Por Sebastián Serrano Alou
Abogado Laboralista
El país transita hace un par de meses un cambio de gobierno y, a partir de
esto, de políticas, siendo una de las principales las políticas que afectan
trabajadores. Desde el Estado se invita a despedir a los trabajadores que se
considera que "sobran" o no piensan como “deberían”. Asimismo, comienzan a
implementarse medidas que repercuten en la economía y afectan a las empresas,
frente a lo cual estas últimas no están dispuestas a resignar ganancias sino, de ser posible, a aumentarlas, siendo las primeras
medidas adoptadas contrarias a los derechos de los trabajadores. Entre las
medidas desfavorables para los trabajadores comienzan a verse suspensiones y
despidos, y en este último caso frecuentemente se alegan las causas del art 247
de la RCT (Regla de Contrato de Trabajo, para algunos Ley de Contrato de Trabajo) para pagar menos indemnización (la mitad), teniendo los trabajadores
en la casi totalidad de los casos a reclamar la indemnización total prevista
por el art 245 RCT además de las multas que puedan corresponder por falta de
pago en termino o por haber estado mal registrado durante la relación de
trabajo.
El art. 247 de la RCT establece que
los despidos por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo que
justifican una disminución –del 50%- de la indemnización del art 245 RCT, no
deben ser imputables al empleador y deben fundarse en justa causa; es decir, el
empleador no debe ser culpable de la situación que dio lugar al despido,
despido que debe ser inevitable y en cierta medida justo porque se intenta
salvar la empresa. Es decir, deben darse ciertas situaciones, requisitos y/o
caracteres; lo que en la práctica muy pocas veces sucede. Cuando el empleador
despide alegando el art 247 de la RCT busca pagar menos al trabajador despedido,
pero en la mayoría de los casos no se dan los extremos previstos por ley para
ello, por lo que el trabajador tiene derecho a reclamar la indemnización
completa.
Puede contemplarse en la norma en
cuestión al menos tres situaciones que justifican despidos con el pago de una
indemnización reducida a los trabajadores; las que en un orden decreciente,
desde la mayor gravedad o imposibilidad de cumplimiento por parte del
empleador, serian: la fuerza mayor, la falta de trabajo, la disminución de
trabajo. La fuerza mayor refiere al mayor grado de imposibilidad de continuar
la relación, es imposible para el empleador seguir dando ocupación efectiva al
trabajador, y por ende, abonando su salario, y puede configurarse por
acontecimientos naturales o societales. En los otros dos casos no existe una
imposibilidad tan absoluta de cumplimiento por parte del empleador, sino que
sigue siendo posible cumplir, solo que a un costo excesivo que haría imposible
la continuidad de la empresa. La falta o ausencia de trabajo es la situación,
con una permanencia que impide considerarla como circunstancial, en la cual la
posibilidad del empleador de dar ocupación efectiva a sus trabajadores se
enfrenta a una contexto que introduce incertidumbre en la marcha empresaria,
sin que el empresario tenga conocimiento cabal de cuando se remontara el curso
negativo de ciertos acontecimientos económicos que causan la falta de demanda
del mercado, y que en caso de mantener a todos los trabajadores en el plantel
de la empresa llevara a su ruina. La disminución o carencia de trabajo es
aquella que, también durable, hace que sea necesaria menor fuerza de trabajo
para satisfacer la demanda del mercado, y por ende acarrea consecuencias serias
a la economía o a las finanzas de la empresa, que necesita liberarse
temporariamente de costos laborales para remontar el momento y subsistir. Pero
repito, en todos los casos estas situaciones no deben ser causadas por culpa
del empleador, lo que rara vez sucede.
El empleador es responsable del
riesgo empresario, y no puede cargar parte del mismo sobre los trabajadores,
por eso no puede pretender disminuir la indemnización por problemas que causó
con su mala administración de la empresa.
