24 sept 2018
EL CAMBIO Y LA CORTE: LECCIONES PARA DISCRIMINAR
Título: El cambio y la Corte: Lecciones para discriminar
Autor: Serrano Alou, Sebastián
Fecha: 21-sep-2018
Publicado en Microjuris / Cita: MJ-DOC-13708-AR | MJD13708
Producto: LJ
Por Sebastián Serrano Alou (*)
1. A partir de los cambios operados en la Corte Nacional, que la han transformado en la Corte
del cambio(1) dentro de las distintas estaciones que ha tenido el Tribunal en las últimas
décadas(2), la jurisprudencia de dicho tribunal en materia laboral viene mostrando una
constante; o bien sus sentencias son contrarias a los derechos de los trabajadores del asunto
concreto resuelto, caso en el cual tienen una amplia proyección al resto de los casos sobre la
misma materia, o bien son favorables a los derechos de los trabajadores del asunto concreto
resuelto, caso en el que pueden darse 2 situaciones, o no tienen proyección a otros casos de
la misma materia, o tienen una proyección negativa para el resto de los casos sobre la misma
cuestión. Ejemplos de lo primero, casos negativos en lo particular y en lo general, son los que
dieron inicio definitivo a esta deriva regresiva, los casos «Espósito»(3), el nuevo «Rodríguez c/
Embotelladora»(4) pero más nocivo, y «Orellano»(5), pero también el más reciente caso
«Rica»(6); ejemplos de lo segundo, de respuestas favorables a los trabajadores en el caso
concreto, pero sin proyección al resto de los casos a otros sobre la misma cuestión, pueden
verse en «Ortiz»(7), o en casos como «Tarsia» y «Leguizamon»(8); por último, como ejemplos
de casos que resuelven a favor del trabajador en el caso concreto pero tienen una proyección
negativa para el resto de los casos, pueden mencionarse casos como «Caliva»(9) y el más
reciente «Varela»(10). Sobre el último de los casos mencionados, «Varela», gira esta nota.
Los fallos de la Corte a partir de fines de 2015 deben ser leídos confrontados no solo con los
del mismo tribunal entre 2004 y 2014, sino también con sentencias de la corte posteriores a
2015, siendo muy interesante ver las diferencias que suele haber entre los distintos votos de
un mismo fallo, los que dejan aúnmás al descubierto el objetivo regresivo para los Derechos
Humanos Fundamentales de la persona que trabaja. En la diferencia de votos entre el periodo
2004-2014 y el posterior se ve en como generalmente, sobre todo en los votos de los Ministros
que definen la cuestión, se omite la conexión de casos, ya sea prescindiendo en los
precedentes posteriores a 2015 de la referencia a los anteriores (lo más frecuente) o
planteando que son inaplicables (como se hizo en «Esposito»(11)), como en la ausencia de las
normas y principios del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) luego del 2015, que
pueden estar presentes en un dictamen fiscal («Ortiz»(12)) o un voto aislado (voto de Rosatti
en «Varela»(13)), pero nunca en un voto colectivo de una mayoría de ministros de la corte,
como sucedía anteriormente en casos como «Álvarez»(14).
2. El precedente «Varela»(15), de la Corte Nacional, gira en torno al despido discriminatorio, y
fue presentado desde el Centro de Información Judicial (CIJ)(16) con un título que daba
cuenta de una decisión favorable para el universo de los trabajadores, pero la lectura atenta de
la sentencia muestra que ello no es así, por tratarse de un nuevo caso regresivo en cuanto a
sus consideraciones, fundamentalmente en las 2 cuestiones centrales relacionadas con los
despidos discriminatorios: la prueba y la reparación. A los fines del comentario al fallo se hará
referencia por separado al voto colectivo, de Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Maqueda, por
un lado, y el voto individual, de Rosatti, por el otro. El cambio de Maqueda, que voto de una
manera en «Alvarez»(17) y «Pellicori»(18) y, como se verá, de otra totalmente distinta en
«Varela», resulta sumamente preocupante.
Una vez más, como en «Rica», la diferencia entre voto colectivo e individual deja al descubierto
que en líneas generales es un fallo contrario a derecho (por ir en contra de normas claras
como las del BCF y la RCT) y que sigue lineamientos políticos acordes al actual gobierno: de
recorte de derechos a los trabajadores.La Corte del cambio sigue generando doctrina
regresiva, aunque en algunos casos busque disfrazarla de favorable para los trabajadores.
Nuevamente, el voto colectivo no hace aplicación del BCF, sus principios fundamentales y la
exégesis realizada por sus intérpretes naturales, lo que queda al descubierto al ver el voto
individual, donde si está presente el BCF con un extenso desarrollo.
3. El considerando 9° del voto colectivo se adentra en el tema de la prueba en casos de
despidos discriminatorios. El voto colectivo invoca la doctrina de «Pellicori»(19), pero en
realidad se aparta de la misma, fundamentalmente por dos cuestiones, primero, la normativa
tenida en cuenta, mientras en «Pellicori» se tiene como eje la ley 23.592 con la exégesis de la
misma que deriva del BCF y el corpus iuris de Derechos Humanos (DDHH) por el contrario en
el voto colectivo de «Varela» se intenta hacer eje en la ley 23.551 sin alusión al Bloque
Constitucional, segundo, mientras en «Pellicori» la Corte busca facilitar la cuestión probatoria
para el trabajador en «Varela»(20) la mayoría busca dificultarla para el sujeto de preferente
tutela constitucional y facilitarla para el empleador, dándole a este último lo que parecen
consejos para despedir discriminatoriamente y evadir las responsabilidades que de ello derivan.
