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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

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9 feb. 2013

ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR EN AMÉRICA LATINA

Por Sebastián Serrano Alou

Cuando a la estabilidad se la acompaña de otras palabras es para vaciarla de contenido, para desfigurarla y desactivarla de manera encubierta. Como bien destaca  Mario Elffman, la “estabilidad” “(…) es uno de aquellos vocablos que comenzaron por tener un sentido unívoco de persistencia o permanencia de las relaciones laborales individuales, de exigencia de una causa razonable y adecuada para su terminación o la presencia de una causa legalmente prevista de extinción. Con el transcurso del tiempo y del discurso jurídico de pretensión científica llega a ser multívoco cuando se le adicionan calificativos diferenciales (absoluta, relativa, propia, impropia), que solo pueden ganar sentido en la oración a condición de que se prive de sentido autónomo al sustantivo. (…)” [1].
Las llamadas estabilidades absolutas, relativas, propias, impropias, etc., son calificaciones que deforman la realidad, ya que en la mayoría de los casos se trata de espejismos de estabilidad, o por decirlo claramente, situaciones de precariedad[2] y/o inestabilidad. Son deformaciones que buscan generar una discusión jurídica para ocultar intereses económicos, al intentar ocultar la voluntad del mercado de imponer en relaciones humanas fundamentales, como son las relaciones del trabajo, su principio rector: “el poder es del capital”, una de cuyas derivaciones es que todo tiene un precio, aun la violación de Derechos Humanos Fundamentales[3]. En el ideario capitalista, y más aun en el neoliberal, el derecho y la protección es para el que paga, el que tiene el dinero y dispone del dinero, es su patrimonio y su seguridad la que debe resguardarse. En la relación de trabajo en la que se permite el despido arbitrario mediante el pago de una suma de dinero esto es de suma gravedad, ya que se privilegia al que paga, al que entrega o tiene el dinero, y no al que entrega su propia esencia humana, su actividad creadora, su vida.
En las situaciones llamadas de estabilidad relativa, en las que existe una indemnización ante el despido, parece haber una cierta protección contra el despido arbitrario, pero al momento del mismo, el trabajador ve claramente que no existía estabilidad real –llamada absoluta en las clasificaciones-, y que la indemnización es el precio que pagan los empleadores para permitirse el despido arbitrario ante una estabilidad inexistente, una protección contra el despido arbitrario que desaparece cuando la parte a proteger no puede hacer valer sus derechos frente a quien por un precio se le permite vulnerar Derechos Humanos Fundamentales, precio que las más de las veces se paga mal y tarde. Se trata de sistema de tarifación de riesgos empresario, que muchas veces terminan convirtiéndose en sistemas de financiamiento del daño, al abaratar el precio a pagar por el dañador[4].
La misma circunstancia de llamar la situación del trabajador inserto en relación de empleo privado de “estabilidad relativa impropia” deja claro que no existe estabilidad. Según el uso habitual de las palabras y lo que dice el diccionario[5], algo relativo es “discutible, susceptible de ser puesto en cuestión”, mientras que algo impropio es algo “falto de las cualidades de las circunstancias, algo extraño a las mismas”; por lo tanto, la “estabilidad relativa impropia” simboliza que se trata de un caso de estabilidad que debe ser puesto en cuestión, ya que no corresponde hablar de estabilidad porque no se dan las cualidades mínimas de la misma, porque se está ante una circunstancia que es extraña a la estabilidad. El uso de las palabras que acompañan el termino estabilidad no es inocente, y se debe a la intención de generar el espejismo de realidad de una situación de estabilidad, quizás para calmar, quizás para desconcertar, a quienes la necesitan realmente, espejismo que se desvanece cuando llega el momento decisivo del despido y se aclara que “hablar de estabilidad era impropio” porque no existe[6].
Indica Helios Sarthou[7] que la estabilidad impropia es una coartada semántica del desamparo; mientras que según Rodolfo Capón Filas, “(…) En materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado como  estabilidad im-propia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti-jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Esta tesis luce in-exacta en cuanto hay o no hay estabilidad, así como o es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad ‘impropia’ es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie ‘está fijo pero moviéndose’. (…) la estabilidad ‘impropia’, enseñada por la doctrina tradicional, a pesar de su in/exactitud, “calmaba” a los trabajadores dándoles la ilusión de ‘ser’ estables en el empleo cuando, en realidad, la in/estabilidad era la regla de su relación. (…)”[8].
