
se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas
circunstancias fuesen sobrevinientes”. Por lo tanto,
puede verse que el hecho de que se privilegie la protección al trabajador y se
le asegure su ingreso ante situaciones de enfermedad, aún cuando existan
problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa, es una decisión
fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace
varias décadas.
A
partir de lo anterior, el salario durante la pandemia debe ser el mismo que
hubiera percibido el trabajador de no producirse la suspensión de la prestación,
considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren
acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención
colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que
viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. Los rubros que integran
el salario, como el presentismo, no pueden ser considerados en relación con la
falta de prestación para negarlos; mientras que la parte del salario que
inconstitucionalmente es disfrazado de rubros diversos, como los viáticos,
tampoco pueden ser detraída del pago. En lo que hace a rubros variables, como
las horas extras y las comisiones, no puede dejar de pagarse los mismos si eran
habituales, pudiendo tomarse un promedio de los últimos 6 meses para calcular su
pago (cfr art 208 RCT). En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no,
o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador
y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.
EL DERECHO HUMANO AL
TRABAJO
Luego de la protección
al ingreso plasmada en el art 8 del DNU 297/2020, se procedió a establecer una
expresa protección de la relación de trabajo en sí misma, que es de donde surge,
entre otros, el derecho al ingreso, pero contradictoriamente fue en ese momento en el
que se abrió una puerta para que se empezara a horadar la protección del
ingreso de los trabajadores en favor de los empleadores. El DNU 329/2020, con una vigencia de 60 días a partir del
31/03/2020 (prorrogados 60 días más por DNU 487/2020), en su artículo 2 prohíbe
los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de
trabajo, o por fuerza mayor; mientras que en su artículo 3 prohíbe las
suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo
(arts 218 a 221 RCT), pero indica al mismo tiempo que quedan exceptuadas de esta
prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de
la RCT. En su artículo 4, el DNU 329/2020, dispone la nulidad
de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone en
el artículo 2 y el primer párrafo del artículo 3. Hay quienes planteaban que las
cuestiones establecidas por el DNU 329/2020, en sus artículos 2, 3 -primer párrafo-
y 4, surgían con anterioridad del art 8 del DNU 297 a la luz del art 12 del Código
Civil y Comercial de la Nación (CCyC), ya que acudir al despido o las
suspensiones para burlar la primera de las normas, el art 8 del DNU 297/20, implicaría
un caso de fraude a la ley previsto en la segunda de las normas, art 12 del
CCyC.
El
DNU 329/2020 es una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su
derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado
a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como
fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014.
La Corte en en “Vizzoti”
aplicó por primera vez el art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), norma que volvió a aplicar en fallos posteriores
como “Alvarez”,
en un viraje suave
pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados, en
torno a la concepción del despido y su reglamentación de la garantía
constitucional contra el despido arbitrario instituida por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, en un camino gradual y sin pausa de reflexión y debate
acerca del derecho al trabajo y el principio de estabilidad. La CSJN entre
2004-2014 dedicó su labor como intérprete constitucional, con alto impacto en
el diseño jurídico nacional en general y en materia de protección contra el
despido arbitrario en particular, a avanzar progresivamente en favor de la
estabilidad del trabajador, en una tendencia hacia su adhesión respecto de
aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de
permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable
que habilite el cese de su vinculación laboral[12].
Ya en
“Vizzoti”[13],
uno de los primeros fallos de la primavera de 2004 que inicia una etapa del Máximo
Tribunal ligada al BCF, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un
“régimen
inequitativo de despidos arbitrarios” (que retoma en “Álvarez”[14]
y “Aceval”[15]);
y es en ese fallo donde se introduce por primera vez el
planteo de que el “derecho a trabajar” reconocido por el PIDESC es “(…) comprensivo del derecho
del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que
sea la clase de éste. (…) Derecho al
trabajo que (…) debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ (…)”[16]. Esta línea
de pensamiento es reproducida y ampliada en fallos posteriores, como “Madorrán”[17]
y “Álvarez”[18]
(ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador), indicando que la
protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al
incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su
empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”.
La CSJN en
“Álvarez”
indicó que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección
contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente
a toda medida de reinstalación. Refiere el tribunal que la interpretación
evolutiva y el principio pro homine hacen que, el art. 14 bis, tanto en su extensión
como en su comprensión, sea entendido al modo de lo que ocurre con los
preceptos que enuncian Derechos Humanos, como una norma de contenidos mínimos,
no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano”,
sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio
protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de
trabajo”. Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar
plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados
Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos”.
