Asesoramiento Jurídico

Problemas de Trabajo - Trabajador/a informate acerca de tus derechos

Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

Cual es su sueldo y categoría según convenio
Como reclamar que lo registren correctamente
Como reclamar por los aportes a su jubilación
Como pedir una obra social para ud. y su familia
Como poner fin o evitar malos tratos
Que hacer ante un accidente de trabajo
Como manejarse cuando padece enfermedades
Que derechos le corresponden ante un despido

No deje que lo discriminen y lo excluyan
No permita que le paguen de menos
No se deje maltratar
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25 oct. 2013

LA COMPLEJA TRAMA DE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL Y LA NECESIDAD DE UNA MIRADA AMPLIA PARA DESENTRAÑARLA


La compleja trama de la discriminación laboral y la necesidad de una mirada amplia para desentrañarla

 –Comentario al fallo "Díaz, Diana Emilce c/ Sociedad Española de Beneficencia"–(*)
Por Sebastián Serrano Alou(**)

1. En dos fallos que son relativamente recientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha modificado el panorama en lo que hace a la discriminación en las relaciones de trabajo, dejando en claro la importancia del combatir efectivamente la misma, como determinar su configuración y la forma que debe tener la reparación. Por ello, se trata de dos precedentes que deben ser tenidos especialmente en cuenta al momento de analizar un despido que se denuncia como discriminatorio.-

En el primero de estos fallos, “Álvarez c/ Cencosud”[1], reiterando lo referido en fallos anteriores, la Corte nuevamente indica que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental; aclarando que el principio de igualdad y prohibición de discriminación resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”. Por lo tanto, siendo tal la importancia que tiene el resguardo de la dignidad de la persona humana y su derecho a un trato igualitario, en especial frente a actos discriminatorios; ante un acto discriminatorio corresponde buscar una reparación integral, cuando el trabajador lo solicita declarar su nulidad y volver las cosas a su estado anterior, reparando los daños producidos, lo que en el caso de un despido discriminatorio lleva a la reincorporación del trabajador como forma de reparación, o, en su caso, cuando no desea volver a trabajar en una empresa donde se vulneró su dignidad, ordenar la reparación económica de los perjuicios morales y materiales, considerando que se está ante un despido especialmente mortificante.-

Este primer precedente, fue ratificado luego en “Arecco c/ Praxair” y “Parra Vera c/ San Timoteo”, al remitirse en estos nuevos precedentes a los fundamentos de “Álvarez c/ Cencosud”[2].-

El segundo de los fallos fue “Pellicori c/ C.P.A.C.F.”[3], donde se terminó de perfilar la temática de la discriminación en las relaciones laborales, sobre todo en lo que hace al cristal con el cual apreciar las situaciones de discriminación, al tratar en este caso la Corte la forma de evaluar los hechos a la luz de las pruebas del expediente. Fue así que el Máximo Tribunal se encargó de dejar sentado que el corpus iuris elaborado por los comités de Derechos Humanos se proyecta decididamente sobre la ley 23.592, ley antidiscriminatoria, en cuanto a su régimen probatorio, en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, primeramente, al “reducir el grado de convicción” que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto, y en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la “distribución de la carga de la prueba” y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto. Se trata de una facilitación de la prueba de actos, como los discriminatorios, que por lo común son de difícil probanza para la víctima, mientras que por el contrario resulta sencillo para el victimario probar su inocencia a partir de la prueba de una razón no discriminatoria que motivara su acto.-

2. Siguiendo los criterios de la Corte referidos, lo primero que debe hacer es elaborar el razonamiento de qué se considera discriminatorio, y, al hacerlo, tener presente los valores involucrados, que en este caso son Derechos Humanos, íntimamente relacionados con la dignidad de la persona, lo que conlleva a adoptar un criterio amplio que busca resguardar de manera efectiva tan importante valor. De esta manera, la cuestión debe ser analizada en función de los derechos y valores involucrados, siendo el principio fundamental que guía la tarea resguardar la dignidad de la persona.-

Esta forma de proceder se encuentra en sintonía con lo hecho por la CSJN en “Alvarez c/ Cencosud”, donde indica que “(…) cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, ‘puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico’. Así, por su carácter ‘imperativo’, rige en el ‘derecho internacional general’, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a ‘nivel internacional o en su ordenamiento interno’, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de ‘medidas positivas’ para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un ‘deber especial’ de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas ‘perentorias’ del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, ‘independientemente de cualquier circunstancia o consideración’, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. (…)”[4].-

La CSJN pone el acento en que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos. Además, y con respaldo en la Carta Democrática Interamericana, la Corte afirma que la eliminación de toda forma de discriminación contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.-

La amplitud de criterios debe ser entonces la regla a adoptar al evaluar los casos de discriminación, y un ejemplo de esto puede verse en la definición del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, según el cual seria discriminación “‘(...) toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas’ (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)”. Se trata de una definición que está en consonancia con los términos de la ley Argentina, la ley 23.592.-

Como bien indica Roberto Pompa, a estas definiciones debe otorgarse un alcance amplio y evolutivo; el principio de no discriminación se formula por ello con una amplitud extrema[5], ya que la misma sociedad evoluciona, en el sentido que los individuos que la conforman experimentan cambios constantes en su devenir histórico y sus formas de relacionarse.-

3. Todo despido arbitrario, sin una justa causa, encierra en sí mismo la esencia de un acto discriminatorio; ya que, en términos de la ley 23.592 (con su intima vinculación con textos como el del PIDESC), se está “arbitrariamente impidiendo, obstruyendo, y de algún modo menoscabando el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”, entendida dentro del marco del bloque federal de constitucionalidad, como son el derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, y este acto arbitrario se produce por “motivos” relativos a la “posición económica y la condición social” de las partes, fundamentalmente del sujeto que pierde su trabajo, cuya posición económica y condición social, de sujeto dependiente no propietario, lo diferencia de quien decide expulsarlo del ámbito de trabajo –o buscar la forma de generar su alejamiento– y truncar sus derechos humanos. Todo despido sin justa causa es por ello arbitrario, y queda comprendido en el art 1 de la ley 23.592, ya que se trata de un acto arbitrario que restringe un derecho humano, como es el derecho al trabajo, acto que es posible y está determinado por la distinta posición económica y situación social de los involucrados, siendo el sujeto vulnerable en esta diferenciación quien padece el acto discriminatorio y quien se ve beneficiado por la diferencia quien discrimina.-

