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Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

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12 dic. 2012

Cuando los empresarios son homicidas


Dos sentencias históricas de la justicia italiana tras la muerte de obreros y ciudadanos

Cuando los empresarios son homicidas

Pascual Serrano/Le Monde Diplomatique

El tribunal de Turín (Italia) ha emitido dos sentencias históricas que tienen proyección internacional. En ambos casos, los directivos de poderosas empresas -la metalúrgica alemana ThyssenKrupp y el grupo suizo Eternit, fabricante de materiales a base de amianto- han sido condenados a numerosos años de prisión debido al incumplimiento de las adecuadas medidas de seguridad con el resultado de la muerte de trabajadores y ciudadanos. En uno de ellos incluso por el delito de homicidio voluntario. Estas dos sentencias establecen a partir de ahora una nueva jurisprudencia en material de “accidentes laborales” en toda Europa. El abogado Roberto Lamacchia formó parte de la acusación en representación de trabajadores y sindicatos y explica los elementos comunes y revolucionarios de ambas sentencias.
El primer veredicto, emitido el 15 de abril de 2011, condenó a 16 años y medio de cárcel al consejero delegado Herald Espenhahn, de la multinacional alemana ThyssenKrupp, por la muerte de siete obreros. Se trata de la empresa más importante de Alemania dedicada a la fundición y forja del acero, con presencia en ochenta países y 2.300 centros de producción, oficinas y centros de servicios en todo el mundo. En España la más conocida es su rama dedicada a la instalación y mantenimiento de ascensores, montacargas y escaleras mecánicas.

El trágico accidente sucedió el 6 de diciembre de 2007 tras desbordarse un depósito de aceite que servía para enfriar las láminas de acero y que generó un incendio y explosión cuando los trabajadores trataban de retirarlo. Un operario murió en el acto y los otros seis perdieron la vida tras varios días de agonía por sus gravísimas quemaduras. Fue uno de los accidentes más graves sucedidos en Italia en los últimos años, y conmocionó a todo el país dando lugar a una campaña nacional para mejorar las medidas de seguridad en los centros de trabajo. Los trabajadores de ThyssenKrupp denunciaron entonces que los extintores y el sistema de apagado automático del incendio no funcionaban y que las medidas de seguridad en la fundición eran obsoletas, igualmente criticaron que los empleados tenían que trabajar hasta doce horas seguidas si querían conservar su puesto.

Lo más excepcional de la sentencia es que consideró a los directivos como responsables de varios delitos de “homicidio voluntario”, la primera vez que se contempla esa figura en un accidente laboral en Italia. Además de la condena al consejero delegado, la sentencia de la Corte d'Assise (un tribunal penal compuesto por jueces y jurados que decide sobre los crímenes más graves) de Turín recogió las peticiones de los fiscales en el caso de 5 de los 6 condenados: cuatro de ellos con una pena de trece años y tres meses de prisión y el quinto, Daniele Moroni, la vio aumentada de los 9 años de cárcel que pedía la fiscalía a 10 años y 10 meses. Además se impuso a la empresa una sanción de un millón de euros y no podrá recibir subvenciones estatales italianas durante seis meses. En el mismo período, ThyssenKrupp estará sometida a la prohibición de hacer publicidad de sus productos en Italia. Aunque la compañía presentó un recurso de casación al tribunal superior llegó a un acuerdo con la acusación para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones y garantizarlas independientemente de que la sentencia pueda cambiarse tras el recurso.

Tres mil personas muertas

En opinión del abogado Roberto Lamacchia, la gran trascendencia de esta sentencia se debe a que “por primera vez, se condena por homicidio voluntario con 'dolo eventual' a unos directivos por un accidente laboral, es decir, se toma en consideración el conocimiento por parte de los directivos de que se estaban incumpliendo unas medidas, que ello suponía un potencial peligro para los trabajadores y, a pesar de eso, deciden seguir sin rectificar. Esto quedó demostrado mediante la existencia de documentos en los que el consejero delegado Herald Espenhahn da instrucciones para que la aplicación de las medidas de seguridad, entre ellas un sistema automático para apagar el incendio apenas se iniciara, se aplazaran para las nuevas instalaciones en la localidad de Terni y no se pusieran en marcha en esta factoría de Turín, en vías de desmantelamiento donde ya sólo había 200 de los 400 empleados habituales. No es que quisiera la muerte de los trabajadores, claro está, pero sabía de las condiciones de alto riesgo e impidió las medidas, de ahí el dolo eventual. En cambio, otros cuatro directivos fueron condenados por homicidio culposo, con menos responsabilidad, porque no estaba en sus manos decidir la intervención preventiva, no tenían el poder para decidir la instalación de las necesarias medidas de seguridad”. “ Esta consideración no tiene precedentes en Italia -añade Lamacchia-, de ahí la repercusión enorme de esta sentencia, que abre un escenario importante para otros casos similares, no sólo en Italia, sino también en otros países en cuya legislación pueda existir el dolo eventual1. Existe otra novedad de la sentencia, y es que se ha llegado a indemnizar a trabajadores que no sufrieron daño, e incluso algunos ni siquiera se encontraban en el lugar en el momento del accidente, pero que en alguna ocasión estuvieron expuestos al riesgo sin las medidas de seguridad. El auto confirma que el hecho de exponer a los trabajadores al peligro ya es un delito que debe ser castigado, aunque no haya sucedido el accidente. Se trata de una consideración que no tenía hasta ahora precedentes y que puede crear jurisprudencia”.