Se ha de partir de la premisa que
señala que toda actividad que supone la absorción de trabajo humano significa
un riesgo propio que debe asumir la empresa, debiendo únicamente transferir al
trabajador parte del riesgo que padece cuando este último resulta
extraordinario e imprevisible, lo que descarta a los de carácter ordinario que
son propios de la actividad empresaria. Como consecuencia de ello, las
dificultades económicas y financieras que puedan afectar al empresario ante determinadas
coyunturas del mercado, la mera dificultad en el cumplimiento de la prestación
remuneratoria, las decisiones de política empresarial motivadas por la
frustración de las expectativas de ganancia y la baja rentabilidad de la
explotación no son aptas, por sí mismas, para reducir las obligaciones del
empleador en caso de despidos, para lo cual deben resultar rigurosamente
cumplimentadas las exigencias de la ley de contrato de trabajo (art. 247 RCT),
pues, de lo contrario, resultaría el trabajador vinculado a los riesgos
empresarios a los que, como es sabido, resulta ajeno[1].
La actividad del empresario es
fuente de riesgos, por lo cual la institución de la fuerza mayor, tal como se
la concibió en el derecho civil y comercial, no es aplicable al derecho del
trabajo. Las vicisitudes del mercado, que influyen en el riesgo de la empresa,
en cuanto frustrantes de las expectativas tenidas en cuenta al organizar la
empresa, son ajenas al art. 247 de la RCT, ya que no inciden sobre el objeto
del contrato[2].
Así como el trabajador no participa de las ganancias de la actividad
empresarial tampoco debe soportar las pérdidas o frustraciones económicas en el
desarrollo de la misma[3];
el trabajador, resulta ajeno al riesgo de la empresa y no pueden caer sobre él
las contingencias económicas de una unidad productiva con fines de lucro[4].
Los empleadores, que no son ajenos a
la directiva de protección del trabajo, son concientes de los vaivenes normales
que puede experimentar una empresa, en especial en países como el nuestro,
pasando de épocas de bonanza económica a épocas de disminución de ingresos,
debiendo en las primeras, épocas de vacas gordas, generar una reserva económica
para afrontar las segundas, épocas de vacas flacas, no pudiendo descargar sobre
los trabajadores las consecuencias de los vaivenes del mercado. Las
dificultades económicas integran el riesgo empresario, a lo que debe añadirse
que varias son endémicas en la región: apertura indiscriminada de mercados a
nivel internacional, imposibilidad de lograr insumos a precios competitivos,
tasas bancarias usurarias, impuestos confiscatorios, importaciones permitidas a
pesar del dumping social existente en los países productores, dificultades
burocráticas, competencia desenfrenada, crecimiento de la deuda externa a
niveles intolerables[5].
Ni siquiera una crisis general opera
como eximente, puesto que la falta o disminución de trabajo debe estar referida
a una situación concreta ocurrente en la empresa por lo que no prueba la
existencia de aquel extremo la crisis general. No constituyen fuerza mayor las
dificultades económicas, aunque alcancen a la generalidad de las actividades y
asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del empresario
es fuente de riesgos que él debe soportar[6]. En
la época de la globalización, del capitalismo neoliberal, las crisis económicas
globales y no globales se desarrollan y repiten cada vez con mayor frecuencia,
siendo una situación previsible para cualquier empresario diligente.
Corresponde determinar que no basta,
en los casos de despido por disminución o falta de trabajo, que la empresa
pruebe que ganó menos dinero sino que, conforme los términos del art. 247 RCT,
debe probar que tomó medidas aconsejadas por el buen tino empresario para
evitar que dicha situación proyectara sus efectos sobre los trabajadores[7].
La paralización de las ventas no debe calificarse como fuerza mayor ya que
puede obedecer a múltiples razones, entre ellas la mala calidad de los
productos, precios exorbitantes en relación a los de mercado, una estrategia
para vaciar la empresa o cambiar su rumbo, etc[8].
La no imputabilidad del empleador,
debe ser articulada con la protección del trabajador, ya que resulta difícil
ver que quien no protegió al trabajador antes de la causa de fuerza mayor o la
falta o disminución de trabajo, haya actuado diligentemente cuando esta
situación se presento, y que a la vez sea merecedor de la posibilidad de
efectuar el pago de una indemnización disminuida para conservar una empresa en
la que los trabajadores no son protegidos y sus derechos respetados. Más
adelante se ahondara en el tema.
