LAS RAZONES DE UN FUERO DEL TRABAJO: PASADO, PRESENTE Y FUTURO

 

Título: Las razones de un fuero del trabajo: pasado, presente y futuro

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 17-sep-2020

Cita MICROJURIS: MJ-DOC-15531-AR | MJD15531

Sumario:

La creación del fuero laboral. La Corte Suprema de Justicia de la Nación. Necesidad de un Fuero del Trabajo con un trámite sencillo y rápido. El respeto de los DDHH.

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. El significado que se puede encontrar de la palabra razón, por ejemplo, buscándolo en Google, es que refiere a la «Capacidad de la mente humana para establecer relaciones entre ideas o conceptos y obtener conclusiones o formar juicios». A partir de esto, es bueno indagar en nuestro país cual fue la razón que llevó a crear el Fuero del Trabajo dentro de un Poder del estado como es el Poder Judicial; cuales fueron las ideas, a que conclusiones se había arribado en ese momento histórico, para considerar porque era necesario establecer un fuero especializado para las cuestiones suscitadas en el mundo de las relaciones del trabajo. En nuestro país, el Fuero del Trabajo fue creado por el decreto 32.347, de noviembre de 1944, publicado en el Boletín Oficial en enero de 1945, jurando los primeros camaristas y jueces en julio de 1945, es decir, hace algo más de 75 años. El motivo de la creación de este fuero especializado surgió de la constatación, por su principal impulsor, de la necesidad de contar con un Fuero del Trabajo fuerte, con poder, porque en caso contrario de poco servían las leyes sociales. Se trató de una medida de «fundamental importancia» para la realización material de los derechos que se venían reconociendo al pueblo trabajador que tuvo fuertes oposiciones de sectores conservadores, como la Sociedad Rural, la Unión Industrial y hasta de la Corte Nacional, que se negó a tomar juramento a los nuevos jueces y camaristas (1), lo que era una inequívoca manera de hacer saber al gobierno que la Justicia del Trabajo sería declarada inconstitucional en la primera oportunidad que se presentara (2). La disputa que se dio al crearse el Fuero del Trabajo, lo que constituyó una verdadera reforma judicial, al incorporar un fuero acorde a los tiempos que corrían y las necesidades que existían en el pueblo, demuestra que es usual que exista oposición de quienes no quieren que las cosas cambien para conservar privilegios para pocos. Desde su creación, la idea fundamental era que el fuero estuviera integrado por abogados versados en derecho del trabajo, considerando que los trámites procesales de la justicia ordinaria aplicados a los litigios del trabajo resultaban formulistas, onerosos y carentes de celeridad que exigen los fines perseguidos por la legislación respectiva, que necesitaba una jurisdicción singular, que además fuera gratuita, expeditiva y simple en sus procedimientos. Lo que se buscaba con la creación de los Tribunales del Trabajo era que los trabajadores sean juzgados por sus propios tribunales y no por los tribunales de la justicia ordinaria, para evitar que, por distintos artilugios más o menos reñidos con la ley, se buscará quitar eficacia al Derecho del Trabajo en su faz protectoria. (3) El Fuero del Trabajo fue el que generó a partir de sus sentencias la base de la que se tomó la esencia de lo que terminaría por convertirse, tres décadas después, en septiembre de 1974, en la flamante Ley de Contrato de Trabajo, la ley 20.744. 2.El Fuero del Trabajo, desde sus inicios, nunca dejo de ser un fuero de disputas y en disputa; lo primero, porque debía resolver parte de los conflictos centrales en sociedades donde el trabajo es uno de los principales articuladores de la vida individual y colectiva, fuente primera de la generación y el reparto de las riquezas genuinas, en relaciones donde se ejerce, resiste y disputa poder; lo segundo, porque siempre se ha dado una batalla cultural en torno a su razón de ser, sus características y, a partir de su existencia, su integración y funcionamiento, intentando influir en sus integrantes, tanto en lo que hace a su designación como en lo relativo a su actuación una vez designados. Es muy importante ver cómo han ido cambiando las estrategias de los enemigos del Fuero del Trabajo. En un primer momento, en tiempos de su creación, cuando se planteó la necesidad de un fuero especializado, nombrando abogados con basta experiencia en la materia, dotándolos de suficiente poder para decidir con vistas a lograr mayores niveles de justicia social, sus detractores buscaron deslegitimarlo con base en distintos argumentos e impedir su puesta en marcha. Cuando el Fuero del Trabajo se afirmó y quedó demostrado que no sería viable en nuestro país borrarlo de un día para el otro, se empezó a articular otras estrategias a la deslegitimación. Una de las estrategias utilizada fue la de lograr que quienes ingresaban al fuero no conocieran con profundidad las particularidades de las relaciones que dan lugar a los conflictos que deben resolver y/o no estuvieran compenetrados con sus principios y/o comprometidos con sus razones y/o que fueran permeables o cercanos a los intereses de los sectores que siempre han querido que pierda su esencia de no neutralidad en favor de la parte débil de la relación de trabajo. Otra forma de debilitar el Fuero del Trabajo, de deslegitimarlo, ha sido no dotarlo de personal y recursos materiales necesarios para funcionar correctamente, junto a la falta de creación de juzgados en cantidad suficiente, para, si no se puede paralizarlo completamente, hacer cada vez más difícil su funcionamiento, más complejos y lentos sus trámites. Pero quizás sea una de las muestras más claras del cambio de estrategias frente al Fuero del Trabajo lo que sucedió medio siglo después de su creación, cuando mediante la ley 24.557, del año 1995, se buscó impedir a los trabajadores en una situación de doble vulnerabilidad, los que sufrían accidentes y/o enfermedades del trabajo, acceder a los jueces del trabajo, obligándolos a llevar su reclamo a órganos administrativos y, si no estaban de acuerdo con lo que resolvían, tener que apelarlo ante el fuero federal y no ante los jueces del trabajo provinciales. Esta estrategia fue muy resistida y se resolvió a favor de los trabajadores casi 10 años después, especialmente gracias a la jurisprudencia de Jueces del Trabajo y especialmente de la Corte Nacional; pero hace poco más de 3 años, y de la mano de un gobierno neoliberal que configuró como de costumbre una Corte afín, se volvió a inclinar en contra de los sujetos de preferente tutela constitucional con la sanción de la ley 27.348, que buscó la forma de que el paso por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, dentro de la órbita del Poder Ejecutivo Nacional, fuera nuevamente obligatoria. En las provincias en que se adhirió a la ley 27.348 se ha dificultado, hasta impedirlo en muchos casos, el acceso al Fuero del Trabajo por parte de trabajadores que sufren accidentes y/o enfermedades del trabajo. Uno de los efectos principales de las distintas estrategias contra el Fuero del Trabajo ha sido generar un aumento desmedido en el tiempo que insume el trámite de un reclamo, lo que ha llevado a que el Estado Argentino sea sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Spoltore c/ Argentina». En la sentencia se resaltó que el acceso a la justicia es uno de los componentes del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren, entre otras cosas, la salud del trabajador; en consonancia con esto, la demora excesiva del proceso judicial laboral equivale a no garantizar el acceso a la justicia, resultando en esos casos responsable el Estado de la violación del artículo 26  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en relación con los artículos 8, 25, y 1.1, del mismo instrumento. La permanente disputa lleva a situaciones cambiantes y diferencias notables. Las diferencias pueden verse especialmente en cómo, en situaciones similares, a veces casi idénticas, las respuestas de los jueces transitan carriles muy diferentes llegando, en no pocos casos, a resultados totalmente contrapuestos. Esto responde a diversos motivos, algunos extrínsecos a quienes deciden, como puede ser las normas de fondo o de forma vigentes al momento de decidir, y otras intrínsecas, como la formación y el grado de especialización del magistrado, pero también, y porque no, sus ideas y el compromiso personal sobre qué es lo que significan los conflictos surgidos de las relaciones laborales en el contexto social y cuál es el perfil que corresponde a un juez/a del trabajo. El caso más notable de esto puede encontrarse en el «corsi e recorsi» de la Corte Nacional en las últimas 3 décadas en relación con la resolución de casos relativos al mundo de las relaciones de trabajo, así como el contexto donde cada Corte se configuró y ha tenido su actuación (4) A principios de la década de los 90, el poder político, catalogado mayoritariamente como neoliberal, conformó una Corte Nacional que acompañara y asegurase su proyecto político y económico, conocida como la Corte de la mayoría automática, con un derrotero contrario a los derechos de los trabajadores. A partir del 2004, la Corte Nacional fue reconfigurada, luego de que varios de los integrantes previos tuvieran que pasar por un juicio político, y que los nuevos integrantes fueran elegidos en un procedimiento más democrático. Con su nueva integración, entre 2004 y 2014 la Corte dictó una serie de fallos sobre DDHH dentro de la Relación de Trabajo que constituyen declaraciones jurídicas de un profundo contenido y un elevado valor moral, con consideraciones generales que deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de los principios del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) que la misma indica en sus precedentes; fue elaborando un marco que sirve para la elección, interpretación y control de constitucionalidad y convencionalidad para la totalidad de las cuestiones relativas a DDHH, incluidas las derivadas de las relaciones del trabajo, marcando el camino para los jueces que resuelve estas cuestiones, basado en un activismo que se asienta en principios y mínimos inderogables. En diciembre de 201 5, a poco de asumir un nuevo gobierno catalogado como neoliberal, tras la salida por renuncia o muerte de 4 de los integrantes de la Corte, se nombró 2 nuevos miembros de una forma que suscitó el rechazo de propios y ajenos (en Comisión), quienes fueron impugnados, entre otras cosas y fundamentalmente, «por las posturas regresivas que sostienen en algunos temas vinculados a la protección y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, así como por sus posiciones respecto de la relación entre el derecho, la política, el mercado y el Estado». Esta nueva configuración del Tribunal llevó a una situación similar a la de la Corte en la década de los 90, con una flagrante ruptura en materia de DDHH con lo hecho en el periodo anterior, pretendiendo colocarse los nuevos integrantes -al menos en los votos mayoritarios- por encima del BCF, no escapando a la regresión lo que hace a la jurisprudencia en materia laboral. (5) Al parecer, entre la Corte con su actual integración y la Corte con la integración anterior hay «una grieta»; desde el 2016 la jurisprudencia del 2004 al 2014 sobre derechos sociales, entre la que se encuentran los casos relativos a trabajadores y trabajadoras, ha desaparecido por regla general y salvo excepciones en las profundidades de un abismo que separa al actual tribunal de ese pasado, no así del de la década de los 90, situándose claramente la Corte hoy del lado del cambio que propuso el gobierno nacional que asumió en diciembre de 2015. Lo dicho se hace muy visible a partir de junio de 2016, con el contenido de las sentencias de la Corte en materia laboral, donde se busca la forma de no aplicar e ignorar la jurisprudencia que se sucedió entre 2004 y 2014 (6), acudiendo para fundar sus posturas a casos anteriores al 2004, llegando a utilizar citas de casos penales para fundar posturas regresivas en materia laboral (7). 3.Si algo no ha cambiado en los últimos 75 años es la necesidad de un Fuero del Trabajo que tenga un tramite sencillo y rápido, con vistas a lograr progresivamente mayores niveles de justicia social (8), considerando que la finalidad del sistema jurídico y lo que regula es tributar a la realización digna de las personas (9), especialmente cuando se trata de quienes resultan ser sujetos de preferente tutela constitucional (10). Los trabajadores no pueden esperar a que se respete su dignidad, que se proteja su vida e integridad y se le haga entrega de los recursos materiales para poder satisfacer necesidades básicas. Las leyes de fondo deben ser claras en el cumplimiento de la manda constitucional del art 14 bis de proteger el trabajo y asegurar en la relación laboral los Derechos Humanos Fundamentales a los trabajadores, mientras que las leyes de forma deben establecer un procedimiento rápido y eficaz para que se cumplan. El procedimiento laboral no puede ser una copia o adaptación del proceso civil, existiendo hoy ejemplos de procesos que tienen una mayor relación con las razones del Fuero del Trabajo, como es el caso de los procedimientos monitorios, denominados procedimientos declarativos con tramite abreviado en la provincia de Santa Fe (11). La necesidad de un procedimiento especial para el Fuero del Trabajo debe apuntar a la celeridad y sencillez, pero sin que el proceso pierda la calidad necesaria que debe tener para proteger eficazmente los DDHH que se ventilan en el mismo, sin caer en un proceso de formularios y escritos esquemáticos en los que estén ausentes los argumentos necesarios para la defensa de la justicia social y la transformación de la realidad a partir de la sentencia que se busca. Pero, como sucedía hace 75 años atrás, las mejores leyes, de fondo y de forma, están destinadas a fracasar si no existe un fuero adecuado, integrado por jueces especializados, con conocimiento y compromiso con su función específica, en cantidad suficiente y con el personal y recursos necesarios. Se debe evitar que el trámite de los procesos en el Fuero del Trabajo sea, en la mayoría de los casos, parte del problema y no de la solución, se tiene que generar un procedimiento donde los planteos del trabajador sean tomados por Jueces del Trabajo imparciales pero no neutrales, que impidan que se establezca una práctica dilatoria que busca entorpecer el justo reclamo de un sujeto de preferente tutela constitucional, para disminuirlo o de ser posible hacerlo desaparecer, doblegando la voluntad del trabajador mediante artilugios asentados en un fuero muchas veces colapsado. Una vez más estamos frente a una realidad social injusta que necesita ser corregida, una sociedad que reclama, con todo derecho, mayores niveles de justicia. Frente a esto, el poder judicial no puede seguir siendo un obstáculo, sino que debe ser una herramienta para lograrlo; se debe realizar una reforma que logre que la finalidad del poder judicial, como poder del Estado, sea efectivamente la búsqueda de la justicia social (12), y no ser un espacio para beneficio de unos pocos, para proteger privilegios, empezando por los de una parte de sus integrantes. Se hace cada vez más apremiante una reforma profunda y democratizadora del poder judicial nacional y de los poderes judiciales provinciales. Uno de los objetivos centrales de la reforma debe ser que el Fuero del Trabajo recupere su razón de ser, combinando los objetivos que se tuvo en cuenta al momento de su creación con los que surgen en la actualidad, como son el respeto de los Principios del BCF, la perspectiva de género, el uso de las nuevas tecnologías a favor del desarrollo humano en lugar de la explotación de las personas, entre otras cuestiones. Hoy la tecnología puede ser una herramienta para lograr los objetivos deseados, permitiendo un funcionamiento más dinámico del servicio que brinda el poder judicial, sin descuidar el componente humano; pero también más público, ya que el acceso, la información y publicidad en lo relativo a los actos del Estado, del cual forma parte el Poder Judicial, hacen a la democracia. 