La otra sentencia, procedente del mismo juzgado, fue dictada el 13 de febrero y condenó también a 16 años de cárcel al ex propietario del grupo suizo Eternit, Stephan Schmidheiny, y un administrador de la filial italiana, el barón belga Jean-Louis Marie Ghislain de Cartier de Marchienne. Se trató del denominado juicio del amianto en Italia y estableció el pago de decenas de millones de euros de indemnización en otra sentencia histórica.
Los jueces italianos, tras una investigación de cinco años, consideraron a los acusados culpables de desastre doloso y omisión dolosa de medidas de seguridad y responsables de la muerte de unas 3.000 personas en Italia, obreros o habitantes de cuatro localidades donde Eternit Italia tenía sus fábricas desde 1976 a 1986. Según la sentencia, al igual que en el caso ThyssenKrupp, se violaron las reglas de la seguridad laboral, pero ahora, además, provocaron "una catástrofe sanitaria y ambiental permanente".
Las indemnizaciones establecidas ascienden a 170 millones de euros. Se trata solamente de las destinadas a los ayuntamientos y regiones afectadas, a los organismos oficiales que han tenido que hacer frente a las consecuencias y a las organizaciones personadas en el proceso. A ellas se añaden las indemnizaciones que, durante más de tres horas, el juez Giuseppe Casalbore leyó destinadas a cada uno de los más de 4500 afectados, entre la emoción y las lágrimas de las víctimas asistentes a la sala y la presencia de medios de comunicación de todo el mundo. “La esperábamos desde hace 30 años”, comentó al diario Il Manifesto Romana Blasotti Pavesi, presidenta de la Asociación de familias víctimas del amianto, quien perdió cinco parientes, entre ellos su marido y su hija. “Estoy satisfecha -añadió con la cara todavía enrojecida por la emoción- pero también triste por los muertos que se podían haber evitado.. Estoy cansada, pero la batalla no ha terminado. Hay que descontaminar el área, sensibilizar a los jóvenes de que tienen que seguir adelante”.
El origen del proceso está en la lucha abierta por los trabajadores de Eternit de la fábrica de Casale Monferrato (en la región italiana del Piamonte) y por los vecinos de la localidad, que vieron como varios miles de sus ciudadanos enfermaron y murieron de cáncer por la exposición al polvo de amianto -también llamada asbesto- procedente de la fábrica. El relato de estos hechos fue recogido en la novela "La lana de la salamandra", de Giampiero Rossi (Ediciones GPS, Madrid).
Lamacchia, quien también es presidente de la sección italiana de la Asociación de Juristas Democráticos, destaca que “en el proceso quedó demostrado que el directivo de Eternit sabía de la peligrosidad del amianto y que, en un momento determinado, dio instrucciones para que no se informase de esa peligrosidad, que se debía difundir la falsa idea de que el peligro sólo se encontraba en el amianto blanco y no en el azul, que era el utilizado en la empresa. Además, también indicó que su identidad no debía aparecer como responsable de esas indicaciones”. En opinión del letrado, “se trata de una sentencia revolucionaria porque, aunque todavía no estaba en vigor en Italia la prohibición del amianto, el directivo empresarial ya sabía que su uso podía provocar cáncer y no tomaron las medidas adecuados ni informaron a los trabajadores y población”. 

Las organizaciones sindicales y ecologistas celebraron que la justicia italiana reconociese las exigencias de las víctimas, lo cual abre el camino para que se atiendan reclamaciones similares en otros países de la Unión Europea y del resto del mundo. La expectación creada fue tanta debido a que los procesos por contaminación por amianto se están desarrollando en numerosos países. Al juicio -el mayor del mundo sobre el amianto- asistieron abogados de numerosas nacionalidades: belgas, suizos, franceses, alemanes y holandeses. Su objetivo era coordinar estrategias y argumentaciones jurídicos para extenderlas a otros juicios y darle una proyección internacional. Roberto Lamacchia reconoce que “la sentencia de Turín no puede sentar jurisprudencia formal para ningún juicio en España ni en el resto de la UE, pero sus fundamentaciones pueden servir de base argumental para otros procesos”. La organización Ecologistas en Acción ha señalado que en España hay situaciones similares a la de Casale Monferrato en Sevilla, Cerdanyola (Barcelona) y en las fábricas de la empresa Uralita en Getafe y Ciempozuelos (Madrid). Concretamente sobre esta firma, el pasado mes de febrero, un juzgado de Madrid la condenó a pagar 1.727.000 euros a 23 trabajadores de sus fábricas madrileñas "por no adoptar las medidas de protección necesarias" contra la exposición y la inhalación de amianto. Eran un total de 40 los trabajadores que se habían presentado como acusación en este juicio, celebrado el 23 de enero pasado, de los que 17 han fallecido en los últimos tres años.
La inhalación de fibras de amianto produce dos tipos de enfermedades: asbestosis y cáncer. La primera consiste en un fibrosis intersticial difusa de los pulmones, derivada de la exposición al polvo de amianto y, por lo tanto, se presenta comúnmente en trabajadores expuestos al asbesto. Puede terminar produciendo incapacitación y muerte. El amianto fue prohibido en toda la Unión Europea en 2005 cuando entró en vigencia una directiva de 1999, la prohibición no se hizo efectiva en España hasta el año 2001. Según los cálculos de CC.OO., entre 8.000 y 10.000 personas sufrirán hasta 2030 alguna de las enfermedades causadas por esta fibra tóxica, debido al largo tiempo de latencia. Es una amenaza que se cierne sobre miles de trabajadores que durante décadas manipularon y estuvieron en contacto directo con esta sustancia. El amianto se utilizó masivamente entre los años sesenta y ochenta en millares de empresas gracias a sus excelentes propiedades como aislante.
Roberto Lamacchia señala los elementos comunes y de gran trascendencia en ambas sentencias. Por ejemplo la responsabilidad dolosa de los directivos debido a la ausencia de medidas de seguridad. Otro aspecto que comparten es que, en ambas sentencias, se han establecido indemnizaciones a personas que no se enfermaron o accidentaron pero estuvieron expuestas: varios trabajadores en ThyssenKrupp y todos los ciudadanos de la localidad en el caso Eternit, aunque en este último está pendiente de definir la población que se considera implicada. Por último existe otra característica común en ambas sentencias: la condena a indemnizar a los sindicatos por el daño sufrido a su imagen. Según señala el letrado, el jurado consideró que el comportamiento de los empresarios condenados vulneró el principio por el cual el sindicato se constituye para la defensa de la salud de los trabajadores. La suma de la indemnización (cien mil euros para cada uno de los tres sindicatos que se personaron) lo utilizarán para facilitar a los trabajadores información destinada a mejorar su salud laboral.

