Asesoramiento Jurídico

Problemas de Trabajo - Trabajador/a informate acerca de tus derechos

Consultas sin cargo a trabajadores/as

Sebastián Serrano Alou

Abogado Laboralista de la ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina - Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero

serranoalou@yahoo.com.ar

cel 0341-156369836

Cual es su sueldo y categoría según convenio
Como reclamar que lo registren correctamente
Como reclamar por los aportes a su jubilación
Como pedir una obra social para ud. y su familia
Como poner fin o evitar malos tratos
Que hacer ante un accidente de trabajo
Como manejarse cuando padece enfermedades
Que derechos le corresponden ante un despido

No deje que lo discriminen y lo excluyan
No permita que le paguen de menos
No se deje maltratar
Reclame sus derechos humanos

IMPORTANTE - COMENTARIOS

Los comentarios a las entradas del blog serán publicados luego de ser leídos y moderados, en el transcurso de algunas/os horas/días desde que fueran realizados.
Aquellos comentarios que no tengan relación con el contenido del blog, o contengan expresiones fuera de lugar, o publicidades y/o links de otras paginas, no serán publicados.

26 ago. 2010

CUANDO LAS HORAS SON EXTRAS O SUPLEMENTARIAS

Por Sebastián Serrano Alou
Abogado

Extracto de la nota: LAS HORAS SUPLEMENTARIAS Y SU PRUEBA
Publicada en: Editorial Errepar, Errenews, Novedades Santa Fe, N°1, 25 de Agosto de 2008 – Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Editorial Errepar, número 26, Enero/Febrero 2009, pag. 325



Es importante definir que se entiende por horas extras o suplementarias para analizar sus distintas implicancias laborales, económicas, sociales, culturales, etc.


Existen dos posturas en relación a que debe entenderse por horas extras. Para la postura que hoy puede considerarse mayoritaria, las horas extra o suplementarias, serian aquellas en las que el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador en exceso del límite de la jornada laboral “legal” (1) . Para la postura minoritaria, el tiempo suplementario de trabajo, como accesorio del principal, es el que se adiciona “al pautado en ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa o negocio jurídico laboral” (2) .



Análisis de la postura mayoritaria



La definición que da la postura mayoritaria presenta un escollo insalvable ¿Qué legislación debe tenerse en cuenta para al momento de establecer cual es el limite de la jornada laboral?


Si partimos de considerar la estructura jurídica como una pirámide (idea desarrollada por Kelsen) se debe dar primacía a las normas con mayor jerarquía, y desde ahí ir descendiendo por la pirámide normativa a las de menor jerarquía, cuya aplicación se encontrara supeditada a su concordancia con las primeras.


En nuestro derecho, en la cúspide de la pirámide se encuentra Nuestra Constitución Nacional. En su art 14 bis establece como uno de los derechos del trabajador, el de gozar de una “jornada limitada” de labor. La interpretación “autentica” de esta disposición, según Sagues, es la de considerar como jornada limitada la de 8 horas diarias. Este jurista explica que la razón de que no se consignara este numero en el texto constitucional, según surge de las actas de sesión de la convención constituyente, no es otra que la de evitar que esto fuese un escollo cuando gracias a los adelantos de la ciencia u otros motivos beneficiosos, se logra disminuir el numero de horas de la jornada diaria (3) .


Es casi una verdad de Perogrullo que el ser humano necesita dormir entre 7 y 8 horas para tener una vida saludable (4) . Si analizamos este dato, y a esto sumamos una jornada de 8 horas de trabajo, vemos que quedan 8 horas para las actividades de desarrollo personal. Esto seria lo que algunos llaman un día balanceado (5) . Si alguna de estas divisiones puede perder horas, con un menor perjuicio para la persona, esta es la jornada de trabajo.


La OIT, dada la importancia del tema, dedico su primer Convenio a la duración de la jornada laboral en los establecimientos industriales, limitando las horas de trabajo en las empresas industriales a 8 horas diarias “y” 48 semanales. En su Convenio 30 estableció esta misma limitación para los establecimientos comerciales y de servicios. En su convenio 47 adopta el principio de semana laboral de 40 horas, sin reducción salarial, considerándolo un medio de combatir el desempleo (este ultimo convenio no fue ratificado por nuestro país).


Estos convenios, que son operativos (6) , tienen jerarquía superior a las leyes o convenios internos, ya que son tratados de acuerdo al artículo 5 del Convenio de Viena sobre los tratados (7) , y en nuestro país a partir de la reforma constitucional del 94 los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso (8) , pero si bien tienen jerarquía superior a las leyes, son infraconstitucionales (9) .


En nuestro país, la norma interna que regula la jornada laboral es la ley 11544. Para la Doctrina mayoritaria casi en su totalidad (10) , se puede establecer como regla que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias; ya que este seria el criterio que surge del dec. 16115/1933, reglamentario de la ley 11544, que fue recogido posteriormente por la ley 18204 y se relaciona con lo establecido en el art 197 LCT. Para esta doctrina, esto surge del hecho de que nuestra ley 11544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias “o” 48 semanales, por lo que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos, sino sólo cuando se dispone una jornada desigual. Esta doctrina da preeminencia a la normativa interna por encima de las normas internacionales sobre el tema.


En mi opinión debe tacharse de inconstitucional la disposición de la ley 11544, en tanto contraria el espíritu del art 14 bis de la CN y otras normas de jerarquía superior (convenios de la OIT) (11) . No es lo mismo fijar el limite de la jornada laboral en 8 horas diarias “y” 48 semanales, que en 8 horas diarias “o” 48 semanales. En esta segunda forma de limitar la jornada laboral, nada impide a que la jornada laboral diaria se extendiera aun por encima de las 9 horas diarias, siempre que no se excedan las 48 semanales, o el descanso de 12 horas entre jornada de trabajo.


No debe perderse de vista la intención del legislador constituyente, ni puede irse en contra de la tendencia marcada por la OIT que es la de limitar la jornada laboral, sin disminuir el nivel de vida del trabajador. El trabajador que cumple un horario de 8 horas en su puesto de trabajo, dedica a su trabajo no solo estas 8 horas, sino también el tiempo que tarda en trasladarse a su puesto de trabajo, y de este nuevamente a su casa (este tiempo no suele ser de menos de 1 hora diaria en total -30 minutos para ir y 30 para regresar-), así como el tiempo que dedica a preparase para ir a su trabajo (normalmente 30 minutos), por lo que mientras mayor sea la duración de la jornada laboral, menor sera la libertad del trabajador para realizar otras actividades de índole personal, o para dedicar a su familia y a sociabilizar.


Los distintos convenios de la OIT han sido fructíferos en cuanto a la limitación de la jornada laboral con vistas a preservar la dignidad humana, manteniendo el crecimiento económico de la comunidad mundial (12) . La tendencia mundial es la reducción de la jornada laboral en beneficio de los integrantes de la sociedad y el alcance de un mayor desarrollo personal, por lo que nuestro pais no puede permanecer ajeno a esta tendencia.



Análisis de la postura minoritaria



La postura a la que adhiero, y creo hoy es en nuestro país minoritaria, no distingue entre fuente legal o sectorial (colectiva o individual) de la jornada. El tiempo empleado para trabajar mas allá del horario establecido por cualquiera de ellas es suplementario y debe ser compensado (13) .


Nuestra doctrina y jurisprudencia acertadamente han señalado que no existe obstáculo legal alguno para que las partes, de común acuerdo y durante la ejecución del contrato de trabajo, fijen un límite a la jornada de trabajo, aun en el caso de personal jerárquico o de vigilancia, y de todo aquel personal excluido de las normas de limitación de la jornada laboral. Una estipulación como la descripta no afecta el orden publico laboral, pues éste tiende a proteger los derechos del dependiente frente a su principal, obligándolo a cumplir normas mínimas que resultan irrenunciables para el trabajador (art. 12 LCT), pero no impide que se pacten condiciones más ventajosas a favor del dependiente, como sería la cláusula que reduce la jornada de trabajo que cumple un trabajador jerárquico. Tampoco cabe perder de vista que el art. 198 de la LCT autoriza a las partes a reducir la jornada máxima legal mediante la estipulación particular inserta en un contrato individual, razón por la cual también debe entenderse que resulta posible limitar -por vía convencional- la jornada de trabajo de un trabajador, aun cuando se encuentre comprendido en el art. 3 inc. 1° de la ley 11.544 (personal jerárquico o de empresas de vigilancia), adecuándola a las circunstancias particulares del caso. Conforme a ello, cuando se hubiera fijado una limitación convencional a la jornada de trabajo de un dependiente exceptuado del límite máximo de duración de la jornada establecido en el art. 1° de la ley 11.544, las partes quedan sometidas a los términos del acuerdo celebrado (art. 1197 Cód. Civ.) (14) .


Soy de la opinión personal que excluir ciertos sectores de trabajadores en relación de dependencia de la limitación de la jornada laboral es injusto y discriminatorio, por lo que debe tacharse de inconstitucional. Resulta a todas luces injusto de que ciertos trabajadores por prestar cierto tipo de tareas u ocupar puestos jerárquicos no compartan el limite de la jornada laboral que gozan otros trabajadores, ya que estos trabajadores excluidos también tiene derecho a un desarrollo individual, familiar y social pleno, para lo que será indispensable que cuenten con el tiempo libre (de obligaciones laborales) para poder desarrollarse integralmente.


Recordando las palabras de la Corte Suprema, la justicia social es la justicia en su mas alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización, es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad (15) . Para lograr esto, es indispensable que los miembros de la sociedad no sean esclavos de su trabajo, y cuenten con el suficiente tiempo libre, además de con los medios materiales disponibles en la sociedad actual.