4. En sociedades cada vez más violentas, donde la violencia surge principalmente de las diferencias económicas y del ejercicio de la fuerza que se asienta en las mismas, donde la violencia es ejercida, en forma directa o indirecta, especialmente por disposición del poder esencialmente económico, resulta indispensable reconocernos y reconocer al otro como un ser igual y digno, respetando sus DDHH fundamentales y exigiendo este respeto por parte de todos en todas las relaciones sociales, para un desarrollo humano y colectivo de todas y todos. Solo en la medida en que a cada persona se le reconozca su dignidad intrínseca, su derecho a la vida en igualdad de condiciones con el resto de las personas, pudiendo acceder a los bienes materiales e inmateriales necesarios para su desarrollo, podrá vivirse en sociedades pacíficas y justas. El principal enemigo de la realización de tan importantes objetivos fue y será el poder económico, entendido como aquellas pocas personas y grupos reducidos que tienen el manejo desigual y excesivo de recursos. El Fuero del Trabajo de nuestro país, o al menos los integrantes que son fieles a sus razones, sufrieron durante el periodo diciembre de 2015 / diciembre de 2019 los embates del poder económico y sus satélites, que hizo pie en el ejecutivo nacional. La violencia iniciada en diciembre de 2015 no se limitó al despido de trabajadoras y trabajadores, llegando a acusar a trabajadores, sus abogados y los jueces del trabajo que hacen lugar a sus justos reclamos, en reiteradas oportunidades, de conformar «una mafia» (13). Una de las veces en que desde la cabeza del poder ejecutivo nacional se dirigieron estas agresiones al Fuero del Trabajo y sus actores, se alcanzó un nivel de violencia y vulgaridad que dejó al desnudo la falta de argumentos y la profunda violencia del sector que ataca. Fue el 6 de julio de 2018, en una empresa, frente a trabajadoras y trabajadores, en vísperas del día del abogado laboralista, el mismo día en que hace 4 décadas se inició la ofensiva principal de la dictadura cívico militar contra un grupo de abogados laboralistas, en lo que dio en llamarse «la noche de las corbatas» (14). Nuestro país no es ajeno a la realidad mundial, en la que el poder económico busca seguir manejando el sistema para beneficio de cada vez menos personas. En esta empresa, se busca controlar el Estado y fundamentalmente al poder judicial, lo que debe ser combatido principalmente mediante una democratización mayor. El poder judicial, el menos democrático de los 3 poderes del Estado, debe integrarse con nuevos juristas que cuenten, de alguna manera -directa o indirecta-, con el beneplácito de la mayoría del pueblo para ser designados, y que estén a la vez sometidos al control del pueblo, y no a las presiones y/o favores del poder económico. Un buen inicio para esta democratización es implementarla primero en la Corte Nacional, discutiendo como se integra en cuanto a cantidad y características de los miembros, buscando que este reflejada la diversidad social y los intereses de las mayorías en proporción adecuada, como se elige a quienes ocuparan los cargos, hasta cuando duran en sus funciones, como se los puede remover, quien los controla, como funciona, que objetivos y atribuciones tiene; todo buscando ampliar el conocimiento y participación del pueblo (15). El fin de los jueces es transformar la realidad de las personas, para que sea socialmente justa, y el derecho es un medio para ello. En lo que hace al Fuero del Trabajo, resulta importante tener presentes las reflexiones de Roberto Pompa, quien fuera presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo, en el sentido de que «(.) el acceso a la Justicia del Trabajo por parte de los trabajadores tiene por objeto el amparo y tutela inmediata de derechos que se consideran fundamentales del hombre. (.) El derecho al acceso a la Justicia se convierte así en derecho para obtener derechos. (.) No hay progreso sin Justicia que asegure la tutela de la libertad y los derechos fundamentales del hombre. De esta manera la labor del juez laboral es la de escoger del abanico de normas nacionales e internacionales, legales y supralegales, la que mejor favorezca para alcanzar el principio a favor de la justicia social.(.) La Justicia del Trabajo debe ser el sueño en las horas de lucha de los hombres que quiera convertir un sistema basado en la democracia económica por otro sustentado en la democracia social.(.) La Justicia del Trabajo actúa a través de sus órganos naturales bajo las reglas de la imparcialidad en las garantías del proceso, pero desde el momento que opera sobre relaciones entre desiguales, lo debe hacer con un contenido de no neutralidad en la aplicación del derecho, desde que los trabajadores deben ser sujetos de preferente tutela, con lo que resulta válido consagrar la validez de crear una desigualdad para mantener una igualdad y la prevalencia de los derechos sociales para seguir el ritmo universal de la justicia según lo expresa el derecho internacional de los derechos humanos (.)» (16) ---------- (1) Ver: LEGUIZAMÓN, Hugo: Perón y los orígenes del Fuero del Trabajo, Revista La Causa Laboral, Año XIII, http://www.lacausalaboral.net.ar/memoria.-leguizamon.html (última consulta el 30/08/2020) (2) Ver: PALACIO, Juan M.: El grito en el cielo. La polémica gestación de los tribunales del trabajo en la Argentina, Estudios Sociales, revista universitaria semestral, año XXV, nº 48, Santa Fe, Argentina, Universidad Nacional del Litoral, primer semestre de 2015, pp. 59-90, https://bibliotecavirtual.unl.edu.ar/publicaciones/index.php/EstudiosSociales/article/view/5100 (última consulta el 30/08/2020) (3) Ver: LEGUIZAMÓN, Hugo: Perón y los orígenes del Fuero del Trabajo, Revista La Causa Laboral, Año XIII, http://www.lacausalaboral.net.ar/memoria.-leguizamon.html (última consulta el 30/08/2020) (4) Sobre el caso de la Corte referido puede verse: SERRANO ALOU, Sebastián, Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR, MJD9937; La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR, MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ ); El cambio y la Corte:Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR / MJD13708; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, Microjuris,13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR, MJD15047; ¿Los jueces de la Corte están por encima del Bloque de Constitucionalidad Federal?, Rubinzal on-line, Doctrina On line, 31 de mayo de 2019, RC D 616/2019 / Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2019-2, pág 81 y ss; La Corte en tiempos del coronavirus, Microjuris, 24 de agosto de 2020, MJ-DOC-15492-AR, MJD15492 (5) Ver: SERRANO ALOU, Sebastián: ¿Los jueces de la Corte están por encima del Bloque de Constitucionalidad Federal?, Rubinzal on-line, Doctrina On line, 31 de mayo de 2019, RC D 616/2019 / Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2019-2, pág 81 y ss; La finalidad del poder judicial como poder del estado. El caso del juez del trabajo, Rubinzal on-line, Doctrina On line, 19 de junio de 2015 - Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2015-2, pág 227 y ss (6) El caso «Espósito» es muy ilustrativo al respecto, según se desarrolla en: SERRANO ALOU, Sebastián, Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad, Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR, MJD9937 (7) Ver:Corte Nacional, 27/09/2018, «Paez Alfonzo, Matilde y otro c/ Asociart ART», MJJ114294, las citas contenidas en el consideran 6° del voto de la mayoría para justificar la lectura literal de una norma sin analizar su constitucionalidad. (8) CSJN, 21/09/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»,MJJ3125; 03/05/2007, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas», mjj10979; 01/09/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA» (9) CSJN, 21/09/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 18/12/2007, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.», MJJ18228; 01/09/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA»; 07/12/2010, «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», MJJ60239; 28/06/2011, «Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.», MJJ66629 (10) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA», MJJ3038; 28/06/2005, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA»; 18/12/2007, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.»; 12/08/2008 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad», MJJ37585; 24/02/2009, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/2009, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», MJJ42727; 01/09/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA»; 24/11/2009, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A.y otros»; 09/12/2009, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina»; 10/08/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA»; 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»; entre otros (11) Indica José Daniel Machado, Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe y uno de los principales artífices, como está diseñado en Santa Fe, del Procedimiento Declarativo con Tramite abreviado, conocido como Procedimiento Abreviado, que, en este tipo de procesos, donde se abandona la matriz dialéctica basada en la perfecta igualdad bilateral, no hay una neutralidad a priori conforme a la cual los contendientes se encuentren en una posición igual frente al proceso; aquí lo que hay es una presunción de verdad liminar y provisoria que asiste a uno de los adversarios. El Estado no asume en estos procesos el rol de garante de la verdad (como en los procesos penales), sino, a lo sumo, de que la adjudicación se concrete en la versión más probable de los hechos conforme ellos suelen suceder. Ver: MACHADO, José Daniel, El proceso de estructura monitoria y los créditos laborales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2007, págs. 120 y 121 (12) La justicia social es un principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se trata de «la justicia en su más alta expresión», y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el «bienestar», esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. CSJN, 21/09/2004, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 03/05/07, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas»; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA» (13) ROSEMBERG, Jaime:Macri volvió a criticar la «mafia de los juicios laborales», La Nación, 03/07/2017, https://www.lanacion.com.ar/2039109-macri-volvio-a-criticar-la-mafia-de-los-juicios-laborales (14) INFOBAE, Mauricio Macri: «Los comportamientos mafiosos le cagan la vida a todos», 06/07/2018, https://www.infobae.com/politica/2018/07/06/mauricio-macri-se-que-a-algunos-argentinos-les-esta-costando-pero este-es-el-camino/ (15) En este sentido, resultará muy interesante ver el desarrollo de la tarea que lleve adelante la Comisión de asesores que se nombró para analizar cambios en La Corte Nacional y el Consejo de la Magistratura. Ver: HAUSER, Irina: Reforma judicial: el Presidente definió los 11 nombres que integrarán el consejo asesor, Página/12, 28/07/2020, https://www.pagina12.com.ar/281212-reforma-judicial-el-presidente-definio-los-11-nombres-que-in (16) POMPA, Roberto C.: Bajar a la realidad los derechos de los trabajadores, en RAMIREZ, Luis E.(Coordinador): «Derecho del Trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana», Editorial BdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2011, págs 207 y ss (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (años 2018, 2020 y 2021) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario.Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa. N. de la R.: La presente nota es la base de la exposición realizada en las jornadas: «El Laboralismo discute el Poder Judicial». Organizado por La Confluencia Federal de Laboralistas, La Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio, El Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario, Todos Somos RT, El Instituto de Derecho del Trabajo del C olegio de Abogados de Entre Ríos, Abogados y Abogadas Mendocinos por la Justicia Social, La Asociación Tucumana de Abogados Laboralistas, La Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo, La Asociación de Abogados de Buenos Aires y La Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo. Zoom, 2 y 3 de Septiembre de 2020, Rosario, Argentina. La misma se ha visto enriquecida gracias a la exposición del resto de los ponentes de la misma: Graciela Craig, Paula Nievas Ibañez, Natalia Salvo, Marisa Uceda, Luisa Contino, Roberto Pompa, Sergio Palazzo, Mauro Benente y Enrique Catani.