El que ambas sentencias hayan salido de los juzgados de Turín es debido a que, en el caso de Thyssen le correspondía territorialmente al encontrarse en esa ciudad su fábrica accidentada; y respecto a Eternit por la iniciativa del fiscal que llevó la competencia a Turín ya que, según la legislación italiana, fue el primer juzgado donde se inscribió el procedimiento, no como un caso de intoxicación por amianto, pero sí como acusación de desastre ambiental. Lamacchia también destaca que la sentencia contra los directivos de ThyssenKrupp fue emitida por un jurado popular, mientras que la de Eternit procedió de un tribunal ordinario.

1La figura de “dolo eventual” está ampliamente admitida por los tribunales españoles. 
 Artículo publicado en la edición de Abril de 2012 de Le Monde Diplomatique

10 dic. 2012

LA IGUALDAD Y LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA SON EL CRISTAL PARA DETECTAR LA DISCRIMINACIÓN


Título: LA IGUALDAD Y LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA SON EL CRISTAL PARA DETECTAR LA DISCRIMINACIÓN. Comentario al fallo 'Mirabelli Amelia Natalí c/ Jumbo Retail Argentina S. A.'

Autor: Serrano Alou, Sebastián 

Fecha: 12-nov-2012

Cita: MJ-DOC-6051-AR | MJD6051

Doctrina: Microjuris 


I

En dos fallos que son relativamente recientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha modificado el panorama en lo que hace a la discriminación, la importancia de combatirla efectivamente, cómo determinar su configuración y la forma que debe tener la reparación.

En el primero de estos fallos, "Álvarez c/ Cencosud"  , reiterando lo referido en fallos anteriores, la Corte nuevamente indica que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental; y aclara que el principio de igualdad y prohibición de discriminación resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente «de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona» y que, por el otro, «posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno». Por lo tanto, siendo tal la importancia que tiene el resguardo de la dignidad de la persona humana y su derecho a un trato igualitario, en especial frente a actos discriminatorios; ante un acto discriminatorio corresponde declarar su nulidad y volver las cosas a su estado anterior, reparando los daños producidos, lo que en el caso de un despido discriminatorio lleva a la reincorporación del trabajador como forma de reparación. Este fallo fue ratificado luego en "Arecco c/ Praxair"   y "Parra Vera c/ San Timoteo", al remitirse en estos nuevos precedentes a los fundamentos de "Álvarez c/ Cencosud".

El segundo de los fallos fue "Pellicori c/ CPACF"  , donde se terminó de perfilar la temática, sobre todo en lo que hace al cristal con el cual apreciar las situaciones, al tratar en este caso la Corte la forma de apreciar los hechos a la luz de las pruebas.Fue así que el Máximo Tribunal se encargó de dejar sentado que el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos se proyecta decididamente sobre la Ley 23.592   en cuanto a su régimen probatorio, en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, primeramente, al «reducir el grado de convicción» que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto, y en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la «distribución de la carga de la prueba» y la medida en que esta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto (1).

Los dos precedentes de la CSJN están presentes en el fallo (2) que da lugar a este comentario.

II

Lo primero que hace el juez cuyo voto sustenta el fallo  , Roberto Pompa, es elaborar el razonamiento de qué se considera discriminatorio, y lo hace con un criterio amplio que busca resguardar de manera efectiva la dignidad de la persona. De esta manera, la cuestión es analizada en función de los derechos y valores involucrados, siendo el fundamental resguardar la dignidad de la persona.

Esto se encuentra en sintonía con lo hecho por la CSJN en "Álvarez c/ Cencosud" cuando indica que: «... cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad:pertenece al jus cogens, "puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico". Así, por su carácter "imperativo", rige en el "derecho internacional general", en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a "nivel internacional o en su ordenamiento interno", independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de "medidas positivas" para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber especial" de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas "perentorias" del derecho internacional de los derechos humanos.Luego, pesa sobre el Estado, "independientemente de cualquier circunstancia o consideración", la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales» (3).

La CSJN pone el acento en que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquellos. Además, y con respaldo en la Carta Democrática Interamericana, la Corte afirma que la eliminación de toda forma de discriminación contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.

La amplitud de criterios de Pompa puede verse en la definición que transcribe de discriminación, la del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, según el cual sería «"toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr.7)». A esto, agrega el camarista que a los términos de la Ley 23.592 debe otorgarse un alcance amplio y evolutivo.

III

Como indica Pompa, «detrás de la instrumentación formal de un despido sin causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de romper el vínculo». Esto puede completarse con las palabras de Hugo Barreto Ghione, (4) quien se pregunta: «¿Cuál puede ser el motivo por el cual el empleador resista dar cuenta y explicación de su proceder en ocasión de optar por el despido de un trabajador?»; y el mismo da la respuesta: «El despido inmotivado genera la sospecha de ocultar una hipótesis de discriminación, un comportamiento prohibido».

Todo despido arbitrario, sin una justa causa, encierra en sí mismo un acto discriminatorio; ya que, en términos de la Ley 23.592 (con su íntima vinculación con textos como el PIDESC), se está «arbitrariamente impidiendo, obstruyendo, y de algún modo menoscabando el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional», entendida dentro del marco del bloque federal de constitucionalidad, como son el derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, y este acto arbitrario se produce por «motivos» relativos a la «posición económica y la condición social» de las partes, fundamentalmente del sujeto despedido cuya posición económica y condición social, de sujeto dependiente no propietario, lo diferencia de quien decide expulsarlo del ámbito de trabajo y truncar sus derechos humanos. Todo despido sin justa causa es por ello arbitrario, y queda comprendido en el art.1 de la Ley 23.592, ya que se trata de un acto arbitrario que restringe un derecho humano, como es el derecho al trabajo, acto que es posible y está determinado por la distinta posición económica y situación social de los involucrados, siendo el sujeto vulnerable en esta diferenciación quien padece el acto discriminatorio, y quien se ve beneficiado por la diferencia quien discrimina.