En estos casos, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; porque el menoscabo proviene de una diferente posición económica y condición social que da poder a quien produce la afectación del Derecho Humano, siendo la víctima quien por la diferenciación referida necesita de la protección de la ley y el Estado para poder ejercerlo. Los catedráticos españoles Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey dejan en claro la importancia fundamental de la estabilidad de los trabajadores en una sociedad democrática, y como, por esto, “(…) el despido, tienen que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En tanto que fenómeno de empresa (…) es ante todo un acto de violencia del poder privado que se expresa como tal. La empresa, a través de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situación compleja en la que a través del trabajo esta obtiene derechos de integración y de participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo. (…) El despido es un acto de fuerza que se inscribe en los itinerarios del ejercicio de la autoridad en los lugares de producción (…) Es el leviatán del poder económico que produce un poder privado, una relación de dominación que supone la aplicación de la fuerza (…)”.[6]

La “posición económica y la condición social” son circunstancias que abren las posibilidades en relación a las situaciones que pueden considerarse discriminatorias, en consonancia con los TIDH como el PIDESC[7]. El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social, como indica Cornaglia[8]; quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley 23.592 contra la discriminación. Fue en ese momento, que también sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo, por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales.-

En palabras de Cornaglia, “(…) La discriminación social por la condición de trabajador -principal condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia al límite de agraviar derechos humanos básicos. Pero este tipo de discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos hombres (los que trabajan) como cosa. (…) para ello siempre hubo que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos reconocer como patología que afecta a la sociedad. (…) El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde éste se desempeñaba. (…)”[9]

Plantea la jurisprudencia[10] más estricta en la aplicación de la ley 23.592 en la relación de trabajo, que para que tenga lugar un acto discriminatorio son necesarios diversos elementos: un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación; otro, integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia el de pertenencia del primero; una conducta exterior –jurídicamente reconocible– hacia aquél, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado. En el caso del despido arbitrario de un trabajador se dan todos estos elementos, que según la jurisprudencia restrictiva, darían lugar al acto discriminatorio, aunque esa misma jurisprudencia pretenda negarlo, poniendo obstáculos formalistas, con los requisitos que prescribe:

1) Hay un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación, “el trabajador”, que por su “condición social y posición económica” (categorías de la ley 23.592, el PIDESC, la Convenio Americana de Derechos del Hombre, etc.), condición social de sujeto que trabaja en relación de dependencia, y posición económica de desposeído, no propietario de los recursos materiales para procurar su subsistencia y la de su familia, que lo sitúa en una posición de debilidad en relación al sujeto empleador y propietario de los medios de producción; el trabajador es especialmente susceptible de ser discriminado por el empleador, lo que es reconocido por uno de los autores de la ley 23.592, según se vio anteriormente.-

2) Hay del otro lado un integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia la pertenencia del primero, “el empleador”; bastando con ver la historia para ver que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos de los segundos.-

3) Hay, además, una conducta exterior –jurídicamente reconocible– del integrante del grupo hostil hacia el perteneciente a la categoría susceptible de discriminación, diferente de la que se adoptaría regularmente frente a un sujeto no estigmatizado; ya que, el despido arbitrario, conducta jurídicamente reconocible, la expulsión compulsiva del trabajador del ámbito donde puede concretar su derecho al trabajo, no se da sino respecto a los trabajadores, y no respecto de los empleadores. No podría darse a la inversa, por ejemplo, la expulsión del empleador de la comunidad de trabajo de forma arbitraria; ni siquiera parece que pudiera expulsárselo ante una actitud que el trabajador considere injusta, o que violenta sus derechos (vgr. falta de pago de salarios). Por lo tanto, la estigmatización del trabajador, y la posibilidad de ser víctima de actos discriminatorios y hostiles de parte de su empleador, difícilmente puede mantenerse que se configure a la inversa.-

Por si alguna duda pudiese haber sobre la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones de trabajo, fue la propia CSJN la encargada de despejarla. En este sentido, la Corte, dice que sin hesitación se debe descartar de plano una pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones fundamentalmente: “(…) Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, ‘la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’: se reprueba en todos los casos’ (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A., Fallos: 332:2043, 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos ‘naturalmente entrañables’ (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis de la Constitución Nacional —’las leyes asegurarán al trabajador: condiciones dignas [ ...] de labor’— y lo reitera el art. 7° del PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus Miembros: ‘todos los seres humanos [ ...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades’ (II, a). Ello explica, al unísono, que garantizar la no discriminación configura para el Estado una ‘obligación fundamental mínima’ y de cumplimiento ‘inmediato’, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de ‘proteger’ los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de ‘medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo’ (ídem, párr. 22) (…)”[11]

Resulta importante no perder de vista que la mayor parte de los despidos son en sí mismos despidos represalia y/o discriminatorios; en el sentido de que están motivados, además de en la condición social y la posición económica, en una intencionalidad de castigar a quien es elegido para ser expulsado del ámbito de las relaciones de trabajo, o en una condición particular del trabajador/a que resulta irritante para el empleador, normalmente una condición de estigmatización social, tratándose de reproche social arbitrario y/o una expulsión que excluye de manera injusta que el derecho busca evitar. Por este motivo, la discriminación del despido arbitrario es particularmente violenta, en cuanto a que tiene esa intención, la de castigar a quien no actúa de acuerdo a lo que quiere el poder, porque no quiere someterse, o porque no puede cumplir con las normas de un poder que considera a los trabajadores como recursos, o de excluir a una persona por una condición de vulnerabilidad y/o estigmatización.-

