Asesoramiento Jurídico

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Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

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29 dic. 2010

'ÁLVAREZ C/ CENCOSUD' SE SUMA AL BLOQUE DE FALLOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LAS RELACIONES DE TRABAJO DICTADOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Autor: Serrano Alou, Sebastián
Publicado en: Microjuris
Fecha: 29-dic-2010
Cita: MJ-DOC-4077-AR
MJD4077

Sumario:
I. Introducción. II. La dignidad de la persona humana es el eje. III. La democratización de las relaciones laborales. IV. Lineamientos a futuro. La estabilidad real. V. Consideraciones finales.


I. INTRODUCCIÓN

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde la llamada primavera del derecho del trabajo ocurrida en setiembre de 2004, año a año viene analizando temas fundamentales de las relaciones de trabajo y, con sus distintos fallos, viene conformando un bloque sólido que fija los contenidos mínimos que debe tener el derecho laboral, desde los cuales se debe avanzar progresivamente en la concreción de la justicia social.

Normalmente, entre la llegada de la primavera y el fin de año suelen salir a la luz distintas sentencias del Máximo Tribunal que marcan puntos de inflexión en las situaciones urgidas dentro de las relaciones de trabajo, que tomando fallos anteriores, marcan un nuevo progreso. Ya el año pasado había dado cierre con dos fallos fundamentales, (1) uno de los cuales se encuentra especialmente relacionado con el caso que da lugar a este comentario, en el cual había dado pautas claras en relación a la protección de los representantes gremiales que no pertenecían a sindicatos con personería; avanzando este año, con la declaración de la nulidad del despido discriminatorio en general, no solo la discriminación gremial, aunque es común que la discriminación se dé mayormente en casos de persecución por el ejercicio de derechos de tipo gremial.

La CSJN, anticipándose al Día Internacional de los Derechos Humanos (10 de diciembre), dispone el 7 de diciembre de 2010 por mayoría, en un voto de hondo sentido humano y con fundamentos jurídicos de una solidez internacionalmente indiscutible, la nulidad del despido discriminatorio (2). No en vano hago referencia a esto.El 10 de diciembre se conmemora el Día Internacional de los Derechos Humanos por cumplirse un nuevo aniversario de la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General en 1948, plasmándose de esta forma en un documento, la promoción y la protección de los derechos humanos, lo cual ha sido una de las mayores preocupaciones para las Naciones Unidas desde 1945, fecha en la cual los países fundadores de la organización acordaron impedir que los horrores de la Segunda Guerra Mundial se reproduzcan. La Asamblea General expresó que el respeto a los derechos humanos y a la dignidad de la persona humana "son los fundamentos para la libertad, justicia y paz en el mundo". En 1950 la Asamblea General invitó a todos los Estados miembros y a las organizaciones interesadas a que observaran el 10 de diciembre de cada año como Día de los Derechos Humanos. Con el transcurso del tiempo, se han desarrollado un conjunto de instrumentos y mecanismos desarrollados para asegurar la primacía de los derechos humanos y para hacer frente a las violaciones de los derechos humanos dondequiera que ocurran (3).

Los horrores de la Segunda Guerra Mundial, plagados de un odio irracional hacia el otro, hacia las diferencias, hacia las distintas razas; una guerra con un alto contenido xenófobo, racial y de discriminación, que aniquiló a muchos seres humanos, y dejó a otros seriamente heridos en su bienestar psicofísico; se repiten en mayor o menor grado hoy. Estos horrores se siguen repitiendo en la actualidad en guerras de menor escala (exterminios como el de Kósovo) o en actitudes que se ven en lo cotidiano (v. gr. discriminación laboral, escolar, en la calle, etc.; por cuestiones de raza, nacionalidad, procedencia social, tribus urbanas, etc.), con personas que enferman, que sufren, que mueren.Basta ver los recientes episodios sucedidos en la Argentina, en los que se dio una fuerte cuota de xenofobia contra los inmigrantes (4), siendo de destacar que una de las principales citas del fallo es de un precede de la CIDH sobre derechos de los migrantes.

Es claro que el fallo de la Corte se inscribe en el ámbito de la búsqueda de una sociedad más justa, igualitaria y fraterna, siendo indispensable desterrar las conductas violentas y sus nocivas consecuencias en cada persona y en la sociedad; siendo ello indispensable en el logro de la paz y el progreso. La CSJN destaca en el fallo cómo las conductas motivadas en situaciones discriminatorias son violaciones a la dignidad de la persona humana, y que así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias; con lo que queda claro que el resguardo de la dignidad de la persona involucra también la protección de su integridad psicofísica.

El día anterior al fallo, publicaba en esta editorial un trabajo (5) sobre el tema de los principlaes inconvenientes en casos de discriminación gremial, que viene de la mano de otras (6) que tratan la temática del despido discriminatorio y su reparación, remitiéndome a las mismas para un análisis más detallado de la nulidad del despido discriminatorio y de la estabilidad que se ven confirmados por el fallo; queriendo destacar que la reparación in natura y la opción a favor del trabajador despedido discriminatoriamente se ven confirmadas.

En este caso, me centraré en el voto de la mayoría (Dres. Zaffaroni, Fayt, Maqueda y Petracchi) y en los temas que creo fundamentales para destacar en el mismo.El voto de la minoría (Lorenzetti, Argibay y Highton de Nolasco) ya lo he comentado en otra ocasión, por lo que solo se hará alguna que otra referencia menor al mismo (7). Por ser este voto el que se impone como decisión, dentro de un sistema democrático -incluido el Poder Judicial-, a continuación, al referirme al "fallo de la Corte" o a "la CSJN" o "la Corte", será con relación a este voto, desarrollando los temas fundamentales que creo se desprenden del mismo, las consideraciones por las cuales llega a esta solución, que merecen una lectura detenida, para extraer distintas conclusiones que resultan de utilidad para el total de las relaciones de trabajo y para el futuro de las mismas.

II. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA ES EL EJE

El voto de la mayoría comienza con un análisis de los principios de igualdad y no-discriminación, los que sitúa como parte indisoluble de la dignidad de la persona humana, la cual es a su vez -refiere- el "fundamento último de todo el sistema de derechos humanos". El acto discriminatorio, dice, ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquellos.

Esto no es un mero capricho o una postura infundada de la CSJN.La dignidad de la persona humana, y la eliminación de la discriminación en materia de empleo tiene una férrea defensa en el derecho internacional, y en los organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), según plantea la Corte.

En este sentido, trae a colación la CSJN cómo la CIDH al analizar una cuestión de índole laboral refiere que, en la reiteración en el derecho internacional del principio de igualdad y de prohibición de discriminación, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona y que, por el otro, posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por ello, el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Así, por su carácter imperativo, erga omnes, rige en el derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.

Dentro del mundo del trabajo, la OIT ha asumido esta misión de eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, como uno de sus objetivos principales, como bien destaca el fallo.La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) expresó que todos los miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, "tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de sus convenios". Uno de esos principios, de esos objetivos, es la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Estos objetivos, según la OIT, han resultado plenamente convalidados en nuestros días ante cualquier modalidad que pretenda imponerse a la disciplina laboral con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios.

Esto, pienso, es una opción clara por la dignidad de la persona humana por sobre los intereses económicos, siendo esto contrario al discurso neoliberal de libertad absoluta para las empresas como motor de crecimiento económico y generación de empleo, esto sobre los derechos humanos fundamentales de trabajadores y ciudadanos. Todo lo contrario, como se destaca en el fallo, los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no-discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social.

El carácter erga omnes de las obligaciones que impone el derecho internacional, refiere la Corte, impone a los Estados un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pero también les exigen la adopción de "medidas positivas" para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber especial" de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.Esta última perspectiva, explica, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas "perentorias" del derecho internacional de los derechos humanos. Luego, pesa sobre el Estado, "independientemente de cualquier circunstancia o consideración", la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales.

El fallo de la Corte no hace más que dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el ámbito internacional, del cual no puede ser ajeno un Estado, so pena de las graves consecuencias que ello le acarrearía a nivel social y económico.

Especial coincidencia tengo con lo dicho por la CSJN en relación a que no es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan la libertad de contratar, de ejercer industria de propiedad, etc.También cuando plantea la Corte que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

Si el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, (8) siendo además el trabajador sujeto de preferente tutela constitucional (9) cuando el art. 14 bis CN manda proteger al trabajo, asegurando condiciones dignas y equitativas, y proteger al trabajador del despido arbitrario, estas situaciones deben ser efectivas y reales, buscando la solución tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes.

Siendo el eje de todo el sistema la persona humana, y siendo la base de sus derechos humanos fundamentales el respeto de su dignidad, el mercado, la libertad de empresa, los intereses económicos, etc; no pueden pretender imponer su ley, la ley del dinero, pagando por vulnerar la dignidad del ser humano, manteniendo de esta forma sus efectos nocivos sobre la misma. Este fallo de la Corte pone fin a la práctica de poner un precio a la violación de derechos humanos fundamentales, a la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo; mercantilizando, y por lo tanto permitiendo mediante un pago en dinero, conductas que atentan contra los derechos fundamentales de la persona, en especial su dignidad, desactivando la protección internacional de estos derechos.

El mercado y el capital, que solo entienden la razón del dinero, buscan poner un precio a todo y a todos, para seguir imponiendo sus reglas, que son las del poder económico, que mediante una suma de dinero justifica lo injustificable.El derecho, por su parte, surge como una forma de regular las relaciones de las personas en base a la justicia y el bien común, y no al servicio del mercado y/o el capital nacional, global o mundial. Por ello, el voto de la mayoría es un acierto indiscutido en la opción que realiza, porque siempre que hay un enfrentamiento entre distintos derechos, una situación en la que la balanza debe inclinarse hacia uno de los lados para favorecer un derecho sobre otro, los derechos humanos fundamentales, los que se encuentran más arraigados en la esencia misma del ser humano, siendo el que ocupa la cúspide la dignidad, se imponen por sobre los derechos de índole económica y/o patrimonial.

La Corte realiza esta elección, o mejor dicho, ratifica la elección que había realizado en el pasado -en otros precedentes- y que también efectuó el constituyente en 1957. Refiere la CSJN que toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo; y no otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 Ley Fundamental. Para el Máximo Tribunal, son el mencionado "ritmo universal de la justicia", la "ponderada estimación" de las "exigencias éticas" y "condiciones sociales", cuando no la "libertad contra la opresión" que ejerce la discriminación los elementos que acreditan, desde hace ya tiempo, que el repudio a todas las formas de aquella, y el emplazamiento de su prohibición en el elevado campo del jus cogens, resulta, lisa y llanamente, una reacción de la conciencia jurídica universal (opinio juris communis), lo cual, así como trasciende las fuentes formales del derecho de gentes, anima los procesos de elaboración de este y condiciona su interpretación y aplicación.


III.LA DEMOCRATIZACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES

El fallo de la Corte es de una importancia fundamental, en tanto y en cuanto, partiendo de la dignidad de la persona humana como eje de todo el sistema jurídico, plantea cómo es fundamental eliminar toda discriminación, arbitrariedad y/o conducta abusiva para una democratización de las relaciones de trabajo, las cuales, son relaciones en las que esencialmente se busca el desarrollo de la persona humana, de su dignidad. Dicho esto, plantea ciertas cuestiones a ser tenidas en cuenta a futuro, siendo una fundamental, íntimamente relacionada con la democratización de las relaciones de trabajo, la estabilidad del trabajador, la que es planteada como una cuestión que debe ser tenida en cuenta a futuro por los jueces y legisladores; esto en función de la modificación que se ha dado a nivel internacional en relación a una consolidación de la estabilidad real, situación que viene impuesta a nuestro país por la reforma constitucional de 1994 e, indirectamente, por lo que marca el ritmo universal de justicia en los avances necesarios que debe tener en la protección de los derechos humanos fundamentales todo país que pretenda estar en sintonía.