En estos casos, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; porque el menoscabo proviene de una diferente posición económica y condición social que da poder a quien produce la afectación del derecho humano, siendo la victima quien por la diferenciación referida necesita de la protección de la ley y del Estado para poder ejercerlo.

La «posición económica y la condición social» son situaciones que abren las posibilidades en relación a las situaciones que pueden considerarse discriminatorias, en consonancia con los TIDH como el PIDESC (5). Coincidiendo con Roberto Pompa, el concepto de «discriminación» debe ser evolutivo, el principio de no discriminación se formula por ello con una amplitud extrema, (6) ya que la misma sociedad evoluciona, en el sentido de que los individuos que la conforman experimentan cambios constantes en su devenir histórico y sus formas de relacionarse.

El obrar discriminador no siempre es claramente advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminación por la condición social como indica Cornaglia, (7) quien, como legislador informante, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la Ley 23.592 contra la discriminación.Fue en ese momento en que también sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores, defendiendo por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado (que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo); el agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica. Al informar el proyecto en el recinto, se dejó constancia expresa de que se entendía entre las discriminaciones por la condición social a las discriminaciones laborales.

En palabras de Cornaglia, «... La discriminación social por la condición de trabajador -principal condición social a reconocer en la era del asalariado-, se concreta por medio de un tratamiento que no es igualitario, ahondando las diferencias reales de la situación en estado de dependencia al límite de agraviar derechos humanos básicos. Pero este tipo de discriminación es uno de las más difíciles de reconocer en la sociedad, que desde la época del esclavismo, en función del trabajo puede terminar construyendo un orden jurídico que trate a ciertos hombres (los que trabajan) como cosa. [...] para ello siempre hubo que legitimar las prácticas desigualitarias que no queremos reconocer como patología que afecta a la sociedad. [...] El despido arbitrario se constituye muchas veces en uno de esos actos que constituyen discriminaciones difíciles de admitir. Pese a ello es lógico que admitamos que cuando el despido es un acto de discriminación, el derecho sirva para anular la medida que extraña al discriminado del colectivo de trabajo donde este se desempeñaba» (8).

Plantea la jurisprudencia (9) más estricta en la aplicación de la Ley 23.592 en la relación de trabajo que, para que tenga lugar un acto discriminatorio, son necesarios diversos elementos:un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación; otro, integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia el de pertenencia del primero; una conducta exterior -jurídicamente reconocible- hacia aquel, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado. En el caso del despido arbitrario de un trabajador, se dan todos estos elementos que, según la jurisprudencia restrictiva, darían lugar al acto discriminatorio, aunque esa jurisprudencia pretenda negarlo:

1) Hay un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación, «el trabajador», que por su «condición social y posición económica» (categorías de la Ley 23.592, el PIDESC  , la CADH  , etc.), condición social de sujeto que trabaja en relación de dependencia, y posición económica de desposeído, no propietario, que lo sitúa en una posición de debilidad en relación al sujeto empleador y propietario de los medios de producción; el trabajador es especialmente susceptible de ser discriminado por el empleador, lo que es reconocido por uno de los autores de la Ley 23.592, según se vio anteriormente.

2) Hay del otro lado un integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia la pertenencia del primero, «el empleador»; bastando con mirar la historia para ver que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos de los segundos.

3) Hay, además, una conducta exterior -jurídicamente reconocible- del integrante del grupo hostil hacia el perteneciente a la categoría susceptible de discriminación, diferente de la que se adoptaría regularmente frente a un sujeto no estigmatizado; ya que el despido arbitrario, conducta jurídicamente reconocible, la expulsión compulsiva del trabajador del ámbito donde puede concretar su derecho al trabajo, no se da sino respecto a los trabajadores, y no respecto de los empleadores.No podría darse a la inversa, por ejemplo, la expulsión del empleador de la comunidad de trabajo de forma arbitraria; ni siquiera podría expulsárselo ante una actitud que el trabajador considere injusta, o que violenta sus derechos (ej. falta de pago de salarios). Por lo tanto, la estigmatización del trabajador, y la posibilidad de ser víctima de actos discriminatorios y hostiles de parte de su empleador, difícilmente -puede mantenerse- se configuren a la inversa.

Por si alguna duda pudiese haber sobre la aplicación de la Ley 23.592 a las relaciones de trabajo, fue la propia CSJN la encargada de despejarla. En este sentido, la Corte dice que sin hesitación se debe descartar de plano una pretendida inaplicabilidad de la Ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones fundamentalmente: «Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos" (Condición jurídica y derechos de los migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.  , Fallos: 332:2043, 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos "naturalmente entrañables" (Madorrán  , Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis   de la Constitución Nacional -"las leyes asegurarán al trabajador:condiciones dignas [...] de labor"- y lo reitera el art. 7° del PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus miembros: "todos los seres humanos [...] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades" (II, a). Ello explica, al unísono, que garantizar la no discriminación configura para el Estado una "obligación fundamental mínima" y de cumplimiento "inmediato", cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquel ha asumido la obligación de "proteger" los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de "medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo" (ídem, párr. 22)» (10).

Resulta importante no perder de vista que la mayor parte de los despidos son en sí mismos despidos represalia; en el sentido de que están motivados, además de en la condición social y la posición económica, en una intencionalidad de castigar a quien es elegido para ser expulsado del ámbito de las relaciones de trabajo.Por este motivo, la discriminación del despido arbitrario es particularmente violenta, en cuanto a que tiene esa intención, la de castigar a quien no actúa de acuerdo a lo que quiere el poder, porque no quiere someterse, o porque no puede cumplir con las normas de un poder que considera a los trabajadores como recursos.

IV

Como indica Pompa, «para la propia Ley 23.592 basta una mera opinión gremial o política como tipificación de causa de la discriminación, debiendo otorgarse a este término un alcance amplio y evolutivo».