Resultan acertadas las reflexiones de una de las integrantes de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (SCJBA)[12], la Jueza Kogan, quien ha referido, al tratar un caso de discriminación laboral, que nuestro orden jurídico, nutrido de la normativa internacional relativa a la materia, establece la protección de los derechos de no discriminación de los individuos, y, a su vez, es allí donde surge el perfil exigible de los jueces: una judicatura que pronuncia sus decisiones y cumple sus deberes funcionales diligentemente, pero que además, a partir de una visión progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su época y le confiere a sus pronunciamientos un sentido constructivo y modernizador, orientándolos a la consagración de los valores esenciales en vigor, valores que no son otros que los protegidos por nuestra Constitución Nacional. En este marco, el alcance que actualmente se confiere al concepto de discriminación resulta mucho más amplio que antaño, hoy el nuevo nombre de la igualdad es la no discriminación; todos los actos discriminatorios, incluidos lógicamente los que tienen como destinatario a un trabajador, deben ser juzgados con arreglo al juego armónico de la ley 23.592, de la Regla de Contrato de Trabajo, del Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33 y 75 incs. 19, 22 y 23 de  la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley, normas todas que repudian y condenan la discriminación.-

4. Lo desarrollado en los tres puntos iniciales, es una introducción que busca dejar en claro la importancia que tiene la temática de la discriminación, la compleja trama que la envuelve y la necesidad de una mirada amplia para desentrañarla, evitando análisis que dudan de la existencia de actos como son los discriminatorios, cuando la realidad demuestra que es un grave problema en las sociedades actuales, incluida la argentina.-

Dentro del marco conceptual y el contexto desarrollado anteriormente, si la trabajadora que está embarazada o ha sido madre recientemente pide que se ingresen los aportes retenidos y no ingresados, o, en su caso, que se regularice la relación por existir deficiencias registrales, o reclama por cualquiera de sus derechos fundamentales dentro de la relación laboral, y lo hace dentro del período en que la ley presume que su despido será discriminatorio por causa de embarazo o maternidad, no se entiende por qué desactivar la presunción que contiene la ley de que su despido, si es sin justa causa, es casi con seguridad discriminatorio, y porque no verla reforzada, ya que el empleador no tiene ningún impedimento para cumplir las intimaciones de la trabajadora, o comprometerse a hacerlo en el tiempo que dispone la ley, y lo mas probable es que no lo haga para forzar el despido indirecto. Esto puede verse con mucha más claridad en los casos en que lo que pide la trabajadora es que se registre la relación, por carecer de registro, y lo hace en los términos de la ley 24.013, porque comúnmente lo hace debido a que a partir de su embarazo también se le empezó a negar tareas y/o porque pretende contar con los aportes necesarios para tener una obra social para ella y su futuro hijo; en dichos casos, ante la negativa del empleador, que comúnmente desconoce la relación laboral, ¿se privará a la trabajadora de una de las indemnizaciones que le corresponden por ley? ¿Se considerará que se la discriminó por solicitar que se la registre (art 15 ley 24.013) y no por su maternidad (art 178 RCT), o viceversa? Deben tenerse presente, al momento de dar una respuesta, los principios del bloque de Derechos Humanos (pro homine[13], protectorio[14], de igualdad y no discriminación, progresividad, de justicia social[15], de favorabilidad[16], de reparación justa y/o integral, etc.), que implican adoptar una mirada protectoria amplia del sujeto trabajador.-

Por otra parte, cuando la trabajadora empieza a sufrir conductas maliciosas de su empleador, a partir de su embarazo y/o parto, o por su casamiento, como pueden ser conductas que encuadran en un ejercicio abusivo de ius variandi, o el recorte de derechos, o el conocido vaciamiento del puesto de trabajo; y decide intimar el cese de estas conductas, de ninguna manera puede privársela de reclamar, además del cese de estas conductas que buscan forzar su desvinculación, el cumplimiento de otras obligaciones de su empleador, como puede ser la regularización laboral, bajo pena de que en dicho caso no podrá reclamar la indemnización por despido discriminatorio por embarazo, como si una conducta discriminatoria impidiese la otra.-

Si la trabajadora o trabajador, que con gran frecuencia puede ser víctima de conductas discriminatorias (vgr. discriminación laboral por una reciente maternidad), decide reclamar de su empleador el cumplimiento de obligaciones esenciales de la relación laboral, es muy probable que el incumplimiento del último esté doblemente motivado, por un lado, en su arbitrariedad que lo lleva al incumplimiento de la ley y, por otra, en una conducta discriminatoria hacia los primeros a causa de su condición social y/o posición económica.-

Pareciera, en casos como el que dan lugar a este comentario, que las causas de discriminación no pudieran ser múltiples, que la discriminación debe ser única en cuanto a las causas que la originan, como si se diera en una asepsia que permite observarla de manera no contaminada por otras cuestiones, que la ocultan o tergiversan, cuando en la realidad sucede todo lo contrario, se da en contextos muchas veces confusos, o por medio de conductas que están naturalizadas, o en situaciones que son imbricadas; y lo que es peor, y es lo que debe llevar a tener presente las reflexiones de la CSJN en “Álvarez”, “Pellicori” y otros, se da con frecuencia. La discriminación puede tener múltiples facetas y estar motivada en uno o más motivos, y puede por ello producir un mayor o menor daño a quien la sufre; por lo tanto, si el/la trabajador/a no sólo fue discriminado/a por alguna condición social (vgr. como puede ser en el caso de las mujeres su embarazo o reciente maternidad; o en caso de trabajadores que son contratados por ser extranjeros y no tener papeles de nacionalidad, para tenerlos trabajando sin registro y sin amenaza), sino también por reclamar por sus derechos (vgr. registro correcto de la relación), debe ser indemnizado/a por ambas estigmatizaciones, recordando siempre que las indemnizaciones deben ser justas y/o integrales, en especial cuando los vulnerados son Derechos Humanos Fundamentales.-