Tampoco es menos confuso referirse a la “estabilidad absoluta”, ya que parece que de ninguna manera pudiese despedirse al trabajador, en especial si se acude al diccionario[9] y se ve que como adjetivo absoluto es algo “ilimitado” y/o “incondicionado”, cuando en el caso de un régimen de estabilidad si se prevé la posibilidad de despedir, ello no es ilimitado ni incondicionado, al contrario, se encuentra limitado a los casos en que hay una justa causa para despedir, esa es la condición para que se habilite la conducta unilateral de disolución de la relación de trabajo por parte del empleador. Si puede despedirse al trabajador, pero debe existir una justa causa, con lo cual la estabilidad no resulta absoluta. De lo que se trata es de evitar el “despido arbitrario” y no todo despido, dejando la posibilidad de que exista un despido ante una “justa causa”.
Habiendo dejado en claro la postura univoca que aquí es asumida en torno a la estabilidad, se pasa a presentar la historia de la estabilidad en distintos países de Latinoamérica. Para el caso de nuestro país, Argentina, se puede ver el desarrollo en este mismo Blog publicado bajo el titulo: LA ESTABILIDAD REAL, SU VIGENCIA NORMATIVA Y SU IMPORTANCIA ACTUAL

La estabilidad del trabajador en Latinoamérica 

La estabilidad del trabajador es connatural al constitucionalismo social, ya que nace junto con él, al estar dentro de la Constitución de Queretaro, del México de 1917; y no solo eso, sino que, es tan inherente al constitucionalismo latinoamericano, que, las constituciones alumbradas en el nuevo milenio, denominadas por algunos como “constituciones de última generación”, como la de Bolivia y Venezuela, la tienen entre los derechos que confieren a los trabajadores.
No podía ser otra sino la Constitución que inicio la era del Constitucionalismo Social, la Constitución Mexicana de 1917, la primera en contener la formulación del derecho a la estabilidad del trabajador. En su extenso y de avanzada art. 123[10], ubicado en el Titulo sexto: “del Trabajo y de Previsión Social”, apartado XXII, establece que “El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. La ley determinará los casos en que el patrono podrá ser eximido de la obligación de cumplir el contrato, mediante el pago de una indemnización. Igualmente tendrá la obligación de indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario, cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cónyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de él”. Luego de varias reformas a la Constitución Mexicana, esta formulación se mantiene intacta.
La estabilidad contenida en el art 123 de la Constitución Mexicana fue receptada por la Ley Federal del Trabajo del año 1931, y también por la Ley Federal del Trabajo del año 1970. Esta última, establece dentro de su capítulo sobre “Rescisión de las relaciones de trabajo”, en su art. 46, que “El trabajador o el patrón podrá rescindir en cualquier tiempo la relación de trabajo, por causa justificada, sin incurrir en responsabilidad”. El art. 47 enumera las causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón, y aclara que el patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión, y la falta de aviso por sí sola bastará para considerar que el despido fue injustificado. En función del art 48, “El trabajador podrá solicitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el importe de tres meses de salario. Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada, a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo”. Por último, el art. 49 enumera los casos en que el patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar al trabajador, mediante el pago de las indemnizaciones que se determinan en el artículo 50, y son: I. Cuando se trate de trabajadores que tengan una antigüedad menor de un año; II. Si comprueba ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, que el trabajador, por razón del trabajo que desempeña o por las características de sus labores, está en contacto directo y permanente con él y la Junta estima, tomando en consideración las circunstancias del caso, que no es posible el desarrollo normal de la relación de trabajo; III. En los casos de trabajadores de confianza; IV. En el servicio doméstico; y V. Cuando se trate de trabajadores eventuales.
En Cuba, la Constitución de 1940 establecía en su artículo 77: “Ninguna empresa podrá despedir a un trabajador sin previo expediente y con las demás formalidades que establezca la Ley, la cual determinará las causas justas de despido”; consagrando un derecho derivado de las instituciones de inamovilidad y estabilidad laboral. Con el triunfo de la revolución, en 1959, la inamovilidad y la estabilidad en el empleo se consolidaron en el derecho socialista, ratificando la Ley Fundamental de 1959 este artículo de la Constitución de 1940.
Pero aun antes de la constitución de 1940, en Cuba, el decreto presidencial 796 “Reglamento contrato de trabajo”, del año 1938, establecía la estabilidad del trabajador, no admitiendo que el patrón sustituyera la orden de reincorporación del trabajador despedido injustamente por el pago de una indemnización, estando autorizado el secretario de trabajo a designar un delegado interventor en la empresa para hacer cumplir la sentencia[11].