La Ley 23.592 habla de «opinión gremial» (así, en singular, con lo cual basta solo una), que en el caso de los trabajadores no es otra cosa que «posicionarse económicamente» en defensa de los intereses de quienes comparten una misma «condición social», los trabajadores. Esta norma se enmarca en un amplio marco protectorio (ya que se encuentra íntimamente emparentada con el PIDESC), (11) por lo que protege al autor de toda «opinión gremial» discriminado por la misma, sea que esta opinión haya sido manifestada en ejercicio de algún tipo de representación gremial -siquiera informal-, o en el marco de actuación de una entidad sindical con personería o simplemente inscripta; y hasta en el caso de que se trate de una manifestación individual de denuncia de injusticias cometidas contra derechos del colectivo de trabajadores, y/o de posicionamiento económico y social en pos de la defensa de los derechos de que se es titular como trabajador; en síntesis, se trata de una protección de toda «opinión gremial». Con mayor razón, corresponde la protección de esta ley cuando la «opinión gremial» del trabajador se encuentra plasmada en actos concretos (ej.adhesión a una huelga, difusión entre los compañeros de trabajo de los derechos que los asisten, afiliación a un sindicato, etc.), y por su «condición social» de sindicalista de hecho (siendo esta característica un indicio, mas no un requisito fundamental) o, si se quiere, de trabajador que manifestaba libremente sus opin iones gremiales y participaba de acciones de tipo sindical en pos de la defensa de intereses colectivos, se lo discrimina arbitrariamente, atacado su estabilidad laboral, por cualquier medio (ej. despido, modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, etc.). En el mismo sentido, cuando el trabajador formula un reclamo a su empleador, aunque se trate de un derecho propio (ej. regularización de la relación de trabajo), está reclamando desde su «posición económica» de sujeto trabajador el cumplimiento de parte de su empleador de obligaciones que hacen al mejoramiento de su «condición social» (12).

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (SCBA) (13) ha referido al tratar un caso de discriminación laboral que nuestro orden jurídico nutrido de la normativa internacional relativa a la materia establece la protección de los derechos de no discriminación de los individuos. Y a su vez, es allí donde surge el perfil exigible de los jueces: una judicatura que pronuncia sus decisiones y cumple sus deberes funcionales diligentemente, pero que además, a partir de una visión progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su época y le confiere a sus pronunciamientos un sentido constructivo y modernizador, orientándolos a la consagración de los valores esenciales en vigor. Valores que no son otros que los protegidos por nuestra Constitución Nacional. El alcance que actualmente se confiere al concepto de discriminación resulta mucho más amplio que antaño, hoy el nuevo nombre de la igualdad es la no discriminación.Todos los actos discriminatorios, incluidos lógicamente los que tienen como destinatario a un trabajador, deben ser juzgados con arreglo al juego armónico de la Ley 23.592, de la Ley de Contrato de Trabajo  , del "Preámbulo" y los arts. 14 bis, 16, 31, 33   y 75   incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminación y de los arts. 11   y 39   incs. 2 y 3 de la Constitución provincial, que condenan la discriminación, garantizan la protección y el libre ejercicio de la sindicalización.

V

Por último, ante un acto discriminatorio, corresponde su reparación, y como indica Pompa, «no debe perderse de vista que la Ley 23.592 manda primero a cesar el acto, luego a reemplazar las cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima. Si la solución se resolviera únicamente a través del pago de una indemnización, se vulnerarían precisamente los dos primeros objetivos perseguidos por la ley, otorgándose preeminencia a un aspecto cuasieconómico como lo es la reparación, antes que el bien jurídicamente tutelado que es evitar se cometa cualquier práctica que pueda ser considerada discriminatoria».

El voto de la mayoría en "Álvarez" es claro en cuanto a que la reinstalación en caso de un despido discriminatorio guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados. En este sentido, el objetivo primario de las reparaciones («remedies») en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado.El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable). Se debe garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario.

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(1) Cfr. CSJN, 7/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA"; 23/6/11, "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina SA"; 23/8/11, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo SA"; 15/11/11, "Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal".

(2) CNAT, Sala IX, 17/7/12, "Mirabelli Amelia Natalí c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ acción de amparo"(ref: MJJ73712).

(3) CSJN, 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA".

(4) BARRETO GHIONE, Hugo, "Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento", Revista del Equipo Federal de Trabajo, Nº 80, 4/1/2012, http://www.eft.org.ar.

(5) La discriminación basada en «otra condición social» a la que alude el art. 2 inc. 2 del PIDESC exige un planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carácter comparable a los motivos expresamente reconocidos en la norma precitada. Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 20, "La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)", 2/7/2009.

(6) Cfr. POMPA, Roberto Carlos, "La estabilidad como derecho humano", en Ramírez, Luis Enrique (coord.), "El derecho laboral en la crisis global", Editorial BdeF, Montevideo - Buenos Aires, año 2009, págs. 32 y 33

(7) Cfr.CORNAGLIA, Ricardo J., "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación", La Ley, 18/8/2004, 9; "La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos", La Ley, DJ 2005-3, 998; "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E, 100.

(8) Íd., "La propiedad..." cit.

(9) Me estoy refiriendo al voto de Catardo en: CNAT, Sala VIII, 16/7/10, "Ayala Jorge Carlos c/ Fate SA s/ juicio sumarísimo"  ; el que fuera analizado en: SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación gremial de quienes no cuentan con la protección de la Ley 23.551 y dos cuestiones fundamentales, Microjuris, Laborjuris, 6 de diciembre de 2010, MJD5073  .

(10) CSJN, 7/12/2010, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA".

(11) El art. 2 inc. 2 del PIDESC establece que «Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». El PIDESC contiene las dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la Ley 23.592, la «posición económica» y la «condición social», siendo tanto la Ley 23.592 como el PIDESC aplicables a los distintos ámbitos de la vida de la persona humana, de la cual el trabajo no se encuentra ajeno (el derecho del trabajo ocupa un lugar preponderante dentro del PIDESC).