La eliminación de toda forma de discriminación, en todos los ámbitos, contribuye, como bien plantea la Carta Democrática Interamericana, citada en el fallo, "al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana". La democracia en las relaciones humanas hace a la unidad de naturaleza del género humano referida por la Corte, unidad que debe ser mantenida y fomentada en una convivencia armónica entre seres esencialmente iguales.Por ende, este es un paso decisivo para equilibrar las desiguales relaciones de poder que existen en las relaciones de trabajo, eliminando las situaciones arbitrarias de las que son víctimas los trabajadores.

La regulación marco actual de las relaciones de trabajo, en especial por efecto de la "deforma" a la originaria Ley 20.744 por la regla estatal 21.297 , presenta grandes falencias con respecto a la necesaria democratización de las relaciones de trabajo (10).

Como bien se destaca en el fallo, con cita de la CIDH, el carácter erga omnes de los derechos humanos establece una obligación de respeto en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores. Por lo tanto, el empleador debe respetar el derecho de los trabajadores de expresar sus ideas y opiniones, de participar en reuniones, de organizarse, de no ser víctimas de conductas arbitrarias que atenten contra su dignidad, etc.

En consonancia con lo dicho por la Corte, se puede afirmar que la proscripción de la arbitrariedad, comúnmente relacionada con la discriminación en la relación de trabajo, no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como "santuarios de infracciones": se reprueba en todos los casos.Es más, como bien reconoce la Corte, es particularmente importante dentro de la relación de trabajo la exclusión de la arbitrariedad, ya que la relación laboral, si algo muestra, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta per se inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad; ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos "naturalmente entrañables". La Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus miembros, establece, como bien destaca la Corte, que todos los seres humanos tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espir itual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades.

En el ámbito de la empresa, se da una situación de desigualdad que atenta contra la democratización de las relaciones de trabajo. Hay un sujeto perteneciente a una de las categorías susceptibles de discriminación, según las enumeraciones de distintas normas, el trabajador, que por su "condición social y posición económica" (categorías de la Ley 23.592 , la Convención Americana sobre Derechos Humanos , el PIDESC , la Declaración Universal de los Derechos Humanos, etc.), de debilidad en relación al sujeto empleador, es especialmente susceptible de ser discriminado (11), de verse "arbitrariamente impedido, obstruido, restringido o de algún modo menoscabado en el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional" (art.1 Ley 23.592). Basta ver la Historia para advertir que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos y las arbitrariedades, contrarios a toda esencia democrática, de los segundos. Es más, claramente ha sido mayor la hostilidad en el caso de trabajadores con actividad gremial, que buscan participar en una forma democrática de la realidad laboral, motivo por el cual distintas normas, nacionales e internacionales, les reconocen una mayor protección a estos trabajadores.

Como bien destaca el Dr. Duarte, al fundamentar el punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana, el trato discriminatorio padece de algunos vicios culturales arraigados en prácticas autoritarias que cuesta aceptarlas como trato discriminatorio. Las vinculadas con la raza, el sexo o la preferencia sexual, la nacionalidad, las religiosas o las de edad son la más comunes y por su difusión de fácil detección y reproche. Las que presentan mayor resistencia y debate son las vinculadas con las cuestiones políticas o gremiales, pues son las más reaccionarias del poder y cuentan con un historial nefasto (basta con recordar la Ley de Residencia, que reprimía el accionar sindical de principio del siglo XX). Esta actitud reaccionaria se ha mantenido en el tiempo y se ha proyectado en el seno de la empresa impidiendo la apertura de un espacio de "democratización de la relación de poder". La vía de solución es fomentando la información y más presencia sindical en la empresa y, por ende, mayor participación en las decisiones que se adopten en ese lugar.De hecho la mayoría de las situaciones de persecución y trato discriminatorio se dan cuando un trabajador decide tener mayor participación sindical y activismo y esto genera reacciones violentas por parte del poder empresario (12).

En relación a la democratización de las relaciones de trabajo, y los límites a las facultades del empleador, es fundamental la afirmación de la CSJN que refiere cóomo admitir que los poderes del empleador determinen la medida y los alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, los derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por el contrario, en consonancia con otros precedentes (13), son dichos poderes los que para la CSJN habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. En estos moldes fundamentales, que refiere la Corte, es claro se encuentran los "principios democráticos" de igualdad, libertad y fraternidad.

No en vano la CSJN habla de "la libertad contra la opresión del empleado u obrero". Por ello, al referirse a las llamadas "facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal", refiere cómo, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos, el contenido y los alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación.Así, subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado.

Dicho esto, aclara la CSJN que, incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades, siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho. Suele pasar inadvertido en esta cuestión, advierte, que los poderes invocados, para ser válidos, por un lado, no pueden desentenderse de que el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano, ni dejar de asumir, por el otro, como lo prevé la RCT, que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, de manera que solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. Y todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres "deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".

Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y fraterna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes.No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas. Los seres humanos debemos aprender a mirarnos en el otro, a convivir armónicamente, a tolerar las diferencias y comprender la importancia de las mismas para la construcción de una sociedad plural y democrática. La justicia social, en cuanto posibilidad de la mayor cantidad de personas de acceder al disfrute de los bienes materiales y espirituales de la sociedad, requiere de una convivencia armónica y fraterna.

Es muy claro el mensaje de la CSJN de que la empresa es un ámbito que tiene un destino fundamental, la generación de trabajo digno para la realización de los seres humanos que participan de la misma, siendo indispensable entender que los objetivos económicos no pueden desactivar los fundamentales objetivos humanos. La empresa es un medio para la realización de un fin, que no es otro que el logro del desarrollo humano, en un ambiente inspirado por los principios de la justicia social, siendo indispensable eliminar toda arbitrariedad que busque el lucro económico de pocos sin respetar los derechos humanos de la mayoría.El proyecto constitucional argentino, siguiendo nuestro preámbulo, tiene como objetivo promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, en el presente y en el futuro, no siendo un ámbito ajeno la empresa y estableciéndose los derechos de industria y libertad de contratación con esta intención, por lo que se encuentran subordinados al logro de estas situaciones y no, a la inversa.

No es nuevo que, para la CSJN, el trabajo tiene características que imponen considerarlo con criterios propios que, obviamente, exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional (14). En precedentes recientes, la Corte ha señalado como, en lo que atañe a nuestro país, la tendencia a dar una ubicación preferente dentro del ordenamiento jurídico interno a los derechos laborales y sociales postulados a nivel universal se hizo patente en el curso de las deliberaciones que precedieron a la reforma constitucional de 1949 (15); con lo cual, si bien es cierto que debe existir una armonización de derechos, en caso de elección, las dudas deben resolverse a favor de los derechos sociales por sobre los económicos. Como bien destaca el último considerando del voto de la mayoría, en base a numerosos precedentes, el trabajador es un sujeto de "preferente tutela" por parte de la Constitución Nacional, y si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona derechos anteriores al Estado, de que este no puede privarlo (art. 14 y siguientes), no lo es en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias, tal como rezan los arts.14 y 17 de la Constitución.

Todo esto abre grandes interrogantes sobre la constitucionalidad de distintas situaciones como, por ejemplo, el régimen sancionatorio de la RCT (disciplinario dice la norma), en el que una de las partes, el empleador, cuenta con todos los medios (además de ser juez y parte), mientras que la otra parte solo puede criticar la medida una vez sufridas sus consecuencias, sin juicio o derecho de defensa previa. Lo mismo en el caso del despido, el cu al resulta totalmente arbitrario cuando es decidido en forma inconsulta por un empleador, que tiene todo el poder de decidir a quién expulsar de la empresa, aun sin expresar motivos, sin importar la voluntad del trabajador, tema íntimamente relacionado con la estabilidad. Asimismo, se verán reforzadas, por ejemplo, las interpretaciones del ius variandi que propugnan una aplicación racional y operativa del mismo, que no altere elementos esenciales de la relación de trabajo, cuidando de no causar perjuicios materiales o morales al trabajador, cuidando de respetar su proyecto de vida (16).

Nuevamente acudo a las reflexiones del Dr. Duarte. De lo que se trata es de democratizar esa relación de poder empresarial, a fin de buscar relaciones civilizadas. Cuando se habla de violencia laboral, y dentro de esta los supuestos de discriminación, debemos hacernos cargo de que no se trata de dar respuestas solamente con formas de reparación pecuniaria, como única herramienta destinada a dar solución a esta problemática, sino de tomar conciencia del problema y que el maltrato que sufre un trabajador es el maltrato de toda una sociedad que se dice civilizada. El pago no soluciona, porque el que más tiene, más posibilidades tendrá de generar violencia, y desde el poder que otorga el dinero, estamos fomentando esta para los que tienen riquezas. Por lo tanto se trata de buscar formas democráticas que neutralicen ese poder antes que genere daño (17).


IV. LINEAMIENTOS A FUTURO.LA ESTABILIDAD REAL

Siguiendo los razonamientos de uno de los integrantes del Máximo Tribunal, cuyos votos siempre tienen un alto contenido moral y humanitario, no puede perderse de vista el alto contenido discriminatorio del poder punitivo, en especial, cuando es ejercido sin ningún control o límite (18). En la relación de trabajo, donde mayor poder punitivo puede verse de parte del empleador es en el acto del despido, donde el control es casi nulo, solo existe una posibilidad de control una vez producido el hecho y el límite muchos plantean que es inexistente, ya que refieren que existe libertad de despedir en el sistema argentino, olvidando o menospreciando la manda constitucional de "protección contra el despido arbitrario". Este tema es recogido en el fallo .

Aunque el voto de la mayoría refiere que el tema a analizar será determinar si la Ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1 resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts.14 , 14 bis y 16 CN, decidiendo que sí que la Ley 23.592 resulta aplicable a las relaciones de trabajo, con el efecto de nulidad del acto discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador despedido, va más allá en sus consideraciones, marcando junto con las consideraciones analizadas anteriormente, lo que creo, ciertos lineamientos a tener en cuenta a futuro.

Si bien se refiere en el considerando 7 que el fallo en el caso "Álvarez c/ Cencosud" no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo, la discriminación, lo hace para destacar que resulta por ello diverso al precedente "De Luca", el que venía siendo citado por quienes rechazan la posibilidad de solicitar la reinstalación en casos de despidos discriminatorios, es decir, para plantear la diferencia que existe entre ambas situaciones. Esta frase no es una limitación en relación al voto de la mayoría y las consideraciones que contiene, sino, en relación al fallo "De Luca", al que desactiva. El considerando 7 del voto de la mayoría debe ser interpretado en relación al resto de los considerandos y sin aislar frases sino interconectándolas. Este considerando comienza afirmando que no puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 CN; y plantea dos cuestiones por las que el precedente "De Luca" resulta inaplicable, pero después hay un punto y aparte que no es solo gramatical sino que marca un punto de inflexión fundamental.