REFERENCIAS

1) Cfr. DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Tercera edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., p 263; GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, LNOL 5609/006968; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 655 y ss.; CNTrab, 25/06/81, plenario 226, “D’Aloi, Salvador c/Selsa SA”; CSJBA, 11/08/69, “Benavides, Delia M. y otros c/ Linotex SA”


2) CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense, La Plata (Bs. As.), 1998, p. 579


3) SAGÜES, Nestor, Tratado de Derecho del Trabajo, dir. Vázquez Vialard, Astrea, Bs. As., 1983, tomo 2, p810


4) http://www.healthfinder.gov/news/newsstory.asp?docID=610563; http://www.intramed.net/actualidad/art_1.asp?contenidoID=46939; http://saludparalavida.sld.cu/modules.php?name=News&file=article&sid=147, entre otras.


5) http://sushiknights.org/2006/12/888_dia_balanceado.html


6) ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 598 y ss


7) Cfr. CNTrab, sala VII, 12/10/07, “Martinez, Carmen Rosa c/ Argencard SA”; sala VI, 29/04/04, “Rodríguez, Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina”; sala V, 29/06/07, “Escobar, Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro”


8) BADENI, Gregorio, La jerarquía constitucional de los tratados internacionales, JA 80 Aniversario, 1998-37


9) ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 596


10) Cfr. DE DIEGO, Julián Arturo, Manual de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Tercera edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., p 258; GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, LNOL 5609/006846; MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893;


11) Cfr. ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 596 y ss.


12) CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho Laboral, Tomo II, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1980, p 107


13) CAPON FILAS, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 579; Cfr. CNTrab, sala V, 13/02/96, “Frías, Ramón c/Club Gimnasia y Esgrima”; sala X, 29/05/06, “Reingart, Ricardo Guillermo c/Club Nautico Acoja Asoc. Civil”


14) Cfr. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, 07/03/07, “Rodríguez, Alfredo Aldo c/Papelera Tucumana SA”; Tribunal Superior de Córdoba, Sala Laboral, 05/04/06, “López, Carlos Horacio c/ Esbia SA”; ACKERMAN, Mario E. (Director) - TOSCA, Diego M. (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, Tomo III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 610 y ss


15) CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”

13 ago. 2010

COMENTARIOS AL PLENARIO 323 DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

Serrano Alou, Sebastián

Extraido de: "El plenario 323: ante todo, progresividad en el logro de trabajo decente"
Publicado en: La Ley Online


I. Introducción

Desde hace varias décadas el capital viene buscando librarse de toda responsabilidad, en especial de la derivada de las relaciones laborales. Hoy más que nunca el capital pretende aumentar sus beneficios y limitar sus costos, siendo el objetivo elegido el recorte de los beneficios logrados por la clase trabajadora.

Una de las formas elegidas por las empresas con vistas a desligarse de responsabilidades con relación a los trabajadores, es la de la contratación con la intermediación de terceros, la que en muchos casos es fraudulenta, ya que solo tiene como objetivo la evasión de responsabilidades, y no la consecución de objetivos fundados en criterios establecidos por ley. Para articular este fraude, las empresas se vienen sirviendo de la contratación con la intermediación de Empresas de Servicios Eventuales (ESE), empresas que si bien en general realizan una actividad no fraudulenta, deben respetar ciertos requisitos al momento de proporcionar personal a las empresas usuarias, principalmente, deben destinarse los trabajadores a prestar tareas que por situaciones objetivamente consideradas (y taxativamente enumeradas en la normativa que las regula) justifican una contratación eventual, desplazando la continuidad y la contratación directa que es regla en las relaciones de trabajo. Cuando esto no sucede, la situación es de fraude, y es alcanzada por los arts. 14 y 29 (1º y 2º parr) de la RCT.

La situación descripta, generaba la discusión de si el registro de la relación laboral en esta situación de fraude podía considerarse valida, o si era alcanzada por la normativa que castiga el trabajo no registrado, especialmente, por el art. 8 de la LNE, y por ello se convocó al plenario 323 (1) de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab), para dilucidar lo siguiente: “ Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 RCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?” . La respuesta de la mayoría fue que si, que “ Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria” .

No puedo más que aplaudir esta solución, que deja en claro que ante todo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, esta la progresividad en el logro de Trabajo Decente como un Derecho Humano fundamental.

II. El plenario 323 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

El plenario que da lugar este comentario es extenso, por lo que a continuación solo se van a destacar los aspectos que en criterio del autor merecen un comentario particular.

II. 1) El voto afirmativo de la mayoría.

El fiscal general de la CNTrab., Dr. Alvarez, se manifiesta al inicio del plenario por la afirmativa a la respuesta convocante, invitando a los jueces a “ una reflexión, no sólo sobre la inadmisibilidad jurídica, sino también, sobre la inconveniencia de darle validez y efectos a un acto de un tercero, que ha participado en una segmentación indebida de la relación laboral y ha intentado aparecer como ‘ empleador’ , sin serlo” ; siendo esta una conducta que “ no implica un acatamiento cabal a las normas imperativas y que está más cerca de la clandestinidad, que de lo socialmente valioso” .

La invitación del jurista, parece una invitación a considerar que lo que se trata en el plenario es la defensa del “ Trabajo Decente” , el trabajo que desde la OIT (2) se pretende asegurar a todos los trabajadores, aquel que “ resume las aspiraciones de las personas en su vida laboral, aspiraciones en relación a oportunidades e ingresos; derechos, voz y reconocimiento; estabilidad familiar y desarrollo personal; justicia e igualdad de género” . La precarización a través de un ataque a la estabilidad y la integración del trabajador en la empresa, que se da por medio de la intermediación fraudulenta de las ESE, atenta contra la igualdad de oportunidades e ingresos entre los trabajadores contratados en forma directa y los contratados con intermediación; apaga por medio del temor a quedar fuera de la empresa, por el sentimiento de falta de pertenencia y precariedad que se genera, el reclamo al reconocimiento igualitario de derechos; impide el desarrollo estable tanto personal como familiar, al generar situación de inestabilidad laboral; y atenta en forma indiscutida contra la justicia e igualdad que debe mediar en las situaciones de trabajo, al generar una situación de fraude que perjudica al trabajador precarizado.

Hay una situación que luego se repite en varios de los votos, y es el de la interpretación de las distintas normas aplicables (arts. 14 y 29 RCT, arts. 7 y 8 LNE, etc.); que en opinión del fiscal “ no deben interpretarse en contra del dependiente, por ser una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales” . Algunos comparten la opinión del fiscal, y votaron por la afirmativa, con una visión acorde al art. 14 bis de la CN y los principios que la CSJN viene aplicando en casos de relaciones de trabajo; otros parecen pensar de manera opuesta, y votaron por la negativa, con interpretaciones desconectadas de una finalidad protectoria amplia, más cercana a una visión empresaria del tema.

El Dr. Balestrini, que vota por la afirmativa, es claro en que “ este modo de dirimir la cuestión, lleva implícito y de manera inescindible un método indirecto para disuadir la producción y perpetuación del fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo, a través de mecanismos de intermediación fraudulenta legalmente vedados” ; lo cual resulta acertado si consideramos el Derecho del Trabajo como un sistema completo y único, que busca un objetivo común, la protección del trabajo en condiciones dignas y equitativas, y del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador.

En este sentido, el Dr. Corach plantea que es “ oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la CSJN en materia de interpretación de las leyes. Así, la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 D.T. 1966, 449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/2/65, Fallos 262,41).”

Para el Dr. Rodríguez Brunengo, “ la ley es clara al considerar ‘ empleador’ a quien utiliza la fuerza de trabajo a través de un tercero y, en consecuencia, sobre ella pesa la obligación registral del contrato de trabajo del ‘ trabajador’ ; por ende, la falta de cumplimiento de la carga impuesta legalmente en carácter de titular de la relación de trabajo trae como consecuencia la aplicabilidad de la sanción por falta de registro (art. 8° de la ley 24.013)” , para el camarista “ No parece lógico, pensar que la persona que por consecuencia de la ley se reputa como ‘ empleadora’ , se vea eximida del concepto punible porque un tercero asumió el deber registral, ya que éste pesaba originariamente sobre la tomadora del trabajo, pues sino se desvirtúa el fin protectorio y tuitivo de la norma aludida.”

A mayor abundamiento, resalta la Dra. Ferreirós que “ la interpretación de la ley, en el caso, debe hacerse a la luz del principio protectorio” .

En mi opinión, especial mención merece el voto de la Dra. Fontana, la que, con una madurez intelectual y jurídica destacable, reconoce que el estudio continuado de la situación abordada la ha llevado a cambiar su postura inicial acerca del tema. En opinión de la jueza (que comparto), “ no se puede soslayar que lo que se constata es una reiterada y sistemática utilización fraudulenta de la intermediación de las Empresas de Servicios Eventuales, en tanto se distorsiona el rol que les fuera asignado por las leyes que reglamentan su funcionamiento, y se echa mano a las mismas como meras proveedoras de mano de obra para tareas propias, normales y habituales de las usuarias” .

Esta desnaturalización con fines de lucro por parte de las ESE, genera un empobrecimiento de los trabajadores victimas del fraude; esta forma de hacer negocios estables entre las ESE y quienes aprovechan su intermediación fraudulenta destruyen la estabilidad del trabajador; por lo tanto, siendo el objetivo de todo el ordenamiento laboral la protección, hoy más que nunca, del Trabajo Decente, cuando una empresa de servicios eventuales desvía su objetivo y cae en la ilegalidad, las sanciones que prevé la ley deben ser aplicadas sin recortes y en su máxima extensión, ya que su conducta en esos casos fue la que hizo posible la precariedad (3).