Otro caso latinoamericano de reconocimiento de la estabilidad del trabajador, aunque muy deficiente, es el de Brasil, con antecedentes en la ley de Consolidação brasileña, del año 1943, que establecía que los trabajadores, a partir de los 10 años de antigüedad, adquirían un derecho de estabilidad, que solo podía ser dejado de lado en caso de la existencia de una causa que justificara su despido, teniendo el trabajador el derecho a solicitar su reintegro, el que solo podía ser rechazado cuando esto fuese desaconsejable por el grado de incompatibilidad generado por el conflicto, especialmente cuando el empleador fuera una persona física, caso en el cual el tribunal podía convertir la reparación en una indemnización que fuera el doble de la prevista para el caso de la resolución del contrato[12].
En Perú, la Constitución de 1979 establecía en su artículo 48 “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada”. Lamentablemente, esta Constitución fue suplantada por la Constitución de 1993, surgida durante el gobierno de Alberto Fujimori, luego del autogolpe de 1992 que disolvió el Congreso; sin que en este texto se encuentre la formulación expresa del derecho a la estabilidad, sino solo el de protección contra el despido arbitrario.
Como en el caso de Paraguay y la Corte de dicho país, puede verse la relación entre estabilidad en el trabajo y democracia en el Estado y sus instituciones.
El gobierno de Fujimori, quien fuera condenado por delitos de lesa humanidad y crímenes de Estado a una pena de 25 años de prisión, formó parte de los gobiernos de tinte neoliberal que durante la década de los 90 asolaron a los pueblos de Latinoamérica. Pero, si bien en el caso del resto de los gobiernos de Latinoamérica había una democracia sometida al poder económico, en el caso de Fujimori existía una dictadura, que compartía con las dictaduras militares, como la Argentina del 76, las peores practicas, como el asesinato, la tortura, la desaparición de personas, y la disolución de instituciones democráticas como el Congreso[13].
Un gobierno que no tuvo reparos en quitar la vida de manera brutal, además de ser contrario a los principios más básicos de la democracia, fue el gobierno que eliminó de la constitución el derecho a la estabilidad; siendo otra muestra de la incompatibilidad entre estabilidad y gobiernos no democráticos, o dicho de otra forma, como la estabilidad requiere democracia y es una forma de fortalecer la misma.
Igualmente, debe tenerse en cuenta la interpretación de la Constitución actual del Perú que realiza el TCP de ese país, integrándola con el Protocolo de San Salvador y manteniendo de esa forma el “derecho al trabajo” con “estabilidad”, según se desarrollo en el punto II.2.2.3.
En Colombia, la Constitución de 1991 establece en su art. 53 que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) estabilidad en el empleo (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
La estabilidad que establece la Constitución Colombiana se ve reforzada por el Bloque de Constitucionalidad que existe, al igual que en nuestro país, en Colombia; integrado por la Constitución y los TIDH. El art. 93 de la Constitución Colombiana establece que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”.
Entre otros TIDH, Colombia ha ratificado el PIDESC y el Protocolo de San Salvador; con lo cual, apoyándonos en los arts 53 y 93 de la RCT se puede afirmar que en Colombia, La Constitución establece el der3echo a la estabilidad de los trabajadores con una fuerte apoyatura en el DIDH.
En Paraguay, la Constitución de 1992 establece, en su art 94 titulado “de la estabilidad y de la indemnización”, que “El derecho a la estabilidad del trabajador queda garantizado dentro de los límites que la ley establezca, así como su derecho a la indemnización en caso de despido injustificado”. En consonancia con esto, el Código del Trabajo vigente desde el año 1993[14] establece, en el título II denominado “Del contrato de trabajo”, capitulo XII “De la estabilidad en el trabajo”, la estabilidad para todo trabajador con más de 10 años de antigüedad para el mismo empleador, la que en ese país es considerada “estabilidad especial”, para diferenciarla de la “estabilidad general”, que en Paraguay sería la de los trabajadores con menos de 10 años de antigüedad y se protegería con una indemnización ante el despido.
El art. 94. Establece que el trabajador que cumple diez años ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador, adquiere estabilidad en el empleo, y sólo se podrá terminar su contrato si el empleador comprobase, previamente y en forma fehaciente, la existencia de alguna justa causa legal de despido imputada al trabajador. Resulta interesante que seis meses antes de que se cumplan los 10 años, el art. 102 establece una protección especial para el trabajador, que es previa a la estabilidad efectiva y consiste en que si el despido se verifica en ese tiempo, con el fin de evitar que el trabajador adquiera la estabilidad, será considerado como un caso de abuso de derecho y el juez competente podrá ordenar la reposición.