Luego del punto y aparte, el desarrollo de la CSJN va más allá. El precedente "De Luca" es dejado de lado, en palabras de la CSJN, por una "consideración determinante": el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de "De Luca". Coincido plenamente con esto.Ya al comentar el negativo voto minoritario del precedente "Camusso" , había planteado cómo el hecho de que en 1969 la Corte Suprema haya declarado inconstitucional la situación de estabilidad propia en el empleo privado, por estimarla violatoria del artículo 17 CN, pierde vigencia a la luz de las grandes transformaciones operadas desde entonces, en especial con la reforma de la CN de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía superior a las leyes. Recordaba cómo la normativa internacional es materia reiterada en los fundamentos de las decisiones recientes de la CSJN que resuelven cuestiones derivadas de relaciones de trabajo, decisiones en las que no queda lugar a dudas de que en materia de relaciones de trabajo el artículo de la CN que tiene preeminencia es el 14 bis, y los intereses que prevalecen son los de la persona humana por sobre los del mercado, los derechos humanos por sobre la propiedad privada (19), todo lo cual se ve hoy confirmado.

Refiere la Corte el modo en cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento ya alcanzado por el tribunal en el caso "Madorrán" : la protección del "derecho a trabajar" prevista en el art. 6.1 PIDESC , al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, "si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta". Refiere que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal, ratifica esa doctrina:todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución.

Hay dos normas internacionales que, además del PIDESC, cita la CSJN, y que son de fundamental importancia en el camino a reconocer como derecho la "estabilidad real" (20) de todos los trabajadores, y las cita con toda intencionalidad y sin privarlas de sentido, como pretende hacer el voto de la minoría (21). Estas normas son, el Convenio (OIT) 158 y el Protocolo de San Salvador; refiriendo así mismo la Corte la manera en la que llevan a idénticas conclusiones el abanico de instrumentos internacionales que enuncian y resguardan el "derecho a trabajar", el cual debe ser considerado "inalienable de todo ser humano".

Para la Corte, aun cuando la república no ha ratificado el Convenio 158 sobre la Terminación de la Relación de Trabajo (OIT, 1982), los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, de acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al menos en cuanto impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente. Dicho esto -refiere que es de importancia subrayarlo- dicho convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5d), prevé que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, "anular la terminación" y ordenar la "readmisión" del trabajador (art. 10).

En el caso del Protocolo de San Salvador, según la Corte, este contempla a la "readmisión en el empleo" como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art.7d).

Estas reflexiones de la Corte implican un claro guiño al avance de la "estabilidad real" de los trabajadores dentro del marco regulatorio interno, siendo que como la misma refiere, el ámbito atinente a la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los ámbitos en los que la Corte ha reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador, por obedecer dichas normas al "ritmo universal de la justicia".

En el considerando 9, se plantea cómo solo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. Para la Corte, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (v. gr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos, no excluyente de "otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano" (Convención Americana sobre Derechos Humanos , art. 29c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las "condiciones de trabajo". Esta exégesis, acompañada de una interpretación evolutiva y en concordancia con el principio pro homine, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc.23)".

Es decir, no existe prohibición en la protección con tra el despido arbitrario de la CN de toda medida de reinstalación, mucho menos absoluta, que no permita excepción, ni tampoco permanente, es decir, que si en algún momento se pudo interpretar como una prohibición, ello no tiene por qué ser así siempre. La Corte habla de una interpretación evolutiva de la protección contra el despido arbitrario y da los lineamientos de la evolución hacia el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, siendo que refería anteriormente que el derecho a trabajar se encuentra regulado internacionalmente con una base de estabilidad real como protección contra el despido sin justa causa.

¿Qué forma más efectiva para garantizar el pleno y efectivo goce de la protección contra el despido arbitrario que la estabilidad y la prohibición de todo despido injustificado, instrumentando un sistema como el que existe en otros países de despido con justa causa previamente autorizado en un procedimiento en el que el trabajador pueda hacer valer sus defensas?

Nunca deben perderse de vista que, como lo tiene dicho la CSJN, la Constitución Nacional y, por ende, los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto reconocen derechos, "lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios" (22).

Queda claro que la norma interna debe adaptarse a lo que las normas internacionales vienen adoptando como molde de protección contra el despido arbitrario: la estabilidad real. Hasta tanto ello suceda, siguiendo los razonamientos de la Corte en el fallo, son los jueces quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución; como lo hiciera ese mismo tribunal en el pasado (1958), en una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón, ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es reconocido.Hoy existe otra norma que posibilita la opción de reinstalación del trabajador despedido sin justa causa, discriminado o no: el Protocolo de San Salvador (art. 7 inc. d); el cual es igualmente procedente iura novit curia (23) en los casos en que se solicita la reincorporación por un trabajador, con base en la Ley 23.592, alegando la existencia de discriminación, si a criterio del juez o tribunal no queda probada la discriminación. Sería bueno que esta fuera la opción adoptada por el tribunal llamado a resolver nuevamente la causa "Pellejero" , que la CSJN tratara el mismo día que "Álvarez" .

En el ámbito jurisprudencial, en relación a la reincorporación de trabajadores, la Corte acude a precedentes internacionales. En este sentido, refiere la forma en la que la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, v. gr., por un despido, en el caso de un precedente de la CIDH. Al hacerlo, la Corte habla de despido, sin aditamentos, es decir, no solo en el caso de despido discriminatorio, siendo por ende un acercamiento más hacia la estabilidad real.

Como se refería anteriormente, la Corte destaca cómo el "derecho a trabajar" debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" y, en consonancia con esto, afirma cómo el objetivo primario de las reparaciones en materia de derechos humanos -es preciso destacarlo- debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación. Para la CSJN, el intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos.Tanto más necesario es ello cuando se ha violentado la igualdad, caso en el que es necesario adoptar "medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada", las cuales deben "garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario".

Todas estas consideraciones van de la mano, al establecer primero como "derecho humano inalienable" el "derecho a trabajar", al plantear el modo como este es asegurado por medio de un sistema de estabilidad en el trabajo en las normas internacionales, para concluir que la reparación a la violación de los derechos humanos, de los cuales forma parte el derecho a trabajar y no verse privado de su trabajo sin justa causa, es la reparación in natura y no, el mero pago de una suma en dinero. Es decir, todo lleva a concluir que la estabilidad real se impone en las relaciones de trabajo.

Obligar al empleador a mantener la vigencia del contrato de trabajo y limitar su facultad de despedir a los casos en que hay una causa que justifica esta decisión (según lo establecido en el PIDESC, el Convenio [OIT] 158 y el Protocolo de San Salvador) es reconocer que no existen derechos absolutos según nuestra CN (los derechos son reconocidos y ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, de acuerdo al art. 14 CN), siendo una limitación razonable de los derechos del empleador (de acuerdo al art. 28 CN), en orden a lograr progresivamente (de acuerdo a lo que manda el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, el art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador) la vigencia universal del derecho humano al trabajo (reconocido en el PIDESC, en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador, entre otros) en condiciones dignas y equitativas (art. 14 bis CN, PIDESC, directiva de la OIT receptada en la Ley 25.877 , etc.(24)), siendo la estabilidad una forma de lograr que el trabajador pueda ser un artífice en el logro de la creación de trabajo digno y equitativo al no tener temor de trabajar y luchar, de ser necesario, por la generación de relaciones de trabajo decente.

No puede mantenerse de ninguna manera que la reinstalación del obrero a su puesto de trabajo, única forma de reparación integral y/o plena reparación del daño producido por un despido sin justa causa o con causa ilícita, imponiendo a la empresa continuar con una relación laboral que no desea, conculca el derecho constitucional a la libre contratación implícitamente reconocido en el art. 33 CN y/o el derecho de propiedad del art. 17 de la misma. Esto es así porque "si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social" (art. 21 inc. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador. Asimismo, no puede plantearse que derechos humanos expresamente reconocidos en la CN y en el derecho internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentran por debajo de derechos de carácter eminentemente patrimonial.

No puede hoy seguir negándose que por encima de los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, se encuentra la dignidad de los trabajadores; hay derechos constitucionales inseparables del ser humano, como los implícitos a la vida, y aún más, a una vida digna, que son superiores a otros expresos, como el derecho a la propiedad, o implícitos, como la libertad de contratar (25).

A tono con el art.14 bis CN, podemos preguntarnos ¿cómo puede un trabajador luchar por condiciones dignas y equitativas de labor o cualquier otra situación si tiene temor de perder su empleo y verse condenado a la exclusión social del desempleo -más aún cuando, en muchos casos, es estigmatizado como un "agitador" o criminal (26)-? ¿Cómo puede el trabajador siquiera soñar con una participación en las ganancias de las empresas si él no forma parte de las empresas, pudiendo ser desechado en cualquier momento? ¿Cómo puede pensar en que tendrá control en la producción y colaboración en la dirección si ni siquiera puede controlar su propia estadía dentro de la empresa o dirigir su destino en la misma?

Permitir la disolución de la relación de trabajo por parte del empleador en forma injustificada y, más aún, con violencia (27) contra el trabajador impide mantener la dignidad humana del trabajador y lograr su realización personal. Este tipo de despidos es una forma de posibilitar el ejercicio del poder de quienes por sus propios desaciertos condenan a otros a la incertidumbre y a una existencia miserable mientras dure su desempleo; es una forma de generar en la sociedad violencia y obligarla a "contener en su seno células de resentimiento y fracaso", ya que no puede pensarse que será otra la reacción de quien es privado de su trabajo en forma arbitraria y/o violenta por quien tiene derecho a hacerlo por detentar el poder económico dentro de la relación.Con este tipo de potestades despóticas, se están creando situaciones que pueden llegar a compararse a la situación de "tormentos y azotes" (proscriptos por la Constitución de 1853) en la piel de quienes preferirán ser sumisos a su empleador, y soportar todo tipo de abusos, con vistas a evitar perder su empleo, ya que esta pérdida es condenarse a una exclusión y una pobreza aun mayor que la de quien trabaja en condiciones precarias.

La interpretación adecuada de las normas internacionales impone que la no-discriminación y la estabilidad sean progresivamente aseguradas a todos los trabajadores; sin que pueda negarse en el caso de un despido discriminatorio que vulnera el derecho a acceder y gozar en forma igualitaria del trabajo decente, que la reparación debe ser integral, in natura, haciendo desaparecer en su totalidad los efectos nocivos del acto ilícito y contrario al derecho internacional mediante la reinserción del trabajador, que así lo quisiera, en su trabajo, abonando la suma que corresponda por los daños morales y materiales. Lo s trabajadores como personas humanas en situación de preferente tutela deben tener, ante un despido, la opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y al logro de su desarrollo en condiciones dignas, cuál soluciona en mayor medida su problema y tiende al logro de su bienestar, sin que el legislador pueda limitar sus opciones o que el juez pueda trasladar esta opción al empleador y, en especial, sin que pueda limitar sus posibilidades de elección en defensa de otros intereses, como son los del mercado neoliberal y la protección de la propiedad privada, que además no se ve atacada en estos casos, sino que es utilizada con el sentido social que debe prevalecer en su utilización.