LA CORTE Y SUS LECCIONES: COMO DESPEDIR EN PANDEMIA EN FRAUDE A LA LEY

 

Título: La Corte y sus lecciones: cómo despedir en pandemia en fraude a la ley

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 30-sep-2020

Cita MICROJURIS: MJ-DOC-15564-AR | MJD15564

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. La Corte del Cambio regresivo(1), la del invierno laboral(2), la que viene fallando desconectada del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF), construyendo una doctrina en contra de los trabajadores y a favor de los empresarios(3), en tiempos de Coronavirus confirma sus objetivos y emite sentencias que buscan impactar negativamente en la especial protección que el gobierno ha dado al pueblo trabajador a partir de la pandemia(4), fundamentalmente en lo que hace a la protección frente al despido sin justa causa o, podría decirse en los tiempos que corren y con la normativa vigente, socialmente injusto(5). En el precedente «Ocampo»(6) la Corte da lecciones para despedir en tiempos de pandemia, burlando toda la normativa protectoria, tanto la que prohíbe y nulifica(7) los despidos (DNU 329/2020 y sus prorrogas) como la que duplica los montos indemnizatorios (DNU 34/2019 y sus prorrogas). Esta sentencia se complementa con la dictada 3 meses atrás en el caso «Laurenzo»(8), donde la Corte enseñaba los argumentos para burlar la tutela efectiva y rápida de un trabajador despedido injustamente que solicita su reincorporación(9), pero también con otras como la del caso «Varela»(9), donde la Corte da lecciones para despedir discriminatoriamente y evadir las consecuencias(11). El mensaje que da en la causa «Ocampo c/ BGH», el Tribunal que es cabeza del Poder Judicial Nacional, es tan claro, que inmediatamente surgieron notas indicando que la Corte avala despidos formalizados ante escribano y sin homologación oficial, dando explicaciones de cómo es el proceso para avanzar en estos despidos(12). El momento de este nuevo «fallo» de la Corte no es inocente. Ante la prohibición de despedir sin justa causa y el necesario pago de una doble indemnización si el trabajador opta por la extinción de la relación laboral por culpa de su empleador, se publicita y avala la posibilidad de disfrazar los despidos de mutuo acuerdo, instrumentándolos fuera del control de las autoridades mediante una escritura labrada por un escribano, en un acto donde en la mayoría de los casos no interviene más abogado que el de la empresa que redacta el escrito a firmar, en una intervención que muchas veces se limita a la redacción de un texto que luego es replicado modificando los datos del caso particular en cuanto a trabajador y montos a abonar, sin que el trabajador tenga siquiera un abogado de parte para velar por sus derechos irrenunciables. Esta política es contraria a la especial protección que deben tener los Derechos Humanos fundamentales, reforzada en tiempos de graves crisis como la provocada por la pandemia. 2. Una vez más, la Corte dicta una sentencia que es arbitraria por múltiples razones, por los objetivos perseguidos pero fundamentalmente por incurrir en conductas que le están vedadas. En el brevísimo considerando 3° de «Ocampo»(13), la Corte deja totalmente de lado los medulosos argumentos que en tiempos pasados, y con otra integración, el mismo Tribunal expresó sobre las razones que le impiden fijar una interpretación sobre normas de derecho común, especialmente en los considerandos 3° y 4° de «Benítez»(14), cuando dijo: «esta Corte juzga conveniente y oportuno expresar que (.) es impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee»; «Se trata de un punto que esta Corte, para 1899, había entendido que ‘ya no [era] discutible’». Luego de esto, la Corte del Cambio incurre en la gravísima práctica reprochada con toda razón por su antecesora, erigiéndose en interprete del Derecho Común, algo que no es la primera vez que hace pero que siempre que lo hace es en perjuicio del sujeto de preferente tutela constitucional(15). Claramente la Corte baja línea sobre que es lo que espera de los jueces de otras instancias: una interpretación de las normas desconectadas del sistema que integran, privándolas de su misión constitucional de preferente tutela de los trabajadores y de herramientas para transformar la realidad en la búsqueda de justicia social. Ya se advirtió, al comentar otros casos(16), que la Corte está buscando que los jueces se limiten solo a hacer un análisis gramatical del texto, sin que pueda hacerse una interpretación del mismo a la luz del BCF y sus principios, replicando sus decisiones desprotectorias; con lo cual, al parecer quiere cerrar toda actividad interpretativa que no sea la lingüística, y aún esta cuando se aparta de la interpretación que el tribunal cree es la única posible o correcta. La Corte no es un tribunal de Casación, ni sus sentencias resultan de seguimiento obligatorio, mucho menos cuando actúa fuera de las atribuciones que tiene por ley y lo hace para impulsar políticas contrarias al BCF. Este tipo de pretensiones son contrarias a las funciones de la Corte, al tiempo que seguirlas sería desnaturalizar la esencia de la actividad que deben desempeñar los profesionales del derecho(17), sea como jueces o como abogados. 3. El Derecho del Trabajo conforma un sistema y como tal debe ser entendido e interpretado, acudiendo a sus principios básicos para desentrañar sus objetivos y fines.Todos sus institutos se encuentran alcanzados por los principios propios que permiten considerar al Derecho del Trabajo como una rama autónoma del derecho. La extinción de la relación de trabajo es un tema central dentro del mundo de las relaciones laborales y, por lo tanto, del Derecho del Trabajo y sus principios. El art 241 de la RCT, como el resto de los artículos del mismo cuerpo normativo, no puede ser analizado como una isla sin puntos de conexión con el todo; por lo tanto, debe integrarse en su lectura con los artículos 9, 11, 12, 14, 15, 240, 242, 245, entre otros, de la misma norma(18). En todos los casos en que hay una modificación de la situación del trabajador, aún cuando se invoque su consentimiento expreso o tácito, especialmente cuando se trata de una perdida de derechos, debe analizarse si no se vulnera el principio de irrenunciabilidad, uno de los derivados centrales del principio protectorio en torno al cual se articula el orden público laboral(19). Al realizar el análisis, se debe tener en cuenta que la simulación y/o el fraude a la ley laboral es algo que se da con frecuencia, motivo por el cual se ha establecido expresamente la nulidad de este tipo de comportamientos en resguardo de los trabajadores y el respeto del orden público laboral, sin necesidad que se prueben vicios de la voluntad(20), cuya presencia sería una causa autónoma para invalidar actos jurídicos. El requisito de instrumentación por escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo de la extinción del contrato de trabajo, según esta previsto en el art 241 RCT, es a los fines de evitar el fraude, es un indicio de que no se incurrió en algunas de las conductas que pueden buscar burlar la ley pero no descarta otras, por lo que, llevado el acuerdo anteun juez este conserva la potestad de revisar que el fraude no se haya realizado aún cumpliendo los requisitos formales básicos. Por otra parte, no esta previsto en el art 241 de la RCT que el acuerdo disolutorio incluya un pago no fundado en las normas de la RCT al trabajador, en concepto de gratificación o cualquier otra denominación que se le quiera dar, lo que lleva a que en todos esos casos se pueda plantear que se está en presencia de un supuesto diferente al del artículo referido, de un despido arbitrario encubierto(21). El trabajador tiene la posibilidad de poner fin libremente y en cualquier momento a la relación laboral mediante su renuncia, que es un acto unilateral que no depende del consentimiento de su empleador, y además es sencillo en cuanto basta con ir al correo a despachar el telegrama en el momento que le quede cómodo; por lo tanto, en el caso de que la extinción se de en el marco de un pretenso acuerdo con su empleador, esto es indicativo de que este ultimo estaba interesado en la extinción, y cabe presumir que existió una negociación para llegar al acuerdo, en la cual se transaron y/o conciliaron intereses de ambas partes, con el fin de llegar a una liberación respecto a los derechos y deberes que tienen las partes dentro de la relación laboral que se extingue, habiendo convencido al trabajador de asistir a una cita en la que se instrumentó la desvinculación. Cuando en el supuesto acuerdo se establece un pago del empleador al trabajador, acompañado muchas veces de cláusulas de compensación mediante ese pago de reclamos futuros y/o el renunciamientos a formularlos, la transacción y/o conciliación liberatoria se vuelve prácticamente innegable, es difícil pretender que se está frente al supuesto del art 241 RCT, ya que, salvo que se trate de una empresa dedicada a la filantropía, resulta inexplicable el pago realizado si no es en el contexto de una negociación onerosa que apunta a una transacción liberadora y, por lo tanto, la aplicación del art 15 de la RCT y la exigencia de homologación, luego de un control de que no se encubra una renuncia de derechos u otra vulneración del orden público laboral, deviene necesaria, para dar una validez similar a la cosa juzgada al acuerdo. Es más, aún en los casos en que hay una homologación, la misma puede ser revisada, ya que están en juego Derechos Humanos Fundamentales y el orden público laboral, por lo que se trataría de un acto nulo e inconfirmable (arts. 386 y 387 del CCivCom.). Los arts 15 y 241 de la RCT se refieren ambos a «acuerdos» que pueden darse entre las partes de la relación de trabajo. Si en el caso del primero de los artículos, donde intervienen la policía del trabajo o el juez especializad o por transacciones o acuerdos, es necesaria la homologación de lo firmado por las partes para su validez, en el segundo caso, que refiere a un acto de la mayor gravedad, como es la extinción de la relación laboral con todo lo que conlleva, especialmente si se dio sin la presencia de autoridades, no puede darse una validez absoluta a lo dispuesto en el instrumento firmado por las partes, siendo pasible de una revisión por los jueces del trabajo en todos los casos. Por mi parte creo que nada impide que una escritura en la que se instrumentó una desvinculación en los términos del art 241 RCT se presente para pedir su homologación ante las autoridades, teniendo la posibilidad las mismas de requerir la presencia de las partes para ratificar su voluntad y/o brindar mayores explicaciones. El hecho de que estos pedidos de homologación no se den en la práctica (al menos en mi experiencia) es demostrativo de la poca probabilidad de que se convalide un acto de tamaña trascendencia, concretado sin que se haya controlado el respeto de los principios centrales del Derecho del Trabajo (porque eludir este control era seguramente el objetivo). Valga la aclaración, la necesidad de homologación cuando se plantea la existencia de un supuesto de los 2 primeros párrafos del art 241 de la RCT no hace a validez de la extinción, sino a controlar cual fue la esencia de esa extinción, si fue realmente un mutuo acuerdo extintivo, o si se trato de un despido arbitrario encubierto, especialmente cuando dicho encubrimiento posibilito vulnerar y/p negociar derechos irrenunciables.Por lo tanto, exigir la homologación para dar una validez plena al acuerdo extintivo no equivale a negar la posibilidad de hacerlo al trabajador, ni mucho menos ponerlo en una situación de esclavitud, como ha pretendido autorizada doctrina(22). Los acuerdos que se suscriban en estos tiempos, fundamentalmente aquellos en los que