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LA PRUEBA DE LA JORNADA DE TRABAJO

Por Sebastián Serrano Alou

SUMARIO I. Introducción  II. La prueba de las horas extras  III. La prueba de la jornada reducida  

I. Introducción  

La Inversión de la Carga de la Prueba a fin de hacerla recaer sobre el empleador tiende a establecer la igualdad de las partes en el proceso. Esta inversión de la carga probatoria no hace más que reconocer el hecho de que normalmente es el empleador quien posee la documentación acreditativa de las circunstancias que rodearon la relación laboral[1].

Una vez aceptada o probada la relación laboral la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador[2]. El principio general de que la prueba del hecho controvertido corre a cargo de quien lo afirma, en materia laboral sufre el impacto de la inversión de la carga de la prueba en cuanto el empleador ha de probar, en este caso, el horario del establecimiento[3]. Dada la inversión de la carga de la prueba no corresponde al empelado probar el horario en el que ha trabajado, sino que pesa sobre el empleador probar el verdadero horario[4].

Existen dos normas básicas que prevén instrumentos en los cuales el empleador debe asentar los horarios de trabajo, y en especial, las horas extras: el libro del art. 52 de la RCT y los registros de la ley 11.544. Asimismo, hay casos en los cuales además de estos registros, las empresas implementan el sistema de planillas horarias o de tarjetas reloj; control que es exigido en particular por algunos Convenios Colectivos de Trabajo (CCT), como es el caso del CCT 76/75 de la construcción[5], y por la normativa provincial, como en el caso de la provincia de Santa Fe con el decreto 3114/99. Surge además de lo establecido por el art. 8 del Convenio Nº 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio N° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional -hecho reconocido por la CSJN[6]-, normas internacionales que se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33 la obligatoriedad de registrar los horarios de trabajo. En función de estas normas, los empleadores en general están obligados a llevar un registro especial en el que conste el horario de trabajo, en especial el que es prestado en horas extraordinarias; por lo que ante la ausencia de dichos registros, en función de lo dispuesto por el art. 52 incs g) y h) y por el art. 55 RCT, corresponde presumir que es cierto el horario de trabajo denunciado por el trabajador, incluidas las horas extras, siendo el empleador quien debe producir prueba en contrario[7].

Cuando los empleadores no presentan los instrumentos previstos legalmente, o cualquier otra herramienta de control de horarios, que aunque no prevista legalmente se probara que era llevada por el empleador, surge una presunción favorable en relación a los dichos del trabajador.

La ausencia de los instrumentos previstos por la ley 11.544 genera una presunción favorable al trabajador en relación al horario de trabajo que manifiesta haber cumplido[8]. La misma presunción a favor del trabajador se da en los casos en que existiendo registros como pueden ser las planillas y/o tarjetas reloj, el empleador que es intimado a presentarlos en juicio, no cumple con dicha intimación[9].

Las presunciones a favor del trabajador son ficciones legales que buscan compensar formalmente las disparidades que obran en la realidad[10]. Este tema es analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en Opinión Consultiva[11] ha establecido que: “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia”.

Las presunciones, la inversión de la carga probatoria, el in dubio pro operario, etc, son desigualdades que crea la ley a favor de una de las partes, el trabajador, como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación (cfr. art 17 RCT). 

         Los empleadores deben utilizar la facilidad que tienen a su alcance, indicando cuáles eran los horarios del personal y los turnos que cumplían las distintas personas que formaban parte del plantel de la empresa, deben organizaran su defensa y su prueba en base a la demostración apoyada en planillas y libros (que la ley pone a su disposición), de cuál era en realidad la estructura del personal de la empresa[12]. 

        En síntesis, es el empleador quien debe probar el horario de trabajo. Estando el empleador obligado, por la normativa nacional e internacional (registro especial contemplado en el artículo 6 inciso c de la ley 11544 y 21 del Decreto 16115/33, convenios de la OIT), a llevar control del ingreso y egreso de sus trabajadores, además de exigirlo la normativa de algunas provincias (en Santa Fe el decreto 3114/99 y normas concordantes), deberá aportar los instrumentos donde quedo asentada la entrada y salida del trabajador a lo largo de toda la relación laboral. Cuando no presente estos registros, debe presumirse como cierta la jornada denunciada por el trabajador.

