Por SEBASTIAN SERRANO ALOU
I. El inicio de la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de salud a fines del siglo XIX
El trabajador que producto de accidentes y/o enfermedades no puede prestar tareas ha recibido la atención y protección del legislador argentino desde fines del siglo XIX, mucho antes de que la tutela preferencial fuera plasmada en el art 14 bis de la Constitución Nacional (CN). Por lo tanto, la protección legal del trabajador enfermo es muy anterior a la protección del trabajador en general.
El Código de Comercio, ley 2637 (año 1889), establecía en su art. 155 que los factores o dependientes conservaban durante 3 meses el derecho al salario ante accidentes imprevistos e inculpables que impidieren el ejercicio de sus funciones. En el año 1915 se sanciona la primera ley de accidentes del trabajo, ley 9.688. En el año 1933 se modifica el art. 155 del Código de Comercio, que solo protegía al trabajador en caso de “accidentes” inculpables, ampliando la tutela a las “enfermedades” inculpables; eliminando también el requisito de imprevisión, ampliando el ámbito personal de aplicación y del periodo pago (a 3 o 6 meses según la antigüedad fuera menor o mayor de 10 años), e incorporando el periodo de reserva del puesto de trabajo (por un año a partir de que finaliza el periodo pago), entre otras modificaciones que profundizaban la protección del trabajador.
Al recoger el legislador de la ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (LCT), la protección del trabajador ante accidentes o enfermedades denominados inculpables, que venía de las normas anteriormente aplicables, lo hizo ampliando la protección al trabajador. El tratamiento concreto de la protección del trabajador, mientras el accidente o enfermedad inculpable le impide prestar tareas, se plasmó en el Titulo X, De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, capítulo I, De los accidentes y enfermedades inculpables, comenzando en el art 225. A partir de esta ley, y en función de lo dispuesto por el art 225, en cada caso de accidente o enfermedad inculpable se atenderá al impedimento que estos presenten para que el trabajador de momento pueda seguir prestando tareas, permitiendo incluir aquellos supuestos en los que si bien no hay una incapacidad actual su estado desaconseja la prestación efectiva de tareas. Además, se amplían los plazos pagos atendiendo no solo a la antigüedad (que en este caso pasa a ser de 5 años), sino también de las cargas de familia. El art. 228 mantenía el derecho del trabajador a conservar su empleo durante un año, como establecía el Código de Comercio. El articulo 229 establecía el derecho del trabajador a reintegrarse a sus tareas, y que en caso de que no fuese posible reintegrarse percibiera una indemnización, siendo esta indemnización agravada (1 año de remuneraciones más como en el caso de despido por matrimonio o embarazo) cuando requiriendo el trabajador tareas diferentes por haberse modificado su capacidad, y estando en condiciones de hacerlo el empleador, no le asignase tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador.
Luego de la “deforma” que le imprimiera la dictadura a la LCT, a partir de la regla 21.195 que la transformó en una regla sobre contrato de trabajo (RCT), el art 225 se conservó intacto en su paso al art 208, mientras que el resto de los artículos sufrieron distintos grados de reforma, todos ellos en claro perjuicio del trabajador. A pesar de estos cambios, no se privó al trabajador de protección ante un accidente o enfermedad inculpable, manteniendo cuando estuviera impedido de prestar tareas su derecho a percibir durante un plazo de tiempo su salario, así como su derecho a reintegrarse a la empresa una vez que esto fuese posible y aun cuando su situación posterior al accidente o enfermedad demandara ciertos cambios en la situación laboral, y también el derecho a una indemnización cuando su enfermedad le impidiera reincorporarse a su trabajo o el empleador se negara a reintegrarlo en las condiciones que requiera su nuevo estado de salud, pero eliminando en este último caso la indemnización especial agravada del texto del artículo.
Por lo tanto, queda claro con lo expuesto 2 cuestiones: 1) la protección legal del trabajador impedido de prestar tareas (por enfermedad y/o accidente), con sus avances y retrocesos, es una preocupación del legislador nacional desde fines del siglo XIX, que se motiva claramente en el estado de vulnerabilidad del trabajador enfermo; 2) la protección constitucional del trabajador, como sujeto de preferente tutela data de mediados del siglo XX, y también tiene su base en la situación de vulnerabilidad del trabajador. La combinación de estas dos situaciones, la de tratarse de un trabajador en su relación laboral y la de estar impedido de prestar tareas por enfermedad y/o accidente, hacen que se trate en el caso de un sujeto de doble tutela preferencial, por su agravada situación de vulnerabilidad.