El DNU 329/2020 establece, a partir de una correcta
interpretación de sus arts 2 y 4, que los trabajadores despedidos sin justa
causa, o por fuerza mayor, o por falta o disminución de trabajo, pueden
peticionar su reincorporación y reclamar los salarios que se devenguen hasta que
ello suceda, ya que el despido carece de todo efecto y por lo tanto se encuentra
a disposición del empleador sin que se concrete la prestación por causas que le
son ajenas (cfr art 103 RCT). También es una opción de los trabajadores
despedidos considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de
su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia; será
la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación
laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador
que es nula y no puede ser convalidada. Si el empleador
pretende despedir en contra de lo que dispone el DNU 329/2020, cuando es intención
del trabajador conservar el empleo y así lo peticiona se debe ordenar la
reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le
resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador
puede elegir reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido
sin justa causa, junto a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional,
como la duplicación prevista por el decreto 34/19[21].
La elección de cómo
se va a resarcir el daño producido por el despido arbitrario es el trabajador,
en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada
de reparación. El DNU
329/20 puede considerarse como el desarrollo y reglamentación de la normativa
vigente y prevista en el BCF, especialmente del art 7 inc. d del Protocolo de
San Salvador (ratificado por nuestro país, ley 24.658 -1996-), en cuanto regula
“la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional”. En otras palabras, no hace más que reglamentar algo que ya estaba
vigente, el derecho al trabajo y su derivación en la estabilidad frente al
despido sin justa causa, cabiendo la pregunta de si será válido suspender la
vigencia plena y efectiva de este DDHH
a futuro, siendo ello claramente regresivo.
El
DNU 329/2020, dictado en un marco normativo pro homine, es la concreción dentro
de un proceso progresivo de una protección efectiva y plena, una reparación
integral, en la protección contra al despido arbitrario. Es una norma
superadora del art 245 la regla de contrato de trabajo (RCT), pero también de otras normas de emergencia como la
ley 25.561 y el decreto 34/2019. Pero el hecho de que sea una norma superadora no
contradice que sean necesarios el art 245 RCT y el DNU 34/19 para complementar
su efectividad, especialmente porque en caso de que el trabajador opte por
considerarse despedido será necesario tarifar el monto de la reparación, y en
este contexto de crisis económica y social, potenciadas por la pandemia, el
monto debe ser mayor.
En relación a lo
anterior, comparto que no hay contradicción, ni superposición, ni argumentos
validos que puedan llevar a una necesidad de elegir entre una norma protectoria
u otra, por ejemplo, entre el DNU 34/19 o el 329/20 para proteger al trabajador
del despido arbitrario y de otros abusos. Como se ha planteado desde colectivos
de abogados laboralistas, “prohibir los despidos es eficaz si, además de
impedir a los empleadores despedir, los inhibe de incurrir en comportamientos
direccionados a que sea el trabajador/a quien se considere despedido/a; si los
disuade de incurrir en incumplimientos patronales graves a fin de no dejar al
trabajador/a otra alternativa que considerarse en situación de despido. Esta
inhibición solo se logra cuando las indemnizaciones que corresponden pagar en
caso de despido indirecto adquieren tal magnitud que retraen al empleador de
incurrir en esas práctica fraudulentas.”
UNA
VISITA DEL PASADO: EL ART 223 BIS RCT
El
art 3 del DNU 329/2020 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60, pero indica en su
segundo párrafo “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones
efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo”. Lo que termina haciendo la norma, al introducir al art 223 bis de
la RCT, es darle centralidad, estimulando su aplicación, cuando se trata de un artículo
muy poco claro incorporado a la RCT junto a otros por la ley 24.700, una norma de
la década de la ola flexibilizadora de los 90 que atacaba el salario. Esto
sucede en un contexto de crisis y dentro de una norma como el DNU 329/2020, que
hace referencia a normas del BCF y a fallos de la CSJN de la etapa 2004-2014, con
relación al carácter de sujeto de preferente tutela del trabajador y la
importancia del derecho al trabajo, así como a lo imprescindible que resulta
que se tomen medidas que “resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores
y trabajadoras”, transitando la emergencia “con un Diálogo Social en
todos los niveles y no con medidas unilaterales”. A la luz de esta
contradicción profunda deben evaluarse las situaciones que se van sucediendo, y
debe primar la lógica de los considerandos por sobre la ductilidad del art 223
bis para burlarlos en la práctica.
El
DNU 329/2020 en sus considerandos marca su vinculación con el DNU 332/2020 y en
ambas normas está presente el art 223 bis de la RCT, resultando igualmente negativa
su inclusión. Si a la luz de los principios del BCF y las normas de la RCT no
puede convalidarse el recorte de los ingresos de los trabajadores en contra de
lo que dispone el art 8 del DNU 297/2020, menos se justifica desactivar la
protección de esa norma por medio del art 223 bis de la RCT cuando, por DNU 332/2020
(modificado por el DNU 376/2020), se concedió grandes beneficios a los
empleadores (pago del 50% de los ingresos de los trabajadores por el Estado por
medio del programa ATP junto a la postergación o exención del pago de aportes).