     Pero la importancia de estos registros estriba en que al no presentarlos se genera una presunción a favor del trabajador, y no en su capacidad de prueba per se. Los registros no eximen de toda prueba, ni conllevan una convicción absoluta de veracidad de los dichos del empleador, ya que al ser instrumentos que se encuentran en su poder, y que en la mayoría de los casos son unilateralmente confeccionados por él; ante el rechazo de parte del trabajador de estos registros deberá producirse otra prueba de cuál fue la jornada de trabajo. En caso de no demostrar el empleador, en forma fehaciente, un horario de trabajo distinto al denunciado por el trabajador, se deberá tener por cierto el que refiere este último, ya que la duda lo favorece (cfr. art 9 RCT).

II. La prueba de las horas extras [13]

La dificultad que implica para el trabajador la prueba de la jornada laboral, y en especial de las horas extras, sumada al hecho de que existe un amplio sector de la jurisprudencia que sostiene que pesa sobre el trabajador la carga de probar la realización de horas extras de manera exacta y categórica, funciona como un escudo de protección del empleador inescrupuloso que obliga a sus empleados a realizar horas extras, y que normalmente no realiza el pago de las mismas o las paga en forma insuficiente y sin registrar este pago[14].

Respetuosamente me permito disentir con posturas que pretenden que las horas extras son una excepción y por ello necesitan de una prueba categórica. En la Argentina, el trabajo en horas suplementarias no es una excepción sino cada vez más una regla[15]. Esto ha llevado a ciertos autores a coincidir en que existe cronicidad y no excepcionalidad de las horas extras en las semanas de trabajo de los obreros en la Argentina[16], siendo el incumplimiento del límite de la jornada de trabajo una “patología”[17]; o peor aún, una intención del empresario deliberada, compulsiva y hasta egoísta por querer ganar más[18]. Las horas extras han pasado de prestación excepcional a ser un elemento esencial del contrato de trabajo, existiendo una gran irregularidad registral al respecto y un pago por debajo de los valores legales, ante lo cual el trabajador se encuentra desamparado ya que por un lado no puede negarse a cumplirlas sin riesgo de sufrir represalias, y por otro lado es prácticamente imposible probarlas en juicio[19]. Hay algunas profesiones en las cuales las horas extras son aun mas comunes que en otras, y ello debe ser tenido en cuenta al momento de analizar las demandas (vgr. es común que los vigiladores cumplan jornadas de 12 horas, 6 veces por semana, o que en gastronomía no existan horarios fijos de salida, dependiendo de la afluencia de clientes que se cumpla o no con la jornada normal).

Por lo tanto, la prueba de las horas suplementarias no ha de ser imposible o diabólica, exigiendo al pretensor “la minuciosidad de un relojero”[20]. El trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad, puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos, sin que pueda afirmarse que la prueba ateniente a este hecho debe ser valorada con mayor estrictez[21]. Las horas extras pueden probarse por todos los medios de prueba posibles que reúnan la calidad de eficaces, sin exigencia de alguno en particular so pena de desestimación de lo pretendido[22].

La doctrina y la jurisprudencia que sostienen lo contrario carecen de base normativa y deben ser archivadas en los museos como señales de una época autoritaria que pretendía el crecimiento económico a costo de los trabajadores[23]. Ninguna norma sustancial o formal exige juzgar las horas suplementarias con un rigor especial, o carga al pretensor de las mismas con mayores exigencias a las comunes para demostrar los hechos denunciados[24]. No existe norma alguna que cargue al trabajador con el deber procesal de demostrar el horario de trabajo y probar las horas extraordinarias afirmadas, porque corresponde al empleador demostrar el horario de trabajo de su establecimiento[25].

La doctrina y jurisprudencia que pretende que la prueba de las horas extras pesa sobre el trabajador y debe ser muy precisa, además de no compadecerse con el plexo jurídico de aplicación, transforma al magistrado en legislador, derogando expresas normas vigentes y alterando el equilibrio de poderes, por lo que no impone doctrina “legal”, ya que contraría la reforma constitucional de 1994, que obliga a los magistrados en materia laboral a fallar aplicando los principios de irrenunciabilidad, justicia social, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador[26].

