Por Sebastián Serrano Alou (*)
«La eliminación de toda forma de discriminación "contribuye" al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana». CSJN: «Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.» 7/12/2010.
«Está íntimamente vinculada al carácter democrático o no de un gobierno, lo que se ha podido ver a lo largo de la historia mundial, la mayor o menor protección de los trabajadores frente al despido arbitrario, la mayor o menor protección de su derecho a la estabilidad. La estabilidad del trabajador es indispensable en la construcción de relaciones laborales democráticas, en las que toda persona involucrada pueda disfrutar de condiciones de libertad, igualdad y fraternidad (...). Sin estabilidad de los trabajadores es imposible alcanzar una democracia plena, dentro y fuera de las comunidades de trabajo». SERRANO ALOU, Sebastián: «La Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia», tesis de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, Aprobada en abril de 2013 (1).
I. EL DESPIDO DISCRIMINATORIO COMO POLÍTICA DE ESTADO
Si como dice la cita de la Carta Democrática Interamericana que hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), mientras estuvo integrada por los siete miembros que dieron lugar a una rica jurisprudencia laboral entre 2004 y 2014 (período al que refieren todos los precedentes que aquí se citan al hablar de ese tribunal): «La eliminación de toda forma de discriminación "contribuye" al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana» (2); es lógico suponer que la discriminación debilita la democracia y dificulta la participación ciudadana, tanto más cuando la discriminación se convierte en una política del Estado que persigue y expulsa trabajadores de su trabajo. Es también la Corte la que recordaba que es el Estado el primer encargado de respetar y de hacer respetar los derechos humanos (DD.HH.) (3), como es el derecho a la no discriminación, derivado de la dignidad del ser humano, por lo cual resulta gravísimo que sea el principal profanador de este derecho y promotor de este tipo de conductas.
Hace seis años, ante un caso de discriminación por parte de quien ocupaba un cargo de funcionario público en el Estado, indicaba lo siguiente: «Todo acto de discriminación negativa causa un daño a una persona o grupo de personas, daño que principalmente es sufrido en la dignidad de la/s víctima/s, y puede llegar a tener consecuencias de suma gravedad, llegando a atentar contra la vida. Cuando estas conductas surgen en el ámbito del Estado, en las instituciones políticas u organismos públicos, la peligrosidad de la conducta es aún mayor, por el alcance que pueden tener dichas conductas cuando son ejercidas por quien ostenta una cuota del poder público y actúa en representación del pueblo. Pero también la conducta es más reprochable, ya que no solo es una conducta que atenta contra la dignidad y la integridad de la víctima, sino que el victimario actúa amparado en el poder y la confianza que una Nación le depositó, directa o indirectamente, para el logro del bien común (...) El disenso y la diferenciación deben ser respetados para asegurar los beneficios de la libertad. Bajo ningún concepto, el Estado puede ser cómplice, y menos aun ejecutor, de conductas de discriminación negativa que atentan contra la dignidad y la libertad de sus habitantes, o de cualquier persona que quiera habitar el suelo argentino. De nada sirve que se reconozcan derechos si no existe posibilidad o libertad para ejercerlos por ser o pensar diferente» (4). ¡Cuánto más importantes son esas consideraciones cuando los despidos por motivaciones claramente discriminatorias y/o alegando causas de estigmatización y/o como actos de represalia impulsados por parte del Estado se cuentan de a miles, mientras que se incentiva a los privados a replicar su conducta!Hoy puede decirse que los despedidos de su empleo público lo son por sus ideas políticas y/o militancia política y/o como una represalia o revancha, mientras que los despedidos de empresas privadas lo son por su opinión gremial y/o por reclamos de DD. HH. fundamentales actuales o potenciales, al tiempo que todos, en el ámbito público como el privado, lo son por su condición social y posición económica, en un momento donde, desde el Gobierno, se trazan los lineamientos en forma abierta para que se despida por estas causas encuadradas tanto en la Ley 23.592 como en los tratados internacional de derechos humanos (TIDH).
En el Estado, hay olas de despidos que se vienen sucediendo a partir del cambio de Gobierno a nivel nacional. El nuevo Gobierno nacional desactivó áreas enteras del Estado con funciones esenciales y destruyó equipos de trabajo (5). Para llevar adelante su tarea, argumentó en la mayoría de los casos que se trataba de ñoquis, pero nadie se tomó el trabajo de comprobarlo y mucho menos de probarlo, lo cual no resultaba para nada difícil de haber sido verdad, con lo que se estigmatizó maliciosamente a los despedidos para ocultar la arbitrariedad de una medida y desviar la vista de la violencia de esta (6).
El ministro de Hacienda y Finanzas, Alfonso Prat-Gay, definió a los despedidos como «la grasa de la militancia», denominación compartida por el ministro de Educación, Esteban Bullrich. La vicepresidenta, Gabriela Michetti, también se refirió a los despidos relacionándolos con la militancia política, señalando que era fundamentalmente gente de La Cámpora y las «estructuras kirchneristas», despidiendo a más de 2000 personas del Senado, entre las que había más de 50 discapacitados que entraron a trabajar como parte del Programa de Formación e Inclusión Laboral para Personas con Discapacidad.El ministro de Modernización, Ibarra, admitió despidos por pertenecer a la militancia política y social (7).
En el mes de enero, hubo más de 25.000 despidos en el sector público (nacional, provincial y municipal) a través de una serie de métodos que van desde la abierta discriminación ideológica hasta el ocultamiento de información y la displicencia, pasando por la estigmatización de los despedidos mediante acusaciones varias (no solo de no trabajar, sino de cobrar altos sueldos o de no estar capacitados o las más variopintas situaciones), bajo un manto de arbitrariedad y falta de chequeo. Hay quienes plantean que esta cifra puede sumar otros 40.000 trabajadores en marzo. Los despidos en numerosos casos fueron precedidos por interrogatorios para que los empleados «pisen el palito» con alusiones a la simpatía política o la militancia, y en este contexto muchos trabajadores modificaron su perfil de Facebook y Twitter para que no queden rastros de su posicionamiento ideológico, ya que los perfiles privados de los trabajadores son uno de los principales lugares donde quienes despiden buscan información. De esta manera, se ha instalado entre los trabajadores públicos y sus familias un estado de malestar y temor por la medida sufrida o que pueden sufrir (8).
En este contexto, en el que no se respetan DD. HH. como el derecho al trabajo y a la no discriminación, no resulta sorprendente que con los despidos se estén desarticulando áreas claves de diferentes organismos del Estado relacionadas con los DD.HH., especialmente las que desde 2003 se ocupan de las causas de lesa humanidad desde distintos Ministerios (9).