IV.CONSIDERACIONES FINALES

Es innegablemente cierta la afirmación de la Corte de que, en la actualidad, el principio de igualdad y prohibición de discriminación y la proyección de esos contenidos, tanto sobre la Ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, han tenido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

En el ámbito legislativo, el mayor avance en nuestro país se dio con la reforma constitucional de 1994, y la incorporación con carácter constitucional de los tratados internacionales enumerados en forma expresa, así como el reconocimiento del carácter supralegal de los no enumerados. En el ámbito de la jurisprudencia existen múltiples ejemplos, siendo de destacar los precedentes de la misma CSJN, que a partir de setiembre de 2004 retomó el camino protectorio plasmado en el art. 14 bis CN y ya en "Aquino" planteaba que era discriminatorio excluir a los trabajadores de ciertos beneficios que las leyes aseguran a todos los ciudadanos en situaciones no laborales, siendo imperioso acoger el principio de progresividad, y recorriéndose un largo camino desde ese entonces tanto en lo que hace a la igualdad como a los derechos de los trabajadores.

En palabras del Dr. Cornaglia, al comentar la Carta Sociolaboral Latinoamericana, el principio de progresividad funciona como una válvula dentro del sistema, que impide retroceder, desactivando los derechos y las garantías sociales ya alcanzados. De ello se desprende la fuerza vinculante del principio, que llega a ser tal no como una regla de interpretación -que también lo es- sino como una fuente material normativa. El principio de progresividad del que podemos hablar en términos de una revolución democrática es el de la liberación del hombre a partir del trabajo.(28)

Por ello, no puede más que concluirse que el presente fallo de la Corte es un paso decisivo en la consolidación de la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y, por la democratización de las relaciones de trabajo, (29) un avance del que no puede volverse sino solo dejar atrás mediante un mayor progreso. Varias son las líneas del fallo que deben ser recogidas por los legisladores, las más importantes, las reformas necesarias para democratizar las relaciones de trabajo, y entre ellas, la regulación interna del derecho humano inalienable a trabajar, asegurado a partir de un régimen de estabilidad real y nulidad del despido sin justa causa.

El fallo "Álvarez" demuestra, entre otras cosas, lo afirmado en otras oportunidades (30). Existen fallos sobre derechos humanos dentro de la relación de trabajo, que viene dictando la CSJN, que son declaraciones jurídicas de alto contenido y valor moral, con consideraciones generales que deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de los principios que la misma CSJN indica: progresividad, pro homine, in dubio pro justitia sociales, protectorio, etc.Por lo tanto, este debe ser el caso del reciente fallo "Álvarez", el cual expresamente establece la relación que existe entre la resolución de un caso de despido discriminatorio, con otros casos como "Vizzoti" , "Aquino", "Madorran" , "Pérez" , etc., en el sentido de que se debe crear un marco jurídico para la totalidad de las relaciones del trabajo en base a principios y mínimos inderogables, una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el artículo 14 bis hacia el universo de las relaciones laborales individuales y colectivas, en las cuales impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y, como persona humana, la protección de su dignidad es el eje de todo el sistema jurídico.

También marca un claro progreso en el cual se vienen inscribiendo los fallos de la Corte que se van sumando desde el año 2004 -con pocas excepciones-, (31) manteniéndose hoy una mayoría de miembros que van avanzando en forma firme en la creación de situaciones de justicia social, mediante la protección en sus fallos de los derechos humanos fundamentales de un sujeto de preferente tutela constitucional que forma el grueso de la sociedad: el trabajador.

Mientras subsista un sistema como el capitalista, con su impronta basada en la acumulación egoísta de riquezas económicas que destruye todo lo que se le interpone, y que desde sus inicios le declaró la guerra a la clase trabajadora, debe asegurarse al trabajador una efectiva protección en materia de derecho al trabajo. Esta protección debe provenir en primer lugar de una verdadera estabilidad en el trabajo (de entrada, permanencia y salida), la que solo puede verse afectada por una justa causa. La estabilidad en su puesto de trabajo dará a los trabajadores una nueva confianza por sentirse parte de la empresa, de la sociedad y de la gesta de su destino individual y común, siendo una forma de posibilitar que tengan un "proyecto de vida" (32) realizable.Las situaciones arbitrarias, la falta de tolerancia y la discriminación deben ser eficazmente combatidas como única forma de ocuparse realmente de la búsqueda de la paz, que es necesaria para cimentar la justicia social y el bien común.

La arbitrariedad y la discriminación son flagelos que se han potenciado en la época actual, en la cual se pretende unificar a los hombres en vistas a facilitar el reinado del capital a escala mundial, en la era del capitalismo neoliberal globalizado que busca unificar hombres para manejarlos con mayor facilidad, siendo el disenso algo no querido y por lo tanto condenado. La intolerancia que se crea hacia las diferencias está minando la convivencia y el proyecto común que debe existir en toda sociedad como motor de cambio y progreso. El Estado debe luchar por defender la diferenciación positiva de sus habitantes y combatir las conductas de discriminación negativa, siendo esta una de las bases de la riqueza de un país que pretenda progresar en la búsqueda de caminos nuevos de justicia social y bienestar general, ya que la diferencia en los puntos de vistas, opiniones y cualidades, y la igualación de quienes se encuentran en situación de debilidad al interactuar con otros, es lo que logra la construcción de distintas alternativas y la búsqueda de nuevos caminos.

En el nuevo milenio tenemos dos opciones: adherir a las reglas que en el ámbito internacional surgen de los tratados internacionales de derechos humanos, con su interpretación y aplicación acorde a los órganos que son sus intérpretes naturales, o buscar el respeto de las leyes del mercado económico y financiero. En la actual coyuntura de la era de la globalización, se hace imperante un cambio en cuanto al eje que gobierne las relaciones de la sociedad.El objetivo se debe desplazar desde la actual situación de predominio del capital y las reglas del mercado a un indiscutido predominio del derecho internacional de los derechos humanos del cual forma parte el derecho del trabajo.

La estabilidad real y la nulidad del despido arbitrario son hoy el único medio eficaz de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión. La única forma de comenzar con una verdadera democratización del ámbito de las relaciones de trabajo, donde se desenvuelve cotidianamente la mayor parte de la sociedad, es asegurando a los trabajadores su derecho a trabajar y mantener su trabajo, sin que la arbitrariedad y/o la represalia los pueda privar del mismo. Democratizando las relaciones de trabajo se contribuye a democratizar el resto de las relaciones, al generarse un efecto moralizador y de aprendizaje de una forma de convivencia fraterna y armónica, en la que los distintos actores interactúan en forma democrática.


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(1) El año pasado, en el mes de diciembre, hubo dos fallos que me parecen muy importantes. El primero, el fallo "Rossi" , el que plantea la necesaria protección de la estabilidad de todo trabajador que ejerce derechos gremiales, aun cuando no tenga una representación formal, contra represalias en el ejercicio de derechos de índole gremial, sea un ejercicio de derechos gremiales en su faz individual o colectiva (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical.Comentario al fallo de la CSJN, 09/12/09, 'Rossi Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina'", El Derecho, 12.496 (2010), ED 237; y "La protección del representante de hecho, los fallos de la CSJN y el derecho internacional a la estabilidad", El Dial, 19 de agosto de 2010, Suplemento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, DC13FD). El segundo, "Benítez" , que desactiva el fallo "Rodríguez c/ Embotelladora", el que había generado una restricción en la interpretación de las normas sobre solidaridad, que era muy negativa para los reclamos de los trabajadores y la seguridad de sus créditos de carácter alimentario (Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "Las normas de solidaridad derivada de relaciones de trabajo. Necesaria interpretación casuístic. Comentario al fallo de la CSJN, 22/12/09, 'Benítez Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otro'", La Ley, 28 (2010), y Derecho del Trabajo On Line, 914 (2010), LL 2010-A-679.

(2) CSJN, 07/12/10, "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A."

(3) Est o puede constatarse en la página de la ONU: http://www.un.org/depts/dhl/spanish/humanrights.

(4) Me refiero a los sucesos del Parque Indoamericano. En este contexto, Mauricio Macri y Horacio Rodríguez Larreta fueron denunciados por "incitación al odio", de acuerdo con el art. 3 Ley 23.592, que pena los actos discriminatorios. La embajada de Paraguay en Argentina denunció que las expresiones de Macri y parte de su gabinete "facilitan el rebrote de un clima xenofóbico contra la comunidad paraguaya y otras comunidades residentes en el vecino país". La demanda se origina, también, en el deseo de que no se destruya una convivencia que costó construir. "Uno va combatiendo la discriminación y va intentado tener una sociedad libre de discriminación. Pero cuesta. No hace mucho a una de nuestras paisanas la tiraron de un tren, en la provincia de Buenos Aires, diciéndole 'boliviana negra de mierda'. Y con cosas como esas hay que luchar.Pero Macri vuelve a repetir esa historia, como la que había comenzado una revista con una tapa que decía 'La invasión silenciosa'. Y lo hace justo ahora, que se estaba yendo esa expresión", señaló el boliviano Ulyana Peremyshyeva, cuyo nombre, explica, es "de origen aymara, porque soy de una de las 36 naciones del Estado plurinacional de Bolivia". Con sus dichos, evaluó, el macrismo "va criminalizando la situación de los migrantes". Ver nota en Página/12, http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-50832-2010-12-11.html.

(5) SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación gremial de quienes no cuentan con la protección de la Ley 23.551 y dos cuestiones fundamentales, Microjuris, 6 de diciembre de 2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 230, MJD5073 .

(6) SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 197, MJD4420 ; "La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador", Derecho del Trabajo On Line, 876 (2009) y 889 (2010); "El precio de la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo", La Causa Laboral, Nº 43; La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado, 2 de diciembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 228, MJD4458 ; "La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical", El Derecho, 12.496 (2010), ED, 237; "La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión", La Ley Litoral, diciembre de 2009, 1211; "La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN", Derecho del Trabajo On Line, 966 (2010); "La protección del representante de hecho...", o. cit.; "La estabilidad en el empleo es un derecho humano fundamental", Coord. RAMÍREZ, Luis E., Relaciones laborales. Una visión unificadora, IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, páginas 343 a 359.

(7) V.SERRANO ALOU, Sebastián, "La CSJN y el fallo Álvarez: un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratización de las relaciones de trabajo", La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 15 de diciembre de 2010.

(8) CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ recurso de hecho" ; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 18/12/07, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." .

(9) CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A."; 21/09/04, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A."; 28/06/05, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/07, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A."; 12/08/08, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 01/03/09, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro"; 01/09/09, "Pérez Aníbal c/ Disco SA", 24/11/09, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 09/12/09, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina"; entre otros

(10) Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20.774, más democrática que la actual, con mayor intervención de los mismos y sus representantes. El gobierno dictatorial que tomó el poder en 1974, como una de sus primeras medidas puso en marcha el plan que derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos; lo cual no resulta difícil entender, ya que se trató de un gobierno antidemocrático que buscaba asegurar el desequilibrio de poderes en beneficio de una de las partes.Para quienes nacimos casi al final de la dictadura del 1976, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver: la regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no inocente: llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea olvidada, tolerada. No debemos acostumbrarnos a la regla de la dictadura, sino que debemos pelear por restablecer la ley de los trabajadores o, en su caso, buscar una ley superadora de la misma, más democrática y justa aún.

(11) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., "La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos", La Ley, DJ 2005-3-998; "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E-100; SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación negativa...", o. cit.

(12) DUARTE, David, El trabajador, ciudadano en la empresa, Fundamentación del punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: Relaciones laborales democráticas y sin discriminación de cualquier tipo, de manera tal que el trabajador, ciudadano en la sociedad, también lo sea en la empresa. Para saber más sobre este proyecto, v. RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.