Ante la denuncia del empleador de que existe una justa causa legal para despedir al trabajador, indica el art. 95 que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad y a quien se imputasen los hechos previstos en la ley, como causales de despido, quedará suspendido en el empleo durante la sustanciación del juicio, y sólo podrá ser despedido después de comprobarse la imputación ante el Juez del Trabajo. Si no se probase la causal alegada, de acuerdo al art. 96, el empleador quedará obligado a reintegrar al trabajador en su empleo y a pagarle el salario y las demás remuneraciones correspondientes al período de suspensión en el trabajo; pero lo que es muy importante, queda a opción del trabajador aceptar la reintegración al empleo o percibir el importe de indemnización prevista en el artículo 97, y la que corresponda por preaviso omitido. La indemnización que establece el art. 97 es la equivalente al doble de lo que le correspondería al trabajador en caso de despido injustificado, conforme a su antigüedad.
De acuerdo al art. 101, el trabajador que goza de estabilidad y que se retira por justa causa probada, tendrá derecho a las mismas indemnizaciones previstas para casos de despido injustificado y sin preaviso.
El problema de la efectividad de la estabilidad de los trabajadores con más de 10 años de antigüedad en el Paraguay, como se vio en el punto II.2.1.3, viene por el lado de la interpretación de las normas que realiza la Corte Suprema de ese país, en especial, apoyándose en el reformado art 97 del Código de Trabajo y algunos artículos del Derecho Civil, además de otras consideraciones similares a las que tienen en nuestro país los que se oponen a la estabilidad de los trabajadores.
En el Paraguay, como en otros países de Latinoamérica, cuando el poder económico logra imponerse por sobre la democracia los trabajadores ven resentidos sus derechos, en especial a la estabilidad. En este sentido, son especialmente graves los hechos sucedidos en 2012.
La destitución express a fines de junio de 2012 del presidente de Paraguay, Fernando Lugo, en un nuevo formato de golpe de Estado (mediante la utilización de las normas de juicio político sin respetar el derecho de defensa), no solo atenta contra la democracia, sino también contra los derechos de los trabajadores, los que por medio de la Confederación de la Clase Trabajadora de Paraguay llamó a toda la población, y especialmente a los sindicatos, a movilizarse contra el gobierno surgido tras la destitución del presidente constitucional. La Confederación de la Clase Trabajadora calificó al Ejecutivo que remplazó a Lugo de producto de un golpe parlamentario y afirmó que implementa políticas neoliberales para atacar a los trabajadores y a todo el pueblo, exhortó a no permitir el despido de trabajadores y el atropello a los campesinos y se pronunció por la convocatoria a una Asamblea Constituyente que apruebe el modelo político y social reclamado por la población[15].
En Venezuela, la Constitución anterior a la adoptada en el año 1999, establecía en su art 88: “La ley adoptará medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía”.
Vigente la Constitución anterior a la de 1999, en el año 1997 se sanciono la Ley Orgánica del Trabajo[16], que establecía la estabilidad para los trabajadores con más de 3 meses, cuando en su art 112 indicaba que: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa”. Pero a la vez indicaba la ley de 1997 que no era obligación de las empresas de menos de 10 trabajadores reinstalar al trabajador despedido sin causa (art 117, parágrafo único). Fuera de estos casos, cuando el empleador de una empresa de más de 10 trabajadores se negaba a reincorporar al trabajador con más de 3 meses de antigüedad despedido sin causa, la cuestión se solucionaba con un agravamiento indemnizatorio (art 125), y en el caso de que al momento del despido el empleador pagará la indemnización indicada (la del art 125), no habría lugar a juicio con pedido de reinstalación (art 126). Este sistema era una verdadera burla a la estabilidad, la cual no existía en la práctica.
Pero en 1999, el pueblo venezolano, al confirmar en un referéndum con amplia mayoría lo actuado por la Convención Constituyente, adopta para sí una nueva Constitución, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su art 93 establece “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”. Ya desde la formulación constitucional se da un cambio fundamental, la ley no “adoptara medidas tendientes a garantizar la estabilidad”, sino que directamente “garantizará la estabilidad”; como tampoco será el objetivo primero “establecer las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía”, sino “limitar toda forma de despido no justificado” para lo cual “los despidos contrarios a la Constitución son nulos”.
Más de una década después de la reforma de la Constitución, el 1 de mayo de 2012, en Venezuela se sanciona la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)[17], que ha venido a amoldarse a la nueva Constitución, y prevé en su título II “De la relación de trabajo”[18], capítulo VII “De la estabilidad en el Trabajo”, el derecho a la estabilidad, sin las limitaciones de la anterior norma y con las herramientas para una efectiva vigencia.