II. La protección actual del trabajador imposibilitado de prestar tareas por cuestiones de salud
Si bien, como se dijo anteriormente, la protección del trabajador imposibilitado de prestar tareas ha ido cambiando, en función de modificaciones legales, el cambio mayor operado es sin lugar a dudas el que se imprimió a la CN en el año 1994, con la incorporación de diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional y la dando al resto jerarquía superior a las leyes. Estos instrumentos, en su gran mayoría, potencian la protección del trabajador como sujeto de preferente tutela, así como el derecho a la salud y la protección de la persona disminuida físicamente. Todo esto ha sido receptado por la CSJN a partir del año 2004, siendo por lo tanto necesario, hoy por hoy, que la solución legal a las cuestiones suscitadas en la relación de trabajo se hagan integrando las normas nacionales, el “bloque federal de constitucionalidad”, las normas internacionales, y las consideraciones de la CSJN. Por lo tanto, al analizar la situación del trabajador impedido de prestar tareas por accidentes y/o enfermedades inculpables, debe hacerse una lectura sistémica, pudiendo destacarse, entre otros, los siguientes principios y/o situaciones:
1) El capítulo I del título X de la RCT forma parte de un cuerpo normativo -que tiene 277 artículos-, por lo que debe ser integrado con los demás artículos, en especial aquellos que conforman los principios generales aplicables a las relaciones de trabajo; lo que además se ve enriquecido con distintas consideraciones de la CSJN, el principio protectorio de la CN y los diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH).
2) Las relaciones dentro de la empresa son relaciones en las cuales, como bien establece la RCT en su artículo 4, y reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN); el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, de manera que sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.
3) El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional. En estas relaciones, las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la RCT, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad, obrando de buena fe (Cfr. arts 62 y 63 RCT).
4) Las facultades del empleador, de organización y dirección de la empresa e integración del personal, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos, en ninguna circunstancia y lugar pueden dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado. Incluso en el orden legal (arts 65 y 68 RCT), el empleador, al ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho, buscando la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. La empresa, como toda propiedad privada, está subordinada al interés social, ya que “si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (Art. 21 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador.
5) No es admisible la confrontación entre Derechos Humanos con derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La elección del rumbo que deberá tener el derecho aplicable a las relaciones de trabajo, en su formulación y aplicación al caso concreto, es clara; lo principal es la protección de la persona humana y sus derechos.
6) El principio de igualdad y prohibición de discriminación, como con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) refiere la CSJN, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”. Las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias. El corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.
7) La salud se erige como un verdadero “bien público”, según lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y lo ha enunciado el art. 10.2 del Protocolo de San Salvador, cuerpo legal este que, por lo demás, prevé que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen, particularmente, a adoptar medidas atinentes a “la prevención y el tratamiento de las enfermedades (...) profesionales y de otra índole” (art. 10.2.d). Súmase a ello, que al ser también inescindible el nexo entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional, el cual comprende no sólo el derecho de aquélla a no ser privada de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una “existencia digna”.
8) En las relaciones de trabajo las partes deben respetar sus derechos mutuamente, reconociendo todas las personas que participan de una relación de trabajo que el otro es una persona con iguales derechos humanos, los que deben ser respetados por todos, siendo obligados en su cumplimiento todo aquel que tiene a su alcance la realización de los mismos. La CSJN también hace suyas las palabras de la CIDH, en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, en cuanto a que, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, “también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”, lo cual alcanza al “marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores”. En lo que hace a la salud e integridad psicofísica del trabajador, a su misma vida, los empleadores deben proteger y respetar los derechos de los trabajadores, esto es una obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los estados, y de donde se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.
De estos principios puede extraerse claramente que, ante una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador, como es el caso de una enfermedad, que impide al trabajador prestar tareas o hace aconsejable que se tengan ciertas consideraciones especiales (suspensión de la prestación por un lapso, dación de tareas especiales, etc.), el empleador debe actuar con sumo respeto de los derechos del trabajador, colaborando para que el trabajador pueda ver restablecida su salud, solidarizándose con su situación; y por ello debe analizarse con suma prudencia la conducta del empleador y su licitud, en especial cuando expulsa al trabajador de la empresa, o adopta actitudes que pueden resultar mortificantes. Lo fundamental en estos casos es el bienestar de la persona humana que trabaja, y no el beneficio empresario. Por ello, atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, no cabe la menor duda de que corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad; debiendo tener presente el empleador que por tratarse de un sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador, que además se encuentra en situación de especial atención por su vulnerabilidad, deberá cuidar que sus decisiones no resulten discriminatorias y/o mortificantes (siendo a su cargo la prueba de que sus acciones apuntan al bien común y no se basan en causas discriminatorias).