5. En el expediente del fallo[17] comentado hay, además de las presunciones referidas anteriormente para la generalidad de casos, otros elementos que permiten ver que había motivos para considerar que la maternidad de la trabajadora era una causa para sufrir actos discriminatorios. En este sentido, uno de los rubros reclamados por la trabajadora –la actora– era el de guardería por un hijo nacido de embarazo anterior del que tiene relación con el despido denunciado como discriminatorio por causa de maternidad, y la parte empleadora –la demandada– se negaba a abonarlo en el caso de la actora durante un año más (hasta los 3 años de su hijo y no hasta los 2 años) alegando que la extensión del beneficio hasta los 3 años de edad fue posterior a que el hijo de la actora cumpliera 2 años. Por lo tanto, es claro que la maternidad tenía efectos en la relación de trabajo, generaba un costo a la empleadora, que se sumaba al costo de los reclamos de la actora (vgr. que ingrese los aportes), y al parecer la demandada no tenía intención de afrontar ninguno de los costos, siendo previsible que buscara librarse de una trabajadora embarazada o que había sido madre recientemente. No todos los trabajadores intimaron el pago de los aportes no ingresados, y por lo tanto, si la actora, con una situación especial, intimó por dicho incumplimiento, aunque lo hicieran otros, es de suponer que en el caso de la actora era doble la intención de no cumplir, para evadir 2 desembolsos, el de los aportes y el del gasto de guardería de su hijo.-

Por último, no puede perderse de vista que la misma sentencia comentada reconoce que la legislación del trabajo en el capítulo II de la RCT, titulado de la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momento en que practique la notificación prevista en el art. 177, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo y maternidad (art. 178), una presunción a tal fin (art. 181) cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto, una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183), protegen el estado de embarazo y maternidad, y son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes. A esto cabe agregar que también protegen a la familia, y a otros Derechos Humanos relacionados con la conformación del núcleo primario en que se desarrolla la persona, y que es la base de la sociedad, y en función de ello, se debe tener presente que la trabajadora que pierde su trabajo durante su embarazo y/o a poco de dar a luz, ve perjudicada la tranquilidad de su maternidad, y pierde un ingreso indispensable para su familia, y por ello sólo excepcionalmente se debe considerar que no existe una discriminación en la ruptura del vinculo (vgr. un caso podría ser el del cierre de la empresa, y fin de la explotación, cuando ninguno de los trabajadores conserva su trabajo).-


(*)SD 101793 – Expte. 28.868/11 – "Diaz Diana Emilce c/ Sociedad Española de Beneficencia s/despido" – CNTRAB – SALA II – 22/05/2013 (elDial.com - AA8097)
(**)Abogado Laboralista. Egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero. Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario, y encargado durante los años 2010 y 2011 de la sección jurisprudencia y comentarios de la revista de la Asociación: “La Causa Laboral”. Integrante de la fundamentación de la “Carta Sociolaboral Latinoamericana”, documento de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas. Conferencista y autor de artículos de doctrina en distintas publicaciones jurídicas.-
[1]Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”.(elDial.com - AA665A)
[2] Cfr. CSJN, 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (elDial.com - AA665A); 23/06/11, “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina SA”; 23/08/11 (elDial.com - AA3B71), “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA” (elDial.com - AA359C), 15/11/11, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (elDial.com - AA713B).
[3] Cfr. CSJN, 15/11/11, “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”.-
[4] CSJN, 07/12/10, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA” (elDial.com - AA665A)
[5] Cfr. POMPA, Roberto Carlos, La estabilidad como Derecho Humano, en RAMIREZ, Luis Enrique (coord.), “EL Derecho Laboral en la crisis global”, Editorial BdeF, Montevideo – Buenos Aires, año 2009, págs. 32 y 33.-
[6] BAYLOS, Antonio, y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009, págs. 44 y 46.-
[7] La discriminación basada en “otra condición social” a la que alude el art. 2, inc. 2, del PIDESC exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresamente reconocidos en la norma precitada. Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 20, “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, 2/07/2009.-
[8] Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación, LA LEY18/08/2004, 9; La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos,  La Ley , DJ2005-3, 998; La relación entre la discriminación y la anulación del despido,  La Ley , LL2006-E, 100.-
[9] CORNAGLIA, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación, LA LEY18/08/2004, 9.-
[10] Me estoy refiriendo al voto de Catardo en: CNAT, sala VIII, 16/07/10, “Ayala Jorge Carlos c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo” (AA6239); el que fuera analizado en: SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación gremial de quienes no cuentan con la protección de la Ley 23.551 y dos cuestiones fundamentales, Microjuris, 6 de Diciembre de 2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 230 de 2010, MJ-DOC-5073-AR / MJD5073.-
[11] CSJN, 07/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”(elDial.com - AA665A)
[12] Cfr. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/10, “Villalba, Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina”(elDial.com - AA6726)
[13]La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el principio pro homine implica la interpretación extensiva de los Derechos Humanos y la interpretación restrictiva de sus limitaciones (Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Derecho a la igualdad y a la no discriminación de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18). En sintonía con esto, el voto de la mayoría de los miembros de la CSJN en “Madorrán” (elDial.com - AA3CFF) indica que el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de los tratados internacionales de la materia, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger, dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. (Cfr. CSJN, 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”)
[14]“(…) el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: ‘El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes’, y al precisar que éstas ‘asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor’, la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX. (…)” CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”(elDial.com - AA2400)
[15] La categoría constitucional de la justicia social como principio de hermenéutica jurídica, plasmada en el “in dubio pro justitia sociales” (regla varias veces reiterada por la Corte); principio por el cual las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. Cfr. CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”; 21/09/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”(elDial.com - AA242F); 03/05/2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas” (elDial.com - AA3CFF)
[16] Hace varias décadas la CSJN, en el precedente “Berçaitz”, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, lo que contrariaba su propia jurisprudencia, concordante con la doctrina universal y el principio de favorabilidad; postura que se ve nuevamente asumida con fuerza por la CSJN a partir del 2004. Cfr. CSJN, 13/09/1974, “Berçaitz, Miguel Ángel”.-
[17] CNAT, sala II, 22/05/13, “Díaz, Diana Emilce c/ Sociedad Española de Beneficencia s/despido”(elDial.com - AA8097)