(13) Cfr. CSJN, 14/09/04, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.".

(14) Cfr. CSJN, 30/03/82, "Mansilla Manuela c/ Cía. Azucarera Juan M. Terán (Ingenio Santa Bárbara)".

(15) CSJN, 12/08/08, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero".

(16) Sobre ius variandi y proyecto de vida, v.SERRANO ALOU, Sebastián, El ius variandi y el proyecto de vida del trabajador, Microjuris, 6 de setiembre de 2010, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, N° 168, MJD4867 .

(17) DUARTE: op. cit.

(18) Como bien destaca el ministro de la CSJN, Dr. Zaffaroni, el poder punitivo siempre es selectivo, por eso ninguna cárcel del mundo está llena de poderosos, salvo los raros casos en que alguno choca con otro poderoso, pierde y se le retira la cobertura de impunidad. La discriminación es el prejuicio que puede servir de base para la construcción de cualquier "enemigo". Si la cosa avanza, se lo convierte en chivo expiatorio, se lo sindica como autor o responsable de todos los males, y ese es el inicio del camino hacia el genocidio. El poder punitivo mismo es el que lo ejecuta. Así ha sido en todos los genocidios del siglo pasado. Se trata de una progresión que, por fortuna, en la inmensa mayoría de los casos se interrumpe. Pero eso no debe ser consuelo, porque en algunas funciona hasta el final y en el siglo XX ha costado la vida a, por lo menos, uno de cada 50 habitantes de este planeta: los muertos por masacres estatales son entre unos 100 y unos 150 millones. Las guerras alcanzaron menos de la mitad de esa cifra. Entrevista realizada por Tiempo Argentino: http://tiempo.elargentino.com/notas/discriminacion-segun-zaffaroni.

(19) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación..." o. cit.

(20) En relación a la estabilidad, soy de la opinión de que es una sola: la estabilidad real. Todo lo demás, las llamadas estabilidades propias, impropias, absolutas, relativas, etc. son calificaciones que deforman la realidad, ya que en la mayoría de los casos, se trata de espejismos de estabilidad o, por decirlo claramente, situaciones de precariedad.

(21) Refiere la minoría que sustituir la reparación integral que establece la Ley 23.592 por el pago de una suma de dinero no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional.En efecto, dice, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que las víctimas de violaciones al derecho del trabajo "tienen derecho a una reparación adecuada, que PUEDE adoptar la forma de restitución"; y por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas apuntó que en el supuesto de un despido discriminatorio UNA DE LAS MODALIDADES para restablecer la situación de igualdad se presenta cuando la persona discriminada recupera su puesto de trabajo. Destaca la minoría en su voto -en el que, a diferencia de la mayoría, omite el más que claro Protocolo de San Salvador o el Convenio (OIT) 158- la palabra "podrá" y la frase "una de las modalidades"; con lo cual, pareciera querer decir que esto no obligatoriamente debe ser así, sin que el ámbito internacional imponga dicha solución en el caso de un despido discriminatorio. Nada más alejado de la realidad en función de lo expuesto en el voto de la mayoría, además de otras consideraciones que vienen al caso. Como desarrollé en otras oportunidades, el Protocolo de San Salvad or es más que claro en cuanto a que la estabilidad real es un derecho de todos los trabajadores, los que tienen la opción o no de pedir su reincorporación, es decir, hacer el uso de ese derecho -el "podrá"- que la minoría adjudica al empleador en el caso concreto y al Estado en general.

(22) Cfr. CSJN, 24/02/09, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo".

(23) Es importante destacar que en el caso confirmado por la Corte la aplicación de la Ley 23.592 se dió iura novit curia.

(24) El concepto de trabajo decente de la OIT solo vino a actualizar la directiva del art. 14 bis de nuestra CN: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:condiciones dignas y equitativas de labor".

(25) Nadie puede poner en duda que quien viola la propiedad de otro no habilita per se a que en igual sentido vea violentada su vida (v. gr. quien destruye un objeto de otro vea terminada por esto su vida). En este sentido resultan muy interesantes las observaciones que en el pasado formulara el Dr. Ekmekdjian. Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna, la cual el trabajador se proporciona a través de su trabajo. En este sentido Cfr. EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina, Depalma, 4ª ed., Bs. As., 1999, pp. 87 y ss.

(26) Sobre la criminalización del trabajador por ejercer derechos colectivos resulta interesante el comentario a fallo: SERRANO ALOU, Sebastián, "La prueba de la discriminación: la criminalización del trabajador que ejerce derechos colectivos", [comentario al fallo de la CNTrab, Sala VIII, 26/02/10, "Larroble Viviana Gabriela c/ Casino Bs. As. S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E."], La Ley, 153 (2010).

(27) El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos:1) el derecho a la integridad moral y a la dignidad del trabajador; 2) el derecho a la intimidad y al honor de la persona; y 3) el derecho a la igualdad de trato y no-discriminación. Cfr. AHUAD, Ernesto J., "Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral", Lexis Nº 0003/401337.

(28) CORNAGLIA, Ricardo J., El principio de progresividad como protección de la propiedad social y la indemnidad del trabajador, Fundamentación del punto 20 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: Principio de progresividad, que significa no solo la prohibición de retroceso social, sino el compromiso de los Estados de alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos laborales. Para saber más sobre este proyecto, v. RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.

(29) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La CSJN y el fallo Álvarez..." o. cit.

(30) V. gr. SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad real y el caso emblemático..." o. cit.

(31) Como es el caso de los fallos "Ramos" y "Sánchez". V. SERRANO ALOU, Sebastián, "La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público..." o. cit. [comentario a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 06/04/10, "Ramos José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa - ARA)" y "Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación"].

(32) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el concepto de "proyecto de vida" asociado al de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. Para el tribunal internacional, en rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad; y difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.Esas opciones, en palabras de la CIDH, poseen en sí mismas un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de dicha Corte (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/98, "Loayza Tamayo vs. Perú [reparaciones y costas]", Serie C Nº 42, párr. 148. La CSJN ha citado en dicha jurisprudencia en: CSJN, 08/04/08, "Arostegui Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía"). Como bien lo hace notar el Dr. Capón Filas, los trabajadores incorporan a la empresa su proyecto vital. De allí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión del empleador, quien mediante el despido sin causa dispone no solo del puesto de trabajo, sino también incide en la vida personal y familiar de aquellos. La vinculación entre empleo y régimen democrático es evidente a medida que se reflexione sobre la relación entre desempleo y autoritarismo (cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Platense, La Plata, 1998, p. 34).

(*) Abogado laboralista, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

19 dic. 2010

LAS RESOLUCIONES DE LA AFIP PARA COMBATIR LA EVASIÓN POR MEDIO DEL TRABAJO PRECARIO Y SU UTILIDAD COMO HERRAMIENTA PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado
Publicado en La Ley Online


Recientemente, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) implemento un sistema para combatir el trabajo precario, que a su vez tiene la función de controlar la evasión de aportes al sistema de seguridad social por medio de la precarización laboral. Con la mira puesta en combatir el trabajo en negro y la evasión previsional, la AFIP dio el primer paso para poner en marcha las presunciones de la seguridad social. Se trata de valores criterio objetivos que establecen la cantidad mínima de empleados necesarios para concretar un trabajo en la actividad comercial e industrial. Los primeros sectores alcanzados por la medida fueron la construcción y el vestido, sectores que registran elevados índices de trabajo precario en comparación con otros sectores.

Las estimaciones se logran gracias a las presunciones establecidas sobre la realidad económica de un sector, y, concretamente, determinan cuántos empleados son necesarios para obtener el resultado concreto de la industria o sector de prestación de servicios que se trata (vgr. cuantos trabajadores de la construcción se necesitan para construir determinada cantidad de metros cuadrados de obra terminada). Esas presunciones funcionan como una referencia para establecer la masa mensual de aportes y contribuciones previsionales que le corresponde liquidar a cada empleador.

El conjunto de la información recolectada es confrontada, a través de métodos sistémicos e informáticos, contra las declaraciones juradas de los empleadores, donde se especifica la cantidad de trabajadores exteriorizados. En caso de no existir coincidencia en los datos consignados, comenzarán a operar las presunciones (valores criterio), dejando a salvo la posibilidad que las empresas prueben lo contrario. Los valores criterio para cada sector serán publicados mediante resoluciones generales de la AFIP, como en el caso de la Resolución General (RG) 2927, que en aplicación del Principio de la Realidad Económica, presunción genérica de relación laboral contenida en la ley 26.063, fija pautas generales para el funcionamiento de esta nueva herramienta, y contiene los datos de los valores criterio básicos de la industria de la construcción y la industria textil.

La resolución referida contiene dos tipos de presunciones, unas de naturaleza “general” y otras de características “particulares”. Respecto a las señaladas en primer término, “presunciones generales”, el art. 1° de la RG 2927 define que cuando la administración compruebe la prestación de servicios realizados por parte de una persona física a favor de cualquier tipo de sujeto (otra persona física o ideal) se presume que la misma obedece a una relación de índole laboral entre las partes, determinando de oficio los aportes omitidos. Asimismo queda establecido que el organismo podrá apartarse de la prueba documental que el empleador aporte y considerar la existencia de una relación de dependencia, cuando por aplicación del principio de la realidad económica se verifique una relación de evidente subordinación en la prestación del servicio y se compruebe la ausencia de riesgo económico por parte del prestador. Con relación a las “presunciones particulares” se establecen dos pautas indiciarias: 1) en primer lugar aquella que expresa que cuando el empleador no hubiere registrado en tiempo y forma una relación laboral desde el ingreso del trabajador (conf. RG -AFIP- 1891 y modificatorias) el fisco podrá desconocer la fecha de ingreso declarada por el empleador, presumiendo que la misma se ha producido con anterioridad, y 2) cuando la AFIP pueda comprobar la concurrencia de determinadas circunstancias (entre otras: realización de una obra, prestación de un servicio, cuando no sea posible relevar el personal ocupado) determinará de oficio los aportes y contribuciones sobre la base de la aplicación del “Indicador mínimo de trabajadores” (que se crea con la RG 2927, que en esta primera oportunidad alcanza a la industria de la construcción y la industria textil).

Con motivo de participar de unas recientes jornadas organizadas por el Instituto de Derecho del Trabajo de Quilmes, en las que se planteó que era importante que no se vacíen de contenidos las normas que van surgiendo para regular relaciones de trabajo, y se analizó el in dubio pro operario en la apreciación de la prueba y su necesaria relación con otras normas y principios, es que elaboré esta idea, que transmití a algunos de los presentes. En el caso de un trabajador precario, total o parcialmente (vulgarmente llamado, en negro o en gris), por no estar registrado, o estar registrado con una antigüedad y/o un salario menores a los reales; cuando la actividad de la empresa para la cual trabaja se encuentra comprendida en una resolución de la AFIP, se presenta una útil herramienta de prueba.

Si las presunciones de las RG de AFIP permiten, entre otras cosas, inferir una relación laboral oculta o una remuneración no declarada a partir de hechos concretos, es aquí, donde pienso debería comenzar a plantearse extender estas presunciones fuera de la órbita de la AFIP, del ámbito administrativo, y trasladarlas al proceso laboral.