Lo dicho respecto a las dos cuestiones surge no solo de confrontar el voto colectivo de
«Varela» con lo resuelto en «Pellicori», sino también de confrontar dicho voto con el voto
individual del mismo caso; mientras que la intención de ir desplazando la aplicación de la ley
23.592 en casos de discriminación en el ámbito de las relaciones laborales ya se había visto
recientemente en «Caliva»(21), un caso de este mismo año.
Por su parte, en el voto colectivo no se hace ninguna referencia a «Pellicori», aunque el
desarrollo del mismo es el que realmente esta en sintonía con dicho precedente, a diferencia
del voto colectivo.
4.Como se adelantó, una cuestión fundamental en el cambio de jurisprudencia de la Corte es
la intención de desplazar la aplicación de la ley 23.592, en el caso comentado («Varela»)
derivando a la ley 23.551 y en casos anteriores (como «Caliva») yendo a la RCT, en ambos
casos buscando endurecer en lugar de facilitar la cuestión probatoria para el trabajador
discriminado, pero también, en la medida de lo posible, buscando evitar la reparación integral
mediante la negativa al pedido de reinstalación.
No puede perderse de vista que quien elige la ley que se va a aplicar es el Juez o los Jueces
de la causa. En los dos casos fundamentales sobre despidos discriminatorios que resolvió la
Corte de la anterior etapa (2004-2014), «Alvarez» y «Pellicori», el tema giró en torno a la ley
23.592, con la particularidad de que en «Álvarez» esta ley no se aplicó por haber sido invocada
por quienes demandaban sino iura novit curia (como destaca el dictamen fiscal del propio caso
«Varela»), mientras que en «Pellicori» el desarrollo de las consideraciones son en función de
dicha ley como derivación del Bloque de Constitucionalidad Federal y el Corpus Iuris de
Derechos Humanos, a la luz del cual se hace su exegesis en general, pero fundamentalmente
en materia probatoria y de reparación como cuestiones más relevantes.
El voto colectivo de «Varela» dice apoyarse en «Pellicori», pero en la realidad lejos esta de
hacerlo, cuando lo que hace en los hechos es aumentar el grado de la prueba a producir por el
trabajador y buscar la forma de facilitar la prueba en contrario a cargo del empleador.Para
hacerlo, inicia dando preminencia en su desarrollo a la ley 23.551 por sobre la ley 23.592,
planteando la necesidad de que quien alega un motivo discriminatorio acerque al expediente
prueba «verosímil», palabra que repite -no inocentemente- hasta el hartazgo, de una «actividad
sindical específicamente protegida» por la ley 23.551, ejercida de «modo regular», aclarando
que «no toda actividad es sindical» ni constituye el «ejercicio de un derecho sindical», una
suma de requisitos que va en sentido contrario de una facilitación mediante la acreditación de
hechos que prima facie hagan presumir la existencia de discriminación. El voto colectivo hace
referencia a la verosimilitud requerida en la prueba del trabajador discriminado, con sus
variaciones, 6 veces en 2 párrafos, en uno de los cuales la menciona 5 veces y con la serie de
requisitos referidos, lo que no hacen más que condicionar la prueba para que adquiera el
carácter de verosímil, es decir, agravando el grado de la prueba necesaria. Al contrario, en
«Pellicori» la referencia a la verosimilitud esta mencionada solo 2 veces, en un voto por mucho
más extenso que el voto colectivo de «Varela», equiparando en una de las menciones la
verosimilitud con un «principio de prueba», es decir, reduciendo el grado de prueba.
La exigencia probatoria en «Varela», de una actividad que encuadre en el carácter sindical de
la ley específica (23.551) y ejercida de modo regular, apreciada al parecer con carácter
restrictivo, es contraria a lo resuelto en los casos previos de la Corte, como «Alvarez» y
«Pellicori», pero también de algunos de los actuales, como «Farrel»(22) y «Bibby»(23), donde
bastó con un solo hecho de carácter gremial, la presentación de una nota al empleador
pidiendo se revean los salarios; casos todos que se basaron en la ley 23.592, aunque en los
últimos dos la mencionen solo de paso y sin desarrollo de la misma como sucedió en los
primeros dos.El voto colectivo menciona la ley 23.592, pero sin un verdadero desarrollo, como
si se tratara de una norma secundaria, y sin considerar la importancia que tenía en el caso
concreto el debate sobre la aplicación de dicha norma.
El voto colectivo no solo va en sentido contrario a otros precedentes del tribunal, de esta etapa
de cambio o de una etapa anterior (2004-2014), sino también en contra del voto individual,
centrado en la ley 23.592 y la importancia de su interpretación acorde al BCF; ignorando el
voto colectivo el dictamen fiscal que indica que en el caso «se encuentra en tela de juicio el
alcance de la ley 23.592, de carácter federal», y su aplicación a los casos laborales, y que «En
el caso, la Cámara laboral ignoró totalmente el tema a decidir y se limitó a circunscribir el
debate en la ley sindical 23.551, prescindiendo del planteo de trato discriminatorio de la ley
23.592».