(12) Me parecen importantes al respecto las reflexiones del Dr. Boglioli, acerca de cómo una petición individual de un trabajador dirigida a su empleador, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo y, en definitiva, a remover los obstáculos que dificulten su realización plena -por su potencial efecto expansivo- puede ser objeto de una práctica antisindical.Refiere el jurista que los empresarios (y empresas) más experimentados tienen bien en claro que a los reclamos (y a quienes los motorizan) les conviene extirparlos desde la raíz, apenas asoman, no cuando ya se han convertido en acciones colectivas (¿o cómo explicar la escasa sindicalización al interior de las empresas en Argentina sino es a partir de estos datos de la realidad pura y dura?); por eso también se explican y existen las acciones antisindicales (discriminatorias, claro está) si se quiere «preventivas», esas que todos conocemos, que son parte de la política de no pocas empresas (varias de ellas multinacionales) y que tienden a impedir la sola insinuación de algún germen no ya de actividad sindical formalizada (ej. la elección de delegados) sino de todo reclamo o conflicto individual; y no esperan siquiera el nacimiento del contrato de trabajo, ya que antes -al seleccionar personal- consultoras bien entrenadas en el tema se apuran a detectar a personalidades «díscolas» mediante certeros cuestionarios escritos y entrevistas personales (que incluyen el recurso a profesionales especializados en psicología laboral), cuando no se utilizan listas negras en donde figuran desde activistas sindicales hasta trabajadores que han osado demandar judicialmente a su exempleador por algún crédito laboral individual. En ese sentido entonces, la existencia de actos de discriminación en general y en la empresa en particular no requiere siquiera -en todos los casos- de «un hacer» de la persona discriminada sino -en no pocas ocasiones- resulta incluso suficiente «un ser» de la víctima. No siempre la discriminación tiene que ver con lo que se hace sino con lo que se es (con una condición de la persona, no con una acción). BOGLIOLI, Diego, "La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios", Rubinzal Culzoni, Boletín mayo 2010.

(13) Cfr. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 22/12/10, "Villalba Franco Rodrigo c/ The Value Brands Company de Argentina"  .

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FALLO

 Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX(CNTrab)(SalaIX)
Fecha: 12/07/2012
Partes: Mirabelli Amelia Natali c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/accion de amparo
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, 12 de julio de 2012.

El dr. Roberto C. Pompa dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que desestimó la acción de reinstalación impetrada y admitió parcialmente la acción subsidiaria por despido, se alzan las partes a tenor de los memoriales obrantes a fs. 287/290 (demandada) y 292/297 (actora).

La accionada cuestiona lo decidido por el Juez "a quo" en tanto sostiene que equiparó los aumentos no remunerativos establecidos en el Convenio Colectivo 130/75 a los determinados por el Poder Ejecutivo Nacional. También critica la procedencia de la multa prevista en el art. 80 LCT.

A su turno, la demandante se queja por el rechazo de la acción por reinstalación y consecuentemente el pago de salarios caídos a lo que se añade también su pretensión resarcitoria por daño moral. Asimismo, controvierte el fallo en tanto desestima la multa contenida en el art. 1º de la ley 25.323 y la admisión parcial del art. 2º de la misma normativa.

Corrido el pertinente traslado de los agravios, la demandada procedió a contestarlos mediante la pieza que luce a fs. 300/308.

II.- Por cuestiones de índole metodológicas y en función de la proyección que pudiere originar sobre el restante tratamiento de los agravios, me referiré primeramente al dirigido a cuestionar el rechazo de la acción de reinstalación.

Comenzaré por citar la definición que expresara el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que la ha caracterizado como "...toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas" (O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7).

Asimismo, ya he sostenido que "La no discriminación constituye la manifestación más intensa del principio de igualdad y, al decir de Rodríguez Piñero y Fernández López, "un instrumento específico para la realización de la igualdad". Ahora bien, la no discriminación es un concepto distinto del de igualdad, por el que, mientras éste constituye el género, aquél debe ser considerado como una especie. En efecto, mientras que toda discriminación supone una desigualdad, no toda desigualdad debe ser considerada como discriminatoria. La discriminación, al decir de Gorelli Hernández, es una especie de la desigualdad de trato caracterizada por la presencia de causas de distinción de especial trascendencia social, que implican una vehemente "sospecha" de desigualdad y una paralela exacerbación de su gravedad. Es decir, la discriminación, aun suponiendo el principio de igualdad, adquiere un sentido más específico y concreto relativo sólo a desigualdades de trato que son injustas o arbitrarias por basarse en concretas razones especialmente odiosas o rechazables al suponer la negación de la propia igualdad entre los hombres" (cfe. Roberto C. Pompa, "Nulidad del despido por causa de discriminación, en Doctrina Laboral Nº 143 de julio de 1997).

Además, la Sala que tengo el honor de integrar ha resuelto en los autos "Monteagudo Barro Roberto José Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/Reincorporacion" (S.D. 17830 del 23/05/2012) que "de los arts. 14 Bis, 16, 19 y 75 inc. 23, así como del art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 2, 7, 12, 21, 23 y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 1, 11, 13, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 1, 2, 3, 24, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fundamentalmente los arts. 1 y 5; la Convención contra la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 1 y 2; la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, arts. 1 y 2; y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; y de los Convenios de la O.I.T. Nro. 98, 100 y 111, se desprende la prohibición de los actos o conductas discriminatorias por constituir prácticas contrarias a la dignidad humana y violatorias del jus cogens, teniendo en cuenta que al decir de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/acción de amparo", del 7/12/10 "resulta imperativo y a cargo de los poderes del Estado prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o práctica discriminatoria –aun cuando se verifique en el ámbito de la relación contractual laboral".

Específicamente, el art. 1º del convenio 98 de la OIT en su apartado 1 establece: "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo" y en el apartado 2, inc. b) se prevé que "dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo".

Por otro lado, el presente caso debe ser dilucidado a la luz de lo resuelto recientemente por el Máximo Tribunal en el fallo "Pellicori" del 15/11/2011 (CSJN XLIV:489).

En dicho fallo, la Corte Suprema, luego de un exhaustivo análisis y fundamentos acerca de la carga probatoria que corresponde a cada una de las partes a los que "brevitatis causae" me remito, determinó que frente a la dificultad probatoria originada en casos como el de autos, en los que se invoca una situación de discriminación, "...resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación". Luego, continúa "...la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado."