Pero las amenazas también fueron dirigidas al sector de los trabajadores privados, donde ya empiezan a sucederse de a miles los despidos (10). El ministro de Hacienda y Finanzas amenazó a los trabajadores indicando que si no se limitaban a reclamar porcentajes de aumento entre el 20 y el 25%, muy por debajo de la inflación de los últimos meses y la proyectada (entre 35 y 40% para 2016) (11), habría despidos (12). La amenaza de Prat-Gay es de una violencia y vulneración de los DD. HH. que hacen que no pueda ser considerada livianamente; se intimida a los trabajadores con privarlos del derecho al trabajo si reclaman por otros derechos humanos, como es el derecho a una retribución justa y un salario digno.
Como bien destaca el abogado laboralista y diputado nacional Héctor Recalde (13), no se puede extorsionar con las paritarias porque la naturaleza jurídica del salario es alimentaria y se trata de DD. HH. La CSJN es la que remarca en «Pérez» (14), en consonancia con «Vizzoti» (15), que todo lo atinente al salario supera los límites del llamado mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a este a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común, destacando la magnitud histórica del tema, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado. La consonancia con «Vizzoti» proviene del hecho de que, en dicho caso, la Corte fue clara al indicar que el trabajo humano no constituye una mercancía, por lo cual, el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común.La discriminación iniciada y propiciada por el Estado se proyecta de manera contundente sobre trabajadores de empresas privadas, vulnerando el derecho humano a la libertad de expresión de quienes piensan distinto, incluidos periodistas (no solo los que trabajaban en los medios del Estado sufrieron la discriminación y el silenciamiento), como es el caso de Víctor Hugo Morales, echado de manera brusca y sin aviso de su trabajo, con la intención de impedirle comunicar lo que sucedía, en una radio en la que estaba desde hacía 30 años (16).
El Estado exhibió en los años pasados una estrategia activa para frenar los despidos, la que hoy está ausente con el nuevo Go bierno, para el que no solo es lógico dejar desamparados a trabajadores y justificar los despidos (17), sino también ser promotor e ideólogo de los despidos represalia y discriminatorios. La realidad detrás de la mayoría de los despidos es que se trata de despidos políticos, motivados fundamentalmente por las opiniones y / o simpatías de los despedidos, así como de un plan de persecución, castigo y disciplinamiento para los trabajadores. Se trata de despidos represalia, arbitrarios y discriminatorios, que por ser violatorios de los DD. HH. no pueden más que ser declarados nulos y dejados sin efecto.
II. EL DESPIDO DISCRIMINATORIO, ANALIZADO DESDE LOS DERECHOS HUMANOS. IMPORTANCIA, PRUEBA Y REPARACIÓN
La temática de la discriminación en las relaciones de trabajo, y especialmente de los despidos discriminatorios, no es un tema menor en lo que hace a los DD. HH. Habiendo tomado nota de esto, la CSJN modificó el panorama en lo que hace a la discriminación, la importancia de combatirla efectivamente, cómo determinar su configuración y la forma que debe tener la reparación.
La CSJN pone el acento en que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los DD. HH., la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta:la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación. Es en este contexto que, con respaldo en la Carta Democrática Interamericana, la Corte afirma que la eliminación de toda forma de discriminación contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana (18). Por lo tanto, siendo el ser humano el eje y centro de todo el sistema jurídico no pueden alegarse cuestiones de índole política o de lineamientos económicos para justificar una vulneración a su dignidad, para privarlo de un derecho humano fundamental como es el derecho al trabajo, y mucho menos hacerlo de manera violenta mediante amenazas y acusaciones denigrantes, mediante actos que son discriminatorios.
En el fallo «Álvarez c/ Cencosud», reiterando lo referido en fallos anteriores, la Corte indica que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.Aclara que el principio de igualdad y prohibición de discriminación resulta ser el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente «de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona» y que, por el otro, «posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno». Por lo tanto, siendo tal la importancia que tiene el resguardo de la dignidad de la persona humana y su derecho a un trato igualitario, en especial frente a actos discriminatorios; ante un acto discriminatorio corresponde declarar su nulidad y volver las cosas a su estado anterior, reparando los daños producidos, lo que en el caso de un despido discriminatorio lleva a la reincorporación del trabajador como forma de reparación, esto por aplicación de los TIDH y la Ley 23.592 aplicable a las relaciones de trabajo. Este fallo fue ratificado luego en «Arecco c/ Praxair» y «Parra Vera c/ San Timoteo», al remitirse en estos nuevos precedentes a los fundamentos de «Álvarez c/ Cencosud». En el fallo «Pellicori c/ CPACF» fue donde se terminó de perfilar la temática, sobre todo en lo que hace al cristal con el cual apreciar las situaciones donde se denuncia que hubo discriminación, al tratar en este caso la Corte la forma de apreciar los hechos a la luz de las pruebas. Fue así como el Máximo Tribunal se encargó de dejar sentado que el «corpus iuris» elaborado por los comités de DD. HH. se proyecta decididamente sobre la Ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio.Es así que, en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, el criterio actúa primeramente al «reducir el grado de convicción» que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la «distribución de la carga de la prueba» y la medida en que esta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto (19).
Los dos precedentes de la CSJN son fundamentales para analizar la realidad actual, donde en menos de dos meses ya hubo miles de despidos y al parecer se avecinan miles más, despidos que forman parte de un mismo conjunto de políticas definidas desde el Estado.
III. LA AMPLIA Y EVOLUTIVA NOCIÓN SOBRE LO QUE CONSTITUYE DISCRIMINACIÓN. PRESUNCIONES QUE SURGEN DE DICHA NOCIÓN
Para entender qué puede considerarse discriminatorio en sentido negativo, y el amplio criterio al respecto adoptado por Organismos de DD. HH., la definición del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas resulta muy útil. Definen «discriminación» del siguiente modo:‘... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas’ (20). Esta definición guarda estrecha similitud con la contenida en los términos de la Ley 23.592 y el art 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (21); tratándose de términos a los que debe otorgarse un alcance amplio y evolutivo.
El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social, como indica Cornaglia (22); quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fue consagrado como la Ley 23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento que también sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo, por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales.
En palabras de Cornaglia: «La discriminación social por la condición de trabajador -principal condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia al límite de agraviar derechos humanos básicos.Pero este tipo de discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos hombres (los que trabajan) como cosa. (...) para ello siempre hubo que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos reconocer como patología que afecta a la sociedad. (...) El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello, es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde este se desempeñaba. (...)» (23).