Hay
quienes interpretan que el art 223 bis RCT habilita pactar una suma que puede
ser igual o menor al ingreso habitual del trabajador, es decir, una rebaja en
el importe de lo que venía percibiendo el trabajador;
frente a los que plantean lo contrario porque la norma en ninguna parte
habilita el recorte de salarios,
y quienes destacan que en el marco de la normativa de emergencia en la cual se
ha incorporado la referencia al art 223 bis resultaría un contrasentido (art 3
DNU 329/20 en relación con el art 8 del DNU 297/20).
Por mi parte, coincido en que la norma no habilita el recorte de salarios, ya
que en ningún lado lo establece expresamente, y no puede pretenderse que un artículo
dice lo que no dice, especialmente cuando forma parte de un cuerpo normativo
con principios propios y lo que se quiere que diga el articulo es contrario a
los mismos; algo similar a lo que en su momento
destaque respecto al art 198 de la RCT, que era invocado con el mismo objetivo:
convalidar recortes de salarios. Así como el art 198 de la RCT no podía imponerse
al art 92 ter de la RCT, siendo que este último era el único que hablaba de
salarios y su cálculo, el art 223 bis de la RCT que nada dice sobre montos de
ingresos a percibir sino solo sobre su calificación, no puede desactivar lo
dispuesto por el DNU 297/20 que con una claridad indiscutible establece la
intangibilidad.
Cuando
el artículo 223 bis indica que lo pactado y homologado debe ser “conforme
normas legales vigentes”, ello lleva indefectiblemente a pensar cuales
serían esas normas legales. Para empezar, pueden mencionarse en primer lugar
los arts 4, 7, 8, 9, 12, 15, 62, 63, 68, 218 a 223 de la RCT que integra entre
otros, pero también artículos de otras normas, como los arts 4, 7 y 8 ley 14.250,
los artículos 98 a 105 de la ley 24.013 relativos al Procedimiento Preventivo
de Crisis (PPC), con sus normas reglamentarias (dec 2072/94 y 265/02) y
relacionadas (decreto 328/88), pero sobre todo el BCF. A partir de esto, y como
primera medida, lo pactado para que la empresa pueda atravesar una situación de
crisis económica no puede descuidar la protección de la persona que trabaja y
sus derechos, en un marco donde no existan recortes injustificados ni renuncia
de derechos, que deben ser preservados y en la medida de lo posible mejorados,
ni aprovechamiento de la situación de crisis por empresas solventes que pueden
afrontarla, ni la posibilidad de tomar decisiones arbitrarias o por un plazo
excesivo o indefinido, existiendo una justa composición de intereses.
A lo anterior se suma que las partes hayan procedido para pactar actuando con
colaboración, solidaridad y buena fe, sin abusos de derecho, dentro de un
procedimiento en el que intervenga activamente la policía de trabajo y los representantes
de los trabajadores, con el objetivo de tomar una decisión que tienda a una
situación de justicia social. Por último, como regla general se tratará de
acuerdos colectivos, siendo la excepción los acuerdos individuales en el caso
de que se trate de un trabajador que no tiene representación y se encuentra
fuera de convenio. En los casos en que no se respeten las normas legales
vigentes, con sus límites, condiciones y marcos procedimentales, difícilmente
pueda validarse lo acordado.
Con el transcurrir de los días pudo verse cuál era
la función que se buscó asignar al art 223 bis RCT en este contexto. Los
trabajadores, que no suelen ser escuchados ni invitados a participar de la toma
de decisiones, ahora podrían decidir junto a los empleadores que la situación de
justificación dispuesta en un primer momento en el marco de la Pandemia, por la
cual no prestan tareas con derecho a preservar el “goce integro de sus ingresos
habituales”, puedan pactar salir de esta protección para resignar “voluntariamente”
parte de sus ingresos. Es decir, se buscó dar apariencia de legalidad y acuerdo
de partes a un beneficio empresario a expensas de los trabajadores, a los que
se les niega su derecho constitucional a participar de las ganancias y la
dirección de la empresa, pero ahora se los quiere hacer socios en las perdidas
propias del riesgo empresario.
Luego
de la incorporación del art 223 bis de la RCT en los DNU 329/20, 332/20 y
376/20, se realizó el 27 de abril de 2020 una reunión entre algunos integrantes
de la cúpula de la CGT con representantes de la UIA, con presencia de
funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, con planteos que se plasmaron en lo
que se conoció como “Acuerdo Tripartito”, pese a la ausencia de la mayor parte
de la representación de los trabajadores y empresarios, como el hecho de que los
funcionarios del gobierno que participaron no suscribieron el acta. En el
escrito se dejaba entrever que lo que buscaban era el visto bueno para realizar
recortes de salario que, cuando el recorte fuera del 25% o menos, tuvieran una
homologación inmediata por el MTEySS.