se establezca un pago al trabajador similar al monto que arrojaría el pago de una indemnización por antigüedad y preaviso, serán evidentemente intentos de burlar normas de orden público que establecen la prohibición de despido (DNU 329/20) e indemnizaciones duplicadas (DNU 34/19); es decir, serán casos de fraude a la ley alcanzados por una nulidad absoluta, y así debe ser declarado por los jueces, especialmente cuando media un reclamo por parte de los trabajadores involucrados (cfr art 14 RCT y arts 12, 386 y 387 del Código Civil y Comercial). El análisis del art 241 de la RCT no solo debe ser jurídico, sino también sociológico y conectado a la realidad histórica en que se alega en el caso concreto dicho artículo, siendo las épocas en que los despidos están prohibidos o son especialmente onerosos aquellas en que más suele ser utilizado en fraude a la ley(23). La experiencia demuestra que el art 241 es utilizado, más que para extinguir relaciones por mutuo acuerdo, para encubrir despidos sin justa causa, buscando el empleador poner un límite a su responsabilidad derivada de la desvinculación. Una interpretación del art 241 que otorgue a la desvinculación que se pretende por mutuo acuerdo, y se instrumenta en escritura pública o ante una autoridad que no lo homologa, una validez absoluta, no pasible de ser revisada por el juez natural en todos los casos, especialmente si no cuenta con homologación judicial, difícilmente pueda pasar un control de constitucionalidad y convencionalidad, fundamentalmente por no considerar que ello sería ignorar principios fundamentales, como el protectorio, y derechos centrales, como la protección contra el despido arbitrario. Los jueces, en «la plenitud jurisdiccional que le es propia», son los que deben, conforme a su sana critica, interpretar en cada caso la situación y los alcances de la norma de derecho común, teniendo en cuenta la equidad que debe guiar la solución justa en cada caso concreto(24). En todos los casos el análisis casuístico deberá realizarse contando con la mayor cantidad de datos posibles, interpretando los hechos y el derecho siempre con base en los principios aplicables a las relaciones de trabajo, entre los cuales los del BCF y de la RCT, como son los de progresividad, pro homine, de justicia social (BCF), protectorio (art 14 bis CN), in dubio pro operario (art 9 RCT), cobran una especial relevancia. El art 241 de la RCT no escapa de esta interpretación jurídica, sociológica, histórica y no meramente gramatical; esta norma debe ser interpretada para ponerla al servicio del bien común y de la justicia social, y no de la conveniencia económica de los empresarios en determinados momentos de la historia. Cuando realizado el análisis de lo firmado por las partes se encuentra que se trata de un despido encubierto, se debe declarar la nulidad del pretendido acuerdo y ordenar el cumplimiento de las obligaciones que reclama el trabajador y no han sido satisfechas. ---------- (1) SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte:del principio de progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937 (2) SERRANO ALOU, Sebastián; La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR / MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ ) (3) Sobre la construcción de una doctrina regresiva por la Corte, y la dinámica para hacerlo, puede verse entre otros: SERRANO ALOU, Sebastián, La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR / MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ ); El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR / MJD13708; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, Microjuris,13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR / MJD 15047 (4) SERRANO ALOU, Sebastián: Los Derechos Humanos del pueblo trabajador en la Pandemia, FOFETRA, Revista Nº 3 .(Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss (5) Uno de los primeros en desarrollar el concepto en nuestro país fue quizás Justo Lopez: «es despido socialmente injustificado el que no cumple ciertos requisitos que debe probar el empleador, de modo que, a fin de cuentas, la eficacia del despido depende de la presencia de estos requisitos» LOPEZ, Justo, ¿Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, Tomo XVII, pág. 393 / La emergencia sanitaria, según Luis Roa, «no puede ser la excusa para despedir. Un despido en las actuales circunstancias, lejos de poder ser un despido por fuerza mayor, es un despido socialmente injusto, y no puede ser admitido». en: VDP Noticias, Luis Roa: «Un despido en las actuales circunstancias, es un despido socialmente injusto», 01/04/2020, https://www.vdpnoticias.com.ar/luis-roa-un-despido-en-las-actuales-circunstancias-es-un-despido-socialmente-i justo/ (última visita el 16/09/2020) (6) Corte Nacional, 10/09/2020, «Ocampo, Alessio Matías Yair c/ BGH S.A.s/ despido» (7) Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan Ignacio, Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020, El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20, Microjuris, 17 de Abril de 2020, MJ-DOC- 15291-AR / MJD 15291 (8) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (9)SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte en tiempos del coronavirus, Microjuris, 24 de agosto de 2020, MJ-DOC-15492-AR | MJD15492 (10)Corte Nacional, 04/09/2018: «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.» (11)SERRANO ALOU, Sebastián: El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR / MJD13708 (12)Ver: OLVEIRA, Dolores, La Corte ahora avala despidos formalizados ante escribano y sin homologación oficial: cómo es el proceso, IProfesional.com, 14/09/2020, https://www.iprofesional.com/actualidad/323483-justicia-avala-despidos-de-empleados-como-es-el-proceso, (última visita el 16/09/2020) (13)Corte Nacional, 10/09/2020: «Ocampo, Alessio Matías Yair c/ BGH S.A. s/ despido» (14)CSJN, 22/12/09: «Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otro» (15)Ver: Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.»; 29/08/2019, «Payalap, Marcelo Adrián c/ Sernaglia, Raúl y otro s/ reclamo» (16)Ver: SERRANO ALOU, Sebastián, Cambiamos de Corte:del principio de progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, Microjuris, 13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR / MJD 15047 (17)«‘mediante la interpretación se busca el fin jurídico (sentido normativo) de la ley; como esta no es un fin en si misma, sino parte del plan jurídico para la organización de la sociedad, se debe investigar el fin que tiene o le corresponde en el ordenamiento, considerado este en su totalidad; no solo el fin inmediato de la norma, sino también el mediato o general (servir el bien común).’ (.) De ahí la relevancia de los principios jurídicos para la interpretación y, cuando se habla de principios jurídicos en el ámbito del derecho individual del trabajko, se habla de los que enuncia el art 11 de la LCT como principios de la justicia social y principios generales del derecho del trabajo (.), principalmente el fundamental del ‘favor hacia el trabajador’» LOPEZ, Justo; CENTENO, Norberto y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, 2da edición actualizada, tomo I, págs 121 y 122 (18)Ver: SALVO, Natalia, Polémico fallo de la Corte Suprema habilita despidos sin causa, Enfoque Sindical, 13/09/2020, https://enfoquesindical.org/polemico-fallo-corte-suprema-habilita-despidos-sin-causa, (última visita el 16/09/2020) (19) «Para considerar carente de eficacia jurídica el consentimiento del trabajador prestado tácitamente o expresamente en un acuerdo laboral, no se necesita la presencia de los vicios de la voluntad a los que se refiere el Derecho Civil, disciplina que regula las relaciones entre iguales, porque el principio de irrenunciabilidad recepcionado en el art. 12 LCT, consciente de la incidencia de la dependencia laboral sobre los trabajadores, priva de efectos a toda convención que importe una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo que acuerdan normas imperativas.» CNAT, sala VI, 14/05/1985, «Bariain, Narciso T. c/ Mercedes Benz Argentina S.A.», La Ley Cita Online:2/38607 (20)«En este punto el jurista debiera recordar que el fraude laboral específico no se configura por el ardid tendente a vencer la voluntad del otro mediante la inducción de falsas creencias (como en materia penal o civil), en tanto que puede verificarse incluso con la voluntad del otro (trabajador) ya que es precisamente esa voluntad la que la ley reputa menguada al punto de privarla de ciertas capacidades de disposición. Quiero con ello decir que mientras la teoría de los vicios de la voluntad es apta para encuadrar ciertos supuestos concretos de maniobras engañosas en contra del trabajador, no es idónea ni necesaria para el tratamiento de la hipótesis de los «pactos extintivos onerosos». No es idónea porque, en rigor, aquí no hay voluntad suprimida, ni engaño, ni violencia, ni acto disimulado alguno que habilite la transposición de instituciones de un derecho común basado en la autonomía de las voluntades libres. No es necesaria porque, aceptados los axiomas de nuestro ordenamiento, el orden público se expresa con toda su impronta objetiva (que prescinde desde luego de la indagación cuasi-filosófica sobre si el trabajador quiso o no quiso una consecuencia vedada) determinando que sobre ciertos contenidos necesarios está privado de su libertad de elegir» MACHADO, José Daniel, Los acuerdos extintivos y el orden público laboral, Editorial Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, pags 187/201 (21)Para Barrera Nicholson, el pago de una gratificación con motivo de la extinción del contrato por su voluntad concurrente es una figura extraña al tipo legal y en consecuencias, por lo tanto, se trata de una situación jurídica distinta: si el empleador abona una suma de dinero nos encontramos frente a un despido sin causa. Ver: BARRARA NICHOLSON, Antonio J., Un acuerdo del 241 LCT es la conciliación de un despido encubierto, El Dial, 24/06/2008, elDial DCE63 (22)Ver: SCOTTI, Héctor Jorge, Extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Rubinzal, Revista de Derecho Laboral, Tomo:2000-1 / Extinción del contrato de trabajo - I, RC D 2110/2012 (23)En tiempos pasados, cuando la Ley 25.561, art.16, estableció la duplicación indemnizatoria en caso de despido sin justa causa, este artículo fue muy utilizado para burlar la normativa que sancionaba con mayor fuerza un hecho no querido por el sistema normativo protectorio de los trabajadores. Esto, junto a un análisis sociológico y jurídico que es deseable, puede ver en: MACHADO, José Daniel, Los acuerdos extintivos y el orden público laboral, Editorial Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, pags 187/201 (24)SERRANO ALOU, Sebastián, Las normas de solidaridad derivada de relaciones de trabajo. Necesaria interpretación casuística, Diario La Ley, Miércoles 10 de Febrero de 2010, Año LXXIV N°28 - Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N° 914, Miércoles 17 de Febrero de 2010 - LL 2010-A 433 (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Años 2018-2019 completos, trabajo final presentado año 2020). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (años 2016/2017). Presidente (años 2018, 2020 y 2021) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas. Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

LA CORTE EN TIEMPOS DEL CORONAVIRUS

 

Título: La Corte en tiempos del coronavirus

Autor: Serrano Alou, Sebastián

Fecha: 24-ago-2020

MICROJURIS - Cita: MJ-DOC-15492-AR | MJD15492

Sumario:

Prohibición de los despidos sin causa y el rechazo de la medida cautelar interpuesta por el trabajador. El BCF y sus principios fundamentales. Desprotección de los DDHH del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional.

Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*) 1. Una vez más, la Corte se aparta del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF), como si los jueces que la integran no estuvieran sometidos al mismo (1). La Corte del Cambio regresivo (2), la del invierno laboral (3), la que viene fallando desconectada del BCF, construyendo una doctrina en contra de los trabajadores y a favor de los empresarios (4), en tiempos de Coronavirus confirma sus objetivos y emite una sentencia que busca impactar negativamente (5) en la especial protección que el gobierno ha dado al pueblo trabajador a partir de la pandemia (6). Que la Corte dicte una sentencia (7) en la que deja sin efecto una medida cautelar que dispone la reincorporación de un trabajador despedido, atendiendo fundamentalmente los argumentos del empleador y sin analizar la situación del sujeto de preferente tutela, en medio del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) y mientras juezas y jueces del trabajo de distintos puntos del país ordenan la reincorporación de trabajadoras y trabajadores despedidos (8), esto con fundamento en la principal medida del gobierno para protegerlos, la nulidad (9) de los despidos sin justa causa o por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, plasmada en el Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 , esta lejos de ser una decisión inocente o sin relación con la realidad circundante. 2. Una vez más, la Corte deja de lado las normas que limitan su ámbito de actuación por medio del Recurso Extraordinario que, como la misma palabra lo dice y sin mayores esfuerzos de interpretación se entiende, tiene por objeto que el Tribunal intervenga no como regla sino de manera excepcional, para resguardar la vigencia de la Constitución Nacional y no para incurrir en fallos que resultan contrarios a sus principios centrales, como el que establece que el trabajador es sujeto de preferente tutela.En el caso que da lugar a este comentario, «Laurenzo» (10), la decisión no se toma por unanimidad, sino que por una mayoría ajustada de 3 a 2, con votos de Rosenkrantz, Lorenzetti y Highton de Nolasco. En el voto de la mayoría, el considerando 3° contiene los argumentos de la parte empleadora y constituye el centro del fallo; estando totalmente ausentes en la decisión las consideraciones sobre los argumentos y fundamentos de la petición del sujeto de preferente tutela constitucional. En el considerando 4° se reconoce expresamente que las cuestiones procesales son ajenas al ámbito del recurso extraordinario, pero se pretende que en el caso se ha dado una violación de la garantía del debido proceso tutelado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, con lo que justifican su intervención. El considerando 5° es el que da los argumentos para anular lo decidido en primera instancia:la medida precautoria anticipa la solución de fondo ordenando la reinstalación del trabajador, lo que «puede» ocasionar agravios de difícil o imposible reparación ulterior que justifican considerar que la decisión es equiparable a una definitiva; algo presente en el considerando 3° como defensa alegada por la empresa. El voto en disidencia, de Maqueda y Rosatti, indica que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (artículo 14 de la ley 48), motivo por el que corresponde desecharlo El considerando 3° es la forma en que la Corte enseña a los empleadores a defenderse de las medidas de reinstalación, brindando los argumentos a esgrimir en sus presentaciones judiciales como forma de burlar el respeto del Derecho Humano al Trabajo, así como en «Varela» (11) les dio lecciones para discriminar (12). A la luz del precedente de la Corte, cualquier empleador asesorado por un abogado que haya leído «Laurenzo», si piensa expulsar de la empresa a un trabajador, pero tiene en contra una prohibición que le resta validez a su decisión si no se funda en razones que la justifiquen, buscará alguna razón que parezca justificar un despido, y si no existe puede inventarla.Una vez que el trabajador injustamente segregado busque su reincorporación inmediata y la obtenga por medio de una cautelar, el empleador, tomando las enseñanzas de la Corte, puede alegar que ello anticipa la solución de fondo y le irroga graves daños en lo económico, social y empresarial, que la medida implica forzarlo a asignar tareas a quien no merece su confianza, impidiéndole y/o dificultándole ejercer las facultades de organización y dirección que le confiere la ley, todo lo cual afecta gravemente su libertad de contratar, en tanto no solo se fuerza el reingreso de un trabajador despedido sino que se obliga al empleador a mantenerlo en su puesto sin plazo cierto, independientemente de la conducta que despliegue. Argumentos como los esgrimidos por el empleador y volcados en el considerando 3° de «Laurenzo» han tenido una acabada respuesta en el precedente «Álvarez» (13), fallado por la Corte en otros tiempos, con una decisión dividida y también ajustada de 4 votos contra 3, donde quedó en claro porque los argumentos de tipo económico no podían desplazar la protección de los sujetos de preferente tutela constitucional en caso de vulneración de sus DDHH (14). Por lo tanto, no resulta accidental que en el considerando referido pueda leerse que la recurrente «Para ilustrar la gravedad de la afectación a su libertad de contratar, invoca los argumentos de la disidencia de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay en «Álvarez, Maximiliano y otros» (Fallos: 333:2306)». Se trata quizás del primer intento expreso de ir desplazando lo decidido por la mayoría en «Álvarez» para convertir en doctrina del tribunal el voto de la minoría, en contra del BCF, cuyos principios están cada vez más ausentes en las decisiones de la Corte sobre temas trascendentes que suceden en el mundo de las relaciones laborales.Rechazar una cautelar de reincorporación frente a un despido sindicado como nulo cuando hay verosimilitud en el derecho es lo que realmente irroga graves daños en lo económico y social, y hasta en lo empresarial, al privar al sujeto de preferente tutela constitucional de los medios de subsistencia para él y su familia, debiendo tramitar un juicio que en nuestro país dura años, durante el cual en caso de no conseguir un nuevo trabajo verá degradarse la realidad propia y de quienes dependían de su trabajo, pudiendo llegar en muchos casos a situaciones de verdadera exclusión social, lo que es mucho más grave en un contexto como el de la actual pandemia; y ello no redundará en un beneficio para el empleador, ya que saber que el sistema no funciona y se pueden burlar derechos, sin que nadie obligue a ejercer los poderes en forma razonable y con vistas al bien común, no lleva a configurar un mejor empresariado. La obligación de dar tareas encuentra su fundamento primero en el Derecho Humano al Trabajo y ello no genera perjuicios al empleador, que recibirá una actividad productiva y creadora como contraprestación del salario que paga.Las facultades de organización y dirección tienen claras limitaciones establecidas en la propia RCT, debiendo ejercerse «sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador» (art 65 RCT), siendo connatural con la limitación de las mismas la posibilidad de dejar sin efecto lo decidido por el empleador si lo impugna el trabajador mientras se resuelve sobre el fondo del asunto (art 66 RCT, 2do párrafo). La libertad de contratar no es absoluta (art 14 CN), y es falso que se obligue al empleador en algún caso a mantener a un trabajador en su puesto sin plazo cierto e independientemente de la conducta que despliegue, ya que si logra probar una justa causa de despido, lo que será tanto más sencillo mientras más grave sea el incumplimiento del trabajador y el daño real (no hipotético) que puede causar, ningún juez obligará a mantener a un trabajador en su puesto. Si tarda en llegar la decisión definitiva, cuando se reclama frente a un despido que se sindica como nulo, ello no es por culpa del trabajador, que no es responsable de los tiempos del proceso, y por ello no puede cargarse sobre el mismo con sus consecuencias. En un país donde un juicio ordinario suele demorar años en llegar a una decisión definitiva, si alguien puede sufrir un daño, en función de si se adoptan o no medidas cautelares que coinciden con el fondo, ese alguien es el sujeto de preferente tutela constitucional, que no puede quedar desprotegido por años en función del BCF. No se equipara el daño de la perdida de trabajo y lo que obtiene del mismo el trabajador, con la obligación de un empleador de mantener a alguien en su puesto cuando no es claro que tiene razones para expulsarlo de la empresa y si hay cuestiones que verosímilmente hacen presumir que esa decisión es nula. Por más que hoy la Corte intente borrar el pasado y hacer olvidar la importancia del BCF, no hay que perder las esperanzas y seguir buscando que esto no suceda. Estamos quienes recordamos la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014, dentro de los cuales hay jueces que solo siguen la jurisprudencia de la Corte en tanto y en cuanto sea jurídicamente valiosa y respetuosa del BCF y, cuando ello no sucede, mantienen sus convicciones y no siguen a la Corte. Así como hay jueces que cuando se dictaron sentencias como «Espósito» (15) cambiaron el sentido en el que venían decidiendo, argumentando que quieren evitar a los trabajadores años de litigio para llegar a una solución desfavorable cuando lleguen a la Corte (como si fuera tan sencillo llegar a ese Tribunal y tan elevado el porcentaje que lo logra); hay jueces que frente a lo resuelto en ese caso o en otros que tienen una misma orientación y objetivos, como «Laurenzo» (16), no cambian, como es el caso de los integrantes del Tribunal Número 2 de La Plata. En el pasado el referido Tribunal ha ordenado la reinstalaci ón cautelar de los trabajadores que han visto vulnerados sus derechos constitucionales, alegando que el peligro en la demora en estos casos aparece palmario y requiere una decisión urgente que en modo alguno puede aplazarse hasta el dictado de la sentencia definitiva, y esto es algo que la Corte no logró cambiar en el presente. Los jueces del Tribunal del Trabajo N° 2 de la ciudad de La Plata siguen centrando su atención en la protección de los DDHH de los sujetos de preferente tutela constitucional, en lugar de los intereses y pretensiones de los empresarios (17). 3.Una vez más, la Corte del Cambio parece estar dispuesta a dejar de lado el BCF y sus principios fundamentales, especialmente principios como el de progresividad, que es remplazado por el de regresividad, o el pro homine, que es dejado de lado en vistas de la protección de la propiedad privada, o el protectorio laboral, que es ignorado para proteger al empresario, o el de justicia social, que pierde sentido cuando el fin último es la aplicación de la ley sin interpretación ni análisis de su contenido con el velado objetivo de privilegiar a lo que se denomina como «el mercado». El caso «Laurenzo» (18), que motiva este comentario, es otro (19) ejemplo de las decisiones más arbitrarias de la Corte y es una muestra más de lo que se viene diciendo, de los comentarios que se vienen realizando en relación a los cambios operados en la Corte luego de 2014 y con una marcada tendencia a partir de junio de 2016. Estamos frente a una Corte que parece dejar de lado cada vez más que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras pero también sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre DDHH, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art 2 Código Civil y Comercial), y que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art 3 Código Civil y Comercial). No puede perderse de vista lo dicho por la CSJN en tiempos no tan lejanos, con apoyo en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:‘El ser humano, desde luego, es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, mayormente cuando el derecho a la vida comprende no sólo el derecho a no ser privado de ésta arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida a la persona el acceso a las condiciones que le garanticen una «existencia digna» (20). Dicho esto, no puede negarse que al momento de decidir que debe primar, si la protección de la propiedad privada, las decisiones de los empresarios y el mercado, o la protección del trabajador, sus Derechos Humanos fundamentales y sus créditos de índole alimentaria, la respuesta es simple. Todavía no pierdo la ilusión de que volvamos a tener una Corte Suprema de Justicia de la Nación que entienda la finalidad del poder judicial como poder del Estado, y no como un mero espacio para beneficio de unos pocos (empezando por sus integrantes), un Tribunal que reconozca que no se encuentra por encima del BCF. Entre 2004 y 2014 la Corte no fue perfecta, pero sabrán disculparme, «la memoria del corazón elimina los malos recuerdos y magnifica los buenos» (21). ---------- (1) SERRANO ALOU, Sebastián: ¿Los jueces de la Corte están por encima del Bloque de Constitucionalidad Federal?, Rubinzal on-line, Doctrina On line, 31 de mayo de 2019, RC D 616/2019 / Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2019-2, pág 81 y ss (2) SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937  (3) SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR, MJD13548  (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018:https://www.editorialjuris.com/ ) (4) Sobre la construcción de una doctrina regresiva por la Corte, y la dinámica para hacerlo, puede verse entre otros: SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR, MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ ); El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR, MJD13708; La Corte nuevamente se solidariza con el mercado y los empresarios, Microjuris,13 de septiembre de 2019, MJ-DOC- 15047-AR, MJD 15047  (5) La prueba más evidente de esto es que rápidamente lo hayan advertido quienes defienden los intereses empresarios: DE DIEGO, Julián A.: La Corte Suprema pone límites a las medidas cautelares de reinstalación en la cuarentena, LA LEY 25/06/2020, 8 / AR/DOC/2040/2020 (6) SERRANO ALOU, Sebastián: Los Derechos Humanos del pueblo trabajador en la Pandemia, FOFETRA, Revista Nº 3 (Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss (7) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido», MJJ125851  (8) Pueden verse, entre otros: Juzgado Laboral de la 2° Nominación de Posadas (Misiones), 28/04/2020, «Espinoza José Alfredo c/ TM S.A.s/ autosatisfactivas», MJ-JU-M-125168-AR,MJJ125168; Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral de la 6° Nominación de Rosario (Santa Fe), 21/05/2020, «Chocobar Micaela Alejandra c/ Castellano Lara», MJ-JU-M-125788-AR, MJJ125788; Tribunal del Trabajo de San Miguel (Tucumán), sala II, 12/05/2020, «Godoy Héctor Ricardo y otro c/ José Trento Vidrios S.R.L.», MJ-JU-M-125439-AR; Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de San Lorenzo (Santa Fe), 13/05/2020, «Romero Ivan Alan y otros c/ Brimax S.A.», MJ-JU-M-125703-AR, MJJ125703; CNAT, Sala de Feria, 13/05/2020, «G. V. M. D. c/ Chevron Bussines Support Center S.R.L.», MJ-JU-M-125901-AR, MJJ125901; Juzgado Nacional de 1ra Instancia del Trabajo Nro. 16, 27/05/2020, «Bartoli Suárez Giovanni Rubén c/ Rosales Marcos», MJ-JU-M-125704-AR, MJJ125704; Cuarta Cámara del Trabajo de Mendoza, 29/05/2020, «Hinojosa Carlos Adrián c/ Laugero Construcciones S.A.», MJ-JU-M-125834-AR; Cámara del Trabajo de Cipolletti (Río Negro), 02/06/2020, «Orellana Maximiliano Andrés c/ Aberturas de Aluminio S.A.», MJ-JU-M-126043-AR, MJJ126043 (9) Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José D.: Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan I.: Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego J.: Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián: Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online:RC D 1522/2020, El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20, Microjuris, 17 de Abril de 2020, MJ-DOC- 15291-AR, MJD 15291(REF:MJD 15291) (10) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (11) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.», MJJ113639 (12) SERRANO ALOU, Sebastián: El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar, Microjuris, 21 de septiembre de 2018, MJ-DOC-13708-AR / MJD13708 (13) CSJN, 07/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA», MJJ60239 (14) SERRANO ALOU, Sebastián: La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010, AR/DOC/7957/2010 (15) Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.», MJJ98992 (16) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (17) Exactamente 2 meses después de la sentencia Corte Nacional en «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido», el Tribunal N° 2 del Trabajo dicto sentencia en el caso «Moreno Darío Angel c/ Brictom S.A.» MJ-JU-M-127001-AR, MJJ127001, ordenando la reinstalación de un trabajador de la construcción con base en el DNU 329/20, reafirmando expresamente lo decidido en su propia decisión en el caso «Laurenzo» (18) Corte Nacional, 04/06/2020, «Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ despido» (19) Corte Nacional, 29/08/2019, «Payalap, Marcelo Adrián c/ Sernaglia, Raúl y otro s/ reclamo», MJJ120785 (20) CSJN, 31/03/09, «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro», DT 2009 (abril), 468, MJJ42727 (21) GARCÍA MÁRQUEZ, Gabriel:El amor en los tiempos del cólera, 3ra edición, Buenos Aires, Debolsillo, 2004, pág. 156 (*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Ca rta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (años 2018, 2020 y 2021) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO TRABAJADOR EN LA PANDEMIA