LA PROTECCIÓN DEL TRABAJO
Es fundamental el constatar que la
aplicación del art. 247 de la RCT en los casos concretos es acorde a la
directiva del art. 14 bis de
El principio protectorio del trabajo
y los trabajadores, es la línea fundamental sobre la que se desarrolla el
Derecho del Trabajo, diferenciándolo del Derecho Civil y Comercial. Es a partir
de este principio que deben marcarse las diferencias fundamentales de una
situación de fuerza mayor (y de situaciones mas atenuadas como la falta y la
disminución de trabajo) que repercute en una relación laboral, con respecto a
las situaciones de fuerza mayor que repercute en las relaciones civiles, y mas
aun en las comerciales. El eje de diferenciación debe estar puesto en la
protección del trabajador, la cual se funda en la desigualdad existente entre
las partes de la relación laboral, siendo el Derecho del trabajo un derecho
protector de la parte débil, un derecho tuitivo de una de las partes de la
relación.
El trabajador es sujeto de
preferente atención constitucional, no solo como conclusión impuesta por el
art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional
a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75,
inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal
de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), entre otros. Al
respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en
seguimiento de la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1),
enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del
trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea
la clase de éste, derecho al trabajo que debe ser considerado “inalienable de
todo ser humano”[9].
En función
de los distintos principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos –reconocidos por nuestra CSJN-, no puede asegurarse el
éxito de la empresa al precio de dejar al trabajador desprotegido, de relegar
el trabajo y su protección a un segundo lugar. Mucho menos puede protegerse al
empresario sino es para el logro del bien común, y en este caso como una
consecuencia de la protección del trabajo y los trabajadores, es decir, si esta
protección no surge indirectamente de las medidas adoptadas para proteger al
trabajador, medidas por las cuales la empresa resulta beneficiada por ser la
fuente del trabajo. Lo que se busca con la norma que analizamos es la
subsistencia de la empresa como fuente de trabajo decente y humano, aunque para
esto deba sacrificarse algunas de las relaciones de trabajo que se desarrollan
en su seno. Se posibilitan algunos despidos, que no son arbitrarios, ya que
obedecen a un fin de bien común como es el proteger una fuente de trabajo que
tiene efectos socialmente positivos; pero no por esto se priva al trabajador de
la protección de una indemnización, que aunque reducida, intenta evitar que al
quedar fuera de la empresa, quede excluido también del acceso inmediato a la
satisfacción de sus necesidades hasta tanto consiga un nuevo empleo.
Por lo tanto, si el artículo 247
establece una indemnización reducida, no es para que la empresa, a veces una
sola persona, conserve en su poder una mayor parte del capital ante problemas
generados por situaciones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Lo
que se pretende con esta norma, es que parte del dinero de las indemnizaciones
quede en la empresa, facilitando y/o posibilitando su subsistencia, y logrando
que la mayor cantidad de personas resulten beneficiadas con la medida, ya que
los trabajadores despedidos reciben parte de su indemnización, y los que quedan
en la empresa conservan su trabajo, existiendo una posibilidad a futuro de que
los despedidos u otros trabajadores se incorporen a la empresa. No se debe
perder de vista que si bien el capital inicial es aportado por el empresario,
este capital es mantenido y acrecentado gracias al trabajo de los trabajadores.
De esto se extrae la conclusión, entre otras, de que no cabe lugar a dudas que
ante el cierre de la empresa no corresponde la indemnización disminuida del art
247 de la RCT, ya que no existe protección del trabajo en esa situación.