Una forma de utilizar estas resoluciones sería la siguiente. Dado un caso de trabajo precario, en el juicio, el abogado del trabajador puede combinar dos pruebas en relación a las RG de la AFIP que establecen indicadores de actividad; por un lado, la pericia contable, por el otro, la instrumental. Con la primera, toma conocimiento de la producción y/o cantidad de prestaciones de la empresa, y además, de la cantidad de trabajadores registrados, las horas trabajadas, etc; solicitando al perito que realice el cálculo y/o cotejo con base en los índices fijados por al AFIP, indicando si la producción y/o prestación de la empresa se condice con la cantidad de trabajadores necesarios para ello, o tiene menor cantidad de trabajadores de los necesarios. Con la segunda, oficiar a la AFIP, para que remita copia de la resolución aplicable a la empresa, conteniendo los datos de cantidad de trabajadores necesarios para cierta cantidad de productos o servicios; y además, solicitando informe si la empresa demandada fue relevada, y en su caso, el resultado del relevamiento (pudiendo pedirse en caso de que no haya sido relevada, que los sea, y se informe luego el resultado). Con ambas pruebas, quedara demostrado si existe menor cantidad de trabajadores de los necesarios, o no, generándose en caso de que sea insuficiente el número de trabajadores una fuerte presunción contra el empleador de que existía trabajo precario, y un claro indicio de que el trabajador que reclama por su precarización es veraz en sus dichos. Mientras mayor sea el desfasaje, más fuerte serán las presunciones y los indicios. Esta prueba, puede ser complementada con la declaración de testigos, o con los indicios que surgen de la falta de presentación por el empleador de los libros que exige el art 52 RCT.

En estos casos, la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador probar como alcanzó el numero de producción y/o prestación con menor cantidad de trabajadores de los necesarios. En última instancia, no puede perderse de vista que el in dubio pro operario es un principio en materia laboral, por lo que en caso de duda, la misma debe inclinar la balanza hacia la versión del trabajador.

Como las resoluciones de AFIP fijan números mínimos, en caso de que coincida o supere el número de trabajadores anotados por la empresa, el número necesario para su producción o prestación de servicios, esto no debe tenerse en contra del trabajador, ya que al ser mínimo, nada impedía que la empresa contara con más trabajadores de los necesarios para mejor su producción y/o prestación de servicios. Por otra parte, es una práctica no poco usual en algunas actividades la de declarar menor cantidad de producción o servicio, y realizar parte de la venta sin que quede registrada, por lo que podía existir en el caso no solo trabajo no registrado, sino también producción no declarada.

No puede dejar de tenerse en cuenta que la resolución de la AFIP es una norma que busca combatir el trabajo precario, por lo que no solo debe hacerlo desde lo administrativo, sino que debe también ser útil en el ámbito judicial. Se debe avanzar hacia una facilitación de la prueba para el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, con aplicación de las modernas herramientas procesales (vgr. cargas probatorias dinámicas), potenciadas en el ámbito laboral por el in dubio pro operario; todo lo cual lleva a que el empleador abandone la inactividad probatoria, tan perjudicial en la mayoría de los casos para el trabajador desprovisto de pruebas. Hay que llenar de contenido las normas, transformarlas en herramientas útiles para la búsqueda de la verdad real y el logro de la justicia social en el caso concreto.

8 dic. 2010

DESPIDO DISCRIMINATORIO: LA CORTE ORDENÓ REINCORPORAR A EMPLEADOS




La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su acuerdo de este martes, confirmó la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual, con arreglo al art. 1º de la ley 23.592 y al considerar que el despido sin causa de los trabajadores configuró un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales, hizo lugar al reclamo de éstos y, en consecuencia, condenó a Cencosud SA, que gira bajo el nombre de fantasía “Easy”, a reincorporarlos en el empleo.

La intervención de la Corte tuvo por objeto examinar si la norma antedicha era aplicable al contrato de trabajo y, en caso afirmativo, cuáles eran sus efectos. El pronunciamiento fue adoptado por mayoría y cuenta con la disidencia parcial de tres jueces.

El voto que formó la mayoría (jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni), precisó, en primer lugar, los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluían en la solución del caso: por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana; por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, cuando en ambos se había producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

Así, después de expresar que dicho principio ya estaba presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), recordó los diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, tanto de origen universal como regional, que lo habían reafirmado y profundizado. Sumó a ello, por un lado, las fuentes provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), v.gr., el Convenio Nº 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y, por el otro, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998).

Puntualizó, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el principio de igualdad y prohibición de discriminación no sólo se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano”, es “inseparable de la dignidad esencial de la persona” y “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno”, sino que, a su vez, pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”.

Este principio implica la observancia de obligaciones de protección que vinculan “a todos los Estados y a los particulares”. Estas obligaciones, respecto de los primeros, les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pero también la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, entre otras consecuencias, el ejercicio de un “deber especial” de protección respecto de actuaciones y prácticas de actores no estatales que creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias: pesa sobre el Estado, “independientemente de cualquier circunstancia o consideración”, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, y de no permitir que los empleadores violen los derechos de aquellos o vulneren las normas laborales nacionales e internacionales. En cuanto a los particulares, añadió, es deber del empleador respetar los derechos humanos de sus trabajadores.

En suma, sostuvo, el ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del jus cogens revela que éste se emplaza en uno de los estándares más elevados de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos sus miembros y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.

En tales condiciones, juzgó que la ley 23.592, al imponer al autor de la discriminación la obligación de “dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización” y “reparar el daño moral y material ocasionados”, establecía una reacción legal proporcionada a tamaña agresión, puesto que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos, la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a todas las personas.

La mayoría afirmó que la ley 23.592 es aplicable al ámbito del derecho individual del trabajo, máxime cuando, primeramente, la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como “santuarios de infracciones” y, en segundo lugar, la relación laboral muestra una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, por sí misma, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad. En todo caso, puntualizó que, la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine, determinaba que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida al individuo.

Además, respondió a las dos defensas de la empresa demandada. La primera, fundada en que la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional según lo había sostenido la Corte en el caso De Luca de 1969, fue desestimada, entre otras razones, por cuanto, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, el marco normativo constitucional, en la actualidad, difería del vigente para la época de De Luca: la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta”. A ello sumó que la restitución es, hoy, una modalidad reparadora adoptada en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y de aplicación por tribunales internacionales y nacionales. La segunda, basada en que la reinstalación implicaba una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal, también fue rechazada: por más amplias que hipotéticamente fuesen dichas facultades, afirmó la mayoría, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y del jus cogens.

La última defensa, prosiguió la Corte, parece responder a una concepción instrumental del trabajador, cuando lo cierto es que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Por lo tanto, fue confirmada la reinstalación dispuesta por la Sala.

Disidencia parcial

Los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay disintieron en parte con la solución anterior, al admitir en cierta medida las defensas de la empresa rechazadas por el voto de la mayoría. En tal sentido, tuvo particularmente en cuenta que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas Con todo, señaló, de acuerdo con diferentes tratados internacionales y las normas de la OIT antes indicadas, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas, y la exigencia de que los Estados adopten “medidas positivas” tendientes a evitarla, deben reflejarse en la legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 y el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo. Ahora bien, prosiguió, aun cuando las bases en que el trabajo ha de realizarse y cómo han de ser resueltos los conflictos no están libradas a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, esta última no alcanza, salvo en casos excepcionales a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien: “la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye un aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal” de todo ciudadano y “un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita”, de manera que no se puede obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.

Para los jueces, si bien los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no producen esta consecuencia. En estos últimos, es admisible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente. Por el contrario, en el caso de los primeros, como lo es el despido, la ley 23.592, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere una aplicación que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico: las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privado y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino, el cual, por los fundamentos que fueron explicados, “contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa salvo previsión expresa y siempre por un lapso determinado”.

En consecuencia, Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay afirmaron que procede disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio; empero, ante la negativa del empleador a reinstalar, sólo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una “compensación adicional”, igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182).

EL FALLO

Corte Suprema de Justicia de la Nación


Buenos Aires,

07 de diciembre de 2010

Y VISTOS:

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°).- Que los seis actores iniciaron la presente acción de amparo contra Cencosud S.A., propietaria de locales comerciales que giran bajo el nombre de fantasía “Easy”, sosteniendo que prestaban servicios para aquélla bajo la “pseudos categoría” de asesores, la cual estaba destinada a emplazarlos fuera del ámbito del convenio colectivo 130/75 de empleados de comercio. Toda vez que el sindicato de esta última actividad les habría negado la afiliación, crearon, junto con otros trabajadores, el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio –que fue inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006– y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución. En tales condiciones, el presidente de dicha comisión, invocando ese carácter, intimó a la demandada al pago de diferencias salariales correspondientes a la categoría, a lo que siguió que uno de los gerentes de la empresa, pedido mediante, obtuviera de aquél la lista de los integrantes de la comisión (noviembre de 2006). En ese contexto, entre otras circunstancias, los actores consideraron que el despido sin expresión de causa del que fueron objeto pocos días después, resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales, por lo que reclamaron la reinstalación en sus cargos y una reparación económica. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, al confirmar el fallo de primera instancia favorable a las dos pretensiones, tuvo por acreditados los hechos invocados por los actores y mantuvo la aludida reincorporación y reparación económica, con fundamento en el art. 1° de la ley 23.592. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la vencida, cuya denegación origina la presente queja.

2°).- Que la apelación es admisible sólo en la medida en que pone en juego la interpretación de normas de índole federal (art. 14.3 de la ley 48). En lo restante –violación del principio de congruencia y valoración del hecho de que los actores habrían percibido las indemnizaciones por despido con anterioridad a la demanda– se impone su rechazo (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). La cuestión federal a ser juzgada por esta Corte reside, de consiguiente, en determinar si la citada ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1° resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.

3°).- Que las mencionadas cuestiones requieren, inicialmente, precisar el estado en el que se encuentran los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en su examen y solución: por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana y, por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial.

En tal sentido, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo): Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24), además de los destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°). Se añaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer párrafo), vgr., la Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.): “el hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas únicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico y que constituyen una denegación de los derechos fundamentales de la persona humana es una violación flagrante de los fines y principios de la Carta [de las Naciones Unidas]” (Corte Internacional de Justicia, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, opinión consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, párr. 131).

Para la Carta Democrática Interamericana, “la eliminación de toda forma de discriminación” contribuye “al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana” (art. 9°).

Cabe sumar a lo indicado, atento el contenido material del caso, lo proveniente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como lo es el Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968), de jerarquía supralegal dada su naturaleza (Milone, Fallos: 327:4607, 4616), por el cual el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°). El Convenio N° 111, asimismo, se inscribe en el cuadro de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), la cual expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: […] d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”. Se trata, además, de objetivos que, antes que atenuados, han resultado plenamente convalidados en nuestros días ante cualquier modalidad que pretenda imponerse a la disciplina laboral con motivo de eventuales requerimientos de la organización de las empresas o de la producción de bienes y servicios: los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una eficacia sostenibles en materia económica y social (Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008). La Declaración Socio-Laboral del Mercosur (1998), de su lado, después de prever que todo trabajador “tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación […] en conformidad con las disposiciones legales vigentes”, dispone que los Estados Partes “se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación […]” (art. 1°).