El desarrollo de la Corte en «Pellicori» a lo largo de varios considerandos donde se analiza el
derecho aplicable, con el BCF y el corpus iuris de DDHH en primer lugar, pero también el
derecho comparado, va en sentido contrario al voto colectivo de «Varela». El considerando 5°
es quizás el más claro, cuando plantea que las consideraciones relativas al bloque de
constitucionalidad y el corpus iuris elaborado por los comités de DDHH que son sus exegetas
autorizados «se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio
en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de
discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia
del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de
dicho acto.Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de
la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la
responsabilidad por el mencionado acto». Por si alguna duda quedara, cita al Comité contra la
Discriminación Racial, que señaló que, «en los reclamos o demandas civiles por
discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales
que, una vez que el reclamante hubiese acreditado "prima facie" que ha sido víctima de una
discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de
manera objetiva y razonable, el trato diferente».
Al facilitar la prueba para el acusado de discriminar, como se verá a continuación, lejos está la
Corte de «Varela» de considerar y seguir las pautas de «Pellicori», sobre todo en tanto la Corte
anterior al cambio indicaba que los lineamientos de «Pellicori»(24) no sólo asisten a las
presuntas víctimas de discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a evitar
el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de
decidir si acudirán o no en demanda de justicia por lo que, en definitiva, tributan al «combate
contra la impunidad», la cual, resulta innecesario expresarlo, «propicia la repetición crónica de
las violaciones de derechos humanos».
En forma contraria al voto colectivo de «Varela», Rosatti da preminencia a la ley 23.592, algo
que, como surge de su voto, había hecho el juez de primera instancia en la causa que, con
apoyo en el BCF «adhirió a los criterios jurisprudenciales que realizan una interpretación
amplia del art. 47 de la ley 23.551, asimilable —en sus alcances— a la disposición del art.1°
de la ley 23.592 a la que consideró como la regla general en materia antidiscriminatoria». Dice
en el considerando 5°, en sintonía con «Pellicori» aunque no lo mencione en todo el voto, que
«El debate, entonces, se ciñe a dirimir los alcances de la tutela que emerge del art. 1° de la ley
23.592 frente a un despido que impidió el libre ejercicio de la libertad sindical, y de los
derechos de reunión, de expresión y al trabajo. La exégesis ha de realizarse, bueno es
aclararlo, teniendo en cuenta que la ley citada reglamenta de manera directa el art. 16 de la
Constitución Nacional, esto es, el derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación
(Fallos 320:1842), reglas que, además, fueron receptadas por el texto constitucional en los
arts. 14 bis, 37, 75, incisos 19 y 23, y 43. El art. 75, inciso 22, por su parte, dio rango
constitucional a un conjunto de tratados internacionales sobre derechos humanos que también
las asegura, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
2°), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 70), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 2° y 3°), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.
1.1 y 24), además de los tratados destinados a la materia en campos específicos, v.gr.:
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
Convención sobre los Derechos del Niño (art.2°), y Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer».
El voto individual de Rosatti conecta en el considerando 8° la ley 23.592 con la protección de
«tres libertades "esenciales del estado constitucional vigente en la República": de reunión, de
expresión y de asociación (Fallos 329:5266), cuya limitación afecta a una cuarta, la libertad
sindical». A partir de esto, indica que no es necesario que se pruebe el ejercicio de una
«función sindical», sino que basta con una simple «opinión de tipo gremial» exteriorizada, lo
que puede suceder de «muy diferentes maneras». En el considerando siguiente, el 9°, vuelve
sobre la conexión de la ley 23.592 con el BCF, en un desarrollo que conecta los principios
fundamentales del mismo con la exégesis de sus intérpretes naturales, lo que merece una
detenida lectura como en el caso de los mejores fallos de la Corte entre 2004-2014, de donde
surgirá, sobre todo por la alusión al art 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) y la referencia al Protocolo de San Salvador, que el
considerando 15° del mismo voto no tiene razón de ser en relación al desarrollo previo dentro
del mismo voto individual, por más que en un simple párrafo intente borrar lo dicho en extensos
y fundados considerandos anteriores.
5. Quizás lo más grave de la Corte del Cambio en el voto colectivo del reciente «Varela»(25)
sea el «obiter dictum» en el que pretende establecer y enseñar como despedir en forma
discriminatoria y librarse en la medida de lo posible de las consecuencias, vulnerando
garantías y principios constitucionales, pero también siendo contrario a las normas más
básicas del Derecho del Trabajo.
A los efectos de facilitar el análisis del párrafo que considero el más negativo de la sentencia,
contenido en el considerando 9° del voto colectivo, resulta útil transcribirlo.«Una vez
demostrados verosímilmente por parte del trabajador los extremos mencionados [la Corte hace
referencia al párrafo anterior, donde se exige la prueba agravada al trabajador de extremos
relacionados con la ley 23.551, lo que fuera abordado anteriormente en esta nota], el
empleador puede todavía probar que el despido no fue discriminatorio. Esta carga es
naturalmente diferente en los casos en que la medida cuestionada es un despido incausado vis
a vis aquellos en que el empleador invoca la existencia de una injuria. Respecto del primer tipo
de casos, en la medida en que nuestro régimen constitucional y laboral no ha vedado el
supuesto de despido sin causa y, por lo tanto, el empleador puede rescindir el vínculo laboral
sin justificación alguna, es suficiente para evitar las consecuencias que las leyes 23.551 y
23.592 determinan en caso de despidos discriminatorios que el empleador acredite que el trato
dispensado al trabajador en cuestión no obedeció al motivo discriminatorio reprochado. Bastará
que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que
fuere. La única limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios
proscriptos. Por su parte, si la desvinculación se ha producido con invocación de causa, es
suficiente para el empleador acreditar que dicha causa razonablemente se ha configurado».