La Dra. Fontana resalta, en contra de quienes mantienen que por estar registrado por el tercero el trabajador no sufrió daños, que “ si bien en el caso planteado no se configura perjuicio al Sistema de Seguridad Social, y el dependiente está incorporado a dicho sistema, de todos modos la ausencia de registro del contrato por parte del verdadero empleador, tal como lo establece el art. 7 LNE, causa daños graves al trabajador y genera distorsiones en el sistema de relaciones laborales que justifican la aplicación al caso de la sanción establecida en el art. 8 de la Ley 24.013” .

Para la jueza, “ lo que se advierte es el perjuicio concreto al trabajador dependiente que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta” . Continua y advierte que “ la situación descripta implica entonces una violación del derecho de trato igual, en tanto dependientes que prestan los mismos servicios, en el mismo establecimiento, y a favor del mismo empleador, están registrados de formas diferentes, con un claro perjuicio respecto de aquéllos que figuran como empleados de la Empresa de Servicios Eventuales” .

Otro daño que puede verse en la contratación con la intermediación fraudulenta de las ESE, y se puede agregar a los que con lucidez advierte la camarista, es la confusión generada en el trabajador, que dentro de un entramado complejo, donde no se siente parte de la empresa, y por ende no reclama, tampoco conoce cuál es la operativa de este tipo de contratación, y una vez ingresado en el periodo de espera del sistema de las ESE, quizás luego de varios años de trabajo ininterrumpido, en lugar de esperar 45 días, accede a firmar la renuncia para poder obtener una suma mínima para subsistir, o busca otro trabajo en este lapso, y de conseguirlo, abandona todo reclamo contra la ESE, al haber salvado su situación más urgente; con lo cual en el primero de los casos recibe una indemnización muy menguada, y en el segundo, pierde todo derecho a reclamar por las injustas situaciones a las que fue sometido.

También se ve atacada con este fraude la actividad sindical. Frente a las nuevas formas de explotación, favorecidas notablemente por la desregulación del trabajo y el avance del trabajo temporario, las formas tradicionales de acción sindical resultan inadecuadas. La incertidumbre actual es una poderosa fuerza de individualización. Divide en vez de unir, y como no es posible saber quien despertara mañana en que facción, el concepto de “ interés común” se vuelve cada vez más nebuloso y pierde todo valor pragmático. Cuando el empleo de la mano de obra se ha vuelto precario y transitorio, y ha sido privado de toda perspectiva firme de futuro, la lealtad mutua y el compromiso tiene pocas posibilidades de brotar y echar raíces; sacrificar el interés individual en pos de acrecentar el poder grupal y sacrificar el presente en nombre de la dicha futura no representa una propuesta atractiva ni sensata (4).

El Dr. Zas realiza un análisis amplio, teniendo en cuenta las distintas normas que resultan aplicables a la situación en tratamiento (arts. 14, 26 y 29 RCT, arts. 2 inc j, 7 y 8 y concs LNE, decreto 1694/2006, art. 7 ley 25.877, arts. 725 y 742 Cód. Civil, la Constitución Nacional, etc.) y los precedentes de la CSJN, sin recortes que favorecen al empresario fraudulento, sino con la amplitud protectoria que campea todo el sistema jurídico aplicable a las relaciones de trabajo.

Como bien destaca el Dr. Zas, “ Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un ‘ tercero’ o ‘ tercero contratante’ ” . Para el camarista, “ tanto desde la hermenéutica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento” .

Explica que “ los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes. Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.”

En el ámbito concreto que reglamenta el funcionamiento de las ESE, el decreto 1694/2006, previo aclarar que se trata de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la RCT y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013; resalta el juez un hecho concreto, que el Poder Ejecutivo Nacional destaca en el decreto “ Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T .), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas” .

A mayor abundamiento, y acudiendo al Derecho Común, aclara que “ No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias” .

Cerrando el tema en torno a la legalidad de las leyes y su interpretación, el Dr. Zas cita los dichos de la CSJN en “ Vizzoti” (5). Transcribe en su voto las siguientes consideraciones:

“ ...admitir que sean las ‘ leyes’ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas ‘ leyes’ ), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional

“ Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad” .

“ Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano ‘ no constituye una mercancía’ ”

II.2) El voto negativo de la minoría.

El voto por la negativa gira fundamentalmente en torno a una situación: si existió un registro de la relación de trabajo, no hubo situación sancionable desde el ámbito de la ley 24.013. Esta mirada aislada, no sistemática, es favorable para el empresario fraudulento, por lo que lejos se encuentra de desalentar conductas de precarización como la que se discute en el plenario. Modestamente, me permito agregar, es también errada, ya que si el art. 14 RCT establece la sanción de nulidad para los actos fraudulentos de la intermediación, y la LNE deja claro que el registro de la relación es una obligación intuito personae, no existió registro de la relación, reitero, por ser el mismo doblemente invalido.

El primer voto es el del Dr. Pirolo, el cual, en la más absoluta de las soledades, aun entre los que votaron por la negativa, considera que tanto la empresa que aprovechó directamente la prestación de tareas como la que intermedio en la contratación son empleadores.

Mantiene el juez que “ la ausencia de ‘ eventualidad’ en el requerimiento de la usuaria, en ningún caso puede llevar a considerar que no existe entre la agencia y la trabajadora el ‘ contrato de trabajo’ en el que imperativamente encuadra esa relación el citado art. 4 del Dec.342/92” . En este sentido, refiere que “ más allá de la finalidad fraudulenta que la actora le atribuye a la actuación de la agencia (…) las partes no discuten que la actora y la agencia estuvieron unidas por una vínculo laboral; y que no otra puede ser la conclusión a la luz de la disposición imperativa del citado art.4 del Dec.342/92” .

El magistrado, pareciera, hace prevalecer el fraude por encima del principio de primacía de la realidad, ya que si bien es cierto que las partes estuvieron unidas en las formas por un contrato de trabajo, este fue fraudulento, y por lo tanto nulo por imperio del art. 14 RCT.

El juez, que acude al art. 26 de la RCT en su fundamentación, pasa totalmente por alto el art. 14 del mismo cuerpo normativo, el que es muy claro en cuanto a las consecuencias que surgen de la intermediación fraudulenta: la nulidad de todo lo actuado. Por otra parte, el juez asienta sus conclusiones en el art. 4 del decreto 1694/2006, pero ninguna mención hace de los considerandos del mismo, en especial, del objetivo prioritario de creación de “ Trabajo Decente” que debe imperar en el Derecho del Trabajo. Este tipo de análisis limitado, se repite en todos los votos por la negativa, ya que era la única forma posible de fallar de esa manera.

Plantea el juez, pareciera que con ingenuidad, que “ la agencia asumió explícita y expresamente el carácter de empleadora de los servicios de la trabajadora; pues, de otro modo, no tendría sentido que haya inscripto en los registros respectivos el contrato de trabajo que motiva esta causa” . Cabe responder que si lo tendría, tiene sentido, un sentido fraudulento e ilícito, que es distinto al de asumir que es empleadora, y es el que surge de una clara intención de generar una situación de fraude por parte del tercero que registra la relación, posibilitando que, si no media sanción judicial, el real empleador fraudulentamente evada la totalidad del ordenamiento laboral con relación al trabajador que es víctima de la maniobra.

Para el Dr. Pirolo, “ A partir de la contratación efectuada por la agencia, se configuró un vínculo en el cual el sujeto ‘ empleador’ revistió carácter pluripersonal (conf. art. 26 y 29 de la L.C.T.), pues quedó integrado en forma conjunta por la intermediaria y por la usuaria” . Para él, “ las personas jurídicas han utilizado, en forma conjunta e indistinta, los servicios de una trabajadora por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la LCT (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de ‘ empleador’ (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal”

En primer lugar, el art. 26 de la RCT es claro, empleadores son los que requieran los servicios del trabajador, y no quien requiere los servicios y/o quien intermedia entre quien requiere los servicios y quien presta el servicio; regulando una situación licita, y no de fraude. Por si quedaran dudas, el art. 29 de la RCT las despeja, al establecer claramente que empleador es quien utiliza los servicios del trabajador, y quien intermedio, es un “ tercero contratante” .

No resulta claro de que forma utilizo los servicios de la trabajadora la ESE, ya que la trabajadora nunca prestó tareas que directamente hicieran a la actividad de la ESE (como si lo hacen, por ejemplo, los empleados administrativos de este tipo de empresas que se ocupan de ubicar a los trabajadores que se envían a las distintas empresas), sino que solo lucro fraudulentamente por las tareas prestadas por la trabajador a favor de quien resulta su verdadero empleador. Tampoco es fácil de entender por qué acude el camarista a la analogía, y echa mano del art. 26 RCT, cuando los arts. 14 y 29 — 1º y 2 º párrafo— de la RCT son aplicables sin necesidad de analogías, y son muy claros en cuanto a la solución que corresponde dar al caso.