4°).- Que, ciertamente, el mencionado corpus iuris, al enunciar y reiterar el principio de igualdad y prohibición de discriminación, resulta el persistente eco de una noción que, por un lado, se desprende directamente “de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona” y que, por el otro, “posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N° 18, párrs. 87/88 –y sus citas– y 100). La referencia a este antecedente, y el seguimiento del que será objeto, son más que apropiados en el sub lite por cuanto, en esa oportunidad, el tribunal regional asentó una doctrina de importancia mayor para la conceptualización del principio en estudio, no debiéndose pasar por alto, asimismo, que lo hizo con motivo de examinar una cuestión de neta índole laboral, aun cuando su proyección excede esta esfera.

De tal suerte, cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, “puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Así, por su carácter “imperativo”, rige en el “derecho internacional general”, en cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a “nivel internacional o en su ordenamiento interno”, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.

El principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, también les exigen la adopción de “medidas positivas” para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un “deber especial” de protección con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última perspectiva, también se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que deben también velar para que en esas relaciones se respeten los derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas “perentorias” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, “independientemente de cualquier circunstancia o consideración”, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. En cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párrs. 100/101, 103/106, 109/110, 139/140, 146, 148/149, y 151).

El ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del jus cogens revela, desde otra fuente, que éste se emplaza en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse (doctrina del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso Furundzija –“Prosecutor v. Anto Furundzija”–, sentencia del 10-12-1998, párr. 154, en International Human Rights Reports, 2002, vol. 9, n° 3, p. 783; asimismo: Cassese, Antonio, Internacional Law, Oxford University Press, 2002, ps. 144 y 147 in fine/148).

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), a su turno, previó la nulidad de los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general –jus cogens–, o ante la aparición de una de éstas (arts. 53 y 64; asimismo: art. 71), dejando a la práctica de los Estados y a la “jurisprudencia de los tribunales internacionales” la identificación de las que hayan adquirido dicho carácter de jus cogens (Comisión de Derecho Internacional, “Projet d'articles sur le Droit des traités et commentaires”, 1966, Annuaire de la Commission du droit international, 1996, p. 270). De ello ya han dado muestra variados tribunales en el nivel nacional e internacional, incluso en contextos no limitados a la validez de tratados (“Text of the draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts and commentaries”, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional en su sesión 530, 2001, Report of the International Law Commission, A/56/10, p. 208 y sus citas). La Corte Interamericana, mediante “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, suma una nueva perspectiva a esos antecedentes.

5°).- Que de lo expuesto precedentemente se sigue que la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación, deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido, al menos: el de su legislación, “de lo cual es un ejemplo la ley 23.592” y, también, el “de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales” (Partido Nuevo Triunfo, Fallos: 332:433, 439). Puede resultar difícil luchar con éxito contra la discriminación, advierte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “si se carece de una base legislativa sólida para las medidas necesarias” (Observación general N° 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes –párrafo 1 del artículo 2 del Pacto–, HRI/GEN/1/Rev.9 –Vol. I–, párr. 3).

Al respecto, es notorio que la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor la obligación de “dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y […] reparar el daño moral y material ocasionados” (art. 1°), una reacción legal proporcionada a tamaña agresión pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1°; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Mortificación, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de la persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias (Mann, Jonathan, “Health and Human Rights”, en Reflections on The Universal Declaration of Human Rights. A Fiftieth Anniversary Anthology, La Haya/ Boston/Londres, M. Nijhoff, 1998, p. 176). Sobre el punto, es significativa la citada Convención de Belém do Pará, en cuanto reconoce que el derecho de toda mujer a una “vida libre de violencia” incluye, entre otros, el derecho de “ser libre de toda forma de discriminación” (art. 6°.a, itálica agregada).

No es por azar que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley 25.212, emplazó, entre las infracciones “muy graves”, las “decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares” (art. 4°.a), haciéndolas pasibles de las multas más elevadas (art. 5°), y previendo que, en caso de reincidencia, pueda ser clausurado el establecimiento y quedar el empleador inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5°.5.a y b).

6°).- Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la ley 23.592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones, además de la que será expresada en el considerando siguiente. Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20). En tercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., Fallos: 332:2043, 2054). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos “naturalmente entrañables” (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis de la Constitución Nacional –“las leyes asegurarán al trabajador: condiciones dignas […] de labor”– y lo reitera el art. 7° del PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración Americana y Universal de 1948, y la Declaración de los Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (1944, Declaración de Filadelfia), que asienta los principios que deben inspirar la política de sus Miembros: “todos los seres humanos […] tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (II, a). Ello explica, al unísono, que garantizar la no discriminación configura para el Estado una “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato”, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo” (ídem, párr. 22).

Por lo demás, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, cit., p. 2004). Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit., p. 2004). Ya el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”: el

“principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27).

7°).- Que en respuesta al supuesto de colisión que acaba de ser indicado, cabe juzgar que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de 1969 (Fallos: 273:87). Esto es así, por muy variados motivos. En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los “salarios” o “remuneraciones” materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.

En todo caso, vale decir, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, añádese a lo anterior, en tercer término, una consideración determinante: el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás (Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarquía constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho mérito, dicho cuerpo no es otro que el “bloque de constitucionalidad federal”, comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional (Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto. Así, además de cuanto ha sido expresado en los considerandos 3° a 6°, cobra todo su sentido y significación otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrán: la protección del “derecho a trabajar” previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, “si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta” (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, “tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]” (Observación general N° 18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales –artículo 3– del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto “impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente” (Observación general N° 18, cit., párr. 11). Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio, además de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo (art. 5.d), prevé, dentro de la sección aludida anteriormente por el Comité, que los tribunales llamados a resolver sobre el carácter justificado o injustificado de dicha terminación puedan, en este último supuesto, “anular la terminación” y ordenar la “readmisión” del trabajador (art. 10).

A conclusiones análogas conduce el abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el “derecho a trabajar” (Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 23.1–, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art. XIV– y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –art. 5.e.i–), el cual debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla a la “readmisión en el empleo” como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7°.d).

Más todavía. El atinente a la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo, uno de los ámbitos en los que esta Corte ha reconocido validez constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador. Así, en Rusich, Elvira c/ Cía. Introductora de Bs. As. (Fallos: 181:209), de 1938, al persistir en la línea que trazara tanto en Saltamartini c/ Compañía de Tranways “La Nacional”, en cuanto a la imposición de la indemnización por despido y por falta de preaviso (Fallos: 176:22), cuanto en Quinteros, Leónidas S. c/ Cía. De Tranvías Anglo Argentina (Fallos: 179:79), desestimó que el pago de las vacaciones pudiera ser impugnado constitucionalmente con fundamento en que resultaba un salario sin contraprestación del trabajador, al paso que justificó, por obedecer al “ritmo universal de la justicia”, otras normas protectoras de aquél que imponían al empleador obligaciones de naturaleza análoga a la anterior (Fallos: 181:209, 212/214; asimismo: Dordal, José c/ Calderón y Ropero, Fallos: 189:234; Vizzotti, Fallos: 327:3677, 3689, y Aquino, Fallos: 327:3753, 3770). Sobre bases análogas se emplaza con vigor la ratio decidendi de Prattico, Carmelo y otros c/ Basso y Cía.: “toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquélla, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental” (Fallos: 246:345, 349, con cita de la sentencia West Coast Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América). Y ello también condujo, en Roldán c/ Borrás, a rechazar las invocaciones del derecho de propiedad y la libertad de contratar formuladas para impugnar constitucionalmente las prestaciones impuestas al empleador en favor del empleado en razón de los hijos de éste, destacando el Tribunal que “el fundamento valorativo de la solución” reposaba “en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:210; asimismo: Fallos: 189:234; 246:345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica” (Fallos: 250:46, 48/50).

Y, ciertamente, son el mencionado “ritmo universal de la justicia”, la “ponderada estimación” de las “exigencias éticas” y “condiciones sociales”, cuando no la “libertad contra la opresión” que ejerce la discriminación, los elementos que acreditan, desde hace ya tiempo, que el repudio a todas las formas de aquélla, y el emplazamiento de su prohibición en el elevado campo del jus cogens, resulta, lisa y llanamente, una reacción de la conciencia jurídica universal (opinio juris communis), lo cual, así como trasciende las fuentes formales del derecho de gentes, anima los procesos de elaboración de éste y condiciona su interpretación y aplicación.

8°).- Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párrs. 202/203 –y su cita– y 214.7, y “Madorrán”, cit., p. 2005). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que enuncia, con carácter autónomo (esto es, no limitado a los derechos previstos en el Pacto), que “[t]odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” (art. 26), también requiere, por vía de su art. 2.3, que los Estados Partes otorguen una reparación a las personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por vía de la “restitución” (Comité de Derechos Humanos, Observación general N° 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004, párr. 16). El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable) (Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55). En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas interpretó que el art. 6 de la Directiva 76/207/CEE (9-2-1976) –por la cual los Estados Miembros debían introducir en su ordenamiento jurídico las medidas necesarias para que cualquier persona que se considerara perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pudiera hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional– requería “medidas apropiadas para restablecer dicha igualdad cuando no ha sido respetada”, las cuales debían “garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario”. Así, apuntó, en el supuesto de un despido discriminatorio (art. 5.1 de la Directiva), una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presentaba cuando la persona discriminada “recupera su puesto de trabajo” (Asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).

Es del caso recordar que, ya para 1928, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el famoso caso Chorzów Factory / Usine de Chorzów, tuvo ocasión de sostener que “[e]l principio esencial que deriva de la noción misma de acto ilícito y que se desprende de la práctica internacional, especialmente de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, de ser posible, borrar todas las consecuencias de dicho acto y restablecer la situación que verosímilmente habría existido si éste no hubiera sido cometido” (fondo, sentencia del 13-9-1928, Serie A, N° 17, p. 47). Incluso en los marcos internos, la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su estudio general Igualdad en el empleo y la ocupación (1988), que guarda relación directa con el ya citado Convenio N° 111 de la OIT, advirtió que “la prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza. El papel de los tribunales y de la jurisprudencia ha sido muy a menudo considerable para determinar los derechos individuales”. Aclaró, entonces, que las sanciones habían adoptado distintas formas, entre otras, la “reintegración en la empresa” (Capítulo IV, Aplicación de los principios, párr. 163; asimismo: párr. 227).

Al respecto, la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene juzgado que las reparaciones (remedies) a las “víctimas de una conducta discriminatoria” deben orientarse lo más cerca posible para “reponer” a éstas “en la posición que hubiesen ocupado en ausencia de dicha conducta” (Milliken v. Bradley, 433 U.S. 267, 280 - 1977).

9°).- Que con arreglo a todo ello, sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.

A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las “leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”, y esta conclusión se impone, “con mayor fundamento”, respecto de la Constitución Nacional que “tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución”. Esta enseñanza, expresada por el Tribunal en el señero caso Kot (1958), es de oportuna cita, puesto que el precedente, así como entrañó una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón, ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es reconocido: la Declaración Universal de Derechos Humanos, también tuvo como objeto la “protección constitucional de los derechos humanos” (Fallos: 241:291, 300 y 302). De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos: 329:1794, y García Méndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de trabajo”.

Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)” (Vizotti, cit., p. 3688).