Los jueces deben valorar las pruebas referidas a las horas extras conforme a las reglas de la sana crítica en vez de renunciar a la amplitud de criterio que otorga el sistema, para aferrarse al dogma de exigir un mayor rigor en relación a la prueba de las horas extra, porque no resulta de ninguna norma ni principio y hasta, si se quiere, es incompatible con la realidad y la lógica pues, se exige mayor rigor probatorio con relación a un hecho que cuando es real, resulta muy difícil de probar con precisión por parte del trabajador afectado[27].

Es de destacar la Doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, la cual surge del caso Villalba[28], y que establece la inversión automática de la carga probatoria[29] si se verifica la intimación precisa del trabajador al empleador para que exhiba el registro especial contemplado en el artículo 6 inciso c) de la ley 11544 y 21 del Decreto 16115/33, y el empleador no los exhibe. Para este Tribunal, en relación a la realización de horas extras, es aplicable la presunción que emerge de los artículos 50, 55 y cc. de la RCT y el art. 87 del Código Procesal Laboral de la Provincia. Esta presunción, es de las conocidas como “iuris tantum”, de modo que la cantidad reclamada se tendrá por cierta de comprobarse los presupuestos para que ella opere y prevalecerá siempre y cuando no sea desvirtuado por otro medio probatorio[30]. Los artículos de la RCT[31] son de aplicación en todo el país. En cuanto al art. 87 del CPL de Entre Ríos[32], el mismo guarda estrecha relación con el art. 55 de la RCT, aplicable en todo el país.

En síntesis, es el empleador el que debe probar la jornada de trabajo de su establecimiento, y cuando el trabajador denuncia haber trabajado horas extras, debe probar el empleador que ello no fue así, haciéndolo con el respaldo documental exigido por ley.

III. La prueba de la jornada reducida [33]

Como el contrato de trabajo a tiempo parcial gira sobre una cuestión fundamental, como es la duración de la jornada de trabajo, el mismo debe probarse teniendo en cuenta los criterios que son aplicables en materia de jornada de trabajo. En este sentido, una vez aceptada la relación laboral la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador[34]. Esto, que es un principio general, es aun de mayor validez ante un caso de excepción, ya que el contrato de trabajo a tiempo parcial, a diferencia de lo que sucede con las horas extras, si es un caso excepcional.

      La jurisprudencia[35] se ha inclinado a favor de la inversión de la carga probatoria cuando se plantea por parte del empleador una jornada reducida, afirmando que apareciendo la jornada reducida como de excepción (advirtiéndose que en oportunidades el asiento como tal, contradiciendo la realidad, es utilizado para eludir obligaciones), puede el empleador, de asistirle la razón, probar los horarios cumplidos por el personal que trabaja en su establecimiento, y de ellos cuántos en jornada completa y cuántos en jornada reducida. También ha planteado la jurisprudencia[36] que es aplicable en estos casos, teniendo en cuenta la modalidad contractual la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y quien se encuentra en mejor posición para probar un hecho, debe asumir procesalmente la carga de acreditarlo, siendo en estos casos la empleadora a quien le corresponde demostrar la limitación temporal.

      No puede perderse de vista que uno de los objetivos fundamentales de la reforma del art 92 ter de la RCT fue combatir el fraude[37] que se llevaba a cabo frecuentemente por quienes utilizaban esta modalidad contractual para encubrir relaciones de trabajo a tiempo completo, pagando salarios determinados por el empleador, normalmente, por debajo de las escalas salariales vigentes, y realizando menor cantidad de aportes. Por ende, esto es un elemento que debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar la prueba acerca de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo. Si a esto sumamos que el contrato de trabajo a tiempo parcial es una excepción al principio general del contrato por tiempo indeterminado de jornada completa, no puede más que concluirse que la prueba de esta modalidad contractual debe ser de apreciación restrictiva; se requiere por ende una prueba cabal, fehaciente, que brindada por el empleador, convenza, con la certeza necesaria, de que las partes hubieron pactado, efectivamente, la reducción de la jornada, y que así se ha dado en la realidad[38].