FALLO COMENTADO:

SD 101793 – Expte. 28.868/11 – "Diaz Diana Emilce c/ Sociedad Española de Beneficencia s/despido" – CNTRAB – SALA II – 22/05/2013


 VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el22/5/13, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.-
 A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y la parte demandada, en los términos y con los alcances que, respectivamente, explicitan en sus expresiones de agravios (ver fs. 193 y fs. 199)). A su vez, el perito contador cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor, por baja (ver fs. 192).-
 Al fundamentar el recurso, la parte demadada se agravia porque la a quo la condenó a abonar la suma reclamada en concepto de asignación por guardería y porque consideró como mejor remuneración la correspondiente al mes de febrero de 2011 que estaba constituída por la asignación familiar por maternidad. También se agravia porque se la condenó a abonar el incremento del art. 2º de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT. Finalmente, cuestiona la aplicación de astreintes y la forma en que fueran impuestas las costas.-
 La parte actora se queja porque se desestimó la indemnización reclamada en concepto de art. 182 LCT;; porque la judicante resolvió no aplicar intereses sobre el rubro 132 bis LCT; por la fecha hasta la cual se estableció la condena en concepto del mencionado rubro y por la tasa de interés aplicada. Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicitan que se modifique el fallo recurrido, de acuerdo a sus respectivas posiciones.-
 Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios en el orden que se expondrá.-
 Se agravia la parte demandada porque la Sra. Juez de la anterior instancia resolvió condenarla a abonar la asignación por guardería cuando, según dice, no () le correspondía percibir dicha suma a la accionante. Cuestiona los fundamentos del fallo, dice que cuando la actora ingresó a trabajar su hijo contaba con 2 años y 9 meses y 18 días y que la empresa tenía acordado con el sindicato que se pagaría tal asignación hasta los dos años de edad. Destaca que, si bien se firmó un nuevo acuerdo con posterioridad, en el que se estableció prolongar el cobro de dicha asignación hasta los 3 años, lo cierto es que el hijo de la dependiente –para esa fecha- ya superaba la edad establecida, por lo que considera que el reclamo de Díaz resulta “a todas luces” improcedente.-
 La Sra. Juez de la anterior instancia con respecto a esta cuestión señaló que “ La demandada invocó un pacto con el sindicato de la actividad por el cual estaba exenta de asumir el citado rubro cuando el menor hubiera alcanzado los dos años de edad, que se amplió a un año más cuando ya el hijo de la actora había superado esa edad. Pues bien, decididamente no acreditó el respaldo invocado y, por lo tanto, por aplicación de lo dispuesto por el art. 12 CCT 103/75 se impone reconocer la procedencia del reclamo….”. La recurrente ninguna crítica concreta y razonada efectúa contra los fundamentos del fallo que llevaron a la judicante a viabilizar el reclamo en concepto de asignación por guardería. Sus manifestaciones giran en torno a que el hijo de la dependiente no contaba con la edad que establecía el acuerdo al que había arribado con el sindicato, mas nada refiere acerca de la falta de prueba que evidencie dicha situación fáctica. Al respecto, cabe memorar que, la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: “Tapia, Román c/Pedelaborde, Roberto”, S.D. Nº73117, del 30/03/94, “Squivo Mattos C. c/ Automotores Medrano S.A. s/despido”, S.D Nº 100.168, del 24/2/12, entre otras).-
 Como se observó, la apelante ninguna crítica concreta y razonada efectúa contra los argumentos de la Sra. Juez a quo referidos a la falta de prueba alguna en la que se sustente su postura, por lo que corresponde desestimar este segmento del recurso y confirmar lo decidido en la instancia de grado anterior en el punto.-
 Se queja la parte demandada porque la sentenciante consideró como mejor remuneración la correspondiente al mes de febrero de 2011 que, según dice, que constituye la asignación por maternidad.-
 Considero que le asiste razón, pero en forma parcial. En efecto, tal como se desprende de lo informado por el Anses a fs. 135, resulta que durante los meses de diciembre de 2010 a marzo de 2011 se le abonó a la accionante la asignación familiar por maternidad. Asimismo, del anexo “A” acompañado por el perito contador a fs. 88 resulta que, efectivamente, en el mes de febrero de 2011 se le pagó a Díaz la suma de $ 3.269,28.- en concepto de asignación por maternidad. Luego de las observaciones planteadas al informe pericial contable, el experto rectificó el importe mensual indicado en la experticia y señaló que la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por la accionante alcanzó la suma de $ 2.850,14.- correspondiente al mes de noviembre de 2010 (ver fs. 166) sin incluir asignaciones no remunerativas.-
 En virtud de lo expresado, corresponde acoger el agravio de la parte demandada, revocar en este punto el decisorio recurrido, y establecer que la mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada por Díaz a los fines del art. 245 LCT y 80 de la LCT alcanzó a la suma de $ 2.850,14.-. Sin perjuicio de ello, en tanto la asignación familiar percibida en febrero ($3.269,28.-) equivale a la remuneración que debió percibir de no haber estado en goce de licencia (art. 177 LCT), refleja la que se habría devengado durante el plazo de preaviso omitido y las vacaciones (cfr. art. 232 y 156 LCT). También refleja el importe de las remuneraciones que cabe considerar computables a los fines de la sanción que prevé el art. 132 bis LCT. Por lo tanto, propicio mantener los importes viabilizados por la a quo en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, integración y vacaciones 2010 y proporcionales 2011, sanción del art. 132 bis LCT y sólo modificar la indemnización por antigüedad; el incremento del art. 2º de la ley 25.323 y la indemnización del art. 80 LCT.-