Se trata de una norma que parece dirigida a convertir a los trabajadores, de simples prestadores de trabajo, en ciudadanos consientes de sus derechos y de sus responsabilidades, en una cultura productiva donde la democracia parece detenerse en la puerta de los lugares de trabajo, en los cuales aparece como “natural” la hegemonía de los patronos y la imposición de su voluntad. En este sentido, es fundamental la creación de la figura de los Consejos de Trabajadores, como “expresiones del poder popular para la participación protagónica en el proceso social del trabajo con la finalidad de producir bienes y servicios para satisfacer las necesidades del pueblo” (art 497 LOTTT), lo que abre un escenario de dialogo muy interesante para el movimiento de los trabajadores, en una propuesta que tiende a limitar y controlar las facultades patronales en las empresas e instituciones privadas y públicas[19].
El art. 85 de la LOTTT, trasladando lo dispuesto en el art 93 de la Constitución de Venezuela, indica que la estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores y trabajadoras a permanecer en sus puestos de trabajo; y garantiza la estabilidad en el trabajo, disponiendo lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, conforme consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los despidos contrarios a la Constitución y a la ley son por lo tanto nulos. Complementando esto, el art 86 establece la “Garantía de estabilidad”, de acuerdo a la cual, todo trabajador o trabajadora tiene derecho a la garantía de permanencia en su trabajo, si no hay causas que justifiquen la terminación de la relación laboral. Cuando un trabajador o trabajadora haya sido despedido, sin que haya incurrido en causas que lo justifiquen, podrá solicitar la reincorporación a su puesto de trabajo de conformidad a lo previsto en esta Ley.
El Art. 87 indica que estarán amparados por la estabilidad prevista en la Ley: 1) Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio; 2) Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término del contrato; 3) Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse por el trabajador o trabajadora, para las cuales fueron expresamente contratados y contratadas. En cambio, excluye a los trabajadores y las trabajadoras de dirección, que no estarán amparados y amparadas por la estabilidad prevista en la Ley.
En caso que el empleador pretenda justificar el despido con causa deberá comunicarlo dentro de los cinco días al Juez justificando la misma, si no lo hace en dicho plazo se lo entenderá por confeso respecto de la no justificación. El trabajador podrá en el mismo plazo cuestionar la causa invocada por el empleador. En caso de no tener por acreditado el despido como justificado, ordenará el reintegro del trabajador con más los salarios caídos; lo que el empleador deberá cumplir en el plazo de 3 días, y en caso de no cumplir en dicho plazo, se procederá al embargo de bienes para satisfacer los salarios caídos hasta el momento en que se haga efectiva la reincorporación. Pero la falta de cumplimiento por parte del empleador, además, hace incurrir en el delito de desacato con pena de prisión de 6 a 15 meses (arts 89 a 91).
En caso que el trabajador no opte por la reincorporación se hará acreedor a una indemnización equivalente a las prestaciones sociales (art 92).
El Art. 94 es el encargado de dejar en claro que la Estabilidad del trabajador se encuentra conectada a la “Inamovilidad” en sentido amplio. De acuerdo a este artículo, los trabajadores y trabajadoras protegidos de inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por el inspector o inspectora del trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en la LOTTT. El Ejecutivo Nacional podrá ampliar la inamovilidad laboral prevista en la LOTTT como medida de protección de los trabajadores y trabajadoras en el proceso social de trabajo.
El mismo año en que fue sancionada la LOTTT, Venezuela ha dado un ejemplo de democracia en las elecciones presidenciales, en las que hubo un record de participación (más del 80% del padrón), a pesar de no ser obligatorio el voto, con un sistema de voto electrónico calificado dentro de los más seguros del mundo, en una jornada pacifica de participación ciudadana; siendo reelecto, con más del 55% de los votos, quien desde 1998 encabeza el proceso que modifico la constitución mediante un referéndum popular en 1999, Hugo Chávez[20].
En Ecuador, el pueblo también se dio una nueva constitución en el año 2008, y fue el pueblo porque también fue aprobada por referéndum popular. La nueva Constitución del Ecuador, en su artículo 33, establece el “derecho al trabajo” en los siguientes términos: El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado. La estabilidad forma parte del contenido del “derecho al trabajo”, fundamentalmente en función del DIDH, como se desarrolló anteriormente (en especial en el punto II.3.2.3).
Por otra parte, su artículo 423 determina la supremacía constitucional, pero indica que “…los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público…”. Por lo tanto, si quedara alguna duda sobre el alcance del “derecho al trabajo” del art 33 de la Constitución, este debe integrarse con los TIDH que resulten más favorables en el reconocimiento de derechos, siendo una de estas normas indudablemente el art 7 inc. d del Protocolo de San Salvador, que Ecuador ha ratificado, y que establece indudablemente el derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo.