      Al ser el contrato de trabajo a tiempo parcial una especie del género de la jornada reducida, participa de los mismos principios en materia probatoria, siendo que dicha modalidad está sujeta a prueba estricta por quien la invoca al ser una excepción. Aunque pueda parecer una verdad de Perogrullo, y sea reiterativo, la prueba estricta de la jornada de trabajo reducida no puede surgir únicamente de los registros llevados a cabo por el empleador, que no resulta una plena prueba respecto del trabajador, quien no controla ni posee facultades para participar de su confección[39].

   En estos casos, pesa sobre el empleador una mayor exigencia probatoria[40]. Cuando el empleador pretende ampararse en las previsiones del art 92 ter RCT en cuanto habilitan remuneraciones y cotizaciones proporcionales a la menor extensión de la jornada, debe acreditar “cabalmente” la delimitación del horario de labor[41]. Alegada por el empleador la modalidad de contratación prevista en el art. 92 ter. de la RCT, y aludiendo la norma a un supuesto de excepción, es el empleador quien debe acreditar que la contratación se hizo en esos términos, con expresa y clara referencia a los presupuestos facticos que determinan este encuadramiento[42].

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[1] Cfr. Sup. Corte Just. Mza., sala 2°, 28/02/03, “Condori, Jesús G. c/Transportes Lujan SACIF”

[2] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R.  c/ Tecno Wash SRL”; 07/02/06, “Padovani, Maria C.  c/ Migal Publicidad SA”

[3] CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 585

[4] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: Derecho Laboral I, Platense, La Plata, 1979; y CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”

[5] Este caso particular puede verse en: SERRANO ALOU, Sebastián, La prueba de la jornada de trabajo. El caso particular del estatuto de la construcción, La Ley Córdoba 2011, (febrero), 11

[6] Cfr. CSJN, 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, SERRANO ALOU, Sebastián, La importancia, vigencia y supremacía de las normas internacionales del trabajo emanadas de la OIT, Editorial Nova Tesis, Revista Derecho Laboral y relaciones del trabajo nº 18, Enero-Febrero 2010, Sección Relaciones Laborales

[7] Cfr. CNTrab, sala VI, 11/05/10, “Cruz, Sergio D. c/. Maycar SA”; SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

[8] CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 428

[9] Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala 1°, 2000, “Sticconi, Mirta -Vitantonio, Miguel s/Concurso preventivo - Rec. revisión de Esteban Garmaz y otros”, en Editorial Zeus R. 13, pág 304; Cámara de trabajo de Córdoba, sala X, 27/04/04, “Beas, Roque D. c/ Disco SA”

[10] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 11/02/04, “Hasinaver, Leonardo F. c/ SOS Buenos Aires SA”

[11] Opinión Consultiva 16/1999, del 1/10/1999, en BIDART CAMPOS, Germán y PIZZOLO, Calógero [h], "Derechos Humanos, Corte Interamericana", t. II, 2000, Ed. Cuyo, p. 927

[12] Cfr PERUGINI, Eduardo, Algo sobre las horas extras, DT, 1994-B, 1370

[13] Lo desarrollado en este título fue abordado anteriormente en: SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

[14] SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

[15] SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

[16] CARCAVALLO, Hugo, en: Tratado de derecho del trabajo, dirigido por VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Astrea, t. 2°, 1° edición, p. 696 y sigtes.; MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893

[17] ELIAS, Jorge, “Patología de la Jornada de Trabajo”, en Revista de Derecho Laboral, 2006-1, Jornada y Descansos, Editorial Rubinzal Culzoni, pp. 153 y ss.

[18] DUARTE, David, “El abandono de la Jornada de ocho horas”, en RAMIREZ, Luís Enrique (coordinador), Derecho del Trabajo y Derechos Humanos, Editorial BdeF, Bs. As., 2008, pag. 293

[19] Cfr. DUARTE, David, “El abandono de la Jornada de ocho horas”, en RAMIREZ, Luís Enrique (coordinador), Derecho del Trabajo y Derechos Humanos, Editorial BdeF, Bs. As., 2008, pag. 294

[20] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”