 Las manifestaciones formuladas por la ex empleadora según las cuales “la única causal de despido de la actora fue la falta de aportes previsionales, lo que hace el mismo fuera intempestivo y no se encuentre fundado en una causal clara, manifiesta y suficientemente grave como para tomarlo procedente…” no constituyen una crítica concreta y razonada de los aspectos del fallo que estima equivocados (cfr. art. 116 LO). De todos modos, cabe señalar que –entre otras cosas- la accionante basó su decisión resolutoria en la “falta de depósito de las retenciones practicadas sobre las remuneraciones con destino a la seguridad social y obra social” (ver c.d. de fs. 36), circunstancia ésta que fue tenida por demostrada en la anterior instancia (ver fs. 139) y que no fue motivo de agravio en concreto por parte de la accionada (cfr. art. 116 LO). Dicha situación constituye un claro incumplimiento patronal porque parece del todo evidente que la obligación de efectuar puntualmente los aportes previsionales y de obra social es una de las fundamentales en el marco de un contrato de trabajo (art.62, 63, 79 y 80 de la LCT); y que la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable que no admite el mantenimiento del vínculo. Las dificultades económicas y/o financieras por las que pueda haber atravesado la empleadora no constituyen una causal eximente de su obligación de efectuar puntualmente los aportes previsionales y de obra social, porque un contrato de trabajo se estructura sobre la base de considerar -fundamentalmente- que el trabajador resulta ajeno a las vicisitudes propias del riesgo empresario. Evidentemente, el incumplimiento de la empleadora demandada, constituye un incumplimiento de máxima gravedad configurativo de una injuria que no admitía el mantenimiento del vínculo (conf.art.242 LCT). Desde esa perspectiva, propongo no hacer lugar al agravio y confirmar lo resuelto en la sede de origen en cuanto concluyó que la decisión resolutoria adoptada por Díaz con motivo de la falta de pago de los aportes previsionales y de la seguridad social se fundó en causa legítima (cfr. art. 242 y conc. LCT).-
 Se agravia la parte demandada porque la sentenciante la condenó a abonar el incremento del art. 2º de la ley 25.323 cuando, según dice, se trató de un despido indirecto y “no existió intención (malicia) por parte del empleador en la omisión del pago de las indemnizaciones”.-
 Considero que no le asiste razón. En efecto, la actora intimó fehacientemente a su ex-empleadora -entre otras cosas- para que le abone las indemnizaciones correspondientes al despido incausado (fs. 9/vta y oficio a Correo de fs. 110); y la demandada no se avino en modo alguno a abonarle dichas indemnizaciones (ver fs. 9 vta. y oficio a Correo de fs. 110). Por otra parte, es evidente que colocó a la accionante en situación de tener que promover esta acción para procurar su cobro. En consecuencia y como no se han esgrimido causas que justifiquen la falta de pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido incacusado que, aunque indirecto, es imputable a la responsabilidad patronal, entiendo que también resulta procedente el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2º de la ley 25.323. En virtud de lo expresado, corresponde no hacer lugar al agravio y confirmar lo resuelto en la sede de origen en este aspecto.-
 Se queja la parte demandada porque se la condenó a abonar la indemnización del art. 80 de la LCT cuando, según dice, el certificado de trabajo había sido puesto a disposición de la trabajadora.-
 Liminarmente, corresponde señalar que arriba firme y sin cuestionar a esta Alzada que la actora cumplió con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 –ésta última norma modificatoria del art. 80 de la LCT- porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, el 19/4/11 intimó en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345 (ver fs.107 y fs. 110), sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores. Obsérvese que, aún cuando la demandada manifiesta que el certificado habría estado a disposición de la accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que tal haya sucedido; y que esa afirmación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no dejó constancia de su intención de cumplir con la obligación que establece el art.80 LCT en la instancia administrativa (ver fs. 4) y que no efectuó consignación judicial del certificado. Por ello, propicio no hacer lugar al agravio y confirmar lo decidido en la instancia a quo en este punto.-
 Tampoco puede tener favorable acogida el agravio de la parte demanda según el cual no correspondería condenarla a hacer entrega del certificado del art. 80 LCT pues ya había sido acompañado en el escrito de responde pues, formulario PS.6.2 no cumple adecuadamente con los requisitos exigidos por norma referida. Por ello, corresponde desestimar este segmento del recurso y mantener lo resuelto en la sede de origen en cuanto condenó a la ex empleadora a hacer entrega del certificado del art. 80 LCT.-
 El agravio de la demandada mediante el cual cuestiona que se la hayan impuesto astreintes en caso de incumplimiento de la entrega del certificado del art. 80 LCT pues, ya había sido condenada en los términos del art. 132 bis LCT, carece de todo fundamento legal pues, la astreintes que ha sido fijada en la anterior instancia será aplicable en caso de “falta de entrega del certificado del art. 80 LCT”; y, la sanción del art. 132 bis LCT ha sido establecida como consecuencia de haberse demostrado la retención de aportes previsionales y de la seguridad social no depositados.-
 Se agravia la parte actora porque considera equivocada la sentencia recurrida en cuanto a la fecha hasta la cual procedió a determinar la sanción del art. 132 bis LCT.-
 Considero que no le asiste razón. Ello así porque, como es sabido, en nuestro ordenamiento procesal no es admisible la “condena de futuro” en supuestos como el analizado. En efecto, la condena debe limitarse a los períodos precedentemente indicados porque la competencia del Tribunal está limitada a juzgar conflictos de derecho derivados de hechos acaecidos hasta el momento de la sentencia (conf.art.163,inc.6 y 164 CPCCN); y no de los que han de acontecer en el futuro (arg.art.20 LO).-