No es un dato menor que la RCT ponga en cabeza del empleador el pago del salario del trabajador (el que no deberá experimentar menguas y se debe mantener actualizado) mientras se encuentra impedido de prestar tareas, a la vez que le impone conservarle el empleo, reintegrarlo a la empresa, o indemnizarlo, ello a pesar de que el empleador no es culpable de la situación del trabajador; y esto lo hace atendiendo fundamentalmente a las necesidades del sujeto de preferente tutela constitucional y su familia (el hecho de tener cargas de familia extiende el plazo durante el cual tiene derecho a percibir su salario). Se trata de una imposición legal para que el empleador, en un caso concreto como es el de los accidentes o enfermedades inculpables, actúe de buena fe, colabore con el trabajador y se solidarice con el mismo. Lo fundamental en estos casos es el derecho del trabajador a mantener en la medida de lo posible su trabajo, su ingreso, y de reintegrarse a la empresa aun cuando deba modificarse las condiciones de prestación de tareas, y en caso de ser “absoluta y realmente” imposible que el trabajador vuelva a trabajar en la empresa el derecho a una indemnización; siendo el empleador el obligado en estos casos, el que deberá velar por condiciones dignas de trabajo para quien se encuentra cursando una enfermedad, colaborando con el trabajador en la medida que se encuentre buscando recuperarse.
III. La discriminación del trabajador enfermo y/o accidentado
Resulta relevante en lo que hace a los derechos humanos y la salud del trabajador el tema de la discriminación y/o estigmatización del trabajador que presenta algún problema de salud. Evitar todo tipo de discriminación, permitiendo al enfermo acceder a un empleo o conservarlo cuando ya lo tiene, evitando que reciba un trato arbitrario motivado en sus problemas de salud, resulta fundamental para el tratamiento de la enfermedad y para el cambio positivo de conciencia social que viabilice medidas más efectivas de prevención y tratamiento de las enfermedades, logrando que la salud se erija en los hechos como un “bien público” protegido.
Si bien no hay una norma en el capítulo I del título X de la RCT que establezca la prohibición de despedir al trabajador que padece una enfermedad, ni la nulidad de este despido o el agravamiento de la reparación que corresponde al trabajador, y que el art 212 prevé que en caso de que el empleador se niegue a reincorporar al trabajador pudiendo hacerlo deberá pagar la indemnización de un despido sin justa causa sin agravamientos, resulta aplicable en estos casos la ley 23.592, los TIDH, y la jurisprudencia de la CSJN y los demás tribunales.
El entorno laboral debe excluir toda forma de discriminación. Es preciso definir condiciones de trabajo aceptables y prestar servicios de salud mental, bien directamente o bien de forma indirecta mediante programas de asistencia al empleado. Las políticas deben potenciar al máximo las oportunidades de empleo de la población en conjunto y retener a las personas en la fuerza de trabajo, máxime considerando que la pérdida del empleo se asocia a un mayor riesgo de trastornos mentales y suicidio.
Debemos tener presente que en la actualidad las precarias condiciones sociales y económicas entrenan a hombres y mujeres (o los obligan a aprender por las malas) para percibir el mundo como un recipiente lleno de objetos desechables, objetos para usar y tirar, el mundo en su conjunto, incluidos los seres humanos. Percibir el mundo, incluyendo a sus habitantes, como un pozo de artículos de consumo transforma la negociación de vínculos humanos duraderos en algo extremadamente arduo. Existe una intima relación entre el consumismo de un mundo precario y la desintegración de los vínculos humanos.
La finalización de las relaciones laborales por motivos discriminatorios es cada vez más común en una época en que nada es duradero y en la cual la mínima diferenciación da lugar a un despido. La elección en estos casos son los empleados que pertenecen a algún grupo diferenciado, normalmente aquellos grupos que no solo no deben ser perseguidos por sus condiciones particulares, sino que son objeto de especial protección, como los enfermos. Aquellos empleados que se encuentran enfermos, con capacidades diferentes y/o disminuidas, son los primeros en ser despedidos. En estos casos se está ante un despido discriminatorio que debe obtener la reparación que indica la ley y solicita el trabajador.
Todas las situaciones que se suceden en la relación de trabajo mientras el trabajador está impedido de prestar tareas por enfermedad y/o incapacidad, o al momento de reincorporarse, deben ser apreciadas con sumo cuidado, teniendo en cuenta que ante indicios de arbitrariedad fundadas en una actitud de discriminación motivada en la situación del trabajador, debe ordenarse una adecuada reparación. En estos casos, y ante la denuncia de discriminación por el trabajador, la prueba de que no hubo discriminación debe ser apreciada con suma estrictez, de acuerdo a los criterios que expusiera la CSJN en “Pellicori”, siendo cuestiones que deben tener especial atención los despidos durante la licencia o contemporáneos al alta (máxima cuando es un alta que implica cambios en la relación de trabajo), así como los cambios dispuestos por el empleador en relación al trabajador enfermo o las diferencias que se impriman en la relación con este trabajador, máxime si no se extienden al resto de los trabajadores y marcan una clara diferenciación y/o estigmatización. Por lo tanto, operado un cambio en la relación de trabajo que es denunciado como discriminatorio por el trabajador enfermo o imposibilitado de prestar tareas, corresponde al empleador acreditar las razones objetivas y licitas de su accionar, caso contrario, será pasible de las sanciones previstas por la ley.
Lo que está en juego en casos de discriminación es la dignidad de la persona humana, siendo especialmente grave cuando la discriminación es dirigida contra personas en una situación de vulnerabilidad mayor, como los enfermos y/o incapacitados.