Creo que es cuando el magistrado quiere dar un ejemplo de su postura, cuando queda más claro que es errada. Plantea que “ si, por ejemplo, Juan y Pedro tienen un comercio y contratan en forma conjunta los servicios de un trabajador frente al cual asumen el rol de ‘ empleador’ (en el caso, pluripersonal) que prevé el art. 26 de la LCT, la circunstancia de que sólo Juan efectúe el registro de la relación a su nombre podrá dar lugar a que el dependiente solicite por la vía que estime pertinente la corrección de la irregularidad formal; pero nunca podrá decirse que la relación ‘ no está registrada’ cuando, en realidad, lo está ya que uno de los co-deudores solidarios de las obligaciones emergentes del vínculo cumplió con el deber de registrarlo (aunque con algún defecto)” . El ejemplo no hace más que esclarecer el error del magistrado, en mi opinión, porque en ese caso, el comercio, la empresa, es única y es de ambos, siendo ambos los que en forma directa y “ conjunta” contratan al trabajador, aprovechan la prestación del trabajador y la dirigen. Si solo Juan realiza la inscripción, pero el comercio es de ambos, no se trata de una intencionalidad de Pedro de evadir fraudulentamente su responsabilidad afirmando que con el trabajador solo lo vincula una relación de tipo eventual con la intermediación de Juan. El caso del magistrado, de dos personas físicas que tienen un comercio juntos, lejos se encuentra de los casos en que grandes empresas dedicadas a la intermediación, bajo la forma de ESE, facilitan el fraude a otras empresas lucrando con ello.

Por último, y luego de no mencionar en ningún momento “ normas laborales” fundamentales en la resolución del caso, el Dr. Pirolo, también a través de la analogía, acude al Código Civil, en perjuicio del trabajador. De haber realizado una correcta lectura del art. 29 RCT, hubiese tenido en claro que el empleador solo es quien en forma directa utilizan su prestación; y de haber tenido presente el art. 14 RCT hubiese tenido presente que todo lo actuado por el tercero interpuesto, con el consentimiento del empleador, es fraudulento, y por lo tanto, nulo.

Si bien el Código Civil puede por analogía resultar aplicable a las relaciones de trabajo, ello solo puede darse cuando existen situaciones que no tengan su regulación en el derecho especifico, el Derecho del Trabajo, o cuando las normas del Código Civil resulten más beneficiosas para el sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador, y su no aplicación al caso implicaría una situación de discriminación respecto al sujeto trabajador inamisible (vgr. caso Aquino (6)). Si algo es claro, es que las normas del código civil solo resultan aplicables a la relación de trabajo cuando se adecuan al mandato constitucional de proteger el trabajo.

La Dra. González, que expone claramente que no comparte el planteo de la pluralidad de empleadores, sino que hay un único empleador y es quien aprovecho la prestación del trabajador; vota por la negativa. Fundamenta su postura principalmente en el hecho de que la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 24.013, no ha sido otra que la de castigar el flagelo del empleo no registrado o la inscripción defectuosa, ello por cuanto al no ser registrado (o siendo falsa, incompleta o incorrecta la registración) el trabajador puede verse afectado de perjuicios tales como no acceder a los servicios de una obra social, no estar cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibir asignaciones familiares, cuando correspondieren o eventualmente verse privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo o de no poder gozar en el futuro de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que tutela la ley 24.241, entre otros, además de la evasión en que se incurre al no registrar una relación de trabajo (o se lo hace deficientemente en prejuicio del trabajador y del fisco). Por lo tanto, si el trabajador no sufrió los perjuicios que refiere, ni existió evasión, el caso no encuadra en la LNE.

Para la jueza, no puede dejar de considerarse que, más allá de la calificación legal, durante el transcurso de la relación el intermediario pudo haber ejercido facultades y deberes propios del principal. En tal caso las medidas adoptadas — por ejemplo el pago de salarios, los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social, etc.— no pueden ser desconocidos ni fulminados con la nulidad. Si se cumplieron, cabe reconocerles virtualidad, sin perjuicio de las rectificaciones o reformulaciones a las que queden sujetas.

En mi opinión, esta aclaración guarda intima relación con una de las causas por las cuales resulta procedente la aplicación del art. 8 de la LNE en estos casos, y es la nulidad que impone el art. 14 RCT a “ todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio” , y que determina que el contrato que existió entre la ESE y el trabajador, y la consiguiente nulidad, hagan inexistente el registro realizado por el tercero interpuesto por efecto de la nulidad. Pero esta nulidad no afecta “ el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción” (cfr. art. 42 RCT), formando parte de las remuneraciones todo pago efectuado por su trabajo, incluido el de las cargas sociales, así como todas las indemnizaciones; ya que el trabajador-víctima no puede verse perjudicado en sus derechos por efecto de la nulidad, sino solo el culpable de la causa de nulidad es quien es alcanzado por sus efectos negativos.

También acude la Dra. González al derecho civil para justificar su decisión, que favorece a las empresas y no al trabajador. Indica como es un efecto propio y principal de la solidaridad la propagación de los efectos extintivos de los actos llevados a cabo por cualquiera de los deudores solidarios, según la doctrina civilista, ello a su juicio, llevaría a concluir que el contrato no ha sido clandestinizado u ocultado, sin perjuicio de las rectificaciones o readecuaciones de índole formal a que pudiera dar lugar la errónea asignación de titularidad que del contrato asumió el co-obligado solidario frente a la autoridad de contralor. Para ella los actos llevados a cabo por el intermediario, tercero co-deudor solidario, deben reputarse eficaces a los efectos de impedir la calificación de la relación laboral como clandestina.

En primer lugar, la invalidez de los actos del tercero, como se viene diciendo, proviene del derecho específico aplicable al caso, del Derecho del Trabajo, del art. 14 RCT; sin que el Derecho Civil pueda imponerse. Menos aun puede imponerse, cuando la obligación no ha sido efectivamente cumplida, ya que si es necesario, como lo reconoce la misma magistrada, una rectificación o readecuación, es porque no se cumplió adecuadamente con la obligación, y según el mismo derecho civil, pero en el voto del Dr. Zas, “ si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación” (art. 741 CCiv). En este sentido, siendo la obligación de inscripción la obligación de que el empleador real inscriba al trabajador, el trabajador no puede ser obligado a aceptar la inscripción de parte de un tercero. Por otra parte, el pago de salarios, al no ser una obligación intuito personae, si puede tenerse por cumplida sea quien sea quien la realice, mientras sea efectuado el pago de lo que indica la ley; pero distinto es el caso del registro de la relación, que por su carácter intuito personae, solo puede ser realizada por el empleador. Lo que se impone no es una doble registración, sino una única y valida.

Por último, resulta extraño que si lo que la jueza propugna es una interpretación razonable y sistémica, que tienda a una solución justa, no aplique el art. 14 bis de la CN, los artículos de la RCT en su profundidad, la ley 25.877, y tantas otras; y que no llegue a la conclusión que el voto por la afirmativa resulta más justo, en cuanto lleva a que progresivamente se avance hacia el logro de Trabajo Decente, desalentando conductas fraudulentas con sanciones económicas establecidas por ley para casos de precariedad.

Para el Dr. Maza, el núcleo del debate reside en determinar cuál fue el objetivo del legislador de la Ley 24.013, si ha buscado sancionar al empleador que no registra una relación laboral — tal como indica la letra del art. 8— o si el objeto fue combatir el nefasto fenómeno laboral y social de la clandestinidad de los trabajadores y su sometimiento a condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad. Luego de leer su voto, se extrae la conclusión de que esta afirmación no es otra cosa que un reconocimiento por el magistrado acepta que el empleador no ha registrado la relación laboral, encuadrando la situación en el art. 8 LNE, que hay una irregularidad registral en el sujeto que aparece como empleador; pero que en su opinión no existe clandestinidad y condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad, por lo que no resulta aplicable la LNE.

No compartiendo la opinión del magistrado, me parece importante dejar planteado que en estos casos, siempre hay cercenamiento de la real antigüedad, ya que la precarización que implica la intermediación fraudulenta de un tercero en la relación, al atacar la estabilidad, cercena la real antigüedad que podría llegar a tener el trabajador para su real empleador de ser contratado directamente por el. La practica demuestra que muchas veces trabajadores contratados en forma fraudulenta por medio de ESE, luego son obligados a renunciar a la misma para ser contratados por otras ESE que hagan de intermediarios (7), o directamente por su real empleador (8), perdiendo parte de su antigüedad si no reclama judicialmente su reconocimiento (lo que es común por el miedo a perder el trabajo). También existe en muchos casos, según lo demuestra la práctica, un ocultamiento del real salario del trabajador, posibilitado por el hecho de la precariedad que genera temor al reclamo, y que posibilita que el real empleador, no solo se comporte de manera desleal con el trabajador, sino también con su cómplice en el fraude — la ESE-, al abonar las horas extraordinarias de trabajo en forma irregular y sin registro, sin dar noticia a la ESE (que factura sus servicios en proporción a los pagos registrados del trabajador). Por lo tanto, la clandestinización (entendiendo algo clandestino como algo “ Secreto, oculto, y especialmente hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla” según el diccionario (9)) que implica el ocultamiento de la realidad, de quien es el verdadero empleador, para eludir la ley mediante la interposición de un tercero, siempre existe, solo varia la gravedad con la cual puede verse afectado el trabajador en el “ plano contractual” .

La Dra. García Margalejo explica que su voto no implica en modo alguno avalar la conducta de aquellos empleadores que realizan contrataciones como la que se trata en el plenario, ni implica menguar el disvalioso juicio que merece tal actitud, lo que resulta difícil de aceptar dado que vota por la negativa.

Lamentablemente, es el resultado al que se llega con los votos por la negativa, el que pareciera desmentir a la jueza, ya que los empresarios que realizan este tipo de contrataciones fraudulentas no ven sancionada con el mayor rigor posible este tipo de conductas, y el juicio disvalioso que merece dicha actitud no es nada sino va precedido de una sanción, que la ley posibilita para ese tipo de conductas.