Para mayor claridad sobre lo terrible del párrafo de «Varela» transcripto, es bueno confrontarlo
con el siguiente párrafo del considerando 11° de Pellicori «a modo de conclusión, resultará
suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al
demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo
como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.La evaluación de uno y
otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de
conformidad con las reglas de la sana crítica».
En lo que parece ser una nueva costumbre de la corte, avanza en el recorte de derechos, y da
consejos al empleador sobre como despedir y evitar que lo condenen por discriminación:
«despida sin causa», después busque alguna excusa en hechos de la realidad, pruébela y
quede libre de culpa y cargo. Tan importante es esto que el CIJ, creado como órgano difusor
de Lorenzetti y sus posiciones, lo destacó, aunque no con toda la extensión y crudeza que está
en la sentencia, que de aplicarse destruye en el caso del despido discriminatorio el derecho de
defensa del trabajador en casos tan sensibles donde se vulneran DDHH, además de ir en
contra de los principios más básicos del Derecho del Trabajo, como los plasmados en el art
243 de la RCT. El planteo fundamental en este cambio regresivo de la Corte es que en caso de
despido discriminatorio es mejor despedir sin invocar causa, para no quedar atado a la misma.
Al plantear la Corte en «Varela» que ante un despido sin invocación de causa donde el
trabajador alega que fue discriminado, en caso de probar el sujeto de preferente tutela
verosímilmente y con todos los re quisitos esbozados previamente que la discriminación
ocurrió, basta al empleador la existencia y prueba liviana de «cualquier otro motivo, de la
naturaleza que sea», para librarse de las consecuencias de su acto discriminatorio, va en
contra del avance de «Pellicori, la exigencia de que lo que debía probar el empleador era «un
motivo objetivo y razonable», una prueba de mayor consistencia. Es decir, para la Corte de
«Varela» al empleador que despide discriminatoriamente y lo hace sin invocar causa le basta
luego con buscar cualquier situación de la realidad que no tenga relación directa con la
discriminación y probarla para ocultar el acto lesivo de DDHH fundamentales.Por ejemplo,
puede que luego de despedir el empleador compruebe que ese mes las ventas habían
disminuido, o recuerde que había comprado una nueva máquina para la empresa, o que el
trabajador ese mes hubiese tenido algunas llegadas con retraso, o que en el sector del
trabajador había bajado la producción el mes o los meses previos al despido, o que la empresa
hubiese empezado a tercerizar parte de las tareas, cualquiera de esos «motivos» o varios de
ellos, o los que se le ocurran al empleador en el camino, bastando al parecer con que pruebe al
menos uno, sean «de la naturaleza que sean», podrá ser el motivo alegado ex post y probado
judicialmente para ocultar la discriminación.
En sentido contrario a lo que plantea la Corte en «Varela», prestigiosa doctrina(26) ha
sostenido: «¿Cuál puede ser el motivo por el cual el empleador resista dar cuenta y explicación
de su proceder en ocasión de optar por el despido de un trabajador? El despido inmotivado
genera la sospecha de ocultar una hipótesis de discriminación, un comportamiento prohibido
(CIT núm. 111 y Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT,
1998).» El referido autor indicaba hace varios años que este había sido el camino emprendido
por la jurisprudencia argentina, que ha recurrido a este tipo de normas para desbaratar el uso
impropio de la facultad de despedir.
El camino emprendido por la Argentina, dando la importancia que realmente tiene a la
respuesta a un hecho de la gravedad de un despido, máxime si el mismo es discriminatorio,
puede verse en la doctrina y jurisprudencia, destacando entre esta última la de la propia CSJN
entre 2004-2014, contra la que se alza «Varela», sin distinciones en este caso, tanto el voto
colectivo como el individual, justificando un sistema de despidos arbitrarios como valido,
ignorando el cambio operado a partir de 1994 con la nueva conformación del BCF.Como bien
afirma Luis Raffaghelli, la recurrencia de la CSJN al art 6 del PIDESC y la singular relevancia
otorgada al mismo constituye un piso de marcha en la doctrina de dicho Tribunal. Según el
referido, «Vizzoti»(27) «implicó, más por lo que dejó entrever que por lo que dijo, un viraje
suave pero definitivo hacia la revisión de conceptos que parecían sacralizados en torno a la
concepción del despido y su reglamentación de la garantía constitucional contra el despido
arbitrario instituida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. No es solo un fallo sobre el
carácter confiscatorio del art 245 de la LCT aplicado a un caso concreto y convertido en
inequitativo. Es el inicio de un camino de reflexión y debate acerca del derecho al trabajo y la
protección efectiva contra el despido arbitrario. (...) dejó entrever elementos de un bagaje
conducente hacia nuevas definiciones, construidas gradual pero impausadamente en
pronunciamientos posteriores»(28). Efectivamente es así, y la jurisprudencia de la Corte
comenzó un desarrollo ininterrumpido con los precedentes de 2004. Luego de «Vizzoti» y en
relación directa con la protección del trabajador despedido arbitrariamente vino el fallo
«Madorrán»(29); cuyas consideraciones en relación a la protección del «derecho humano al
trabajo» forman parte de la elaboración doctrinaria que la CSJN fue construyendo para la
protección del sujeto trabajador ante el despido arbitrario, sin distinciones de empleo público o
privado.Las principales consideraciones que se formulan en «Madorrán» y luego se trasladan a
«Álvarez», son las que tienen su base en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
la exégesis por sus intérpretes naturales.