No podemos obviar que nos hallamos
frente a una legislación que debe crearse, interpretarse y aplicarse con
conciencia de que es una legislación con compromiso social que difiera de otras
legislaciones. En el Derecho Civil las teorías son elaboradas, generalmente,
sobre la base de fundamentos que tienen en cuenta una relación jurídica
individual igualitaria y no asimétrica; una relación que no conlleva la
necesaria asunción de riesgos por ninguna de las partes, más allá de los que
naturalmente surgen en una relación de iguales. Por el contrario, en el Derecho
del Trabajo, en la relación jurídica individual laboral, existe una desigualdad
entre los protagonistas, que le confiere al vínculo una asimetría que está dada
no sólo por el poder de dirección del empleador, sino porque él es, además, el
dueño de los frutos que se obtengan como resultado. Por eso, para el principal
son los mejores resultados, y consecuencia de ello, es la necesaria
compensación en los tiempos de crisis, de menores beneficios o de mayores
costos que se traduce en la absorción de los débitos y en el hecho de que es él
quien queda librado al juego de las pérdidas y ganancias, mientras que el
trabajador, ajeno a ello, goza de la protección del principio de indemnidad[10].
La norma laboral del artículo 247 de
la RCT, no encuentra sus antecedentes ni en el instituto del caso fortuito y
fuerza mayor, ni en el de la teoría de la imprevisión; en nuestra disciplina la
excepción se da como respuesta a la necesaria inserción de la empresa, por
pequeña que ella sea, en un consenso social, que la necesita funcionando como
ámbito en el que anidan todos los contratos de trabajo, que de otra manera
resultarían disueltos[11].
La facultad de despedir trabajadores
con causa en la existencia de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo,
debe ser ejercida de la misma manera que todas las facultades que la ley
concede al empleador, “cuidando de satisfacer las exigencias de la organización
del trabajo en la empresa”, pero lo que es mas importante, “respetando al
dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, evitando todo abuso del
derecho” (cfr. Art 68 RCT). Es decir, si bien el empleador debe velar por la
organización de la empresa y su subsistencia, esto no puede hacerse descuidando
la dignidad y los derechos de los trabajadores, y menos aun puede abusar de la
facultad del art 247 para ocultar despidos que obedecen a otras causas, en
especial si estas son ilícitas u obedecen a su negligencia.
Un tema de fundamental importancia es
el de la aplicación del art 247 de la RCT en el caso de empresas que no cumplen
con las obligaciones impuestas por las normas laborales y de la seguridad
social. Si anteriormente hablamos de diligencia, de la conducta de un buen
hombre de negocios, no se ve como puede un empleador negligente, y mucho menos
el que actuó dolosamente en perjuicio del trabajador, beneficiarse con una
norma de excepción que pretende proteger el trabajo decente y al trabajador[12].
El caso mas común podría ser el de
empleador que al celebrar el contrato de trabajo y/o durante la ejecución del
mismo, no registro en forma correcta los datos de la relación laboral,
consignando una fecha de ingreso posterior, o una remuneración menor, o
falseando cualquier otra situación de relevancia, así como aquel que abono
maliciosamente remuneraciones menores a las vigentes por convenio. También es
común que el empleador adeude salarios, o no haya ingresado los aportes del
trabajador relativos a la seguridad social. Estos empleadores no puede pretender
al momento del despido de un trabajador hacer uso de la facultad del art. 247
de la RCT, ya que encontrándose en mora con el trabajador, en primer lugar no
actuaron diligentemente, y en segundo lugar no pueden pretender excepcionarse
del cumplimiento de la indemnización del art. 245 de la RCT cuando no
cumplieron con otros derechos del trabajador, mas si estos incumplimientos
fueron constantes en la relación laboral en perjuicio del trabajador. Resulta
dudoso creer que quien se manejo de esta forma con el trabajador fue un “buen
hombre de negocios”.
REFERENCIAS
[1]
Cfr. CNCom, sala D, 04/10/07, “Ciancio
Juan Carlos c/ Talleres Navales Dársena Norte Sociedad Anónima Comercial
Industrial y Naviera Tandanor S.A.C.I. y N.”
[2]
Cfr. Tribunal del Trabajo de Córdoba, sala X, 27/02/04, “Pinto, Daniel E. c/ Cive SAIC”
[3]
Cfr. CNTrab, sala VIII, 28/06/05, “Vélez
Elsa María c/ Hogar Israelita para Ancianos Asociación Civil”; sala X,
19/05/00, “Madeira Sergio Eduardo c/
Tintas Letta S.A.”