Todo despido arbitrario, sin una justa causa, encierra en sí mismo un acto discriminatorio; ya que, en términos de la Ley 23.592, se está «arbitrariamente impidiendo, obstruyendo, y de algún modo menoscabando el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional», entendida dentro del marco del Bloque de Constitucionalidad Federal (BCF) (24), como son el derecho al trabajo (25) y a la protección contra el despido arbitrario, y este acto arbitrario se produce por «motivos» relativos a la «posición económica y la condición social» de las partes, fundamentalmente del sujeto despedido cuya posición económica y condición social, de sujeto dependiente no propietario ni funcionario, lo diferencia de quien decide expulsarlo del ámbito de trabajo y truncar el ejercicio de sus DD. HH. Todo despido sin justa causa es -por ello- arbitrario, y queda comprendido en el art. 1 de la Ley 23.592, ya que se trata de un acto arbitrario que restringe un derecho humano, como es el derecho al trabajo, acto que es posible y está determinado por la distinta posición económica y / o condición social de los involucrados, siendo el sujeto vulnerable en esta diferenciación quien padece el acto discriminatorio, y siendo quien se ve beneficiado por la diferencia quien discrimina.¡Cuánto más fácil es advertir esta discriminación cuando desde el Estado se han encargado de trazar la línea divisoria entre las condiciones sociales y posiciones económicas positivas y negativas! Así, pueden determinar cuáles serán las opiniones políticas, gremiales o de otra índole que no serán toleradas, cuáles serán los grupos de trabajadores perseguidos, los motivos de la represalia o revancha.
En estos casos, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; porque el menoscabo proviene de una diferente posición económica y / o condición social que da poder a quien produce la afectación del derecho humano, siendo la víctima quien por la diferenciación referida necesita de la protección de la ley y del Estado para poder ejercerlo. También son fundamentales las opiniones políticas o gremiales, ya que el no comulgar con las opiniones y posturas de quienes están en el poder también conlleva la exclusión mediante la expulsión del puesto de trabajo.
La «posición económica y la condición social» son situaciones que abren las posibilidades en relación con las situaciones que pueden considerarse discriminatorias, en consonancia con los TIDH como el PIDESC (26). Coincidiendo con Roberto Pompa, juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) y expresidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo (ALJT), el concepto de «discriminación» deber ser evolutivo, el principio de no discriminación se formula por ello con una amplitud extrema (27), ya que la misma sociedad evoluciona, en el sentido de que los individuos que la conforman experimentan cambios constantes en su devenir histórico y sus formas de relacionarse.Ejemplo de esto es el hecho de que ante un cambio de signo político del gobierno nacional luego de 12 años haya comenzado una clara persecución hacia los trabajadores, fundamentalmente por su condición social y posición económica como tales, con mayor saña sobre la base de las opiniones políticas y / o gremiales no compartidas por quienes hoy ejercen el gobierno.
Plantea la jurisprudencia (28) más estricta en la aplicación de la Ley 23.592 en las relaciones de trabajo que, para que tenga lugar un acto discriminatorio, son necesarios diversos elementos: un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación; otro sujeto, integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia el de pertenencia del primero; una conducta exterior -jurídicamente reconocible- hacia aquel, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado. En el caso del despido arbitrario de un trabajador se dan todos estos elementos que, según la jurisprudencia restrictiva, darían lugar al acto discriminatorio, aunque esa jurisprudencia pretenda negarlo:
1. Hay un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación, «el trabajador», ya sea empleado privado o público, que por su «condición social y posición económica» (categorías de la ley 23.592, el PIDESC, la Convención Americana de Derechos Humanos, etc.), condición social de sujeto que trabaja en relación de dependencia, y posición económica de desposeído de medios de producción, no propietario ni funcionario público elegido por el voto popular, se sitúa en una posición de debilidad en relación al sujeto empleador, ya sea el propietario de los medios de producción cuando se trata de trabajo en el ámbito privado, o frente a los gobernantes y/o funcionarios de turno en caso de ser empleado público. El trabajador es especialmente susceptible de ser discriminado por el empleador o quien decide en nombre de él, lo que es reconocido por uno de los autores de la ley 23.592, según se vio anteriormente.
2.Hay del otro lado un integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia la pertenencia del primero, el «empleador» o «empresario» en el ámbito privado, el «gobernante» o «funcionario» en el ámbito público, en ambos casos en forma directa o por medio de sus representantes; bastando con ver la historia para ver que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos de los segundos, como así también cómo los empleados públicos han sido el «botín de guerra» de quienes ganaban las elecciones, pudiendo confirmarlos en su cargo o despedirlos según existiera reelección o cambio de gobernantes.
3. Hay, además, una conducta exterior -jurídicamente reconocible- del integrante del grupo hostil hacia el perteneciente a la categoría susceptible de discriminación, diferente de la que se adoptaría regularmente frente a un sujeto no estigmatizado; ya que el despido arbitrario, conducta jurídicamente reconocible, la expulsión compulsiva del trabajador del ámbito donde puede concretar su derecho al trabajo, no se da sino respecto a los trabajadores y / o empleados, y no respecto de los empleadores y / o gobernantes. No podría darse a la inversa, por ejemplo, la expulsión del empleador de la comunidad de trabajo de forma arbitraria, ni del gobernante de su cargo mientras dure el mandato para el cual fue elegido (salvo juicio político, donde debe existir una justa causa y no una mera potestad arbitraria). Por lo tanto, la estigmatización del trabajador, y la posibilidad de ser víctima de actos discriminatorios y hostiles de parte de su empleador, difícilmente puede que se configure a la inversa.No puede negarse esta realidad, la configuración de los tres requisitos referidos, de un acto violatorio de derechos fundamentales por parte de un integrante de una categoría por su hostilidad hacia el integrante de otra, existiendo en nuestra CN el art 14 bis que busca proteger a las víctimas de estos abusos, y para ello ordena a las leyes proteger a los trabajadores del despido arbitrario, estableciendo expresamente la estabilidad para el caso del empleo público -la que no niega al trabajador privado, sino que deja librada esta a la regulación que se dé en la ley para asegurar la protección frente al despido (29)-; siendo dicha norma constitucional y distintos artículos de los TIDH la consagración del reconocimiento de lo dicho anteriormente.