Ya en «Vizzoti»(30), uno de los primero fallos de la primavera de 2004 que inicio una nueva
etapa del Máximo Tribunal, se introduce la cuestión relativa a la existencia de un «régimen
inequitativo de despidos arbitrarios»(31) (lo que ratifica en «Álvarez»(32) y «Aceval»(33); y es
en el mismo fallo donde se introduce por primera vez el planteo, luego reproducido y ampliado
en fallos posteriores, en «Madorrán»(34) para reafirmar la estabilidad del empleado público y
en «Álvarez»(35) para declarar la nulidad del despido discriminatorio en una relación de trabajo
privado, ordenando en ambos casos la reincorporación del trabajador, de que el «derecho a
trabajar» reconocido por el PIDESC es «(...) comprensivo del derecho del trabajador a no verse
privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. (...) Derecho al
trabajo que (...) debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" (. . .)»(36).
Para la mayoría de la CSJN en «Álvarez»(37), sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis
llevaría a que la «protección contra el despido arbitrario» implicara una suerte de prohibición
absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. La interpretación evolutiva y el principio
pro homine hacen que, el art.14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, sea
entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian Derechos Humanos, como
una norma de contenidos mínimos, no excluyente de «otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano», sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado
principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las «condiciones de
trabajo». Esta exégesis, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las
mandas constitucionales y, así, garantizar «el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos
Humanos.
Una perlita, por llamarlo de alguna manera. El domingo posterior al fallo «Varela», el diario La
Nación publico una nota titulada «Qué tener en cuenta a la hora de despedir»(38). Una vez
más, queda expuesta la sintonía de dicho diario con el actual gobierno y su corte, como en el
pasado se vio en casos de represores donde primero el diario formuló los pedidos y luego la
corte los resolvió favorablemente, como en el caso del 2 X 1 o la prisión domiciliaria para
represores. La funcionalidad de la actual Corte a un determinado proyecto político regresivo en
materia de DDHH es innegable.
Por último, como se adelantó, el planteo de la Corte en «Varela» va también en contra de
artículos básicos del Derecho del Trabajo, como el 243 de la RCT, formulado en torno al
derecho de defensa, que exige suficiente claridad en la causa invocada para despedir,
estableciendo asimismo la norma mencionada la invariabilidad de la causa.
6. Por último, hay un tema donde se da una diferencia fundamental, con precedentes pasados
y dentro del mismo caso «Varela», y es en lo relativo a la reparación en casos de despidos
discriminatorios.Entre las cuestiones que no están presentes en el voto colectivo, omite
también expedirse sobre la reinstalación como forma de reparación en caso de despido
discriminatorio, que era un tema que estaba discutido también en el caso, lo que no resulta
nada inocente, como no es accidental que no se apliquen las normas, principios y exégesis por
sus intérpretes naturales del BCF. Luego de resolver regresivamente sobre la forma en que un
trabajador debe probar la existencia de un despido discriminatorio y como puede el empleador
librarse de las consecuencias, dice el voto colectivo que «resulta innecesario el tratamiento de
las restantes cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal». Una de las restantes cuestiones
llevadas para que la Corte resuelva en «Varela» no es otra que el pedido de reparación del
trabajador, que solicitaba la reinstalación, es decir, una reparación integral, algo que en
«Álvarez» la CSJN había analizado y decidido con sólidos fundamentos mediante la aplicación
de la ley 23.592 como derivación del BCF.
Una vez más, vemos cuales son los 2 motivos por los cuales la Corte quiere derivar los casos
de despidos discriminatorios de trabajadores en normas diferentes a la ley 23.592, primero,
para dificultar la prueba de la persona discriminada, segundo, para negar la reparación
integral.En los casos «Bibby» y «Farrel» algo de esto puede verse, ya que en ambos la
cuestión giraba en torno a la ley 23.592 y los trabajadores habían solicitado la reinstalación por
despido discriminatorio o, en su defecto, el pago de las indemnizaciones por despido más un
adicional por daño moral, sin que la Corte haya analizado la diferencia entre ambas
reparaciones, una cuestión no menor, como surge del desarrollo de «Alvarez».
El voto individual de Rosatti analiza en los considerandos 6° y 7° la forma de la reparación en
casos de despidos discriminatorios y, si bien lo hace en forma más amplia que lo que puede
esperarse suceda en un futuro de parte de quienes conformaron el voto colectivo, lo hace de
manera regresiva por restrictiva en comparación a casos resueltos por la Corte con la
integración previa a la actual. Si bien el voto de Rosatti, al contrario del voto colectivo, es
realmente más amplio en materia de prueba, con eje en el BCF y cita de múltiples precedentes
de la Corte anterior, incluido «Álvarez», e indica que la solución en un caso de despido
discriminatorio es la reinstalación, si esa es la «opción de la víctima» (considerando 6°), hacia
el final choca con el precedente referido, cuando en el considerando 15 involuciona
gravemente y va en contra del desarrollo sobre la estabilidad en general que se realizó en
«Álvarez»(39). Para Rosatti, la interpretación de la ley 23.592 a la luz del BCF, que conlleva
una facilitación de la prueba del trabajador en casos de despidos discriminatorios y que,
considerado que ha sido probado el acto discriminatorio, corresponde ordenar, si ese fue el
pedido del damnificado, su reinstalación, «no importa desconocer el ejercicio de la libertad de
contratación del empleador, constitucionalmente reconocida, de la que deriva la posibilidad de
despedir, pues no se está consagrando en la especie una forma absoluta y general de
estabilidad sino la prohibición de una típica y probada forma de discriminación».