[4]
Cfr. FERREIRÓS, Estela Milagros, El
despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley , Colección de Análisis
Jurisprudencial, 01/01/2003, 229; Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense,
La Plata , 1998,
p. 750
[5]
Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo en: CNTrab, sala VI, 24/11/95, “Gómez, Elizabeth Elba c/ Ferrosub SA”; 02/03/96, “Wladyka, Miguel y otros c/ Oranepress
Argentina SA”
[6]
Cfr. CAÑAL, Diana, Falta de trabajo y
fuerza mayor: razones para una evolución, Editorial La Ley , DT 1999-A, 627; ACKERMAN,
Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2005, p. 61 con cita de: CNTrab, sala III, 06/05/66, “Jaramillo c/ Brillon SA”
[7]
Cfr. CNTrab, sala X, 19/05/00, “Madeira
Sergio Eduardo c/ Tintas Letta S.A.”; CNCom, sala B, 29/05/07, “Capurro Mirta Ester c/ Yagmour S.R.L s/
despido”
[8]
Cfr. CNTrab, sala VI, 02/03/96, “Wladyka,
Miguel y otros c/ Oranepress Argentina SA”
[9]
Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos
Alberto c/ AMSA SA”
[10]
Cfr. FERREIRÓS, Estela Milagros, De la
extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de
trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2,
pag 99; El despido por fuerza mayor o por
falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley , Colección de Análisis Jurisprudencial,
01/01/2003, 229
[11]
Cfr. FERREIRÓS, Estela Milagros, De la
extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de
trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2000-2,
pag 99; El despido por fuerza mayor o por
falta o disminución de trabajo, Editorial La Ley , Colección de Análisis Jurisprudencial,
01/01/2003, 229; en el mismo sentido, de que no se trata de la teoría de la
imprevisión: Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho
del Trabajo, Editorial Platense, La Plata , 1998, p. 751
[12]
En este sentido, y retomando lo anteriormente dicho, si el articulo 247 de la LCT no es igual al instituto
del caso fortuito y fuerza mayor, ni el de la teoría de la imprevisión, ambos
del Derecho Civil, es principalmente por la desigualdad existente entre las
partes de la relación laboral, derecho que tiende a la protección de la parte
débil. Entonces no puede ser la protección del art 247 de la LCT menor a la del Derecho
Civil, que en casos de excepción como los mencionados establece, en relación a
la excesiva onerosidad sobreviviente (art 1198 CCiv) que: “No procederá la
resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora”, y
un enunciado similar contiene el art 513 del Código Civil al referirse a la
fuerza mayor; es decir, que en el Derecho Civil no puede hacer uso de estos
institutos el deudor que estaba en mora. En nuestro caso, no podría el
empleador moroso con el trabajador por incumplimiento de sus obligaciones
ampararse en esta norma de excepción. No puede seguir permitiéndose la
existencia de un Derecho Civil cuyas normas resultan mas tuitivas que las del
propio Derecho del Trabajo, cuya esencia es la protección del trabajador. Para
el Dr. Simon, el instituto del art. 247 de la LCT resulta mas favorable al empleador que la
aplicación del régimen del Derecho Común, en este caso, de la teoría de la
imprevisión. El hecho previsto por el Derecho Común de que “no procederá la
resolución, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estuviese en mora”, en
nuestra materia implicaría que el empleador no podría pretender despedir por
falta o disminución de trabajo adeudando salarios o cotizaciones a los
organismos de la seguridad social. Para el jurista llama la atención de que la
ruptura del contrato en los términos del art 247 de la LCT no guarde relación con el
objetivo protectorio del Derecho del Trabajo, y que el Derecho del trabajo
resulte en algunos casos menos protectorio que el derecho común. (Cfr. SIMON,
Julio César, Despido por falta de trabajo
y teoría de la imprevisión, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho
Laboral, 2000-1, pag 271 y ss.)
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