10).- Que los razonamientos expuestos hasta aquí también vuelven inatendible la defensa de la demandada relativa a que, de acuerdo con el precedente Figueroa, Oscar Félix y otro c/ Loma Negra Cía. SA, de 1984 (Fallos: 306:1208), la reinstalación del empleado conlleva una supresión de las facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal. Con todo, cumple agregar que, a la luz de corpus iuris de los derechos humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación, según ha sido visto. Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado (Aquino, cit., p. 3778, y Madorrán, cit., p. 2004). Incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades, “siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho” (LCT, art. 68, itálica agregada). Suele pasar inadvertido, en esta cuestión, que los poderes invocados, para ser válidos, por un lado, no pueden desentenderse de que “el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 158), ni dejar de asumir, por el otro, como lo prevé la LCT, que “el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí”, de manera que “sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley” (art. 4°). Y todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1°; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), lo cual supone, al menos, el cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones laborales: la obligación de respeto y garantía de esos derechos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, “también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”, lo cual alcanza al “marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 146; asimismo: párr. 151. “El jus cogens, al acarrear obligaciones erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo, y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los particulares” –ídem, voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 76; asimismo: párr. 77–). Después de todo, si la persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, “aun” cuando la violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.3.a; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25.1), a fortiori, dicho recurso también corresponde si la comisión proviene de personas privadas (Vasak, Karel, “Les principes fondamentaux d'interprétation et d'application des Droits de l'homme”, en Boutros Boutros-Ghali Amicorum discipulorumque liber, Bruselas, Bruylant, 1998, p. 1425, a propósito de análoga norma –art. 13– contenida en la Convención Europea de Derechos Humanos). “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados 'derechos humanos' –porque son los derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad” (Kot, cit., p. 299).

La defensa en estudio, sustancialmente, parece responder a una concepción instrumental del trabajador, análoga a la que fue materia de terminante censura por esta Corte en el precedente Vizotti citado. Esto es así, pues admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (cit., ps. 3691/3692). El éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, José María c/ Ferretería Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita).

11).- Que, en consecuencia, nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la ley 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con “fecundo y auténtico sentido constitucional” (Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires, Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de “preferente tutela” por parte de la Constitución Nacional (Vizzoti, cit., ps. 3689 y 3690; Aquino, cit., ps. 3770 y 3797; Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., Fallos: 331:570, y Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.R.L., Fallos: 331:1488). Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona “derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)”, no lo es “en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias”, tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada (Quinteros, cit., ps. 81 y 82). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario con los alcances señalados y, en igual medida, se confirma la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase saber, devuélvase el depósito (fs. 2), acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase.

Fdo.: LORENZETTI, Ricardo Luis (en disidencia parcial) – HIGHTON de NOLASCO, Elena I. (en disidencia parcial) – FAYT, Carlos S. – PETRACCHI, Enrique Santiago – MAQUEDA, Juan Carlos – ZAFFARONI, E. Raúl – ARGIBAY, Carmen M. (en disidencia parcial).

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DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI, DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°).- Que los actores iniciaron la presente acción de amparo contra Cencosud S.A. –titular de los comercios que giran bajo el nombre de fantasía “Easy”– con el objeto de que se declarara la nulidad de los despidos de los que fueron objeto, se los reinstalara en sus puestos de trabajo y se les abonara una reparación económica.

Alegaron que prestaban servicios para la demandada bajo la “pseudo categoría” de asesores, la cual –según dijeron–, estaba destinada a dejarlos fuera del ámbito del convenio colectivo 130/75 de empleados de comercio.

Señalaron que el sindicato de esta última actividad les había negado la afiliación por lo cual crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio –que fue inscripto ante la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006– y pasaron a integrar la comisión directiva de la institución. En tales condiciones, agregaron que el presidente de dicha comisión intimó a la demandada al pago de diferencias salariales a lo que siguió que uno de los gerentes de la empresa pidiera una lista de los integrantes de aquélla.

En ese contexto, entre otras circunstancias, finalmente consideraron que el despido sin expresión de causa del que fueron objeto pocos días después resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales.

2°).- Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo –por mayoría– confirmó el fallo de primera instancia que tuvo por acreditados los hechos invocados por los actores y ordenó, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592, su reincorporación, a la vez que dispuso tener a las sumas por ellos percibidas con anterioridad a la promoción del pleito como cancelatorias de cualquier reclamo pecuniario derivado de este conflicto (fs. 316/340).

Para así decidir, el tribunal a quo entendió que la pretensión se había basado en las disposiciones de la ley 23.592. Afirmó que dicha norma prescribe la posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 del Código Civil) o, incluso, a la figura del abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil), de modo que la rescisión decidida por la empleadora no tendría eficacia en razón de su finalidad discriminatoria.

En otro orden de cosas, descartó que la aplicación de la ley 23.592 al caso pudiese afectar el principio de congruencia, porque en el escrito de inicio se habían aportado la

totalidad de los presupuestos fácticos que habilitaban el ejercicio del iura novit curia para encuadrar el caso en la citada ley antidiscriminatoria.

Ello dio lugar al recurso extraordinario de la demandada, cuya denegación origina la presente queja.

3°).- Que la apelación es admisible sólo en la medida en que pone en juego la interpretación de normas de índole federal (artículos 14, 14 bis, 16, 17 de la Constitución Nacional; tratados internacionales afines y la ley 23.592 de “Actos Discriminatorios”). Los restantes agravios –incluido aquél por el que se cuestiona el carácter discriminatorio atribuido a los despidos–, conducen al examen de cuestiones fácticas, probatorias y de derecho común y procesal ajenas –por principio– a esta instancia de excepción por lo que, en este aspecto, el remedio se declara inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4°).- Que establecidos los puntos que habilitan la intervención de este Tribunal corresponde analizar el principio de igualdad y la no discriminación en el marco de la relación laboral y la libertad de contratar del empleador. Al respecto, y como pauta interpretativa, cabe recordar que la exégesis de la Constitución no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental (Fallos: 167:211; 171:348; 181:343; 240:311; 251:86; 255:293; 272:99; 280:311; 301:771, entre muchos otros).

5°).- Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes (causa P. 1469. XLI “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal”, sentencia del 17 de marzo de 2009 y sus citas).

6°).- Que el derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por ende, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminación debe reflejarse en su legislación, de lo cual es un ejemplo la ley aquí en juego como también el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto “prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”, y en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales (conf. causa “Partido Nuevo Triunfo” antes citada).

7°).- Que, por lo demás, dado el contenido material del caso, cabe destacar lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Así, en el Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968) de jerarquía supralegal dada su naturaleza (conf. causa Milone, Fallos: 327:4607) el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacional, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto (art. 2°). Asimismo, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), se expresó que todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir (…) d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

Se trata, además, de objetivos que han resultado convalidados en la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008. Por su parte, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998), después de prever que todo trabajador “tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamientos y oportunidad en el empleo y ocupación (…) en conformidad con la disposiciones legales vigentes”, dispone que los Estados Partes “se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación (…)” (art. 1).

8°).- Que, por otro lado, la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y –en principio– comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio.

En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la relación

laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación.

Así, establecido el vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo ha de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden público y de la paz social.

Sin embargo, esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien. Al respecto, la

garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional).

9°).- Que en esta línea, este Tribunal ha señalado que no se puede obligar a un empleador –contra su voluntad– a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.

También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese).

10).- Que una vez delineados los aspectos fundamentales de los principios de igualdad ante la ley y a la no discriminación y libertad de contratar, corresponde abordar la cuestión federal planteada: si la ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada y, en caso afirmativo, cuál es el alcance del remedio que cabe otorgar de configurarse la hipótesis prevista en su artículo 1°.

11).- Que para decidir la primer cuestión cabe señalar que en dicha disposición se establece que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

12).- Que los inequívocos términos de la norma transcripta no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de las previsiones de la ley citada. Una conclusión contraria implicaría desconocer la generalidad de su alcance y la finalidad perseguida por el legislador con su dictado.

13).- Que, sentado lo expuesto, corresponde ahora analizar cuál es el alcance del remedio que cabe otorgar de configurarse la hipótesis prevista en el art. 1°. Como se desprende del texto normativo trascripto, el afectado –discriminado– tiene derecho a que se “deje sin efecto” el acto discriminatorio y se le resarzan los daños y perjuicios sufridos.

En lo que atañe a este tipo de actos adoptados en el ámbito laboral es menester distinguir entre aquellos cuyos efectos se proyectan sobre la relación sin extinguirla, de aquellos orientados a ponerle fin. En la primera de las hipótesis el afectado podrá reclamar tanto el cese de los efectos de la conducta discriminatoria como la reparación pertinente sin que el tracto relacional sufra alteración alguna. En cambio, cuando, como en el caso, el acto discriminatorio se endereza a dar por terminado el vínculo corresponde establecer si, como lo ha resuelto el tribunal a quo, es pertinente ordenar la continuación forzosa del contrato laboral. Es en el contexto de esta segunda alternativa en que se plantea la controversia que el recurrente trae a consideración del Tribunal sobre el balance entre el derecho del trabajador a no ser despedido por motivos discriminatorios y la libertad de contratar del empleador, dentro de la cual se encuentra la facultad de dar por terminado el vínculo contractual afrontando, en la medida establecida por la ley, los costos que ello genera al trabajador.

14).- Que, en lo concerniente a las situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos discriminatorios, si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes.

En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral.

De esta manera, los remedios elegidos consisten, para algunos casos, en elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, artículo 182 LCT; o en el embarazo de la trabajadora, artículo 178 LCT), mientras que, en otras situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT; artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551). En ambos supuestos, la política legislativa tiene un

componente común: la presunción de que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres meses anteriores y seis posteriores al matrimonio –artículo 181 LCT–; por el tiempo que dure la gestación –artículo 177, tercer párrafo, LCT–; siete meses y medio anteriores y posteriores al parto –artículo 178 LCT–; por el tiempo que dure el cargo gremial, más un año –artículo 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales–; seis meses a partir de la postulación –artículo 49 de la Ley de Asociaciones Sindicales–). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa.

15).- Que, en línea con lo que se acaba de exponer, cabe señalar que en el precedente Madorrán (Fallos: 330: 1989), esta Corte precisó que, tras la reforma que incorporó el art. 14 bis, la Constitución Nacional prevé un distinto grado de estabilidad en el empleo según el ámbito público o privado en que se desarrolle la relación. En el primero de esos ámbitos la regla es la estabilidad, comúnmente denominada propia o absoluta, donde la cesantía solo tiene cabida ante la configuración de alguna causal expresamente prevista por la ley comprobada en el curso del pertinente sumario administrativo donde el interesado pueda ejercer su defensa. En cambio, en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización.

Como ya se dijo, el derecho vigente, con carácter temporal y de modo excepcional, confiere una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio.

16).- Que, en vista de todo lo expuesto cabe concluir que cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo.

Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado.

Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. A tal fin, la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta –a criterio de este Tribunal– la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego.

17).- Que la solución aquí propuesta no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional.

En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido que las víctimas de violaciones al derecho del trabajo “...tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de restitución (…)” (Observación General N° 18. El Derecho del Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párr. 48). En igual sentido, se ha pronunciado en la Observación General N° 16 acerca de “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales” (año 2005, párr. 21).

Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas apuntó que en el supuesto de un despido discriminatorio una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad se presenta cuando la persona discriminada “recupera su puesto de trabajo” (Asunto C-271/91, M. Helen Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2/8/1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25).

18).- Que, en tales condiciones, ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el

derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa. De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar parcialmente al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 344/359 vta. y se revoca el pronunciamiento con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones propuestas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Fdo.: LORENZETTI, Ricardo Luis – HIGHTON de NOLASCO, Elena I. – ARGIBAY, Carmen M.

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