7.Mientras se escribía esta nota hubo un cambio más en la Corte, el presidente durante 11
años en el Tribunal había sido Ricardo Lorenzetti y repentinamente ha sido desplazado. Quien
pasa a ocupar el cargo es Carlos Rosenkrantz, uno de los ministros nombrados por el actual
gobierno, en un primer momento en forma que fue muy criticada (aunque no al parecer por los
designados), tildada de inconstitucional en el caso de jueces (en comisión)(40). El nuevo
presidente de la Corte es el más cercano al actual gobierno nacional(41) pero también a los
grandes grupos económicos y de poder del país; sus antecedentes(42) y votos(43) en la Corte
no son muy alentadores, todo lo contrario. A la luz de lo anterior, es preocupante que, entre
otras funciones, el presidente de la Corte es quien digita la agenda de la misma, es decir, que
casos se tratan y en qué momento.
En lo que hace al caso «Varela», resulta difícil pensar que el nuevo presidente de la Corte, ex
abogado de grandes empresas, contrario a la aplicación del BCF en relación a las normas
internacionales de DDHH y sus principios generales, contrario a derechos sociales básicos,
hubiese votado en un caso de discriminación laboral si no considera que es favorable para sus
ex defendidos, al mercado y sus intereses, lo que no hace más que ratificarme en las ideas
volcadas hasta aquí.
En el contexto actual, las palabras de un juez que es el caso opuesto al actual presidente de la
Corte, quien luego de ser integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pasó a
integrar la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Raúl Zaffaroni, resultan de una
importancia superlativa, y por ello las vengo transcribiendo en los comentarios a lo que pasa
actualmente en el Tribunal superior del país: «(.) Los derechos humanos plasmados en
tratados, convenciones y constituciones son un programa, un deber ser que debe llegar a ser,
pero que no es o, al menos, no es del todo.Por tal razón, no faltan quienes minimicen su
importancia, incurriendo en el error de desconocer su naturaleza. Estos instrumentos
normativos no hacen -ni pueden hacer- más que señalar el objetivo que debe alcanzarse en el
plano del ser. Su función es claramente heurística. Quien los desprecia cae en una trampa
ideológica: la repetida frase de Marx acerca del derecho, cuando se la toma como una
inevitable realidad, sólo deja a los excluidos el camino de la violencia, donde siempre pierden,
aunque triunfen. Lo que es verdad es que el actual poder financiero -como todo el hegemónico
en todos los tiempos- quiere reducir el derecho a una herramienta de dominación a su servicio.
Sin embargo, estos instrumentos son un obstáculo, porque de ellos pueden valerse -y de
hecho se valen- los pueblos y los propios disidentes de las clases incluidas para hacer del
derecho un instrumento de los excluidos. La lucha en el campo jurídico actual se entabla entre
el poder hegemónico, que quiere hacer realidad la frase de Marx e impedir cualquier
redistribución de la renta, y quienes pretendemos usar al derecho como herramienta de
redistribución de renta (.) (...) El jurista latinoamericano se halla ante el ineludible deber jurídico
y ético de repensar teóricamente el derecho en nuestra región, teniendo como objetivo primario
una tutela real y eficaz del primero de todos los derechos: el derecho a la vida, lesionado en
forma permanente por el genocidio por goteo que provoca la actual fase superior del
colonialismo en nuestra Patria Grande. (...)»(44).
(1) Ver: SERRANO ALOU, Sebastián: Cambiamos de Corte:del principio de progresividad al de
regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937
(2) Como en septiembre de 2004 se habló de la «primavera laboral», con el inicio de una
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que generó un
desarrollo doctrinario que receptó los principios del Bloque de Constitucionalidad Federal
(BCF), haciendo florecer el Derecho del Trabajo (DT) y dando luego sus frutos a favor del
sujeto de preferente tutela constitucional en lo que parecía ser un agradable verano; a partir de
junio de 2016 podríamos hablar, en relación a la jurisprudencia del mismo tribunal, de un
«otoño laboral», con el inicio de una jurisprudencia que genera una involución doctrinaria que
deja de lado los principios del BCF, haciendo caer los avances del DT y dejando al sujeto de
preferente tutela constitucional desprotegido, a la intemperie, para recibir desguarnecido un
frío y duro invierno. Es parte de la naturaleza que existan las estaciones y los ciclos, pero no es
natural, o al menos no debería naturalizarse, que un tribunal, especialmente la máxima
instancia nacional, tenga estos cambios de ciclo, avances y retrocesos. La naturaleza tiene sus
propias leyes que pueden estudiarse y el derecho también, en el primero de los casos, el
cambio circular de las cuatro estaciones es la norma que no puede ser ignorada o impedida, en
el segundo de los casos, y cuando se trata de DDHH fundamentales, la progresividad
constante es el criterio; en uno y otro caso ir en contra de las reglas tiene sus consecuencias
negativas. Ver: SERRANO ALOU, Sebastián: La Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de
mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR / MJD13548 (nota publicada también en Editorial Juris,
DJuris457, 28 de mayo de 20018: https://www.editorialjuris.com/ )
(3) Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.», MJJ98992;
comentado en: SERRANO ALOU, Sebastián, Cambiamos de Corte:del principio de
progresividad al de regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR /
MJD9937
(4) Me refiero al caso: Corte Nacional, 15/04/93, «Rodríguez, Juan R. c/ Compañía
Embotelladora Argentina S.A.». El referido caso, de la Corte de la mayoría automática
menemista, resolvía sobre la aplicación del art 30 RCT, determinando que las normas sobre
solidaridad debían aplicarse con carácter restrictivo, con fundamentos de tipo económico,
como la protección de los mercados. Dicho precedente generó una especie de automatismo,
tanto en la Corte como en los jueces de instancias previas, que restringían, por la sola
invocación y sin mayor desarrollo, la aplicación de normas sobre solidaridad laboral. Frente a
dicho caso, el precedente «Espósito» (Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/
Provincia ART S.A.») resulta más peligroso por 2 motivos, en primer lugar, por la materia que
trata, la vida e integridad, lo más esencial de la dignidad humana, y lo hace recortando la
protección, en segundo lugar, porque niega la aplicación de fallos muy recientes de la Corte,
ignorando el BCF y el desarrollo de una extensa doctrina de la Corte entre 2004 y 2014.