Ya he tenido oportunidad de expedirme sobre cuestiones análogas y así he opinado en el sentido de que detrás de la instrumentación formal de un despido sin causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de romper el vínculo ("Castro Erika Andrea c/ Casino de Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E. s/juicio sumarísimo", mediante SD N° 16.920 del 11 de abril de 2011, del registro de esta Sala).

También, he sostenido que en general los supuestos de discriminación no se producen "a la luz del día", es decir nadie va a admitir que discriminó, sino que aparecen solapados, a veces utilizándose otras figuras o situaciones que persiguen encubrir situaciones de discriminación. Si ésta es la realidad, en función de ese mismo principio debe aceptarse la tesis que propicia en esta materia la producción dinámica de la prueba, como la inversión de la carga probatoria luego de aportarse indicios que permitan tener por presuntamente configuradas situaciones de discriminación (cfe. Roberto C. Pompa, "Nulidad del despido discriminatorio. En camino a su consolidación", Revista La Causa Laboral Nº 41, p. 11).

Analizando ahora la cuestión de autos considero que asiste razón a la recurrente en tanto no comparto la valoración de la prueba testimonial efectuada por la Juez "a quo" que sostuvo que no resultaba eficaz para acreditar la discriminación atribuida a la accionada.

A fin de fundamentar el anticipo, citaré las declaraciones que, en mi opinión, resultan relevantes para el decisorio.

En primer lugar, analizaré los testigos propuestos por la trabajadora. Así el testigo Romero (fs. 224/225), empleado de la demandada, sabe que la actora fue despedida por activismo. Que en varios conflictos la actora se solidarizó con el dicente. Que cuando este último fue elegido delegado, comenzaron a tener relación con la actora, incluso tuvieron reuniones en su casa. Que éstas se hacían para hablar de la problemática de todas las sucursales: el permiso para ir al baño y el refrigerio que no se respetaba. Que luego de las reuniones le daban material a la actora para informar a sus compañeros. Que la actora participó en el conflicto de la sucursal 16 y al ayudar también a juntar firmas con el petitorio.

A su turno, Vargas (fs. 226/227), empleado de la demandada, conoció a la actora en las reuniones que se organizaban en su casa, en las que se comentaban diferentes problemáticas que había en la sucursal de ella. Que al dicente le comentaron las distintas acciones a realizar, los proyectos dirigidos a solucionar la falta de personal, el maltrato de los supervisores, las máquinas en mal estado. Describe que la actora era una referente en la sucursal 39 y enuncia distintos sucesos en los que participó.

Por su parte, la testigo Anzardo, (fs. 221) refiere distintas irregularidades en la línea de cajas, tales como la prohibición y limitación para ir al baño y la carencia de bebidas y comidas. Relata que frente a esto los delegados no hacían mucho cuando se les informaba. Que la actora ha tenido discusiones con los delegados y con el Gerente. Que ella también fue despedida, al igual que la dicente, por quedar marcada o etiquetada de sindicalista.

Por último, en orden de relevancia, encuentro a las testigos Escobar y Nasif (fs. 234 y 222 respectivamente). La primera de ellas, también empleada de la demandada, si bien manifiesta no haber presenciado hechos como los descriptos, dice saber que echaron a la actora porque hablaba con ella de temas sindicales y a veces la asesoraba de cosas de las que la dicente no estaba enterada relativas al sindicato.

Con similar temperamento, considero a la testigo Nasif, que si bien resulta ser una testigo circunstancial por ser clienta del local y sus dichos no resultan por sí solos decisivos, ha visto a la actora durante cinco años hasta fines de 2010 y ha presenciado su participación en un conflicto junto con otros empleados de tal índole que se condice con las declaraciones antes aludidas.

Sin perjuicio de destacar que en este caso en particular la reseña testimonial da cuenta efectivamente de la actividad con fines sindicales desplegada por la actora, la considero también en virtud del ya citado fallo "Pellicori".

Además, la actuación sindical desplegada por la actora no debe ser manifiestamente evidente para que no pueda haber causa de discriminación en su despido, desde que por ejemplo para la propia ley 23.592 basta una mera opinión gremial o política como tipificación de causa de la discriminación, debiendo otorgarse a este término un alcance amplio y evolutivo.

De este modo, estimo que la demandada no ha logrado acreditar por su parte que el despido no obedeciera a la actividad llevada a cabo por la actora.

En efecto, los testigos propuestos a instancia de la demandada Iñiguez (fs. 223), Arinelli (fs. 261 I) y Soto (fs. 262) no resultan suficientes para tener por acreditados los verdaderos motivos por los cuales se despidiera a la actora, resultando genéricos sus argumentos cuando indican la supuesta renovación de personal o reestructuración y carente de toda fundamentación a partir de la razón de sus dichos. Además, Arinelli no niega siquiera la realización de actividad sindical por parte de la actora.

Lo expuesto y siempre de acuerdo a los hechos acreditados en estos actuados, me lleva a la conclusión de que la decisión de despedir sin causa a Mirabelli encubría en realidad la necesidad de la empresa de desprenderse de una trabajadora que pretendía llevar a cabo acciones gremiales, incluso paralelamente a los delegados del sindicato.

Dicha actuación en defensa de sus propios derechos y los de sus compañeros fue la que concluyó con el despido, constituyéndose así un acto discriminatorio que debe ser repelido con todo el alcance de la ley en el plano nacional, constitucional y supranacional que los tratados internacionales le confieren.

La ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual en cualquier ámbito de que se trata, incluso el laboral, fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos, presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, basadas en circunstancias de tipo subjetivas como la nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales entre otras.

En el ya citado caso "Alvarez" se expresó que "...la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos... El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado ... sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis C.N. llevaría a que la "protección contra el despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. ... admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por el contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos..."

Pero además, no debe perderse de vista que la ley 23.592 manda primero a cesar el acto, luego a reemplazar las cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima. Si la solución se resolviera únicamente a través del pago de una indemnización, se vulnerarían precisamente los dos primeros objetivos perseguidos por la ley, otorgándose preeminencia a un aspecto cuasieconómico como lo es la reparación, antes que el bien jurídicamente tutelado que es evitar se cometa cualquier práctica que pueda ser considerada discriminatoria.