En Bolivia, la Constitución de 1967 (con las reformas de 1994, texto concordado de 1995, y reformas de 2002, 2004 y 2005), establecía en su artículo 157: El trabajo y el capital gozan de la protección del Estado (…) II. Corresponde al Estado crear condiciones que garanticen para todos posibilidades de ocupación laboral, estabilidad en el trabajo y remuneración justa.”. Si bien este texto habla de estabilidad en el trabajo, es ampliamente superado por el de la Constitución del 2009.
La Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (CEPB), ratificada al igual que las de Venezuela y Ecuador mediante referéndum popular, es quizás la muestra más clara de cómo por medio de la democracia, tanto por la forma como por el contenido, se potencian los derechos de los trabajadores, llegando a plasmarlos en una carta magna que nace con la refundación del Estado de Bolivia. Es importante hacer un recorrido por la sección de la CEPB sobre “Derecho al Trabajo y al Empleo” (artículos 46 a 55), deteniéndose no solo en lo que a estabilidad se refiere, sino en todo aquello que tiene que ver con la protección de los trabajadores y la democratización de las relaciones de trabajo y las riquezas de un país.
De acuerdo al artículo 46 de la CEPB, “I. Toda persona tiene derecho: Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas. III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución.”
El artículo 48 establece que “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos. IV. Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles. V. El Estado promoverá la incorporación de las mujeres al trabajo y garantizará la misma remuneración que a los hombres por un trabajo de igual valor, tanto en el ámbito público como en el privado. VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. VII. El Estado garantizará la incorporación de las jóvenes y los jóvenes en el sistema productivo, de acuerdo con su capacitación y formación.”.
Por su parte, el artículo 49 establece que “I. Se reconoce el derecho a la negociación colectiva. II. La ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos y convenios colectivos; salarios mínimos generales, sectoriales e incrementos salariales; reincorporación; descansos remunerados y feriados; cómputo de antigüedad, jornada laboral, horas extra, recargo nocturno, dominicales; aguinaldos, bonos, primas u otros sistemas de participación en las utilidades de la empresa; indemnizaciones y desahucios; maternidad laboral; capacitación y formación profesional, y otros derechos sociales. III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes.”
El artículo 50 ordena la creación de tribunales especiales para resolver “todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social.”
En el artículo 51 se desarrolla los derechos sindicales, según los cuales “I. Todas las trabajadoras y los trabajadores tienen derecho a organizarse en sindicatos de acuerdo con la ley. II. El Estado respetará los principios sindicales de unidad, democracia sindical, pluralismo político, autosostenimiento, solidaridad e internacionalismo. III. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa, representación, asistencia, educación y cultura de las trabajadoras y los trabajadores del campo y de la ciudad. IV. El Estado respetará la independencia ideológica y organizativa de los sindicatos. Los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de organizarse y ser reconocidos por sus entidades matrices. V. El patrimonio tangible e intangible de las organizaciones sindicales es inviolable, inembargable e indelegable. VI. Las dirigentas y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no se les despedirá hasta un año después de la finalización de su gestión y no se les disminuirán sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución ni privación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su labor sindical. VII. Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho a organizarse para la defensa de sus intereses.” El artículo 53 garantiza el derecho a la huelga.
El artículo 54 obliga al Estado a establecer políticas de empleo que eviten la desocupación y la subocupación, y garanticen posibilidades de ocupación laboral digna. Además, según el mismo, es deber del Estado y de la sociedad la protección y defensa del aparato industrial y de los servicios estatales; y las trabajadoras y los trabajadores, en defensa de sus fuentes de trabajo y en resguardo del interés social podrán, de acuerdo con la ley, pueden reactivar y reorganizar empresas en proceso de quiebra, concurso o liquidación, cerradas o abandonadas de forma injustificada, y conformar empresas comunitarias o sociales, tarea en la que el Estado podrá coadyuvar. En consonancia con el anterior, el artículo 55 indica que el sistema cooperativo se sustenta en los principios de solidaridad, igualdad, reciprocidad, equidad en la distribución, finalidad social, y no lucro de sus asociados; y el Estado fomentará y regulará la organización de cooperativas mediante la ley.