Las opiniones, junto a la condición social y la posición económica, son hoy las principales causas de discriminación por parte de quienes deberían fomentar el diálogo y la libertad de expresión (cosa que prometieron durante la campaña). Una vez en el poder, el actual Gobierno nacional considera el hecho de que alguien tenga una opinión política diferente, que sea militante de otro partido, o que opine gremialmente, como puede ser la manifestación de un deseo salarial, y se expone por ello a ser despedido.Es así de sencillo ver cómo se da la discriminación en la práctica, ya que, como indica Pompa, «para la propia Ley 23.592 basta una mera opinión gremial o política como tipificación de causa de la discriminación, debiendo otorgarse a este término un alcance amplio y evolutivo».
La Ley 23.592 habla de «opinión» (así, en singular, con lo cual basta solo una), lo que equivale a una manifestación a favor o en contra de alguna medida política o de algún/a político/a para haber emitido una «opinión política», o, en el caso de los trabajadores, cualquier manifestación que implique «posicionarse económicamente» en defensa de los intereses de quienes comparten una misma «condición social», configura una «opinión gremial». Esta norma se enmarca en un amplio marco protectorio, por lo que protege al autor de toda «opinión política o gremial» discriminado por ella, sea que esta opinión haya sido manifestada en forma individual, en ejercicio de algún tipo de representación -siquiera informal-, o en el marco de actuación de una entidad sindical con personería o simplemente inscripta. Aun en el caso de que se trate de una manifestación individual de simpatía o denuncia de injusticias, en relación con la realidad nacional o los derechos del colectivo de trabajadores, y / o de posicionamiento económico y social en pos de la defensa de los derechos de que se es titular, como ciudadano o como trabajador, la ley ordena proteger al emisor de ser víctima de un acto discriminatorio; en síntesis, se trata de una protección de toda «opinión política o gremial». Con mayor razón, corresponde la protección de esta ley cuando la «opinión» se encuentra plasmada en actos concretos (v.gr., afiliación a un partido, participación en actos o manifestaciones, adhesión a una huelga, difusión entre los compañeros de trabajo de los derechos que los asisten, afiliación a un sindicato, etc.), y por su «condición social» de militante o sindicalista de hecho (siendo esta característica un indicio más, no un requisito fundamental), o si se quiere, de trabajador que manifestaba libremente sus opiniones y participaba en pos de la defensa de intereses colectivos, se lo discrimina arbitrariamente, atacando su estabilidad laboral, por cualquier medio (v. gr., despido, modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, etc.). En el mismo sentido, cuando el trabajador formula un reclamo a su empleador, aunque se trate de un derecho propio (v. gr., regularización de la relación de trabajo), está reclamando desde su «posición económica» de sujeto trabajador el cumplimiento de parte de su empleador de obligaciones que hacen al mejoramiento de su «condición social» (30).
Por si alguna duda pudiese haber sobre la aplicación de la Ley 23.592 a las relaciones de trabajo fue la propia CSJN la encargada de despejarla. En este sentido, la Corte dice que, sin hesitación, se debe descartar de plano una pretendida inaplicabilidad de la Ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones fundamentalmente: «(...) Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, «la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como "santuarios de infracciones": se reprueba en todos los casos’ (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito.En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S. A., Fallos: 332:2043, 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos "naturalmente entrañables" (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis de la Constitución Nacional -"las leyes asegurarán al trabajador: condiciones dignas [.] de labor"- y lo reitera el art. 7 del PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus Miembros: "todos los seres humanos [.] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades" (II, a). Ello explica, al unísono, que garantizar la no discriminación configura para el Estado una "obligación fundamental mínima" y de cumplimiento "inmediato", cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N.° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquel ha asumido la obligación de "proteger" los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de "medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo" (ídem, párr.22) (...)» (31).
El derecho al trabajo -como el derecho a la no discriminación- se encuentra establecido en el BCF a favor del trabajador, sin distinción de si se trata de empleo público o privado.
Resulta importante, como se desarrolló, no perder de vista que la mayor parte de los despidos arbitrarios son en sí mismos despidos represalia; en el sentido de que están motivados, además de en la condición social y la posición económica, en una intencionalidad de castigar a quien es elegido para ser expulsado del ámbito de las relaciones de trabajo. Por este motivo, la discriminación del despido arbitrario es particularmente violenta, en cuanto a que tiene esa intención, la de castigar a quien no actúa de acuerdo con lo que quiere el poder, porque no quiere someterse, o porque no puede cumplir con las normas de un poder que considera a los trabajadores como recursos, o porque piensa de otra manera.
En la práctica, es casi imposible ver un caso concreto de despido discriminatorio en el cual se expliciten los motivos, los que pueden estar explicitados en actos previos o situaciones del contexto, u ocultos. Lo más común es que se despida sin alegar las causas, o se aleguen situaciones diferentes (v. gr., en el ámbito privado, algún incumplimiento; en el ámbito público, la no renovación de un contrato de precarización). Pero esto no tiene por qué ser un impedimento, ya que el criterio amplio con el que se desarrolla en el campo de los DD. HH. la noción de discriminación requiere de indicios que activen la presunción. En un contexto donde el despido discriminatorio es una política de Estado, los motivos han sido explicitados y hechos públicos, son de público y notorio conocimiento, por lo cual, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, los indicios ya se encuentran a disposición de quienes sean despedidos en el período de gobierno que se inició (por decisión judicial) a las 0 horas del 10 de diciembre de 2015.Ante la situación actual, todo trabajador despedido sin una justa causa que alegue que su despido es discriminatorio cuenta con los indicios que constituyen las acciones de gobierno descriptas en el punto I para solicitar al Poder Judicial su reincorporación y la nulidad del acto, pesando sobre quien despide probar que no existió discriminación, sino una justa causa de despido.
Como indica Roberto Pompa (32), quien desde hace muchos años viene estudiando y desarrollando doctrina y jurisprudencia sobre los despidos discriminatorios, «detrás de la instrumentación formal de un despido sin causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de romper el vínculo». Esto puede completarse con las palabras de Hugo Barreto Ghione (33), quien se pregunta: «¿Cuál puede ser el motivo por el cual el empleador resista dar cuenta y explicación de su proceder en ocasión de optar por el despido de un trabajador?»; y él mismo da la respuesta: «El despido inmotivado genera la sospecha de ocultar una hipótesis de discriminación, un comportamiento prohibido». En la Argentina, hoy existen comunicaciones de despidos concretos en las cuales no se explicitan las causas, pero las causas para la generalidad de los despidos ya fueron adelantadas por funcionarios del Gobierno nacional, como se viene diciendo. Por lo tanto, si quien despide no explicita una causa y prueba que es justa, cabe suponer que se trata de un despido discriminatorio más de los que se vienen implementando como política del Estado.