Lamentablemente, este segundo caso, ha generado el mismo automatismo que agrava la
desprotección, en este caso, de un sujeto doblemente protegido constitucional y
convencionalmente, por su carácter de trabajador y por su estado vulnerable de salud.
(5) Corte Nacional, 07/06/2016, «Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República
Argentina S.A.», MJJ98681
(6) En este caso la Corte excluyó de la protección del Derecho del Trabajo a un médico con
argumentos contrarios a la esencia misma del Derecho especial y protectorio; y fue presentado
y difundido como el fin de la posibilidad de los profesionales y los monotributistas como
trabajadores en relación de dependencia. Corte Nacional, 24/04/2018, «Rica, Carlos Martín c/
Hospital Alemán y otros», MJJ110270 Caso comentado en: SERRANO ALOU, Sebastián:La
Corte de las estaciones, Microjuris, 15 de mayo de 2018, MJ-DOC-13548-AR / MJD13548
(nota publicada también en Editorial Juris, DJuris457, 28 de mayo de 20018:
https://www.editorialjuris.com/ )
(7) Corte Nacional, 23/08/2018, «Ortiz, Graciela c/ Serpa de Torres, Nidia y/o Torres, Carlos
y/o quien resulte responsable»., MJJ113482 Este caso resuelve sobre una situación suscitada
por el decreto 326/56, remplazado por la ley de trabajadoras de casas particulares, 26.844; es
decir, una situación que ya no está vigente y de las que difícilmente existan muchos más casos
en tramite ante los tribunales.
(8) Corte Nacional, 09/05/2017, «Tarsia, Ariel Nicolás cl Hospital de Pediatría SAMIC Juan P.
Garraghan y otro s/accidente - acción civil», MJJ104196, 24/04/2017, «Leguizamón, Santiago
Adolfo c/ Provincia ART SA y otro s/accidente - acción civil». En estos casos la Corte tildó de
arbitrarias sentencias de casos de reparación civil del daño derivado de accidentes o
enfermedades de trabajo, en cuanto en segunda instancia se había disminuido el monto de la
condena de primera instancia, sin mayores explicaciones, algo que no es muy frecuente en la
práctica, donde la mayoría de los reclamos son sistémicos y no por la vía del derecho común, y
en este último caso es muy difícil encontrar un recorte del monto sin justificación en la
sentencia.
(9) La Corte Nacional busca en el expediente para ver si se cumplió con el requisito de notificar
el nacimiento contenido en el art 178 de la RCT. Por fortuna, para la persona que inició el
reclamo en el caso comentado, había presentado a su empleador un certificado médico que
hablaba de su «cuadro de endometritis puerperal», de donde cabía concluir que había habido
un parto, al tiempo que envió un Telegrama a su empleador mencionando ese certificado
médico, por lo que la Corte concluyo estaba al tanto del nacimiento.Hubiese sido más sencillo
y útil para la generalidad de los casos que el Máximo Tribunal de la Nación, al que miran el
resto de los jueces (o uno supone que es así) para seguir en la medida de lo posible sus
planteos y decisiones, hubiese abrevado en el BCF y sus antecedentes «Alvarez» y «Pellicori»,
de 2010 y 2011, entre otros, así como la ley 23.592 que aplico en esos casos, pudiendo llegar
a idéntico resultado para el caso concreto, pero con una proyección positiva también para la
generalidad de los casos, pero una vez más no lo hizo. Lo resuelto fue positivo para el caso
concreto porque la trabajadora obtuvo reparación, pero fue negativo para la generalidad de
otros casos similares al omitir resolver con base en el BCF y sus antecedentes, ya que no
hace más que cristalizar y endurecer frente a una parte de los operadores jurídicos
formalismos obsoletos como los del art 178 de la RCT que dificultan en lugar de facilitar la
protección de la maternidad y la familia ante actos de discriminación. Corte Nacional,
20/02/2018, «Caliva, Anabela Soledad c/ Proyection SA», MJJ109002; fallo comentado en:
SERRANO ALOU, Sebastián: La discriminación y la protección de la familia, Diario La Ley,
Miércoles 20 de Abril de 2018, Cita on line: AR/DOC/679/2018.
(10) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.», MJJ113639
(11) Corte Nacional, 07/06/2016, «Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A.»; comentado
en: SERRANO ALOU, Sebastián, Cambiamos de Corte: del principio de progresividad al de
regresividad; Microjuris, 30 de junio de 2016, MJ-DOC-9937-AR / MJD9937
(12) Corte Nacional, 23/08/2018, «Ortiz, Graciela c/ Serpa de Torres, Nidia y/o Torres, Carlos
y/o quien resulte responsable»
(13) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.»