Estima que no puede equipararse la situación laboral del dependiente registrado en la manera que se discute en el plenario, con la de un trabajador que se halla en situación marginal — comúnmente denominada “ en negro” — .

Vale aclarar, el hecho de no aplicar las sanciones de la LNE, equipara a los trabajadores contratados fraudulentamente con quienes fueron contratados en cumplimiento de todas las indicaciones de la ley, y a los empresarios que comenten fraude con los que no, lo cual creo es peor. No resulta justo ubicar a quienes fueron precarizados durante toda la relación de trabajo, privados de estabilidad y por ende de la posibilidad de sentirse parte de la empresa donde prestaban sus tareas, en igual situación a la de aquellos que estaban registrados en correcta forma por su real empleador; ni corresponde que el empleador que contrato en fraude a la ley y la empresa que posibilitó este fraude no tengan ninguna sanción, y se encuentren frente a la ley en igual situación que quien contrató cumpliendo con las normas imperativas del Derecho del Trabajo.

Especial mención merece el último párrafo del voto de la Dra. García Margalejo: “ No dejo de notar que la pregunta a responder hace referencia genérica a la empresa usuaria de los servicios y a la empresa intermediaria, sin una mención expresa de las empresas de servicios eventuales, a las que reiteradamente me he referido en este voto, pero lo que aquí propongo sería de todos modos aplicable si — eventualmente— la intermediaria no fuera una empresa de servicios eventuales autorizada en los términos del decreto 1694 del 27-11-2006, siempre y cuando claro está se configuraran similares supuestos de hecho que los que aquí se dan por sentados” . Este párrafo no es otra cosa que un inexplicable beneficio para los empresarios que cometen fraude valiéndose de la intermediación de terceros, que desdice en forma definitiva las propias palabras de la jueza, en torno a que no avala este tipo de conductas, y las considera disvaliosas; ya que repito, si no las avala y las considera disvaliosas, y persigue que este tipo de conductas no existan, es aplicando la ley en forma sistémica y con el criterio protector que emana de la CN que se logra.

La Dra. Vázquez, también busca la respuesta al plenario fuera del Derecho del Trabajo, en el Derecho Civil, con la particularidad que lo hace analizando principalmente la naturaleza jurídica de la sanción establecida en el art. 8 de la LNE, que considera un “ daño punitivo” .

Con citas de doctrina, la jueza pone de resalto la finalidad preventiva que tiene este tipo de sanciones, buscando que en el futuro se cometan hechos similares. Luego, pasa a analizar cuál es la conducta que se pretende desactivar con esta multa por la LNE, y concluye que la conducta que se reprocha el art. 8 de la ley 24.013 es la de la absoluta clandestinidad; una ausencia completa de registro del vínculo que implicó una práctica evasora (Art. 2° inciso j) que sustrajo al trabajador, a su núcleo familiar y en algunos casos y a la postre, a sus derecho habientes, de la protección que brindan los sistemas de la seguridad social (Vg. obra social, jubilaciones y pensiones; aseguradora de riesgos de trabajo, beneficios derivados de su pertenencia a un colectivo sindical). Por lo tanto, en los casos de intermediación fraudulenta, al no existir una total clandestinidad, no resulta para la camarista configurada la conducta que persigue el art. 8 LNE, que por ende, no resulta aplicable.

Cabe considerar si esta lectura de la LNE, desconectada del resto del ordenamiento laboral resulta adecuada, si no resulta aplicable la multa del art. 8 de dicha ley para prevenir conductas fraudulentas de tercerización, si el art. 8 no debe ser aplicado para reparar el daño del trabajador que fue precarizado y estuvo en una condición desfavorable con relación a quienes son registrados por su verdadero empleador (dentro y fuera de la empresa donde prestó tareas); más aun si el registro de la relación por un tercero fue nulo y/o invalido y la relación precaria.

III. Consideraciones finales

La intermediación, y de la mano de la misma la eventualidad, en el ámbito de la relación de trabajo es una excepción, y como tal, procede con carácter restrictivo en las situaciones que se dan las razones objetivas que la justifican y cumplen con los recaudos legales. Cuando no se verifican las causas objetivas que justifican la contratación de trabajadores mediante la intermediación de terceros, existe un fraude en perjuicio de los derecho de los trabajadores, y la situación registral del trabajador debe ser considerada como irregular (con las consiguientes sanciones de las leyes 24.013, 25.323 y concs. para el verdadero empleador y los deudores solidarios), siendo un caso que merece especial atención el de la intervención de empresas de servicios eventuales como facilitadoras del fraude. Cuando una empresa de servicios eventuales desvía su objetivo y cae en la ilegalidad, las sanciones que prevé la ley deben ser aplicadas sin recortes y en su máxima extensión, ya que su conducta en esos casos fue la que hizo posible la precariedad, actuando las ESE en estos casos con un afán de lucro desmedido que perjudico los derecho de los trabajadores.

Hay una realidad que no puede perderse de vista, y es el hecho de que la facturación de las empresas de servicios eventuales por la facilitación del fraude es un porcentaje de las remuneraciones percibidas por el trabajador que supera ampliamente el porcentual del art. 8 de la ley 24.013, y la duplicación de indemnizaciones del art. 15 de la misma ley tampoco es desmedido si se tiene en cuenta que son dos las empresas involucradas, por lo que resulta justo que sea doble la indemnización. Además, cuando el trabajador reclama la regularización de la relación a su verdadero empleador, la supuesta empresa usuaria, si es despedido este despido obedece al reclamo efectuado, por lo que sería injusto negar la indemnización del art. 15 LNE que corresponde a otros trabajadores que reclaman la regularización vigente el vínculo laboral, y son despedido en forma arbitraria.

Al analizar las normas que se aplican a las relaciones de trabajo, se debe hacerlo teniendo en cuenta cuál es el objetivo del Derecho del Trabajo en general, no solo de la ley aplicable al caso, no solo el derecho nacional, sino también el derecho internacional, y no es otro que proteger preferentemente a uno de los sujetos de la relación laboral, el trabajador, (de acuerdo a la CN interpretada por nuestra CSJN), buscando progresivamente (principio internacional de Derechos Humanos) el logro de Trabajo Decente (concepto acuñado en el seno de la OIT) para todos. Uno de los presupuestos indiscutidos para la efectivización del Trabajo Decente es la estabilidad, la cual se ve vulnerada por la práctica de la intermediación fraudulenta de Empresas de Servicios Eventuales en la contratación.

La solución adoptada por la mayoría es acertada no solo porque es la que surge solo de la interpretación literal de los arts. 7 y 8 de la LNE, que tanto critican los que votaron por la negativa, sino también porque es una interpretación sistemática de los arts. de la LNE con los arts. aplicables de la RCT (arts. 14 y 29 — 1º y 2º párrafo— principalmente), de la CN y de la premisa de Trabajo Decente contenida en la ley 25.877 y receptada en el decreto 1694/2006. Es acertada porque busca, mediante la aplicación de la ley, desterrar una práctica que precariza y ataca la estabilidad de los trabajadores.

Si bien puede ser cierto que la finalidad del gobierno al sancionar las normas en cuestión era fundamentalmente su afán recaudador, no es menos cierto que las mismas a partir de su sanción son parte integrante del Derecho del Trabajo, con cuyos principios y normas deben ser integradas. Estas normas cobran especial relevancia en lo que hace al art. 7 de la ley 25.877 que incorpora con carácter programático el concepto de Trabajo Decente formulado por la OIT. Por este motivo, la principal finalidad tenida en cuenta por el intérprete debe ser combatir la precariedad laboral, siendo un caso claro de la misma la contratación mediante la intermediación fraudulenta de un tercero bajo una modalidad que flexibiliza y oculta la verdad de la relación. Esto se ve reforzado por el principio de interpretación de la ley in dubio pro operario (art. 9 RCT) (10).

Distintos son los principios, que en el último tiempo viene aplicando la CSJN en casos en que se discuten Derechos Humanos del Trabajo, que acuden a completar lo dicho, en relación a la necesaria aplicación en la práctica del Derecho del Trabajo, y por ende, de la realización efectiva de los derechos que tienden al logro de situaciones de justicia social. Entre estos principios, debemos destacar “ el principio protectorio” , principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el “ in dubio pro operario” que implica que la interpretación y la aplicación de la ley, en caso de duda, a favorece al trabajador. También, el principio de hermenéutica jurídica “ in dubio pro justitia sociales” , que tiene categoría constitucional y, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘ bienestar’ , esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. No fue por azar que la justicia social se ha integrado expressis verbis, en 1994, a la Constitución Nacional (11). Asimismo, el principio “ pro homine” , connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (12). Y sin olvidar el “ principio de progresividad” (art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 2 del PIDESC y el Protocolo de San Salvador), según la CSJN (13) arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en función del cual los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del que forma parte el Derecho del Trabajo. El respeto de los derechos de los trabajadores y la creación de trabajo digno, son los caminos más indicados para permitir a todos el acceso al desarrollo de su dignidad, logrando en un futuro alcanzar un nivel más elevado de bienestar general, siendo el resultado una sociedad en la que reinen la justicia y la paz social. A la par de esto, se debe revalorizar el carácter social del derecho de propiedad, siendo importante que las empresas entiendan que la propiedad tiene su limitación en la función social que debe prestar, función que debe hacerse efectiva mediante la creación de puestos de Trabajo Decente a partir de las ganancias de las empresas, y la participación de los trabajadores en estas ganancias que ayudan a generar.