El despido sin justa causa es normalmente, como destaca Moisés Meik (34), un acto violento, pero no es una pura irracionalidad, frecuentemente implica una decisión racional y planificada de extinción. Esta coexistencia entre arbitrariedad, violencia, racionalidad y planificación no es una ficción.
IV.LA REPARACIÓN DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO
El voto de la mayoría en «Álvarez» (35) es claro sobre cuál es la forma que debe tener la reparación de un despido discriminatorio, esto en cuanto a que la reinstalación en caso de un despido discriminatorio guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación («restitutio in integrum») de los daños irrogados. En este sentido, indicaba la Corte en ese momento, el objetivo primario de las reparaciones («remedies») en materia de derechos humanos, y lo destacaba, debe ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación. Esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado, al tiempo que el intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable). Frente a un despido discriminatorio, se debe garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empleador.
Es recomendable en los casos de despidos discriminatorios interponer una acción principal reclamando la nulidad del acto y acompañarla de una medida cautelar pidiendo la inmediata reincorporación del trabajador, para evitar que el transcurso del tiempo entre la exclusión discriminatoria y la reinstalación del trabajador termine por dificultar el cumplimiento.En todos los casos, el trabajador tiene derecho a reclamar por los salarios que se continúan devengando, y que mejor que sienta que es un salario ganado dignamente al continuar prestando sus tareas, ya que, al contrario de lo que algunos puedan pensar, el trabajador se siente digno trabajando para tener derecho a su salario, el que espera sea igualmente digno.
La persecución contra los empleados públicos por parte del nuevo Gobierno no puede ocultarse bajo la excusa de que se trata de trabajadores que no fueron contratados con las formalidades de las leyes de empleo público, ya que el Decr. 254/15 deja al descubierto que la razón del despido no es esta, al pretender mediante dicha norma inconstitucional (por ser contraria a los principios fundamentales del BCF) establecer la posibilidad de despedir aun a quienes fueron contratados cumpliendo las formalidades de ley. La precarización de los empleados públicos no libra al acto (despido discriminatorio) de su nulidad, debiendo ser igualmente reincorporados. En estos casos, quien despide debe probar la justa causa, ya sea que no prestaban tareas en forma efectiva o que eran contrataciones a plazo determinado por razones objetivas que lo justifiquen (la continuidad en el tiempo, muchas veces con sucesivos contratos, borra la eventualidad) (36).
En los casos de trabajadores de empresas privadas tampoco se puede plantear la imposibilidad de la reinstalación alegando que se vulneraría la propiedad privada y el derecho a contratar, o que en el sistema argentino el trabajador no tiene estabilidad. Esto ya fue superado por el fallo de «Álvarez c/ Cencosud» (37), sin que pueda haber retrocesos por el solo hecho de un cambio de gobierno y/o en la integración de la CSJN (38), fundamentalmente porque el BCF es inderogable y, en relación al mismo, el texto del Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos) contempla a la «readmisión en el empleo» como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7, inc.d), lo que resulta aun más adecuado cuando el despido es discriminatorio.
En todos los casos de despidos discriminatorios de trabajadores, sin importar si era empleo público o privado, son competentes los jueces del Trabajo, ya que se discuten cuestiones relativas a una relación de trabajo, y el trabajo sin distinción debe gozar de la protección de las leyes, y ¡qué mejor para asegurarlo que el juez especializado en la protección del sujeto dé preferente tutela! Los jueces del Trabajo no solo son competentes en estos casos, sino que se trata del juez natural para peticionar la reparación frente a un despido discriminatorio, esto por tres razones fundamentales: los sujetos involucrados, trabajadores, quienes gozan de preferente tutela constitucional; por el tipo de relación que existió entre las partes, una relación de trabajo; y por el derecho aplicable, fundamen talmente derecho del trabajo, y entre este en primer lugar el contenido en el BCF (art. 14 bis CN y las normas de los TIDH sobre la materia, con sus principios fundamentales) (39).
V. CONSIDERACIONES FINALES EN RELACIÓN CON UN SISTEMA DEMOCRÁTICO
Los despedidos no son fríos números en un papel, son personas, que tienen familias, sueños, sentimientos, necesidades, dignidad. El hecho de privar a alguien de su trabajo sin justa causa es un hecho violento, tanto más cuando es discriminatorio, y de un grado de ultraje intolerable cuando además se los estigmatiza llamándolos despectivamente «ñoquis» o «grasa sobrante», lo que constituye una acusación contra el honor y la dignidad de la persona.Como bien indica Luis Raffaghelli, juez de la CNAT y miembro de la ALJT, «El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo», y, en vistas de esto, los jueces deben aceptar la invitación de los organismos internacionales para que en el ejercicio de sus funciones hagan cumplir la ley y que presten mayor atención a las violaciones del derecho al trabajo (40).
El Poder Judicial debe evitar caer en el sometimiento al que, al parecer, quiere someterlo el Poder Ejecutivo, y dar cabida a los planteos que puedan formularse en este contexto acerca de la existencia de un despido discriminatorio, siendo las declaraciones públicas de funcionarios del Gobierno prueba más que suficiente para activar la presunción requerida para que pese sobre quien despide la obligación de probar que no hubo discriminación (41). En un contexto de conflictividad social que se va acrecentando, se impone para lograr la paz social la reincorporación de quien fue despedido discriminatoriamente y lo peticiona, asegurándole que podrá desarrollarse libremente junto a su familia, manteniendo sus opiniones, sin importar su condición social o posición económica, imponiendo la aceptación del otro y el respeto de sus Derechos Humanos a quien actuó con arbitrariedad y violencia.
Las acciones emprendidas por el actual Gobierno en materia de despidos resultan de suma gravedad por atentar contra el bienestar del pueblo argentino, la democracia y sus instituciones. Acudiendo a las palabras de Ulrich Beck, es importante nunca perder de vista lo siguiente: «(...) solo los hombres que tienen una vivienda y un puesto de trabajo seguro, y con ello un futuro material, son o llegan a ser ciudadanos que se apropian de la democracia y la convierten en algo vivo. La verdad desnuda es esta: sin seguridad material no puede existir libertad política, ni por tanto democracia alguna; y entonces todos nos vemos amenazados por nuevos y antiguos regímenes e ideologías totalitarios. (...)» (42). Esto se ve complementado por la primera (de 30) lección de democracia que da Sartori:«(...) hoy puede simplificarse con dos nociones "operativas" de democracia (en el sentido de que consideran la democracia por su forma de operar). En este contexto encontramos el principio de mayoría absoluta o bien de mayoría relativa. El primero quiere decir: los más tienen todos los derechos, mientras que los menos, la minoría, no tienen ningún derecho. En cambio, el principio de mayoría relativa se concreta así: los más tienen derecho a mandar, pero en el respeto de los derechos de la minoría. Por tanto desde un punto de vista operativo, el "demos" es una mayoría, o bien absoluta o bien moderada, y la doctrina es prácticamente unánime al afirmar que la democracia tiene que inspirarse en el principio de mayoría limitada o moderada: Si no, vivirá un día y empezará a morir al día siguiente» (43).