(14) Se trata del fallo:CSJN, 07/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»,
MJJ60239. Esta sentencia fue comentada, haciendo hincapié en las evidentes contradicciones
entre una mayoría de 4 votos y una minoría de 3 votos, según los fundamentos de cada bloque
en: SERRANO ALOU, Sebastián: La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la
defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las
relaciones de trabajo, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre
de 2010
(15) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.»
(16) CIJ, La Corte Suprema resolvió que para despedir a un trabajador que hace reclamos
gremiales en favor de sus compañeros la empresa debe demostrar que el despido no es una
represalia por ese activismo sindical, 04/09/18, https://www.cij.gov.ar/nota-31742-La-Corte-
Suprema-resolvi- que-para-despedir-a-un-trabajador-que-hace-reclamos-gremial s-en-favorde-
sus-compa-eros-la-empresa-debe-demostrar-que- l-despido-no-es-una-represalia-por-eseactivismo-
sindical.h ml, ultima visita el 10/09/18
(17) CSJN, 07/12/10, «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(18) CSJN, 15/11/11, «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal», MJJ69244
(19) CSJN, 15/11/11, «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal»
(20) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.»
(21) Corte Nacional, 20/02/2018, «Caliva, Anabela Soledad c/ Proyection SA»
(22) Corte Nacional, 06/02/2018, «Farrel, Ricardo Domingo c/ Libertad SA», MJJ108744
(23) Corte Nacional, 06/02/2018, «Bibby, Nicolas c/ Libertad SA», MJJ108752
(24) CSJN, 15/11/11, «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal»
(25) Corte Nacional, 04/09/2018, «Varela, José Gilberto c/Disco S.A.»
(26) BARRETO GHIONE, Hugo: Derecho al trabajo y poder directivo del empleador:un
replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012,
http://www.eft.org.ar/; publicado también en:
http://hugobarrettoghione.blogspot.com/2011/11/derecho-al-t abajo-y-poder-directivo.html
(27) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA», MJJ35050
(28) RAFFAGHELLI, Luis: Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti'. Actualización de un tema
irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de
‘Vizzoti' a ‘Alvarez', Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011, págs. 234 y 237
(29) CSJN, 03/05/2007, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas»;
MJJ10979
(30) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA»
(31) Citando antigua jurisprudencia de la Corte (Vgr. «Mata, José María c/ Ferretería Francesa
SA» del 28/03/62), se recuerda en Vizzoti que rige el principio según el cual el cumplimiento de
las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, éxito cuyo mantenimiento de
ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen
inequitativo de despidos arbitrarios.
(32) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA» (Sobre nulidad del
despido discriminatorio)
(33) CSJN, 28/06/11, «Aceval Pollacchi, Julio César c/ Compañía de Radiocomunicaciones
Móviles S.A.» (sobre el agravamiento de la indemnización en épocas de crisis), MJJ66629
(34) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas»
(35) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(36) CSJN, 14/09/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA»
(37) CSJN, 07/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA»
(38) HATUM, Andrés, Qué tener en cuenta a la hora de despedir, 09/09/18, La Nación,
https://www.lanacion.com.ar/2170127-que-tener-cuenta-hora-d spedir, última visita el 18/09/18
(39) Sobre «Alvarez» y el avance en el tema «estabilidad», puede verse: SERRANO ALOU,
Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez:un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los
trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo, La Ley,
Derecho del Trabajo On Line, Año 5, Miércoles 15 de Diciembre de 2010; RAFFAGHELLI,
Luis, Otra mirada sobre el fallo ‘Vizzoti'. Actualización de un tema irresuelto: el despido y el
derecho a la estabilidad. El derrotero de la doctrina judicial: de ‘Vizzoti' a ‘Alvarez', Revista
Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 1-2011
(40) VERBITSKY, Horacio: A rey muerto, El Cohete a la Luna, 16/09/18,
https://www.elcohetealaluna.com/a-rey-muerto/, ultima visita 17/09/2018
(41) PAGINA/12, Cuando Rosenkrantz aconsejaba al PRO, 11/09/18,
https://www.pagina12.com.ar/amp/141503-cuando-rosenkrantz-a onsejaba-al-pro, última visita
12/09/18
(42) Sobre el perfil de los nuevos jueces de la Corte, ver especialmente: VERBITSKY, Horacio:
Yo, el supremo, Pagina/12, 17/01/2016, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-290512-
2016-01-1 .html
(43) IPROFESIONAL: ¿Cómo votó Rosenkrantz en los casos más polémicos que llegaron a la
Corte?, 12/09/18, https://www.iprofesional.com/legales/277750-delito-competen ia-cortesuprema-
otros-Como-voto-Rosenkrantz-en-los-casos-m s-polemicos-que-llegaron-a-la-Corte,
ultima consulta 12/09/18
(44)ZAFFARONI, Raúl: Una Tercera Guerra Mundial no declarada, Pagina/12, 09/10/14,
http://www.pagina12.com.ar/diario/lecturas/33-261538-2014-1 -09.html
(*) Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho
del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, por la Universidad Nacional de Tres de
Febrero. Profesor Adscripto de la catedra Derecho Laboral de la Universidad Nacional de
Rosario. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante
los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación:
«La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral
Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas.
Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Reforma Laboral del Colegio de Abogados de
Rosario periodo 2016/2017. Presidente del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social del Colegio de Abogados de Rosario año 2018. Conferencista y autor de artículos de
doctrina en distintas publicaciones jurídicas (Abeledo Perrot, El Derecho, Errepar, La Ley,
Microjuris, etc). Como suele advertirse en estos casos, las manifestaciones de esta nota son
de exclusiva responsabilidad del autor y para nada comprometen a los colectivos en los que
participa.
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