[21] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 583 y en: CNTrab, sala VI, 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 28/05/03, “Sanchez, Urbano c/ Zalcman, Naun”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R.  c/ Tecno Wash SRL”; GORLA, Miguel A. y RUSSO, Patricia S., La apreciación judicial de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nexis, RDLSS 2008-5-377; ANDINO, Claudio E., La prueba de la jornada de trabajo(a manera de poner vino nuevo en odres viejos), Lexis Nexis, RDLSS 2004-22-1654; SPREAFICO, Sonia, Las horas extras como integrantes de la obligación registral del empleador, La Ley, DJ 2005-3, p 688; CNTrab, sala X, 29/05/06, “Reingart, Ricardo Guillermo c/Club Nautico Acoja Asoc. Civil”

[22] Cfr Cámara Civil y Comercial de Rosario, sala 1°, 2000, “Sticconi, Mirta -Vitantonio, Miguel s/Concurso preventivo - Rec. revisión de Esteban Garmaz y otros”, en Editorial Zeus R. 13, pág 304

[23] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”

[24] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 28/05/03, “Sanchez, Urbano c/ Zalcman, Naun”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R.  c/ Tecno Wash SRL”; PERUGINI, Eduardo, Algo sobre las horas extras, DT, 1994-B, 1370

[25] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 30/10/02, “Herrera Correa, José L. c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA”; 08/02/02, “Garcia, Juan J. c/ Antillana SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”

[26] ANDINO, Claudio E., La prueba de la jornada de trabajo(a manera de poner vino nuevo en odres viejos), Lexis Nexis, RDLSS 2004-22-1654

[27] Cfr PERUGINI, Eduardo, Algo sobre las horas extras, DT, 1994-B, 1370

[28] Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 04/11/94, “Villalba, Daniela M c/ Hotelera Rio Uruguay SA y otro”

[29] Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 15/12/04, “Alvarez, Alcidez Jorge c/ Distribuidora Guadalupe SRL”

[30] Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 12/02/98, “Bourlot, Luis R. c/ Eggs, Nestor”; 14/11/97, “Wagner, Jorge José c/ Rufino, Pablo Baggio”

[31] Arts. 23, 50 y 55 LCT.

[32] Prueba instrumental - Art. 87- (Texto según ley 6244, art. 1 ). Cuando en virtud de una norma de trabajo exista la obligación de llevar libros, registros, planillas y toda otra documentación especial, y a requerimiento judicial no se los exhiba, o resulte que no reúnen las exigencias legales o reglamentarias, los jueces merituarán tales circunstancias otorgándoles valor de presunción a favor del trabajador, a las afirmaciones de éste o de sus causahabientes sobre los hechos invocados en la demanda y que debieron consignarse en aquéllos.

[33] Lo desarrollado en este título fue abordado anteriormente en: SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Viernes 20 de Noviembre de 2009; El contrato de trabajo a tiempo parcial y la reducción del salario, 21 de Febrero de 2011, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 36 de 2011 –MJ-DOC-5229-AR / MJD5229 (nota publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo, N° 70, del 04 de marzo de 2011 http://www.eft.org.ar ); El artículo 92 ter de la RCT luego de la reforma de la ley 26.474, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 6, Miércoles 19 de Octubre de 2011 - LLNOA 2011 (Noviembre), 1057

[34] Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: Derecho Laboral I, Platense, La Plata, 1979; y CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”; 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R.  c/ Tecno Wash SRL”; 07/02/06, “Padovani, Maria C.  c/ Migal Publicidad SA”; SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Errenews, Novedades Santa Fe, 20/10/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008 - Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, número 26, Enero/Febrero 2009, pag. 325; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

[35] Cfr. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, Sala III, 14/05/10, “De Franco María Fernanda c/ Prico S.R.L. s/ cobro de pesos”

[36] CNTrab, sala II, 11/05/09, “Cartagena, María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora SA”

[37] Cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, Régimen legal del contrato de trabajo a tiempo parcial luego de la reforma de la ley 26.474, Editorial Rubinzal Culzoni, Revista de derecho laboral, 2009-9, pag 65; DOMINGUEZ, Roberto J., Contrato de trabajo a tiempo parcial en la ley 26.474, La Ley Online

[38] La intención de evitar el fraude y la exigencia de una prueba estricta ya fue planteada en: SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo parcial y el fraude. Sanciones y prueba, Derecho del Trabajo On Line, Viernes 20 de Noviembre de 2009; lo que fue aplicado por la jurisprudencia en: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Chaco, Sala II, 25/07/10, “Ramírez, Lourdes Elizabeth c/ Martingala SRL y/o quien resulte responsable”