El fraude que busca generar ganancias a las empresas, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, debe ser sancionado por su carácter injusto y pos sus consecuencias socialmente reprensibles. En este sentido, la aplicación de la sanciones de la LNE a quienes cometieron una contratación fraudulenta en perjuicio de los trabajadores, no solo es la solución que surge de la ley en su sentido literal y su interpretación dentro del Sistema del Derecho del Trabajo, sino que también es la solución que se impone desde el Derecho internacional de los Derechos humanos que impone que progresivamente se avance en la concreción de Trabajo Decente para todos los trabajadores.


REFERENCIAS
(1) CNTrab., fallo plenario nº 323, 30/06/10, “ Vázquez María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro”

(2) De la página de la OIT: http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/lang--es/index.htm

(3) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Empresas de servicios eventuales. La intermediación fraudulenta en épocas de crisis, La Ley Online - Primera hora, Viernes 5 de Junio de 2009 - Diario La Ley, Viernes 18 de Junio de 2009, Año LXXIII N° 114 (suplemento actualidad).

(4) Cfr. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad Líquida, Fondo de cultura económica, Bs. As. 2007, pag. 158 y ss. En este capitulo de su libro, dedicado al Trabajo, Bauman desarrolla con lujo de detalles los males que aquejan a los trabajadores en la actualidad.

(5) CSJN, 14/09/04, “ Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA SA” .

(6) CSJN, 21/09/04, “ Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” .

(7) CNTrab., sala VII, 30/05/03, “ Makishi, Gabriela c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA y otro” .

(8) En este sentido, ver: CNTrab., sala VI, 20/09/05, “ Romano, Maria Florencia. c/Andres Lagomarsino e Hijos SA” ; sala II, 03/04/08, “ Schonfeld, Andrea c/Citibank NA y otro” .

(9) http://www.rae.es/rae.html

(10) En la memoria del director general de la OIT “ Reducir el déficit de Trabajo Decente. Un desafío global” (Somavía, 2000), el término es presentado como una noción en la que se estructuran las siguientes dimensiones: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son respetados y cuenta con remuneración adecuada y protección social. Condiciones de por sí escasas en el empleo actual, sobre todo en países con menor grado de desarrollo, donde predominan sus antónimos: injusto, inapropiado, precario, exiguo. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Las empresas de servicios eventuales y el fraude en la contratación, Microjuris, 1 de Junio de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 100 de 2009, MJ-DOC-4284-AR /MJD4284; El artículo 29 de la ley de contrato de trabajo y la intermediación fraudulenta, Editorial Errepar, Erreius - Errenews, Novedades, N° 736, 07 de Agosto de 2009

(11) Cfr. CSJN, 03/05/07, “ Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” .

(12) Cfr. CSJN, 03/05/07, “ Madorran, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas” .

(13) CSJN, 21/09/04, “ Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” .

12 ago. 2010

EL PLENARIO 323 DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO


Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno, "Vásquez, María Laura c. Telefónica de Argentina S.A. y otro", 30/06/2010

2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 30 de 2010.

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”


El doctor Eduardo O. Álvarez dijo:

El interrogante que nos convoca, más allá de su expresión literal y de sus alcances puntuales, está referido, en verdad, a un tema tradicional y recurrente, con el cual se ha enfrentado el Derecho del Trabajo desde sus orígenes y que hace a la intermediación de sujetos, ya sea como técnica para soslayar responsabilidades o, en el mejor de los supuestos, como desnaturalización lesiva de un sistema de provisión de mano de obra, difundido en el nuevo paradigma de producción de bienes o servicios.

Lo cierto es que nuestra disciplina, por motivos diversos que sería ocioso reseñar, he tenido que lidiar con conductas, en su mayoría teñidas de antijuridicidad, tendientes a desplazar el “lugar del empleador”, por interposición de personas y dirigidas a lograr que éste se transforme en un concepto desdibujado e inasible. Para responder a esta tendencia, desde una lógica de protección al trabajador, la mayoría de los ordenamientos legales han prescindido de las intencionalidades presuntas y han procedido a identificar como esencial a “quien utilice la prestación”, y a imponer solidaridades pasivas, para neutralizar los efectos de las tercerizaciones anómalas.

El art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se menciona en el temario al que debemos responder, se encuadra en esta corriente que, en lo personal, he propiciado mantener e, incluso, intensificar (ver “Estado Actual del Sistema de Relaciones laborales en la Argentina” Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, Edit. Rubinzal Culzoni, 2008) y considero oportuno invitar a una reflexión, no sólo sobre la inadmisibilidad jurídica, sino también, sobre la inconveniencia de darle validez y efectos a un acto de un tercero, que ha participado en una segmentación indebida de la relación laboral y ha intentado aparecer como “empleador”, sin serlo.

Las circunstancias fácticas que subyacen en la pregunta que nos reúne, aluden a una persona que, siendo “empleada directa” de una empresa que utilizaba la prestación, estaba registrada a nombre de otra, que no era su empleadora. Podría discutirse si este hecho, patológico y difundido, presenta o no algún matiz de inocencia en determinados casos concretos, pero debería existir consenso acerca de que la conducta no implica un acatamiento cabal a las normas imperativas y que está más cerca de la clandestinidad, que de lo socialmente valioso.

El art. 7º de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: “Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador”.

Esta afirmación impone concluir que, un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro Derecho Positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona “ajena” a la relación laboral y que no es parte de ésta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha “regularizado” cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico.

El art. 8º de la reiteradamente citada Ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7º que “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”. Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al “empleador”, que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de “registración” del art. 7º al que ya me he referido.

Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran “beneficios secundarios” las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio.

El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería admisible porque, al existir -al menos- algún registro se cumpliría con la “finalidad de la ley”, me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el “empleador” el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, “cualquiera”. La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo “no registrado” por la persona que tiene la carga legal de hacerlo.

La alusión a la “falta de perjuicio”, efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para “resarcir”, sino para “disuadir”, más allá del “nomen iuris”. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad.

Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado “una misma relación laboral”, porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente. Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad admisible, un contrato es el mismo sólo cuando tiene coincidencias de identidad entre sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el “contrato”, la “relación laboral” y no al trabajador como persona física.

Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales.

En síntesis, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos reúne.

Por la afirmativa, constituyendo mayoría, votan los doctores: Fernández Madrid, Porta, Guibourg, Balestrini, Corach, Rodríguez Brunengo, Ferreirós, Fontana, Stortini, Zas y Catardo.

El doctor Fernández Madrid dijo:

En el presente caso, y conforme lo dispone el artículo 295 del C.P.C.C.N., nos convoca el siguiente temario: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”

En este sentido, el artículo 29 de la L.C.T. dispone que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

La norma tiene el fin de prevenir el fraude consistente en la interposición entre el empleador y el trabajador de un sujeto que formalmente contrata a este último.

Al respecto, me expedí en autos “Depaoli, Claudia Marcela c. American Express Argentina S.A. y otros s/ despido” S.D. 59.505 del 19 de abril de 2007, donde sostuve que la real y única empleadora es aquella que se sirvió de los servicios prestados por el trabajador y es quien debe registrar la relación de trabajo. Por lo que, es una contratación absolutamente ilícita la inscripta por agentes interpuestos por la real empleadora que, a su respecto, no realizó el registro debido.

Entiendo que al analizar la letra legal debe primar la búsqueda del espíritu de la norma, a fin de arribar a una interpretación racional y valiosa. Ello en virtud de que el espíritu que las informa es lo que debe rastrear en procura de una aplicación racional (conf. Fallos 300:417).

En el caso resulta evidente la presencia de una forma particular de fraude dado que las empresas son interpuestas por el empleador directo con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo con el consecuente perjuicio para el trabajador.

Y la realidad es que el obligado a registrar el vínculo laboral, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes, entre otros, es el empleador directo, real y único de la relación; o sea, el que recibe los servicios del trabajador a su cargo y no un tercero intermediario que deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

Por lo expuesto, voto por la afirmativa en la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 cuando el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria y no por el empleador directo dado que en la especie la registración realizada por la agencia proveedora de personal deviene irrelevante al no ser la misma empleadora del trabajador.

La doctora Porta dijo:

En mi criterio, el interrogante propuesto debe ser respondido en forma afirmativa.

Dicha respuesta no es sino consecuencia de la premisa inicial contenida en la pregunta planteada porque si se establece que el trabajador, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 29, 1er. párrafo, de la L.C.T., ha sido empleado directo de la empresa usuaria, no hay razón para que no proceda la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013, aun cuando el contrato de trabajo haya sido inscripto por la empresa intermediaria, pues en los términos de la norma citada la única empleadora ha sido la empresa usuaria y es ésta la única obligada a registrar el contrato (conf. art. 7º de la ley 24.013).

Si esta empresa no lo inscribió nos encontramos ante un supuesto de ausencia de registro y por lo tanto es procedente la reparación contemplada por el art. 8º.

El registro por parte de la empresa intermediaria, a quien la propia norma identifica como un tercero, refleja la realidad del vínculo habido entre las partes y la norma es clara en cuanto a que la obligación de registrar recae sobre el empleador.

Así lo he sostenido de modo reiterado al decidir distintas causas como juez de la Sala III, que tengo el honor de integrar (sentencia N° 84.957, del 20/6/03, en autos “Basualdo, Virgilio Facundo c. Aluar Aluminio Argentino S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87575 del 15/3/2006, en autos “Cavia, Liliana Mariela c. Banco Privado de Inversiones S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 87.717 del 28/4/2006 en expediente “Valerio, Alejandra Mariela Luján c. American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia N° 90.773 del 31/3/2009, en causa “Báez, Gustavo Adolfo c. Superglass S.A. y otro s/ despido”, entre muchas otras).