 La denominada condena de futuro -que tiene ciertos puntos en común con el contenido preventivo de las sentencias meramente declarativas- sólo procede en los casos en que se encuentra pendiente un plazo convencionalmente pactado (ver Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, T 3, pág.329, en especial las citas contenidas en nota 2). Se trata de un instituto previsto para cierto tipo de pretensiones (como, por ejemplo, la restitución de un bien locado: ver art.688 CPCCN), que no resulta aplicable a situaciones como la de estos autos. Como señala Colombo -citando a Franchi-, si anticipadamente no es posible establecer con exactitud el contenido de la ejecución, no hay posibilidad de condena de futuro; y, siendo que en nuestra legislación procesal no existe una disposición legal expresa que la prevea independientemente del desalojo, no cabe duda que la institución no puede extenderse con carácter general a otras situaciones no contempladas (conf. Colombo, Carlos "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado", T IV, pág. 606 y pág. 607; y, en autos “Caccia Vanina c/ Arcatel S.A. s/despido”, Expte. Nº 17810/06, S.D 95.724 del 30-4-08, del registro de esta Sala). Por ello, propicio no hacer lugar al agravio y mantener lo decidido en la sede de grado en este aspecto.-
 Se agravia la parte actora porque la sentenciante resolvió no aplicar intereses sobre la sanción del art. 132 bis LCT.-
 Considero que le asiste razón. En efecto, en un caso de aristas similares a la presente esta Sala ha señalado que “ Los intereses que corresponden a la sanción impuesta en los términos del art. 132 bis, se deben calcular a partir del mes siguiente al de la extinción del contrato, mes a mes, sobre la base del capital acumulado hasta el momento de cada cálculo parcial” ( Cfr. “Staropoli Daniela c/ Soriano Suárez s/ art. 132 bis LCT”, S.D. nro. 98.924 del 18/2/11). Por ello, propicio acoger el agravio, revocar en este punto el decisorio recurrido y establecer que los intereses a calcularse sobre el importe diferido a condena en concepto de art. 132 bis LCT deberán computarse desde el mes siguiente al de la extinción del contrato, mes a mes, sobre la base del capital acumulado hasta el momento de cada cálculo parcial.-
 Se queja la parte actora por la tasa de interés que determinó la judicante.-
 Considero que no le asiste razón. En efecto, aún reconociendo que hoy la situación económica general del país no es idéntica a la existente hace varios años atrás (a raíz del cambio del sistema de convertibilidad monetaria –ley 25.561-), lo cierto es que en el Acta 2357 se tomó en consideración una pauta de carácter eminentemente variable que, justamente, se encuentra destinada a conjurar las eventuales alteraciones en las variables que rigen la economía; y así se observa una modificación sustancial entre los valores vigentes en el año 2002 (en los que se llegó a un 5% de interés mensual en los meses de septiembre y octubre) y los que vienen informándose a través de la Prosecretaría General de la Cámara en forma prácticamente invariable desde hace más de dos años (una tasa mensual del 1,55% mensual). Frente a ello, y, en uso de las facultades conferidas por el art. 622 del Código Civil, al no advertir razones objetivas para apartarse del criterio invariablemente sostenido desde el dictado de la Resolución cuestionada, corresponde confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.-
 Se queja la parte actora porque no se viabilizó la indemnización reclamada con fundamento en el art. 178 LCT. Critica los fundamentos del fallo y dice que, en virtud de los principios protectorios del derecho del trabajo, correspondía a la demandada demostrar que la deuda por diferencias salariales y falta de pago de sus aportes no se correspondió con la condición de embarazo.-
 Liminarmente, cabe señalar que en la sentencia de grado anterior se resolvió desestimar las diferencias salariales reclamadas, decisión ésta que no fue objeto de agravio por parte de la accionante y que, por lo tanto, arribe firme a esta Alzada y resulta irrevisable en esta instancia.-
 Sentado lo expuesto, cabe destacar que la Sra. Juez de la anterior instancia para desestimar la indemnización reclamada con fundamento en art. 182 LCT –entre otras cosas- sostuvo que “en lo que concierne a la falta de pago de los aportes previsionales que abarcaron el lapso 2/2010 a 1/2011 resulta evidente que la demandada presentó las declaraciones juradas de todo el personal de la sociedad según consta a fs. 151 pero no efectivizó los pagos, de modo tal que resulta estrictamente un incumplimiento con el ente recaudador que afecta a todo el personal del establecimiento” (el destacado me pertenece). Esta conclusión tampoco fue objeto de crítica concreta y razonada por parte de la accionante, por lo que arriba firme a esta Alzada y resulta irrevisable en esta instancia (cfr. art. 116 LO).-
 En la especie, si bien no se encuentra controvertido que la accionante el 24/11/10 dio a luz a dos gemelas (ver partidas de nacimiento obrantes en sobre de fs. 5 y rec. de fs. 47), lo cierto es que no le asiste derecho a la trabajadora a percibir la indemnización reclamada con fundamento en el art. 182 LCT, tal como se resolviera en el fallo recurrido.-
 En efecto, tal como lo ha sostenido la Dra. Graciela A. González en un precedente de esta Sala, a cuyas consideraciones adherí (Cfr. “Oviedo, S. c/Federación de Cooperativas Vitivinícolas s/despido”; S.D. nro. 97.826, del 29/3/10), “la protección de la trabajadora embarazada y la que acaba de dar a luz tiene basamento constitucional, ya que el art. 75 inc. 23 establece que corresponde al Congreso “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Asimismo, la OIT se ha ocupado de dictar convenios y recomendaciones específicos a fin de proteger el instituto (C.103, Rec. 181, e incluso el C. 183 que no ha sido ratificado por Argentina).-
 Señaló la Dra. González que, “la Convención de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por ley 23.179 (conf. art. 75 inc. 22 CN) también manda a los Estados parte, tomar medidas necesarias para proteger a la mujer trabajadora. Los mandatos referidos han sido receptados por la legislación del trabajo en el capítulo II De la protección de la maternidad, dentro del cual se garantiza la estabilidad en el empleo durante la gestación desde el momento en que practique la notificación prevista en el art. 177, la prohibición de trabajar cuarenta y cinco días antes e igual plazo después del parto (con la posibilidad de reducir el primero a no menos de treinta días y ampliar el segundo en consecuencia), la protección del despido por causa de embarazo y maternidad (art. 178), una presunción a tal fin (art. 181) cuando el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto, una indemnización especial en caso de despido en el período presuncional (art. 182), un tiempo dedicado a la lactancia del bebé, y la posibilidad de acogerse al estado de excedencia (art. 183). Tales disposiciones que protegen el estado de embarazo y maternidad son de orden público, es decir, irrenunciables, y por tanto, indisponibles por las partes”.-