[39] Cfr. CNTrab, sala X, 14/07/10, “Chiocchio Gladys Inés c/ Dewar SA”

[40] Cfr. CNTrab, sala V, 14/08/03, “Ortega, Rosana K. c/ Cuenta Conmigo SRL y otro”

[41] Cfr. CNTrab, sala II, 11/05/09, “Cartagena, María Fernanda Elsa c/ Consolidar Comercializadora SA”

[42] Cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala B, 09/06/09, “Cayon, Natalia Vanesa c/ Olguín, Carla Silvana”

DIFERENCIAS SALARIALES Y PAGOS A CUENTA

Los rubros salariales son irrenunciables, por lo que si el trabajador nunca reclamo su pago, no puede entenderse su silencio como el propósito de renunciar a ellos[1].

Según la CSJN, en consonancia con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo, nada obsta a que el empleado espere a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts. 256, 259 y 260 no esta obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa normativa[2].

Nuestra jurisprudencia acertadamente ha dicho que: “No puede computarse en contra del trabajador que haya guardado absoluto silencio a lo largo de toda la relación laboral, convalidando la categoría que figura inserta en los recibos de sueldos que suscribió. Es que su silencio no puede perjudicarlo, conforme a lo establecido por los artículos 12 y 58 de la Ley de Contrato de Trabajo, y si el empleado ha percibido una remuneración inferior a la que correspondía su percepción debe computarse a cuenta de mayor cantidad (artículo 260 de la Ley de Contrato de Trabajo) y éste puede accionar, procurando el cobro de las acrecencias que estime que le corresponden durante el término de prescripción bianual (artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo)”[3].

A modo de síntesis podemos concluir que el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales es considerado pago a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas por el trabajador, quedándole a este expedita la acción para reclamar la diferencia que correspondiere por todo el tiempo de la prescripción[4].

La suma adeudada en concepto de diferencias salariales puede calcularse una vez producida la totalidad de la prueba, tomando los pagos efectuados al trabajador mes a mes y cotejándolos con las sumas que le correspondían en base a sus tareas, la cantidad de horas trabajadas, la categoría real, y los montos que indicaban las escalas salariales vigentes; siendo la diferencia entre el menor monto percibido y la mayor suma devengada la suma a abonar. Para ello, resulta de fundamental conocer las escalas salariales vigentes, debiendo librarse oficio al sindicato de la actividad.

Exiten diferentes formas para el calculo, pudiendo utilizarse, entre otras, las siguientes:

1) o tomando el último salario que se debía abonar por las escalas salariales vigentes y restando el monto que se venía abonando (menor), siendo la diferencia la suma a multiplicar por el tiempo en que se abonó una suma menor, siendo lo más justo;

2) Tomando el monto que se debía abonar como último salario en función de las escalas salariales (100%) y el monto que se venía abonando (menor al 100%), la diferencia impaga (% impago) será el porcentaje a tomar en los meses anteriores como impago; por lo que se tomara el 100% de lo que debía abonarse todos los meses según las escalas salariales vigentes y se calculara el monto impago en función del porcentaje determinado anteriormente como impago. 
De no hacerse lugar a este reclamo el el juicio se estaría posibilitando un enriquecimiento sin causa del empleador demandado.

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[1] SERRANO ALOU, Sebastián, Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad del salario, Abeledo Perrot, Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, RDLSS 2011-2-118; CNTrab, sala IV, 30/03/84, “Ponce, Juan Manuel c/ Lordi, Jorge Ricardo”

[2] Cfr. CSJN, 12/03/1987, “Padín Capella, Jorge Daniel c/ Litho Formas SA”, T. 310, P. 558

[3] Cámara 3ª Trabajo Paraná (E.R.), Sala 1ª. 25/8/06. “Ferreyra, Mario D. c/Cian, Ricardo R. y/o sus herederos y/o sucesores s/Cobro de pesos s/Apelación de sentencia”; Colección Zeus - Jurisprudencia, documento nº 007794

[4] Cfr. CNTrab, sala IV, 30/03/84, “Ponce, Juan Manuel c/ Lordi, Jorge Ricardo”