Los
impulsores de la reunión consiguieron su objetivo, como puede verse en la Resolución
397/2020 del MTEySS, donde se pretende que receptando el pedido surgido de la
reunión se “garantiza una adecuada protección de los derechos de los
trabajadores”. Presentar el pago del 75% del ingreso como una conquista
frente a la posibilidad de un mayor recorte recuerda a tiempos pasados en los
que el recorte de derechos a trabajadores era presentado como una conquista del
derecho a no ser despedido.
Un dato central para tener en cuenta es que los
trabajadores ingresaron a la pandemia con salarios ya reducidos en su valor
real, a partir de los años previos de políticas que consideraban el ingreso de
los trabajadores un costo más y que como tal debía ser reducido, en un contexto
donde la inflación lejos estaba de desaparecer, todo lo cual había motivado que
el gobierno diera aumentos generalizados por decreto. Cuando se ve como lejana
la posibilidad de discutir aumentos salariales en paritarias, no es bueno que
se permitan recortes de ingresos generalizados y expeditos.
Lo
que “aconsejó” el supuesto “acuerdo tripartito”, y dispuso la resolución 397/20
del MTEySS, fue una forma de licuar el artículo 8 del DNU 297/20, permitiendo
ahora a los empleadores obtener, a través de un mecanismo abreviado y
automático, el visto bueno de la autoridad administrativa del trabajo para
recortes de un 25% del salario neto del trabajador, convertido el resto en
prestación no remunerativa, pudiendo considerarse en algunos casos recortes
mayores. Coincido en que hubiera correspondido invitar a participar a otras
centrales de ambos sectores, para un consenso amplio y más representativo que
buscara el modo de no afectar los principios de irrenunciabilidad, de
progresividad y su complemento, el de irreversibilidad que es la imposibilidad de
que se reduzca la protección ya acordada; máxime en estos tiempos de pandemia
en donde el Gobierno Nacional nunca dejó de asistir a las empresas.
En su momento, cuando
el DNU 329/2020 tenía pocos días, advertí que la reglamentación del art 8 del DNU 297/2020 que dictara
el MTEySS no podía desvirtuarlo,
tampoco puede hacerlo indirectamente por medio de otras normas, como es el caso
de la Resolución 397/2020.
El
artículo 2° de la Resolución 397/20 MTEySS desnuda la poca importancia que se
da en la realidad al acuerdo de partes y, sobre todo, al dialogo social; ya que,
si quien presenta el pedido de recorte salarial es solo la empresa, sin que
conste participación de los trabajadores ni sus representantes, se les corre un
brevísimo traslado (de 3 días) y, de mediar silencio (falta absoluta de dialogo),
se convalida la presentación y el recorte de DDHH fundamentales. También de la
lectura de esta norma surge que el dialogo y la negociación son la excepción,
ya que solo se da cuando hay oposición de la entidad sindical.
En
la negociación de la CGT con la UIA solo se plasmó un supuesto acuerdo para el
recorte de salarios en contra de lo que había dispuesto el art 8 del DNU 297/20;
la central sindical, o el puñado de integrantes de esta que participó, no
obtiene nada a cambio, ya que la mantención de la plantilla de trabajadores ya
estaba asegurada por la prohibición de despedir impuesta por el DNU 329/2020.
Se perdió una oportunidad de discutir con un acuerdo así la efectividad del art
14 bis de la CN en relación a la “participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”,
como una forma de recuperar a futuro lo resignado en el presente, y del Convenio
155 de la OIT, que potencia esa participación en lo que hace al cuidado de la vida
y salud de los propios trabajadores; ni más ni menos que establecer en términos
justos como se compensaría el sacrificio que por enésima vez se pide a los
trabajadores.
Partiendo de una visión pro homine, un recorte
de salarios a una persona de preferente tutela constitucional, que constituye
un acto contrario a la justicia social, en tanto que no existe contraprestación
por su sacrificio cuando se le traslada el riesgo empresario, y es regresivo,
ya que se busca modificar la amplitud de derechos y protección otorgado por el
art 8 del DNU 297/20, es claramente inconstitucional.
CSJN, 01/09/2009, “Pérez,
Aníbal c/ Disco SA”
Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’.
Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad.
El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista
Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 233 y ss; ARESE, Cesar, La
readmisión laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo de San
Salvador a través del fallo CS “Álvarez”, Revista Derecho Laboral, Rubinzal
Culzoni, 1-2011, pág 33 y ss; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en
RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial
BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 y ss
CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (Sobre
nulidad del despido discriminatorio, pero también sobre estabilidad en general)
CSJN, 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de
Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (sobre el agravamiento de la
indemnización en épocas de crisis)
CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración
Nacional de Aduanas”
CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”
.