 

LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO TRABAJADOR EN LA PANDEMIA

 

Por Sebastián Serrano Alou[1]

Publicado en:  FOFETRA, Revista Nº 3 (Dossier Especial COVID19), Julio de 2020, pág. 103 y ss

 

BUENOS REFLEJOS ANTE LA LLEGADA DE LA PANDEMIA

Frente a la pandemia mundial de Coronavirus que atravesamos, en la Argentina la prioridad para resolver las cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, las respuestas dadas en un inicio, parecían haberse buscado en un primer momento en sintonía con las normas y principios centrales que sustentan el ordenamiento jurídico, empezando por el Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF). A partir de esto, en las primeras decisiones plasmadas en normas de emergencia la persona humana fue el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona fue un valor fundamental inviolable con respecto al cual los restantes valores tuvieron carácter instrumental. La elección del rumbo en el inicio de la normativa de emergencia, incluida la que resulta aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, fue clara: lo principal era la protección de la persona humana, su vida y sus derechos. En sintonía con esto, lo principal al regular cuestiones relativas a las relaciones laborales era la persona y, como no puede ser de otra forma, la persona del trabajador que resulta sujeto de preferente tutela constitucional. En ese contexto, difícil que pudiera impugnarse la constitucionalidad y convencionalidad de la normativa de emergencia que se iba sancionando, que guardaba relación con la jurisprudencia de la Corte entre 2004 y 2014[2].

La economía y el mercado pasaban a un segundo plano, ya que el hombre no debía ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encontraban sentido y validez si tributaban a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que en el inicio de esta emergencia no fue el mercado el que sometió a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni los contenidos y alcances de los derechos humanos, como el derecho a la vida, la salud y el trabajo, por más que lo intentó desde un primer momento; por el contrario, se buscó adaptar normativamente el mercado a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, todo en el marco de la legalidad[3]. Esto se dio en un contexto de tensión constante, ya que el poder económico siempre busca imponer las leyes del mercado, que las escriben unos pocos que acumulan grandes riquezas en función de sus intereses y no del bien común, desplazando a las grandes mayorías y sus DDHH fundamentales. Con el paso de las semanas, el poder económico y sus actores centrales encontraron distintos puntos débiles para revertir las protecciones establecidas a favor de las personas y sus Derechos Humanos Fundamentales, incluidos los que derivan de la relación laboral.

 

LA VIDA, LA SALUD Y EL INGRESO COMO PRIORIDADES

En lo que hace a los derechos en general, lo primero que se decidió en relación con la pandemia de Coronavirus fue tratarla como una cuestión de “salud pública”, y esto se plasmó en las primeras normas, especialmente en el DNU 297/2020, que dispuso, entre otras cosas, el ASPO (aislamiento social, preventivo y obligatorio). El DNU referido fue dictado “ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes”, “con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional”. La salud se erige como un verdadero “bien público”, según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, a partir del inescindible nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana, el cual comprende no sólo el derecho de aquélla a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una “existencia digna”^[4].

En lo que hace a las relaciones de trabajo lo primero que se buscó proteger ante la pandemia, luego de la vida de las personas que fue el bien superior a resguardar en la generalidad de relaciones, fue el ingreso de los trabajadores. El primer antecedente de esto fue el art 2 de la resolución 202/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social (MTEySS), que suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo “con goce íntegro de sus remuneraciones” para todos los trabajadores y las trabajadoras comprendidos en el art 7 del DNU 260/2020, es decir, de los primeros trabajadores que tuvieron que someterse a un Aislamiento Obligatorio como medida de prevención de los riesgos del Coronavirus. Por su parte, el posterior DNU 297/2020, que dispuso en forma generalizada y salvo algunas excepciones el ASPO, estableció en su art 8 que “Durante la vigencia del ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.” En ambos casos se puso en cabeza del empleador mantener el ingreso del trabajador, cargar con el riesgo empresario y sus consecuencias.

El art. 8° del DNU 297/2020 estableció lo que puede considerarse un principio general de “intangibilidad salarial” para todos aquellos que no presten servicios, trabajadores comprendidos en el ASPO en el marco de la emergencia sanitaria[5]. El “goce íntegro de sus ingresos habituales” apuntaba sin lugar a duda a que el trabajador no vea disminuidos los ingresos que tiene cuando está en actividad, ya que si no presta tareas es por una situación de la que no resulta responsable y que no puede evitar, contando con una “causa de justificación”. La referencia a “ingreso” no puede ser entendida como una limitación de derechos al no referirse a “salario”, sino todo lo contrario, se trata de un género más amplio que comprende en lo especifico al salario, buscando sortear los planteos que seguramente hubiesen sobrevenido en caso de hablarse de salario para justificar su falta de pago total o parcial, en un contexto donde todavía hay partes del salario que se plantean como no remuneratorios. Por si alguna duda cupiera sobre si se está hablando de salario, ello surge del art 8 de los posteriores DNU 332/2020 y 376/2020, que hablan de pago de Salario Complementario para los trabajadores no comprendidos en actividades esenciales y por ello no exceptuados del ASPO (cfr art 4 del DNU 332/2020).

Los que continuaron trabajando es obvio que mantuvieron sus derechos, entre ellos al cobró integro de su salario y, es más, cabe preguntarse si no les correspondería el cobro de un PLUS por el mayor riesgo al que se expusieron, algo que en casos como el de parte del personal de salud se estableció por DNU 315/2020. Cuando se hubiese reducido en alguna medida su trabajo, ya sea en el establecimiento o al pasar a la modalidad a distancia, lo que comúnmente se denomina teletrabajo, el salario le corresponde integro.

Al hablar de goce integro de los ingresos habituales la discusión debe darse dentro de lo que hace al “salario”, aunque haya quienes pretendan correr el eje por referir la norma “ingresos”. Si esa suma es debida por un empleador a un trabajador es en virtud de un contrato de trabajo, por el trabajo que este último ha efectuado y deberá efectuar a favor del primero (art 1 convenio 95 OIT). El art 8 del DNU 297/2020, apoyándose en principios de cooperación, solidaridad y justicia, determina que el alcance de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para estar regidas por la justicia social, sometiendo al llamado mercado de trabajo a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común^[6]. La suma a percibir por el trabajador durante la licencia por la pandemia guarda una innegable relación con lo plasmado en el art 208 RCT y con el principio de “mantenimiento de nivel salarial” ante una “causa de justificación” cuando el trabajador no presta tareas[7].

En sintonía con esto, el art 208 de la RCT indica que: “La suspensión por causas económicas (…) dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes”. Por lo tanto, puede verse que el hecho de que se privilegie la protección al trabajador y se le asegure su ingreso ante situaciones de enfermedad, aún cuando existan problemas de tipo económico que pueden afectar a la empresa, es una decisión fundamental, adoptada por el legislador para la generalidad de los casos y hace varias décadas.

A partir de lo anterior, el salario durante la pandemia debe ser el mismo que hubiera percibido el trabajador de no producirse la suspensión de la prestación, considerando los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador, las remuneraciones variables que viniera cobrando y hasta las prestaciones en especie. Los rubros que integran el salario, como el presentismo, no pueden ser considerados en relación con la falta de prestación para negarlos; mientras que la parte del salario que inconstitucionalmente es disfrazado de rubros diversos, como los viáticos, tampoco pueden ser detraída del pago. En lo que hace a rubros variables, como las horas extras y las comisiones, no puede dejar de pagarse los mismos si eran habituales, pudiendo tomarse un promedio de los últimos 6 meses para calcular su pago (cfr art 208 RCT). En caso de duda sobre si un rubro se debe incluir o no, o la forma de calcularlo, debe primar la interpretación a favor del trabajador y el bienestar de su familia, con criterio humano y no de negocios.