 Explicó mi distinguida colega que, “ sin embargo, cabe poner de relieve que la protección que emana de la LCT que, como se dijo, recogió los mandatos de las normas de mayor jerarquía, no se basa en una presunción iuris et de iure. Es decir, la activación del derecho a la indemnización agravada no surge automáticamente por el hecho de que el despido (directo o indirecto) se produzca dentro del período dispuesto por la norma. Como surge del texto del art. 178 de la LCT, la presunción de que el despido producido en dicho período (previa notificación en la forma allí prevista) obedece a razones de maternidad o embarazo es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, es decir, habilita al empleador a demostrar que el despido no tuvo como causa el embarazo o la maternidad de la trabajadora”
 En el caso, arriba firme a esta Alzada que la demandada presentó las declaraciones juradas de todo el personal de la sociedad según consta a fs. 151 pero no efectivizó los pagos de los aportes y contribuciones correspondientes a todo el personal del establecimiento. Si bien tal circunstancia le ocasionó un perjuicio a la trabajadora que motivó –entre otras cosas- que se considerara despedida legítimamente, tal como se resolvió en la instancia anterior (ver fs. 139), el incumplimiento por parte de la ex empleadora - aunque finalmente perjudicial- involucró a otros empleados que trabajaban en el establecimiento de la demandada. Además, si bien se consideró despedida mediante c.d. del 9/3/2011 (ver fs. 36 acompañada por la demandada), es decir dentro del plazo de presunción que establece el art. 178 LCT (el nacimiento de las gemelas se produjo el 24/11/10), ello no lleva a concluir que estuviera relacionado con el estado de maternidad, máxime cuando la accionada no había efectuado los aportes desde el 2/2/10.-
 Aún cuando el despido se haya producido dentro del período presuncional dispuesto por el art. 177 de la LCT, y la demandada estuviese en pleno conocimiento del estado de maternidad de la trabajadora, el despido indirecto de la trabajadora se ocasionó por el perjuicio sufrido por ella (y por otros trabajadores) a raíz de las falta de efectivización de los aportes previsionales y de la seguridad social. En este sentido, la Dra. Graciela A. González, en el mencionado precedente señaló que “ no se puede soslayar que el espíritu de la normativa vigente es proteger a la trabajadora en estado de embarazo y de maternidad frente al despido (ya decidido por la trabajadora o por el empleador) que obedezca a tales situaciones. Ello se da cuando tanto respecto de la causa aparente esgrimida por el empleador o a la que origina el despido indirecto de la dependiente subyace la del embarazo o la maternidad”.-
 Como se observa, en las presentes actuaciones, la situación de maternidad de Díaz no fue la que ocasionó el distracto, sino, como se dijo, la falta de integración de los aportes y contribuciones a la seguridad social que se venía concretando desde el 2/2/10, por lo que coincido con la judicante de grado en que ha quedado desvirtuada la presunción que emana del art. 178 de la LCT, y propongo, por tanto, confirmar la sentencia recurrida en cuanto rechazó la indemnización reclamada con fundamento en el art. 182 de la LCT.-
 De acuerdo a todo lo que llevo expuesto, como he propiciado modificar el monto del salario mensual considerado en la anterior instancia a los fines de la indemnización del art.80 LCT, art. 245 LCT y art. 2º de la ley 25.323, corresponde adecuar el capital de condena de acuerdo a la remuneración mensual de $ 2.850,14.- reconocida en esta instancia.-
 Por ello, la actora resulta acreedora a los siguientes conceptos e importes: $ 5.700,28.- en concepto de indemnización por antigüedad; $ 8.550,42.- en concepto de indemnización art. 80 LCT; $ 3.541,61.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, computada la incidencia del SAC; $ 2.479,12.- en concepto de integración del mes del despido computada la incidencia del SAC; $ 2.358,22.- en concepto de vacaciones 2010 y proporcionales 2011, computada la incidencia del SAC; $ 2.503,69.- en concepto de adicional por guardeŕa; $ 5.860,50.- en concepto de incremento art. 2º ley 25.323 y $ 45.769,92.- en concepto de sanción art. 132 bis LCT, todo lo cual asciende a un total de $ 73.990,91.- al que se debe reducir el monto diferido a condena, con más los intereses establecidos en la instancia anterior que, respecto del monto diferido en concepto de art. 132 bis LCT, serán calculados del modo indicado en el considerando respectivo.-
 En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación; por lo que deviene en cuestión abstracta los planteos efectuados al respecto.-
 En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con la directriz que emana del art. 68 del C.P.C.C.N, estimo que los gastos causídicos de ambas instancias deben imponerse a cargo de la demandada vencida en los aspectos principales de la controversia.-
 En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada, al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la LO, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%; de la demandad en el 12% y del perito contador en el 6% a calcularse sobre el capital de condena con más sus intereses.-
 A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25%, respectivamente, de lo que corresponde, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-
La Dra. Graciela A. González dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y reducir el monto diferido a condena a la suma total de $ 73.990,91.- con más los intereses establecidos en la instancia anterior que, respecto del monto determinado en concepto de art. 132 bis LCT, serán calculados desde la fecha y el modo indicado en el considerando respectivo; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada, vencida en lo principal; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%, de la demandada en el 12% y los del perito contador en el 6% a calcularse sobre el capital de condena con más sus intereses;; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% de lo que corresponde para cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-
 Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: Graciela A. González - Miguel Ángel Pirolo

Citar: elDial DC1B57

Publicado el: 23/09/2013
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