En síntesis, y en relación a la estabilidad que se encuentra presente en varios artículos de la CEPB, el trabajador en Bolivia tiene derecho, por las disposiciones laborales de cumplimiento obligatorio, y que deben interpretarse y aplicarse bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores, entre ellos el de continuidad y estabilidad laboral (art 48), a “una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias” (art 46); debiendo la ley regular la reincorporación y el Estado proteger la estabilidad laboral, encontrándose prohibido el despido injustificado (art 49). Dentro de la protección del empleo, que eviten la desocupación y la subocupación, y garanticen posibilidades de ocupación laboral digna, son un indiscutido acierto las que permiten al trabajador, titular de su derecho al trabajo, a organizarse junto a sus compañeros para reactivar y reorganizar empresas en proceso de quiebra, concurso o liquidación, cerradas o abandonadas de forma injustificada, y conformar empresas comunitarias o sociales.
Por último, en este repaso por los sistemas de derecho latinoamericanos, no puede obviarse el caso de Uruguay. En el vecino país funciona en la práctica un sistema similar al nuestro, al establecerse una indemnización para el caso del despido sin causa, indemnización tarifada en un sueldo por año trabajado con un límite de seis sueldos.
Frente a esto, Sarthou[21] planteaba que el despido sin causa compensado con dinero es inconstitucional en Uruguay, y basaba su afirmación en los art 7, 53 y 332 de la Constitución de ese país. En este sentido, refería que el articulo 332 legitima la acción de reinstalación ante un despido incausado; esto porque el art 7 incluye entre los derechos protegidos, de los que no se puede privar a la persona si no es por razones de interés general y por medio de una ley, el trabajo, y el termino protección “especial” del art 53 implica amparar y auxiliar al trabajo. Esto se complementa con que no se da, en el Uruguay, el caso de una ley dictada en interés general que habilite expresamente el despido incausado, porque no puede admitirse un acto irracional, mas aun teniendo en cuenta que el derecho es racionalidad de conducta, y no puede convalidarse el que el despido sin causa sea compensado con dinero cuando los derechos humanos esenciales no se canjean por recursos económicos.



[1] ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm
[2] Precariedad, es según el diccionario: De poca estabilidad o duración (Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html)
[3] “…Los derechos fundamentales corresponden universalmente a todos los seres humanos por la sola virtud del status de ciudadanos o personas humanas dotadas de capacidad jurídica. En tanto derechos subjetivos, su significación reúne expectativas positivas -de recibir prestaciones- o negativas -de no sufrir lesiones- que pueden contraponerse a los poderes públicos, poderes económicos y particulares. En función de su naturaleza, constituyen la base de la igualdad jurídica y del sistema democrático. En la experiencia histórica, los intereses superiores de los ciudadanos coinciden con las libertades y demás facultades, de cuya garantía -conquistada al precio de luchas y revoluciones- dependen la vida, la supervivencia, la igualdad y la dignidad humanas. Estos derechos no son alienables ni negociables. Corresponden a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares, características que se encuentran reflejadas en los ordenamientos constitucionales y los tratados y declaraciones internacionales que compendian el ius cogens universal…” García, Héctor Omar; Gianibelli, Guillermo; Meguira, Horacio David; Meik, Moisés y Rozenberg, Enrique M., Tiempo de Derechos. Propuestas para la construcción de un derecho social en democracia (Primer documento), La Ley, DT 2005-A
[4] Tal es la práctica de pagar mal y tarde las indemnizaciones a los trabajadores, que se tuvo que sancionar leyes castigar esas conductas, como en el caso del art 2 de la ley 23.592. En este sentido, resultan muy interesantes las palabras de Silvia Escobar: “…es práctica habitual, y de ello dan acabada cuenta los repertorios de jurisprudencia de todo el país, un uso abusivo del despido sin causa, aunado a la especulación de no abonarlo de inmediato obligando a litigar, para a mitad de camino terminar ofreciendo un arreglo insuficiente pero al que es compelido el trabajador prisionero de sus necesidades. La sanción de la ley 25.323 en su hipótesis del art. 2 es un claro reconocimiento legislativo de esta costumbre empresarial de acudir a los estrados judiciales a abonar la indemnización utilizando a la justicia como la financiera más barata.” (ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris,  MJD4171). Por su parte,  Elffman refiere que en nuestro país hay “(…)  casi 70 años de consolidación de un sistema (su regresión es, también, endosistémica) en el que la respuesta coercitiva al despido ‘ad nutum’, sin causa, irrazonable o arbitrario, ilegítimo o socialmente injusto no es otra que la ‘deuda’ (ni siquiera la garantía del pago, por cierto) de una suma  tarifada de dinero; antes orientada a la predeterminación de los riesgos de la plusvalía de los empleadores que a la satisfacción de la necesidad de reparación o resarcimiento al despedido (…)” (ELFFMAN, Mario, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de tentativa, Publicado por el Equipo Federal de Trabajo, http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/mario_elffman_estabilidad.htm)