 

EL DERECHO HUMANO AL TRABAJO

Luego de la protección al ingreso plasmada en el art 8 del DNU 297/2020, se procedió a establecer una expresa protección de la relación de trabajo en sí misma, que es de donde surge, entre otros, el derecho al ingreso, pero contradictoriamente[8] fue en ese momento en el que se abrió una puerta para que se empezara a horadar la protección del ingreso de los trabajadores en favor de los empleadores. El DNU 329/2020, con una vigencia de 60 días a partir del 31/03/2020 (prorrogados 60 días más por DNU 487/2020), en su artículo 2 prohíbe los despidos sin justa causa, o por las causales de falta o disminución de trabajo, o por fuerza mayor; mientras que en su artículo 3 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts 218 a 221 RCT), pero indica al mismo tiempo que quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la RCT. En su artículo 4, el DNU 329/2020, dispone la nulidad[9] de los despidos y suspensiones que se decidieran en violación a lo que dispone en el artículo 2 y el primer párrafo del artículo 3. Hay quienes planteaban que las cuestiones establecidas por el DNU 329/2020, en sus artículos 2, 3 -primer párrafo- y 4, surgían con anterioridad del art 8 del DNU 297 a la luz del art 12 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), ya que acudir al despido o las suspensiones para burlar la primera de las normas, el art 8 del DNU 297/20, implicaría un caso de fraude a la ley previsto en la segunda de las normas, art 12 del CCyC.

El DNU 329/2020 es una norma que protege en forma efectiva y real el derecho al trabajo y su derivado, la estabilidad del trabajador, todo lo cual se encuentra incorporado a nuestro sistema normativo a partir del BCF, con base en los TIDH y la CN, como fuera debidamente analizado en distintos fallos de la CSJN en el periodo 2004-2014. La Corte en en “Vizzoti”[10] aplicó por primera vez el art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), norma que volvió a aplicar en fallos posteriores como “Alvarez”[11], en un viraje suave pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados, en torno a la concepción del despido y su reglamentación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario instituida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en un camino gradual y sin pausa de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y el principio de estabilidad. La CSJN entre 2004-2014 dedicó su labor como intérprete constitucional, con alto impacto en el diseño jurídico nacional en general y en materia de protección contra el despido arbitrario en particular, a avanzar progresivamente en favor de la estabilidad del trabajador, en una tendencia hacia su adhesión respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable que habilite el cese de su vinculación laboral^[12].

Ya en “Vizzoti”^[13], uno de los primeros fallos de la primavera de 2004 que inicia una etapa del Máximo Tribunal ligada al BCF, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un “régimen inequitativo de despidos arbitrarios” (que retoma en “Álvarez”^[14] y “Aceval”^[15]); y es en ese fallo donde se introduce por primera vez el planteo de que el “derecho a trabajar” reconocido por el PIDESC es “(…) comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (…)  Derecho al trabajo que (…) debe ser considerado ‘inalienable de todo ser humano’ (…)”^[16]. Esta línea de pensamiento es reproducida y ampliada en fallos posteriores, como “Madorrán”^[17] y “Álvarez”^[18] (ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador), indicando que la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”.

La CSJN en “Álvarez”[19] indicó que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Refiere el tribunal que la interpretación evolutiva y el principio pro homine hacen que, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, sea entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian Derechos Humanos, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano”, sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de trabajo”. Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos”.

El DNU 329/2020 establece, a partir de una correcta interpretación de sus arts 2 y 4, que los trabajadores despedidos sin justa causa, o por fuerza mayor, o por falta o disminución de trabajo, pueden peticionar su reincorporación y reclamar los salarios que se devenguen hasta que ello suceda, ya que el despido carece de todo efecto y por lo tanto se encuentra a disposición del empleador sin que se concrete la prestación por causas que le son ajenas (cfr art 103 RCT). También es una opción de los trabajadores despedidos considerarse injuriados y despedidos ante la conducta arbitraria de su empleador, que pretende excluirlos del establecimiento durante una pandemia[20]; será la decisión del trabajador en estos casos la que pondrá fin a la relación laboral, ante lo que siente como una injuria en su contra, no la del empleador que es nula y no puede ser convalidada. Si el empleador pretende despedir en contra de lo que dispone el DNU 329/2020, cuando es intención del trabajador conservar el empleo y así lo peticiona se debe ordenar la reincorporación, porque es un acto nulo, pero si la conducta del empleador le resulta una injuria que le hace imposible mantener la relación, el trabajador puede elegir reclamar las indemnizaciones previstas para el caso del despido sin justa causa, junto a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional, como la duplicación prevista por el decreto 34/19^[21].

La elección de cómo se va a resarcir el daño producido por el despido arbitrario es el trabajador, en cabeza de quien se encuentra la posibilidad de elegir la forma más adecuada de reparación. El DNU 329/20 puede considerarse como el desarrollo y reglamentación de la normativa vigente y prevista en el BCF, especialmente del art 7 inc. d del Protocolo de San Salvador (ratificado por nuestro país, ley 24.658 -1996-), en cuanto regula “la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional” [22]. En otras palabras, no hace más que reglamentar algo que ya estaba vigente, el derecho al trabajo y su derivación en la estabilidad frente al despido sin justa causa, cabiendo la pregunta de si será válido suspender la vigencia plena y efectiva de este DDHH a futuro, siendo ello claramente regresivo[23].

El DNU 329/2020, dictado en un marco normativo pro homine, es la concreción dentro de un proceso progresivo de una protección efectiva y plena, una reparación integral, en la protección contra al despido arbitrario. Es una norma superadora del art 245 la regla de contrato de trabajo (RCT)[24], pero también de otras normas de emergencia como la ley 25.561 y el decreto 34/2019. Pero el hecho de que sea una norma superadora no contradice que sean necesarios el art 245 RCT y el DNU 34/19 para complementar su efectividad, especialmente porque en caso de que el trabajador opte por considerarse despedido será necesario tarifar el monto de la reparación, y en este contexto de crisis económica y social, potenciadas por la pandemia, el monto debe ser mayor.

En relación a lo anterior, comparto que no hay contradicción, ni superposición, ni argumentos validos que puedan llevar a una necesidad de elegir entre una norma protectoria u otra, por ejemplo, entre el DNU 34/19 o el 329/20 para proteger al trabajador del despido arbitrario y de otros abusos. Como se ha planteado desde colectivos de abogados laboralistas, “prohibir los despidos es eficaz si, además de impedir a los empleadores despedir, los inhibe de incurrir en comportamientos direccionados a que sea el trabajador/a quien se considere despedido/a; si los disuade de incurrir en incumplimientos patronales graves a fin de no dejar al trabajador/a otra alternativa que considerarse en situación de despido. Esta inhibición solo se logra cuando las indemnizaciones que corresponden pagar en caso de despido indirecto adquieren tal magnitud que retraen al empleador de incurrir en esas práctica fraudulentas.”[25]

 

UNA VISITA DEL PASADO: EL ART 223 BIS RCT

El art 3 del DNU 329/2020 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60, pero indica en su segundo párrafo “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo”. Lo que termina haciendo la norma, al introducir al art 223 bis de la RCT, es darle centralidad, estimulando su aplicación, cuando se trata de un artículo muy poco claro incorporado a la RCT junto a otros por la ley 24.700, una norma de la década de la ola flexibilizadora de los 90 que atacaba el salario. Esto sucede en un contexto de crisis y dentro de una norma como el DNU 329/2020, que hace referencia a normas del BCF y a fallos de la CSJN de la etapa 2004-2014, con relación al carácter de sujeto de preferente tutela del trabajador y la importancia del derecho al trabajo, así como a lo imprescindible que resulta que se tomen medidas que “resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras”, transitando la emergencia “con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales”. A la luz de esta contradicción profunda deben evaluarse las situaciones que se van sucediendo, y debe primar la lógica de los considerandos por sobre la ductilidad del art 223 bis para burlarlos en la práctica.

El DNU 329/2020 en sus considerandos marca su vinculación con el DNU 332/2020 y en ambas normas está presente el art 223 bis de la RCT, resultando igualmente negativa su inclusión. Si a la luz de los principios del BCF y las normas de la RCT no puede convalidarse el recorte de los ingresos de los trabajadores en contra de lo que dispone el art 8 del DNU 297/2020, menos se justifica desactivar la protección de esa norma por medio del art 223 bis de la RCT cuando, por DNU 332/2020 (modificado por el DNU 376/2020), se concedió grandes beneficios a los empleadores (pago del 50% de los ingresos de los trabajadores por el Estado por medio del programa ATP junto a la postergación o exención del pago de aportes).

Hay quienes interpretan que el art 223 bis RCT habilita pactar una suma que puede ser igual o menor al ingreso habitual del trabajador, es decir, una rebaja en el importe de lo que venía percibiendo el trabajador[26]; frente a los que plantean lo contrario porque la norma en ninguna parte habilita el recorte de salarios[27], y quienes destacan que en el marco de la normativa de emergencia en la cual se ha incorporado la referencia al art 223 bis resultaría un contrasentido (art 3 DNU 329/20 en relación con el art 8 del DNU 297/20)[28]. Por mi parte, coincido en que la norma no habilita el recorte de salarios, ya que en ningún lado lo establece expresamente, y no puede pretenderse que un artículo dice lo que no dice, especialmente cuando forma parte de un cuerpo normativo con principios propios y lo que se quiere que diga el articulo es contrario a los mismos; algo similar a lo que en su momento[29] destaque respecto al art 198 de la RCT, que era invocado con el mismo objetivo: convalidar recortes de salarios. Así como el art 198 de la RCT no podía imponerse al art 92 ter de la RCT, siendo que este último era el único que hablaba de salarios y su cálculo, el art 223 bis de la RCT que nada dice sobre montos de ingresos a percibir sino solo sobre su calificación, no puede desactivar lo dispuesto por el DNU 297/20 que con una claridad indiscutible establece la intangibilidad.

Cuando el artículo 223 bis indica que lo pactado y homologado debe ser “conforme normas legales vigentes”, ello lleva indefectiblemente a pensar cuales serían esas normas legales. Para empezar, pueden mencionarse en primer lugar los arts 4, 7, 8, 9, 12, 15, 62, 63, 68, 218 a 223 de la RCT que integra entre otros, pero también artículos de otras normas, como los arts 4, 7 y 8 ley 14.250, los artículos 98 a 105 de la ley 24.013 relativos al Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC), con sus normas reglamentarias (dec 2072/94 y 265/02) y relacionadas (decreto 328/88), pero sobre todo el BCF. A partir de esto, y como primera medida, lo pactado para que la empresa pueda atravesar una situación de crisis económica no puede descuidar la protección de la persona que trabaja y sus derechos, en un marco donde no existan recortes injustificados ni renuncia de derechos, que deben ser preservados y en la medida de lo posible mejorados, ni aprovechamiento de la situación de crisis por empresas solventes que pueden afrontarla, ni la posibilidad de tomar decisiones arbitrarias o por un plazo excesivo o indefinido, existiendo una justa composición de intereses[30]. A lo anterior se suma que las partes hayan procedido para pactar actuando con colaboración, solidaridad y buena fe, sin abusos de derecho, dentro de un procedimiento en el que intervenga activamente la policía de trabajo y los representantes de los trabajadores, con el objetivo de tomar una decisión que tienda a una situación de justicia social. Por último, como regla general se tratará de acuerdos colectivos, siendo la excepción los acuerdos individuales en el caso de que se trate de un trabajador que no tiene representación y se encuentra fuera de convenio. En los casos en que no se respeten las normas legales vigentes, con sus límites, condiciones y marcos procedimentales, difícilmente pueda validarse lo acordado.