En conclusión, voto por la afirmativa.

El doctor Guibourg dijo:

Dice el artículo 8° de la ley 24.013: “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados a la normativa vigente”.

El artículo 29 de la L.C.T., se refiere a los trabajadores contratados por una empresa para trabajar en otra. Salvo que se trate de casos regulares de servicios eventuales (casos cuyas condiciones se establecen en el último párrafo del mismo artículo y en el 29 bis), tales trabajadores “serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”, sin perjuicio de la solidaridad de la empresa intermediaria.

Tal es precisamente el tema al que se refiere el tema de la presente convocatoria a plenario: aquel en el que un trabajador es contratado por una empresa intermediaria, que figura como empleadora e inscribe el contrato a su propio nombre, pero en realidad presta servicios para otra empresa en condiciones que no satisfacen la excepción para servicio eventual regular.

En este supuesto, la empresa usuaria del servicio es la verdadera empleadora. La intermediaria, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, no lo es, por lo que la inscripción de la relación laboral a su nombre resulta falsa y no cumple el requisito de la ley 24.013. La empresa usuaria, pues, queda incluida plenamente en la descripción de “el empleador que no registrare una relación laboral” y resulta deudora de la indemnización prevista en el artículo 8° de aquella ley.

En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta los argumentos vertidos por el señor Fiscal General, que comparto, voto por la afirmativa.

El doctor Balestrini dijo:

El interrogante que motiva la convocatoria a acuerdo plenario en el caso, se dirige a establecer doctrina legal acerca de la procedencia o improcedencia de aplicar la sanción prevista en el art. 8º de la Ley Nacional de Empleo en aquellos supuestos en los que, un trabajador dependiente de una empresa de servicios eventuales, ha sido destinado a prestar servicios a otra empresa usuaria sin que se reunieran en la hipótesis, los presupuestos fácticos y jurídicos que justifiquen el tipo de contratación aludida (eventualidad y extraordinariedad en el tiempo o en prestación del servicio para el que se produjo la derivación) de modo tal que, judicialmente, se establece que la empresa usuaria del servicio “eventual” ha resultado la empleadora directa del dependiente destinado a prestar tales servicios.

En mi opinión y en el marco del interrogatorio tal como ha quedado formulado, se impone la respuesta afirmativa.

Para dar argumentación a mi anticipo, considero necesario recurrir al capítulo I de la Ley Nacional de Empleo que legisla sobre “El Empleo No Registrado” y a través del cual, en su artículo 7° se dispone que “... se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes, se considerarán no registradas”.

De acuerdo con ello, se impone inferir que, toda relación laboral o contrato de trabajo que no se encuentre inscripta en los libros respectivos de su empleador, no puede considerarse “debidamente registrada” en los términos de la ley.

En consecuencia y traspolando esta interpretación normativa al caso que motiva el interrogante de esta convocatoria, corresponde concluir que si un trabajador se encuentra registrado en los libros o registros de una empresa que, luego, se establece que no es su real empleador y, a la sazón, se sindica en su lugar a otra empresa o persona jurídica o física que no posee el debido registro de ese vínculo dependiente, el contrato de trabajo no puede considerarse debidamente registrado, circunstancia que da paso a la operatividad de la norma contenida en el art. 8° de ese cuerpo legal en cuanto dispone que “... El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado, una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente...”.

Y lo entiendo de este modo por cuanto, la situación fáctica que da marco al presente interrogante, se sitúa en un supuesto de intermediación de la figura del empleador en el cual, un trabajador presta servicios dependientes a las órdenes de un empleador que no tiene ningún registro de su contrato de trabajo, y aun cuando pueda considerarse que existió una registración de ese contrato de trabajo a nombre de otra persona, no se cumple con la exigencia legal en cuanto claramente alude a la obligación a cargo del “empleador” de mantener correctamente registrados todos sus vínculos dependientes.

Esta circunstancia me inclina a responder el interrogante de modo afirmativo toda vez que, más allá de la solución particular que se propugna, este modo de dirimir la cuestión, lleva implícito y de manera inescindible un método indirecto para disuadir la producción y perpetuación del fraude en el ámbito del Derecho del Trabajo, a través de mecanismos de intermediación fraudulenta legalmente vedados.

Por todo lo expuesto y tal como lo anticipé, voto por la afirmativa al interrogante planteado en la presente convocatoria.

El doctor Corach dijo:

En relación al tema que nos ocupa me remitiré a lo expuesto en los siguientes pronunciamientos: “López, Narciso c. Bear’s Service S.R.L. y otro s/ despido” S.D. 15.947 del 29/02/08, “Unamuno, Gustavo Gabriel c. Comisión Nacional de Regulación del Transporte CNRT y otro s/ despido” S.D. 15.838 del 5/02/08, “Lanzilotta, Héctor José c. Bear’s Service S.R.L. y otros s/ despido” S.D. 15.859 del 15/2/08, “Mopardo, Elba Carmen c. Corporación General de Alimentos S.A. y otro s/ despido” S.D. 13.670 del 31/05/05, “Meuli, Natalia Soledad c. Milkaut S.A. s/ despido” S.D. 15.495 del 12/09/07, “Alcaraz, Jorge y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido” S.D. 16.913 del 21/09/09, entre muchos otros.

En dichas oportunidades, esta Sala entendió que la indemnización establecida en el art. 8º de la Ley Nacional de Empleo resulta procedente en aquellos casos en que la empresa usuaria tenida por empleadora -por imperio de ley- no ha registrado en sus libros al trabajador provisto por un tercero.

En primer lugar cabe recordar que el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo reza “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados de quien utilice su prestación”.

Ahora bien, el art. 7º de la ley 24.013 establece las pautas que se deben tener en cuenta para la correcta registración de un contrato laboral, son: a) haber inscripto al trabajador en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) en los registros mencionados en el art. 18 inciso a). Es más la norma aclara expresamente que “las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas”.

Asimismo, el art. 2° del decreto reglamentario 2725/91 dispone que “Se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incisos a) y b) en forma conjunta”.

La ley nacional de empleo en su art. 8º establece que “el empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación...”.

En este orden de ideas, la registración realizada por el tercero intermediario deviene irrelevante al no haber sido la verdadera empleadora del trabajador que fue quien utilizó de sus servicios. Lo esencial del caso no es que el trabajador se encuentre inscripto por la intermediaria sino que lo sea por su real y verdadero empleador.

En efecto, si el dependiente no se encuentra inscripto en los asientos registrales de la empresa usuaria de sus servicios como dependiente directo de ella no existe técnicamente inscripción a los fines de la ley 24.013.

En esta inteligencia, no puede soslayarse que el fin perseguido por el legislador es promover la regularización de las relaciones laborales no registradas, desalentando las prácticas evasoras (art. 2° inc. j) ley 24.013).

Desde tal perspectiva, considero oportuno puntualizar ciertos principios sentados por la C.S.J.N. en materia de interpretación de las leyes (ver Amadeo Allocati “La interpretación de las leyes de previsión social -a través de la jurisprudencia- LT XV, págs. 849 y sgtes.). Así, la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo (26/8/66 DT, 1966-449). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (13/2/65, Fallos 262,41). Por todo ello, reitero mi opinión ya adelantada en cuanto a que voto por la afirmativa a la cuestión planteada.

El doctor Rodríguez Brunengo dijo:

Nos convoca en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 295 del C.P.C.C. el siguiente interrogante: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Adelanto que la mera y singular lectura de la norma de fondo es la que nos lleva a la solución apropiada para la dilucidación del interrogante que precede.

En efecto, el artículo 29 de la ley de contrato de trabajo dispone, en su primer párrafo, que: “... los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación...”.

En tal sentido, la ley es clara al considerar “empleador” a quien utiliza la fuerza de trabajo a través de un tercero y, en consecuencia, sobre ella pesa la obligación registral del contrato de trabajo del “trabajador”; por ende, la falta de cumplimiento de la carga impuesta legalmente en carácter de titular de la relación de trabajo trae como consecuencia la aplicabilidad de la sanción por falta de registro (art. 8° de la ley 24.013).

En efecto, no alcanza a satisfacer esa obligación el hecho de que el dependiente hubiese sido inscripto en tal carácter por un tercero quien aparentemente, figurara como titular de la relación substancial: la norma aludida, precisamente, tutela tal situación desde lo fáctico y prevé revestir de calidad de “empleador” a quien utiliza los servicios de un trabajador a través de la supuesta dependencia de otro sujeto, irregularidad por la cual también prevé la solidaridad respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional respecto de la contratación del dependiente en tales condiciones.

Mal puede beneficiarse, entonces, quien a la sazón resulta ser el “empleador” con la literal eximición del pago de la penalidad prevista al registrar la relación de trabajo en debida forma, cuando se concluye que una firma usuaria se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentase una contratación e intervención de una empresa prestataria de servicios.

No parece lógico, pensar que la persona que por consecuencia de la ley se reputa como “empleadora”, se vea eximida del concepto punible porque un tercero asumió el deber registral, ya que éste pesaba originariamente sobre la tomadora del trabajo, pues sino se desvirtúa el fin protectorio y tuitivo de la norma aludida.

En tal sentido me he pronunciado al votar, entre otras, en la causa “Cancelo, Nancy Beatriz c. Caja de Ahorro y Seguro S.A. y otro s/ despido”; S.D. 40.108 del 15/5/07. Por ello, voto por la afirmativa al interrogante planteado.