[5] Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html
[6] Dice Barreto Ghione: “…El problema del derecho al trabajo radica, como en todo el derecho social, en las dificultades para hacerlo eficaz, y seguramente por ello la doctrina habló de ‘estabilidad impropia’, que no es otra cosa que la no/estabilidad o el no/derecho al trabajo…” BARRETO GHIONE, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento, Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 04/01/2012, http://www.eft.org.ar/
[7] SARTHOU, Helios, Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente, revista Contextos, Nro. 2, 1998, pág. 208
[8] CAPÓN FILAS, Rodolfo, Estabilidad laboral como sinalagma relacional, Equipo Federal del Trabajo, Año I, Revista nº 4, págs.43-49, URL del Artículo: http://www.eft.org.ar/pdf/eft2005_4pp43-49.pdf
[9] Cfr. Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html
[10] Entre otras cosas, establece, que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; la duración de la jornada de ocho horas (siete en el trabajo nocturno); la prohibición del trabajo de los menores de catorce años y la reducción de la jornada a seis horas para los mayores de esta edad y menores de dieciséis; la protección de la mujer embarazada; los salarios mínimos suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos; la no discriminación salarial; carácter inembargable del salario mínimo; derecho a la participación en las utilidades de las empresas;  derecho a la capacitación a cargo de las empresas; responsabilidad de los empresarios por los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales de los trabajadores, sufridas con motivo o en ejercicio de la profesión o trabajo que ejecuten, aun en caso de que el patrono contrate el trabajo por un intermediario; obligación patronal de observar los preceptos legales sobre higiene y seguridad, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes, así como organizar el trabajo de forma que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores; el derecho de asociación y huelga; la existencia de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de representantes de los obreros y de los patronos y uno del gobierno para decidir en caso de diferencias o conflictos entre el capital y el trabajo; la preferencia de los créditos en favor de los trabajadores por salario o sueldo y por indemnizaciones en los casos de concurso o de quiebra; la nulidad de las condiciones contrarias violatorias de los derechos conferidos por la constitución y todo derecho consagrado a favor del obrero en las leyes de protección y auxilio a los trabajadores.
[11] Cfr. MACHADO, José Daniel, Estabilidad y derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 269
[12] Cfr. LÓPEZ, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura de la empresa, Legislación del Trabajo, t. XV, pág 665 y ss.; MACHADO, José Daniel, Estabilidad y derecho “al” trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, Revista Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2010-2, 1º ed., Santa Fe, 2010, pág 269
[13] Cfr. NORIEGA, Carlos, Dos casos que representan una era, Diario Página/12, 08/04/09, http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/subnotas/122821-39274-2009-04-08.html; Fallo histórico para el genocida Fujimori, Diario Página/12, 08/04/09, http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/4-122821-2009-04-08.html
[14] El mismo puede consultarse en la página de la OIT: http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/35443/64905/S93PRY01.HTM#l1t3
[15] PRENSA LATINA, Central obrera paraguaya llamó a movilizarse contra el gobierno, (anónimo), 07/07/12, http://www.prensa-latina.cu/index.php?option=com_content&task=view&id=523739&Itemid=1
[16] Puede verse en: http://www.tsj.gov.ve/legislacion/lot.html
[17] Puede consultarse en: http://www.lottt.gob.ve/
[18] Me parece más acertado el titulo de la norma venezolana, que habla de “relación de trabajo”, que la paraguaya, que se refiere a “contrato de trabajo”. El “contrato de trabajo” es un momento de la realidad, expresión que es cercana al comercio y el orden mercantil, cuando las partes se ponen de acuerdo en iniciar la “relación de trabajo”, siendo esta ultima expresión la que tiene mayor proyección y connotación humanística. Además, en función de las características de la relación de trabajo y las partes de la misma, resulta difícil hablar de contrato.
[19] ITURRASPE, Francisco, ¿Qué representa la elección de Chávez para los trabajadores?, Equaltimes, 26/10/12, http://www.equaltimes.org/es/opinion/what-does-the-chavez-victory-mean-for-workers
[20] Cfr. LÓPEZ SAN MIGUEL, Mercedes, El mapa de Venezuela se tiñó de rojo, Página/12, 09/10/12, http://www.pagina12.com.ar/diario/elmundo/4-205186-2012-10-09.html
[21] Cfr. SARTHOU, Helios, Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tópicos sobre la estabilidad laboral inexistente, revista Contextos, Nro. 2, 1998, págs. 202 y 203; Filosofía de la estabilidad y su negación, en GIANIBELLI Guillermo y ZAS Oscar, “Estudios de Teoría Crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moisés Meik)”, 1º edición, Buenos Aires, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, págs. 283 a 284