En función de ello, tratándose precisamente de un supuesto de discriminación por la actividad gremial, corresponde hacer lugar a la pretensión recursiva y disponer el reintegro de la trabajadora discriminada por esa causa, tal como lo autoriza la ley 23.592.

III.- En cuanto a la pretensión relativa al pago de los salarios caídos, considero que a la trabajadora le asiste el derecho a la percepción de los salarios que dejó de percibir durante la tramitación de su reclamo, porque en primer lugar, la separación arbitraria e ilegítima de que fue objeto, que genera la revocación del acto de cesantía y su reincorporación, no puede afectar su derecho a percibir los salarios de que fue privada de percibir (cfe. arts. 953, 954, 1039, 1044, 1045, 1050, 1052 y conc. C.C.), lo que se debe reconocer desde el día en que las sumas de dinero (remuneraciones) debieron ser pagadas (cfe. art. 1054 C.C.).

En segundo lugar, porque la cesantía dispuesta, provoca graves consecuencias socioeconómicas para la persona cesante y sus familiares, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del nivel de vida, razón por la cual el restablecimiento de las condiciones laborales debe ir acompañado de la necesaria reparación de las consecuencias que el acto violatorio ha generado, que según el art. 19 C.N. consiste no sólo en el restablecimiento aludido, sino también en la reparación de las consecuencias que tal proceder produjo.

Por ello, a mi entender, se deberá reparar a la víctima en forma íntegra (restitutio ad integrum), que consiste en el restablecimiento no sólo de la situación anterior sino también en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, como el resarcimiento de las costas y los gastos en que hubieran incurrido las víctimas o sus derechohabientes con motivo de las gestiones relacionadas con la tramitación de la causa ante la justicia (cfe. C.I.D.H., caso "Baena, Ricardo y otros, 02/02/2001, Serie C Nº 72, párr. 178).

Por ello, el perito contador en la etapa prevista en el art. 132, L.O. practicará la liquidación de los salarios devengados entre la fecha del despido (15/11/2010) y la efectiva reincorporación de la actora, tomando en cuenta las constancias de la documentación laboral y contable que le pondrá a disposición la demandada.

IV.- Habiéndose resuelto en la presente la restitución de las cosas al estado anterior y la reparación del lucro cesante tratado en el considerando III, corresponde ahora abordar la cuestión sobre el daño moral invocado por la parte actora.

Desde dicha perspectiva, y toda vez que el art. 1º de la ley 23.592 consagra la responsabilidad por daño moral originada en el trato discriminatorio, corresponde sin más hacer lugar a dicha pretensión.

De esta manera y a fin de cuantificar dicho rubro, tengo en cuenta que se trata de la reparación de un daño extrapatrimonial, lo cual implica una mayor dificultad al momento de su ponderación. Sin embargo, por cuestiones de equidad entiendo que el monto ya abonado por la demandada en la liquidación final que luce a fs. 178 in fine (no controvertido) como consecuencia del despido luce razonable.

Por tal circunstancia, imputaré la suma de $31.639,14, reitero ya abonada, al resarcimiento por daño moral que se trata en el presente.

V.- Finalmente, de acuerdo a la solución delineada devienen abstractos los agravios de la demandada y los de la actora atinentes al planteo subsidiario.

VI.- En síntesis, de prosperar mi voto, propongo que se revoque la sentencia de grado, declarar la nulidad del despido dispuesto, admitiendo la acción de reinstalación, la que deberá ser cumplida por la demandada dentro de los cinco días de quedar firme la presente, debiendo esta última también abonar a la trabajadora, dentro del plazo de cinco días de practicada la liquidación ordenada, las remuneraciones con más los incrementos legales y convencionales dispuestos, que por todo concepto dejó de percibir desde la fecha del distracto con más sus intereses (art. 622 C.C.), en los términos de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (cfr. Acta 2357 de esta CNAT del 7/5/02 mod. por la Res. nº 8 del 30/5/02), desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Asimismo, la suma de $31.639,14 ya abonada por la demandada con motivo del despido dispuesto se imputará a daño moral.

VII.- Lo resuelto implica dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios y proceder a fijarlos en forma originaria (art. 279 del C.P.C.C.N.).

En consecuencia, conforme al principio rector en la materia (art. 68 C.P.C.C.N.) las costas por ambas instancias serán a cargo de la demandada vencida. El condenado en costas deberá hacerse cargo de la alícuota correspondiente al Impuesto al Valor Agregado en los casos que correspondiere.

Atento al mérito, calidad y extensión de las labores desarrolladas en la instancia anterior, evaluadas en el marco del valor económico en juego y de conformidad con las pautas arancelarias previstas por el art. 38 de la L.O. y los arts. 6, 7, 8, y siguientes de la ley 21.839 (conf. ley 24.432), propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada y los del perito contador en el 16%, 14% y 7% respectivamente, sobre el monto que determine el perito contador en oportunidad de la etapa prevista en el art. 132 L.O. más los intereses respectivos.

VIII.- Asimismo, por los trabajos efectuados en la presente instancia, propondré regular los honorarios de los firmantes de los escritos de fs. 287/290 y 292/297 en el 25%, para cada uno, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839).

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach: no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

1) Revocar la sentencia de grado y declarar nulo el despido dispuesto. Admitir la acción de reinstalación promovida por Amelia Natali Mirabelli contra Jumbo Retail Argentina S.A., que deberá ser cumplida por la demandada dentro de los cinco días de quedar firme la presente, debiendo esta última también abonar a la trabajadora los salarios caídos conforme lo dispuesto en el considerando III y los intereses dispuestos en el considerando VI. Imputar en concepto de daño moral la suma ya abonada por la demandada con motivo del despido dispuesto. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada. 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada y perito contador por sus trabajos en la anterior sede en el 16%, 13% y 7% del monto que determine el perito contador más sus intereses. 4) Regular los honorarios de Alzada de los letrados de la parte actora y demandada en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. — Alvaro E. Balestrini. — Roberto C. Pompa