Los despidos actuales son discriminatorios porque buscan imponer una idea de Estado y sociedad, en la cual el pueblo, especialmente los trabajadores, deben someterse a los designios del poder económico, tarea que llevan a cabo quienes fueron elegidos democráticamente por la mayoría de votos, pero actúan olvidando las reglas básicas de la democracia, sus principios y las acciones necesarias para que la misma se mantenga y desarrolle.
Es mejor controlar los despidos cuando se avizora un crecimiento acelerado del desempleo y la conflictividad social como parte de un plan económico y social, que hacerlo cuando el porcentaje de desocupación es ya muy elevado y los efectos nefastos de ese plan marcaron profundamente a la sociedad llevándola al borde de la desintegración, como pasó en 2001, como culminación de un proceso iniciado en 1976 y profundizado a partir de 1989 (44).
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(1) Pongo a disposición la tesis a todo aquel al que le interese su lectura, pudiendo pedirla por mail a serranoalou@yahoo.com.ar.
(2) CSJN, 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239; 23/6/11, «Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.», MJJ66734.
(3) Con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la CSJN afirma que es un principio arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos que el Estado está obligado, por un lado, a «respetar deben los derechos y libertades reconocidos en los tratados que ratifica», y, por el otro, a «organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos». La acción u omisión de toda autoridad pública, de cualesquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable a este que compromete su responsabilidad. Y dicha obligación general impone al Estado el deber de «garantizar» el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos tanto en relación con el poder del primero, cuanto en relación con los vínculos con entes no estatales o terceros particulares. Más aún; es deber estatal tomar todas las «medidas positivas» que aseguren dichos derechos en los dos nexos indicados. Véase: CSJN, 24/2/09, «Aerolíneas Argentinas S. A. c/ Ministerio de Trabajo», MJJ42230; 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239.
(4) SERRANO ALOU, Sebastián: La discriminación como política del Estado, en El Derecho, ED 26/11/2009, N.° 12.389.
(5) ESPAÑOL, Paula: Destruir equipos y empleo, la nueva política de Estado, Página/12, 3/2/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-291649-2016-02-03.html.
(6) «Los despidos de trabajadores del Estado están montados como un gran linchamiento público. Además de sacarles el trabajo, se alienta a ensañarse con los despedidos, a despreciar sus funciones, a humillarlos frente a sus familias y amigos y se naturaliza el espionaje en sus tuits y en sus páginas personales de Facebook para demonizarlos y lincharlos como una lacra antisocial. No existen antecedentes en treinta años de democracia». BRUSCHTEIN, Luis:«Linchamientos», en Página/12, 6/2/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291937-2016-02-06.html.
(7) LEWKOWICZ, Javier: «Despidos, persecución y desmantelamiento para el cambio», en Página/12, 25/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-291041-2016-01-25.html; VALES, Laura: «El despido, herramienta de persecución», Página/12, 10/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-289964-2016-01-10.html, Obligada por las circunstancias, Página/12, 7/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-289766-2016-01-07.html; CARRILLO, Cristian, Despidos con persecución ideológica, Página/12, 9/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-289908-2016-01-09.html; ÁLVAREZ MUR, Roberto, El ministro Ibarra admitió despidos por pertenecer a la militancia política y social, Diario Contexto, 6/2/16, http://www.diariocontexto.com.ar/2016/2/6/el-ministro-ibarra-admitio-despidos-por-pertenecer-a-la-militancia-
olitica-y-social/.
(8) LEWKOWICZ, Javier: «Despidos, persecución y desmantelamiento para el cambio», Página/12, 25/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-291041-2016-01-25.html; VALES, Laura, El despido, herramienta de persecución, Página/12, 10/01/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-289964-2016-01-10.html; CARRILLO, Cristian: «Despidos con persecución ideológica», en Página/12, 9/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-289908-2016-01-09.html; PERFIL: «Polémica: Gerschenson "revisó" los Twitter de periodistas K», 1/2/16, http://www.perfil.com/politica/Polemica-Gerschenson-reviso--los-Twitter-de-periodistas-K-20160201-0007.html.
(9) DANDAN, Alejandra:«Cómo sacar la grasa de los derechos humanos», Página/12, 2/2/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291619-2016-02-02.html; «Los despidos fueron salvajes», Página/12, 31/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-291485-2016-01-31.html.
(10) En el ámbito privado en general, ya serían más de 10.000 los despidos, sin contar los alrededor de 30.000 despidos de trabajadores de la construcción por la falta de pago de obras. Véase: GOLENDER, Florencia: «Aumentan los despidos a nivel público y privado», en Crónica, 14/1/16. http://www.cronica.com.ar/article/details/52411/aumentan-los-despidos-a-nivel-publico-y-privado; IPROFESIONAL, «Frenaron los pagos de obra pública y se perdieron 30.000 trabajos en construcción», 25/1/16, http://www.iprofesional.com/notas/226486-Frenaron-los-pagos-de-obra-pblica-y-se-perdieron-30000-trabajos-en-c
nstruccin; BALINOTTI, Nicolás: «Según la CTA, los despidos en el sector privado son casi 22.800», en La Nación, 3/2/16, http://www.lanacion.com.ar/1867695-segun-la-cta-los-despidos-en-el-sector-privado-son-casi-22800.
(11) Mientras desde el Gobierno dicen que la inflación será de entre el 20 y el 25%, las proyecciones privadas la ubican cerca del 38%. Ver: TÉLAM, El Gobierno proyecta una inflación de entre 20 y 25% para 2016, 13/1/16, http://www.telam.com.ar/notas/201601/132944-prat-gay-conferencia-de-prensa-programa-fiscal.html; BOETTNER, Mariano: «La inflación proyectada llega a 38% para 2016 y complica las paritarias», en Diario Bae, 27/1/16, http://www.diariobae.com/notas/110328-la-inflacion-proyectada-llega-a-38-para-2016-y-complica-las-paritarias.
tml.