Con el transcurrir de los días pudo verse cuál era la función que se buscó asignar al art 223 bis RCT en este contexto. Los trabajadores, que no suelen ser escuchados ni invitados a participar de la toma de decisiones, ahora podrían decidir junto a los empleadores que la situación de justificación dispuesta en un primer momento en el marco de la Pandemia, por la cual no prestan tareas con derecho a preservar el “goce integro de sus ingresos habituales”, puedan pactar salir de esta protección para resignar “voluntariamente” parte de sus ingresos. Es decir, se buscó dar apariencia de legalidad y acuerdo de partes a un beneficio empresario a expensas de los trabajadores, a los que se les niega su derecho constitucional a participar de las ganancias y la dirección de la empresa, pero ahora se los quiere hacer socios en las perdidas propias del riesgo empresario.

Luego de la incorporación del art 223 bis de la RCT en los DNU 329/20, 332/20 y 376/20, se realizó el 27 de abril de 2020 una reunión entre algunos integrantes de la cúpula de la CGT con representantes de la UIA, con presencia de funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, con planteos que se plasmaron en lo que se conoció como “Acuerdo Tripartito”, pese a la ausencia de la mayor parte de la representación de los trabajadores y empresarios, como el hecho de que los funcionarios del gobierno que participaron no suscribieron el acta. En el escrito se dejaba entrever que lo que buscaban era el visto bueno para realizar recortes de salario que, cuando el recorte fuera del 25% o menos, tuvieran una homologación inmediata por el MTEySS.

Los impulsores de la reunión consiguieron su objetivo, como puede verse en la Resolución 397/2020 del MTEySS, donde se pretende que receptando el pedido surgido de la reunión se “garantiza una adecuada protección de los derechos de los trabajadores”. Presentar el pago del 75% del ingreso como una conquista frente a la posibilidad de un mayor recorte recuerda a tiempos pasados en los que el recorte de derechos a trabajadores era presentado como una conquista del derecho a no ser despedido.

Un dato central para tener en cuenta es que los trabajadores ingresaron a la pandemia con salarios ya reducidos en su valor real, a partir de los años previos de políticas que consideraban el ingreso de los trabajadores un costo más y que como tal debía ser reducido, en un contexto donde la inflación lejos estaba de desaparecer, todo lo cual había motivado que el gobierno diera aumentos generalizados por decreto. Cuando se ve como lejana la posibilidad de discutir aumentos salariales en paritarias, no es bueno que se permitan recortes de ingresos generalizados y expeditos.

Lo que “aconsejó” el supuesto “acuerdo tripartito”, y dispuso la resolución 397/20 del MTEySS, fue una forma de licuar el artículo 8 del DNU 297/20, permitiendo ahora a los empleadores obtener, a través de un mecanismo abreviado y automático, el visto bueno de la autoridad administrativa del trabajo para recortes de un 25% del salario neto del trabajador, convertido el resto en prestación no remunerativa, pudiendo considerarse en algunos casos recortes mayores. Coincido en que hubiera correspondido invitar a participar a otras centrales de ambos sectores, para un consenso amplio y más representativo que buscara el modo de no afectar los principios de irrenunciabilidad, de progresividad y su complemento, el de irreversibilidad que es la imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada; máxime en estos tiempos de pandemia en donde el Gobierno Nacional nunca dejó de asistir a las empresas[31].

En su momento, cuando el DNU 329/2020 tenía pocos días, advertí que la reglamentación del art 8 del DNU 297/2020 que dictara el MTEySS no podía desvirtuarlo[32], tampoco puede hacerlo indirectamente por medio de otras normas, como es el caso de la Resolución 397/2020.

El artículo 2° de la Resolución 397/20 MTEySS desnuda la poca importancia que se da en la realidad al acuerdo de partes y, sobre todo, al dialogo social; ya que, si quien presenta el pedido de recorte salarial es solo la empresa, sin que conste participación de los trabajadores ni sus representantes, se les corre un brevísimo traslado (de 3 días) y, de mediar silencio (falta absoluta de dialogo), se convalida la presentación y el recorte de DDHH fundamentales. También de la lectura de esta norma surge que el dialogo y la negociación son la excepción, ya que solo se da cuando hay oposición de la entidad sindical.

En la negociación de la CGT con la UIA solo se plasmó un supuesto acuerdo para el recorte de salarios en contra de lo que había dispuesto el art 8 del DNU 297/20; la central sindical, o el puñado de integrantes de esta que participó, no obtiene nada a cambio, ya que la mantención de la plantilla de trabajadores ya estaba asegurada por la prohibición de despedir impuesta por el DNU 329/2020. Se perdió una oportunidad de discutir con un acuerdo así la efectividad del art 14 bis de la CN en relación a la “participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección”, como una forma de recuperar a futuro lo resignado en el presente, y del Convenio 155 de la OIT, que potencia esa participación en lo que hace al cuidado de la vida y salud de los propios trabajadores; ni más ni menos que establecer en términos justos como se compensaría el sacrificio que por enésima vez se pide a los trabajadores.

Partiendo de una visión pro homine, un recorte de salarios a una persona de preferente tutela constitucional, que constituye un acto contrario a la justicia social, en tanto que no existe contraprestación por su sacrificio cuando se le traslada el riesgo empresario, y es regresivo, ya que se busca modificar la amplitud de derechos y protección otorgado por el art 8 del DNU 297/20, es claramente inconstitucional.

 

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[1] Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Aspirante a la Adscripción a la Cátedra Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Rosario (Año 2018-2019 completos, trabajo final pendiente). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario desde el año 2009, encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la “Carta Sociolaboral Latinoamericana”, documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de Rosario (periodo 2016/2017). Presidente (años 2018 y 2020) y Vicepresidente (año 2019) del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de Rosario. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley, Microjuris, El Dial, Rubinzal, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que participa.

[2] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”; 10/08/10, “Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA”; entre otros

[3] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[4] CSJN, 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina SA” (voto de Fayt y Petracchi); 31/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”

[5] ARESE, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; OCCHI, Nicolas Alejandro, Los efectos de la “terapia” prescripta por el Derecho del Trabajo argentino contra el coronavirus COVID-19, 25/03/2020, elDial.com - DC29BF

[6] CSJN, 01/09/2009, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”

[7] SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020; CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 13

[8] Para Gustavo Ciampa la incorporación de la referencia a una excepción con base en el art 223 bis en el segundo párrafo del art 3 del DNU 329/20 “desentona con el sentido armonioso de su articulado”. Ver CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 11

[9] Sobre el efecto nulificante de los despidos por aplicación del DNU 329/2020 se manifiestan: MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; ORSINI, Juan Ignacio, Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto Nº 329/2020, Lejister.com, 08/04/2020, IJ-CMXV-185; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020; SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020, El bloque de constitucionalidad federal en el DNU 329/20, Microjuris, 17 de Abril de 2020, MJ-DOC- 15291-AR / MJD 15291

[10] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[11] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[12] Cfr. RAFFAGHELLI, Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti’. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti’ a ‘Alvarez’, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 233 y ss; ARESE, Cesar, La readmisión laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo de San Salvador a través del fallo CS “Álvarez”, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, pág 33 y ss; TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “Derecho del Trabajo y Derechos Humanos”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2008, págs. 63 y ss

[13] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[14] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (Sobre nulidad del despido discriminatorio, pero también sobre estabilidad en general)

[15] CSJN, 28/06/11, “Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis)

[16] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”

[17] CSJN, 03/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”

[18] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[19] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”

[20] MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020; TULA, Diego Javier, Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1576/2020

[21] ARESE, César, Impactos laborales de la emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio del DNU 297, Rubinzal Online: RC D 1436/2020; MACHADO, José Daniel, Apuntes para un borrador sobre las primeras impresiones acerca del DNU 329/2020, Rubinzal Online: RC D 1506/2020

[22] Desde hace tiempo, más de 10 años, vengo señalando la importancia de esta norma en cuestión y la interpretación que debía darse a la luz de los principios del BCF; lo que algunos criticaban, indicando que era “gramaticalmente posible” aunque resultaba “políticamente extravagante”. Al respecto, puede verse el desarrollo en: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, Microjuris, 20 de Octubre de 2009, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador,  La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 876, Miércoles 23 de Diciembre de 2009; La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, La Ley Litoral, 29/01/2010, 1211; La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental, en RAMIREZ, Luis Enrique (Coordinador), “Relaciones Laborales. Una visión Unificadora”, Editorial IBdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2010 (Libro de Ponencias de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral de la AAL), páginas 343 a 359; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010

[23] Esto ha sido desarrollado en profundidad en: SERRANO ALOU, Sebastián, La Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, aprobada en abril de 2013. Pongo a disposición la tesis a todos aquellos a quienes les interese su lectura, y pueden pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar. Asimismo, pueden encontrarse desarrollos más breves en: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Microjuris, MJ-DOC-4420-AR / MJD4420; La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010.

[24] No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo a Capón Filas, Morell, y a otros laboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar –año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la Nº 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. El ejercicio de la memoria es necesario dentro de la batalla cultural por construir sociedades con mayores niveles de justicia social, especialmente frente a actos violentos y arbitrarios de un poder antidemocrático.

[25] CORRIENTE DE ABOGADXS LABORALISTAS 7 DE JULIO, https://twitter.com/CAL7deJulio/status/1270003334422966274?s=20

[26] PANCELLI, Antonio Nicolás, Consideraciones acerca de la suspensión acordada prevista en el art. 223 bis y autorizada en el decreto 329/20, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 33

[27] RECLADE, Hector, Mentiras, mentiras yo quise decirle, El Cohete a la Luna, 07/06/2020, https://www.elcohetealaluna.com/mentiras-mentiras-yo-quise-decirle/

[28] CIAMPA, Gustavo A., Despidos y Suspensiones Socialmente Injustos en el marco de la Pandemia, Revista Argentina de Derecho Social, Año II– N° 3 – Abril de 2020, Corriente de Abogadxs Laboralistas 7 de Julio, pág 12

[29] Esto fue planteado desde inicios del año 2011 y se convirtió en doctrina de distintos tribunales provinciales, como puede verse en: SERRANO ALOU, Sebastián, SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y la reducción del salario, Microjuris, 21 de Febrero de 2011, MJ-DOC-5229-AR / MJD5229; El artículo 92 ter de la RCT luego de la reforma de la ley 26.474, La Ley, LLNOA 2011 (Noviembre), 1057; El art. 92 ter LCT y la protección del salario, Infojus, Revista Derecho del Trabajo, Año II - N° 6 - Septiembre 2013, pág. 147 y ss; A 100 años de la OIT: Garantía Laboral Universal y soberanía sobre el tiempo de trabajo, Microjuris, 13 de mayo de 2019, MJ-DOC- 14888-AR / MJD 14888

[30] En este sentido, puede verse el Tweet de la Ministra de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, donde plantea que en el marco de los acuerdos del art 223 bis RCT, para su homologación, se debe considerar: “Lo más importante: el acuerdo debe representar una justa composición de intereses”; del 03/06/20, https://twitter.com/mara_ruiz_malec/status/1268195067501645824?s=20

[31] Cfr. CONTRERA, Guillermo J, MEIK, Moisés, COVID-19. Prórroga del ASPO. Rebajas salariales. “Consejos” de la Reunión Tripartita, Legister.com, El COVID-19 y su impacto en las Relaciones Laborales en Argentina - Segunda Parte, 26/05/2020, IJ-CMXVII-525

[32] SERRANO ALOU, Sebastián, Coronavirus: Una mirada sistémica en el marco de la relación laboral y el Derecho del Trabajo, Rubinzal Online: RC D 1522/2020