(12) AMBITO.COM: «Prat Gay advirtió a los gremios sobre pérdida de empleo por reclamos salariales», 2/1/16, http://www.ambito.com/noticia.asp?id=821978; PÁGINA/12: «Prat Gay:"Cada sindicato sabe hasta qué punto arriesgar salarios a cambio de empleos"», 2/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-289443-2016-01-02.html; «Prat Gay volvió a asustar con «arriesgar salario a cambio de empleo», 4/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-289550-2016-01-04.html.
(13) PÁGINA/12: «Recalde: "Defenderemos todos los derechos que sean violados», 14/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-290298-2016-01-14.html.
(14) CSJN, 1/9/2009, «Pérez, Aníbal c/ Disco S. A.», MJJ46234.
(15) CSJN, 14/9/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA.», MJJ35050.
(16) RESPIGHI, Emanuel: «Se trata de un despido político», en Página/12, 12/01/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-290105-2016-01-12.html.
(17) ZAIAT: «La grasa», en Página/12, 14/1/16, http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-290286-2016-01-14.html.
(18) CSJN, 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239.
(19) CSJN, 7/12/10, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239; 23/6/11, «Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S. A.», MJJ66734; 23/8/11, «Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S. A.», MJJ8181; 15/11/11, «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal», MJJ69244.
(20) Véase: ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7.°.
(21) El art. 2, inc. 2, del PIDESC establece lo siguiente:«Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El PIDESC contiene las dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la Ley 23.592, la «posición económica» y la «condición social», siendo tanto la Ley 23.592 como el PIDESC aplicables a los distintos ámbitos de la vida de la persona humana, de la cual el trabajo no se encuentra ajeno (el Derecho del Trabajo ocupa un lugar preponderante dentro del PIDESC).
(22) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J.: «La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación», en La Ley, 18/8/2004, 9; «La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos», La Ley, DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido, La Ley, LL2006-E, 100.
(23) CORNAGLIA, Ricardo J.: «La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación», en La Ley, 18/8/2004, p. 9.
(24) La Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22, dicho cuerpo no es otro que el «bloque de constitucionalidad federal», comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Cfr. CSJN: 7/12/2010. «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.», MJJ60239.
(25) Refiere Barreto GHIONE , al analizar la estabilidad del trabajador y su fundamento normativo internacional, que el «derecho al trabajo» es el fundamento último y principal de toda limitación del poder de poner fin a la relación de trabajo por el empleador; e indica que el derecho al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaración Universal de los Derechos Humanos(DUDH, 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (CIAGS, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (DPDS, 1969), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «Protocolo de San Salvador» (Pacto de San Salvador, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa, el Convenio 158 de la OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al derecho al trabajo, pero sí a los caracteres del mismo), los Convenios 29, 111 y 122 de la OIT. BARRETO GHIONE, Hugo: «Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento», en Revista del Equipo Federal de Trabajo, N.º 80, 4/1/2012, http://www.eft.org.ar/. A la enumeración que realiza Ghione, pueden agregarse dos instrumentos más, la CSJN destaca en su jurisprudencia en relación con el «derecho al trabajo», la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEFDM). CSJN, 14/9/2004, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A.», MJJ35050; 3/5/2007, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas», MJJ10979; 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A», MJJ60239.
(26) La discriminación basada en «otra condición social» a la que alude el art. 2, inc.2, del PIDESC exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y que tengan un carácter comparable a los motivos expresamente reconocidos en la norma precitada. Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N.° 20, «La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)», 2/7/2009.
(27) Cfr. POMPA, Roberto C.: «La estabilidad como Derecho Humano», en RAMÍREZ, Luis E. (coord.): «El Derecho Laboral en la crisis global». Montevideo y Buenos Aires, Editorial BdeF, año 2009, pp. 32 y 33.
(28) Me estoy refiriendo al voto de Catardo en el siguiente texto. CNAT, Sala VIII, 16/7/10: «Ayala Jorge Carlos c/ Fate S. A. s/ juicio sumarísimo», MJJ57683; el que fue analizado en: SERRANO ALOU, Sebastián: «La discriminación gremial de quienes no cuentan con la protección de la Ley 23.551 y dos cuestiones fundamentales», Doctrina Microjuris, 6/12/2010, MJD5073.
(29) «(...) solo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. (...) el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr., PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (...) sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las «condiciones de trabajo». Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75, inc. 23)" (Vizotti, cit., p.3688) (...)»; CSJN, 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.» Lo que además es compartido por gran parte de la doctrina desde hace décadas: Cfr. LÓPEZ, Justo: «¿Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, Legislación del Trabajo, t. XVII, p. 385 y ss.; «Despido arbitrario y Estabilidad», en Legislación del Trabajo, Tomo XXI, 288 a 321; TOSELLI, Carlos A.: «La estabilidad en la hora actual. Un análisis necesario», en RAMÍREZ, Luis E.(coord.): «Derecho del Trabajo y Derechos Humanos». Montevideo y Buenos Aires, Editorial BdeF, 2008, pp. 63 a 83; BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual de la Constitución Reformada. t. II, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 202.
(30) Me parecen importantes al respecto las reflexiones del Dr. Boglioli, acerca de cómo una petición individual de un trabajador dirigida a su empleador, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo y, en definitiva, a remover los obstáculos que dificulten su realización plena -por su potencial efecto expansivo- puede ser objeto de una práctica antisindical.Refiere el jurista que los empresarios (y empresas) más experimentados tienen bien en claro que a los reclamos (y a quienes los motorizan) les conviene extirparlos desde la raíz, apenas asoman, no cuando ya se han convertido en acciones colectivas (¿o cómo explicar la escasa sindicalización al interior de las empresas en la Argentina si no es a partir de estos datos de la realidad pura y dura?); por eso también se explican y existen las acciones antisindicales (discriminatorias, claro está) si se quiere «preventivas», esas que todos conocemos, que son parte de la política de no pocas empresas (varias de ellas multinacionales) y que tienden a impedir la sola insinuación de algún germen no ya de actividad sindical formalizada (por ej.: la elección de delegados), sino de todo reclamo o conflicto individual; y no esperan siquiera el nacimiento del contrato de trabajo, ya que antes -al seleccionar personal- consultoras bien entrenadas en el tema se apuran a detectar a personalidades «díscolas» mediante certeros cuestionarios escritos y entrevistas personales (que incluyen el recurso a profesionales especializados en «Psicología Laboral»), cuando no se utilizan listas negras en donde figuran desde activistas sindicales hasta trabajadores que han osado demandar judicialmente a su ex empleador por algún crédit o laboral individual. En ese sentido, entonces, la existencia de actos de discriminación en general, y en la empresa en particular, no requiere siquiera -en todos los casos- de «un hacer» de la persona discriminada sino -en no pocas ocasiones- resulta incluso suficiente «un ser» de la víctima. No siempre la discriminación tiene que ver con lo que se hace, sino con lo que se es (con una condición de la persona, no con una acción). BOGLIOLI, Diego: «La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios», en Boletín, Rubinzal Culzoni, mayo 2010.
(31) CSJN, 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239.
(32) CNAT, Sala IX, 17/7/12, «Mirabelli Amelia Natali c/ Jumbo Retail Argentina S. A.s/acción de amparo», MJJ73712.
(33) BARRETO GHIONE, Hugo: «Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento», en Revista del Equipo Federal de Trabajo, N.º 80, 4/1/2012, http://www.eft.org.ar/.
(34) MEIK, Moisés: «El derecho fundamental al trabajo y la protección contra el despido arbitrario (nulidad y reincorporación)», en RAMÍREZ, Luis Enrique (coord.): «Relaciones Laborales. Una visión unificadora». Montevideo y Buenos Aires, Editorial BdeF, año 2010, p. 314.
(35) CSJN, 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239.
(36) No puede plantearse que si se atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado con los requisitos y medios de selección previstos para el ingreso a la carrera administrativa se estaría trastocando el régimen previsto por la ley, ni que se estaría alterando el monto autorizado por el legislador en forma diferenciada para financiar gastos correspondientes a personal contratado y personal permanente, ni ninguna otra razón puede considerarse válida para privar a un trabajador público de la estabilidad que establece para él la Constitución Nacional. Si un empleado público no fue incorporado de acuerdo con el régimen de la ley, esto obedece a una decisión que le fue ajena, la que no podía modificar con su voluntad, y el hecho de que se alteren los gastos dispuestos por el legislador, tampoco resulta culpa del trabajador, como tampoco resultan atendibles otras razones que no obedecen a la voluntad del trabajador para privarlo de un derecho constitucional, por lo que mal puede exigirse al mismo que pague con su precariedad y / o perdiendo su estabilidad reconocida en la CN por situaciones que él no generó y de las que no es culpable. Este tema fue desarrollado, entre otras notas, en:SERRANO ALOU, Sebastián, «La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado», Doctrina Microjuris, 2/12/2009, MJD4458; «La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN», en Derecho del Trabajo On Line, Año 5, N.° 966, miércoles 5 de mayo de 2010.
(37) CSJN, 7/12/2010, «Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S. A.», MJJ60239.
(38) Sobre este tema, puede verse: SERRANO ALOU, Sebastián: «La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo», en Derecho del Trabajo On Line, año 5, miércoles 15 de diciembre de 2010. Para quien quiera profundizar aún más sobre el tema, pongo a disposición mi tesis de maestría: «La estabilidad del trabajador argentino y su importancia para la democracia»; pudiendo pedirla por correo electrónico a serranoalou@yahoo.com.ar.
(39) Sobre la competencia de los jueces del Trabajo en casos de empleo público: SERRANO ALOU, Sebastián: «La competencia judicial en conflictos de empleo público», en La Ley, LLBA, agosto de 2010, p. 745. En el mismo sentido, y resolviendo en relación con los despidos discriminatorios dentro del Estado iniciado con el cambio reciente de Gobierno: CNAT, Sala de feria, 29/01/16, «Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/Acción de Amparo». Sobre los principios del BCF: SERRANO ALOU, Sebastián: El control de constitucionalidad y convencionalidad en relación con el Derecho del Trabajo, Doctrina Microjuris, 12 y 15 de mayo de 2014 (Primera y Segunda parte), MJD6637(REF: MJD6637) y MJD6638(REF: MJD6638).
(40) Véase su voto en:CNAT, Sala de Feria, 29/1/16, «Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/Acción de Amparo».
(41) En un reciente fallo de la CNAT, se decidió reinstalar trabajadores del AFSC que reclamaban ser víctimas de un despido discriminatorio, entre otras cosas, teniendo en cuenta «publicaciones periodísticas» y «los acontecimientos que rodearon dicha situación de conocimiento público»: CNAT, Sala de Feria, 29/1/16, «Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/Acción de Amparo».
(42) BECK, Ulrich: ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, 1.a ed. Buenos Aires, Paidós, 2004, pp. 97 y 98.
(43) SARTORI, Giovanni: La democracia en 30 lecciones, 1.a ed. Buenos Aires, Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, 2009, p. 17.
(44) La Ley 25.561 -su art. 16 establecía lo siguiente: «Por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada»- llegó demasiado tarde. Si bien en la práctica la violación implicaba el deber de pagar el doble de la indemnización, la terminología resultaba interesante en cuanto ordena la suspensión de un acto arbitrario, como el despido sin causa justificada, pero resultaba mucho más interesante que la ley y su decreto reglamentario, el Decreto 264/2002, que establecía en su primer artículo que «En los supuestos de despido sin causa justificada contemplados en el artículo 16 de la Ley 25.561 deberá sustanciarse con carácter previo a su comunicación el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo VI de la Ley 24.013 y sus normas reglamentarias». El art. 2 de este mismo decreto indicaba lo siguiente: «En caso de verificarse el incumplimiento al procedimiento previsto en el artículo anterior, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos».
(*) Abogado laboralista, UNCuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: «La Causa Laboral». Integrante de la fundamentación de la «Carta Sociolaboral Latinoamericana», documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas.
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El Sindicato de la Industria Lechera acuerda suspensiones rotativas de trabajadores sin el cobro de salarios. Smata negocia retiros voluntarios de varias terminales. UPCN se desentiende del despido de miles de trabajadores del Estado, mientras que ATE se moviliza, protesta y busca un canal de negociación para lograr algunas reincorporaciones. El presidente Mauricio Macri afirmó que existen 1,5 millón de trabajadores estatales de más sin que los interlocutores ocasionales en un reportaje en la televisión pública consideraran necesaria una repregunta. El gremio metalúrgico informa que están en riesgo 10 mil puestos y el de la construcción también actúa como cronista para detallar que el sector perdió más de 50 mil. Miles de petroleros están bajo la amenaza de suspensiones y despidos. Delegados de base y sus dirigentes combativos que antes recibían el calor de corporaciones mediáticas para informar sobre conflictos laborales puntuales hoy ya no son convocados para conocer sus opiniones acerca de la ola de despidos. Autopartistas, textiles, medios de comunicación, comercio, alimentación, frigoríficos siderurgia, servicios son otros sectores donde las suspensiones, despidos y el retraso en un par de meses en el pago o dividir en cuotas el salario se despliegan con una intensidad impensada hasta antes del comienzo del nuevo gobierno.