La doctora Ferreirós dijo:

En esta oportunidad y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 295 del C.P.C.C., el interrogante que nos convoca es el siguiente: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Primeramente debo señalar que en relación a la controversia planteada ya he tenido ocasión de expedirme en sentido afirmativo al votar, entre otros, en la causa “Real, Marcelo Carlos c. American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”, sentencia definitiva n° 41.728 del 27/04/2009).

En tal oportunidad señalé que en muchas ocasiones en que se acude a la prestación de servicios tercerizados, se observa que se trata de la formación de pantallas que tienen por único objeto deslindar responsabilidades laborales.

En relación a la intermediación, fenómeno que se produce cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a otras empresas, el art. 29 de la L.C.T. señala con claridad que dichos trabajadores serán considerados empleados directos de quien utilice sus servicios. Rige el principio de primacía de la realidad y es consecuencia de ello la responsabilidad solidaria.

Luego, si lo que se pretende es interponer un tercero entre los protagonistas del contrato de trabajo para aliviar la responsabilidad del empleador, la situación es claramente fraudulenta y también prevalece la realidad, con la consecuente solidaridad.

En la mencionada causa, a través de las pruebas producidas pudo constatarse que pese a haber sido contratado el trabajador por una empresa intermediaria, de todos modos prestó servicios exclusivamente para la restante demandada, es decir que esta última fue su verdadera empleadora. Luego, aquélla no fue más que una simple interposición fraudulenta, que determina la solidaridad de ambas (ver fallo citado completo, también de esta Sala ver “Olmedo, María Inés c. Citibank N.A. y otro s/ despido”, sentencia n° 39.564 del 22 de septiembre de 2006).

Me veo en la obligación de recordar que la interpretación de la ley, en el caso, debe hacerse a la luz del principio protectorio y que, por otra parte, no se puede hablar, como suponen algunos, de “doble registración”, habida cuenta que una registración difiere de la otra, fundamentalmente porque difiere uno de los sujetos.

En los contratos, los sujetos son elementos esenciales, y la variedad de uno a otro, da cuentas de un contrato distinto.

A mayor abundamiento, parece ser necesario tener presente que lo que se sanciona es el empleo no registrado, es decir es una búsqueda de saneamiento del mundo jurídico laboral y es obligación del jurista a ella tender.

A lo dicho debe añadirse que la solidaridad no es subjetivamente fraccionable.

En definitiva aun cuando el trabajador se encuentre registrado por la intermediaria, ello resulta irrelevante en atención a que el verdadero empleador no lo ha registrado en los términos que impone el art. 7º de la ley 24.013. El obligado a registrar el vínculo, pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes es el empleador directo, real y único de la relación; es decir el que recibe los servicios del trabajador a su cargo.

En razón de lo que he dejado expresado, mi respuesta al interrogante que se plantea es positiva.

La doctora Fontana dijo:

Sin perjuicio de la solución que hasta el momento he propuesto en casos análogos al que surge del interrogante que nos convoca, el nuevo estudio del tema que he llevado a cabo a fin de expedirme en el presente fallo me convence de la necesidad de modificar el criterio referido.

En efecto, en precedentes similares al de autos he sostenido oportunamente que en mi opinión las multas previstas en la Ley 24.013 solamente debían aplicarse a los casos en los que se hubiera incurrido en evasión o en elusión respecto de los aportes y contribuciones a efectuar al Sistema de Seguridad Social. Y lo entendí de esa forma al considerar los fundamentos del Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación, de los que se desprendía que una de las líneas de acción que se pretendía incorporar con esa Ley era un sistema de premios y castigos para alentar el blanqueo de las relaciones laborales, para lograr la incorporación de trabajadores al sistema de seguridad social, y el pago por parte de las empresas de las cargas impositivas.

Por esa razón, y en virtud de una interpretación conjunta de las normas previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la Ley 24.013, consideré que con correspondía aplicar la sanción prevista en la primera de las normas mencionadas cuando el contrato de trabajo hubiera estado correctamente registrado tanto en lo que atañe a la fecha de ingreso como a la remuneración, aún cuando quien hubiera efectivizado el registro fuera la Empresa de Servicios Eventuales y no la usuaria reconocida en juicio como empleadora principal en los términos del art. 29 L.C.T.

Sin embargo, no puedo soslayar que lo que se constata es una reiterada y sistemática utilización fraudulenta de la intermediación de las Empresas de Servicios Eventuales, en tanto se distorsiona el rol que les fuera asignado por las leyes que reglamentan su funcionamiento, y se echa mano a las mismas como meras proveedoras de mano de obra para tareas propias, normales y habituales de las usuarias.

Esa intermediación fraudulenta y contraria a las normas que regulan la institución, generalmente se comprueba por la inusitada extensión del desempeño en la usuaria, de los dependientes que aquélla proporciona. Pero también se demuestra por el tipo de actividad desarrollada y por la absoluta ausencia de cualquier elemento serio que justifique la intermediación, tanto sea de acuerdo con lo que disponía el art. 3° del Dec. 342/92, como con lo establecido en los arts. 2º, 6º, 7º y concordantes del Decreto 1694/2006.

Por el contrario, lo que se advierte es el perjuicio concreto al trabajador dependiente que no solamente no puede exhibir entre sus referencias el tiempo de desempeño para quien fuera su verdadero empleador, sino que por otra parte, no goza de los beneficios de la estabilidad que proporciona el contrato por tiempo indeterminado, generando así situaciones de cuasi precariedad, a la que se agrega el dato nada menor de la imposibilidad de acceder a una carrera o ascensos dentro de la empresa que es su verdadera empleadora y la real beneficiaria de los servicios que presta.

Advierto asimismo que la situación descripta implica entonces una violación del derecho de trato igual, en tanto dependientes que prestan los mismos servicios, en el mismo establecimiento, y a favor del mismo empleador, están registrados de formas diferentes, con un claro perjuicio respecto de aquéllos que figuran como empleados de la Empresa de Servicios Eventuales.

Es decir entonces que, si bien en el caso planteado no se configura perjuicio al Sistema de Seguridad Social, y el dependiente está incorporado a dicho sistema, de todos modos la ausencia de registro del contrato por parte del verdadero empleador, tal como lo establece el art. 7º L.N.E., causa daños graves al trabajador y genera distorsiones en el sistema de relaciones laborales que justifican la aplicación al caso de la sanción establecida en el art. 8º de la Ley 24.013.

Por todo lo expuesto, concluyo entonces que, tal como lo ha sostenido buena parte de la jurisprudencia, el art. 7° de la Ley 24.013, en tanto establece que para que el contrato se considere registrado es preciso que “el empleador” haya inscripto al trabajador en los libros y registros señalados en los incisos a) y b) de dicha norma, también debe ser considerado a fin de disponer la procedencia de la multa prevista en el art. 8º de ese cuerpo normativo.

En síntesis, por las razones expuestas supra, teniendo en cuanta la existencia de perjuicio concreto para el trabajador como consecuencia de no ser registrado por quien es su real empleador, y en virtud de lo dispuesto por el art. 7º de la Ley 24.013, voto entonces por la afirmativa al interrogante formulado.

El doctor Stortini dijo:

El primer párrafo del art. 29 de la L.C.T. establece que “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán empleados directos de quien utilice su prestación”.

Como puede apreciarse, la disposición legal determina una consecuencia de operatividad objetiva porque el trabajador, ubicado en el ámbito de aplicación de la norma, por imperio de la propia ley es considerado un vínculo laboral directo con el empresario que en verdad ha recibido la prestación de tareas.

En otras palabras, el citado art. 29 cristaliza la aplicación del principio de primacía de la realidad -que rige en toda disciplina jurídica, pero con mayor énfasis en el derecho del trabajo- a poco que se tenga presente que si bien tanto el intermediario como el empleador responden solidariamente en el campo laboral y en el de la seguridad social, lo relevante es que el texto legal indica con precisión la responsabilidad directa del real empleador.

Sobre tal base normativa y con apoyo en el aludido principio, parece razonable interpretar que si el trabajador no fue registrado por el real empresario es procedente entonces el resarcimiento que prevé el art. 8° de la Ley de Empleo, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto sólo por la empresa intermediaria.

Esta es la postura que he adoptado años atrás como juez de la anterior instancia (ver, entre otras, sentencia definitiva N° 8913, del registro del Juzgado del Fuero N° 44, dictada con fecha 20/02/2004 en los autos “Sisto, Jorge Alejandro c. American Express Argentina S.A. y otro s/ despido”) y que he mantenido en época más reciente como integrante de la Sala X de esta Cámara (sentencia definitiva N° 16.913 del 21/09/2009 en autos “Alcaraz, Jorge y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires y otro s/ despido”, entre otras).

Por tanto, mi respuesta es por la afirmativa en lo concerniente al interrogante que se plantea en este plenario.

El doctor Zas dijo:

Mi respuesta al interrogante planteado será afirmativa por las razones que expuse al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V de esta Cámara (conf. sent. nº 68.396, 28/04/2006, “Aliotta, María José c. Citibank N.A. y otro”; sent. nº 70.792, 30/06/2008, “Carabajal, Sebastián Osvaldo c. Gillette Argentina S.A. y otro”; sent. nº 70.928, 26/08/2008, “Gallo, Ricardo Javier c. S.E. Consultores S.A. y otro”; sent. nº 71245, 12/12/2008, “Zorrilla, Sergio Raúl c. Sadesa y otro”; sent. nº 71.360, 24/02/2009, “Cortopassi, Luis Carlos Ariel c. Banco Hipotecario S.A. y otro”, entre otras), y las que formularé seguidamente.

La evasión de normas laborales imperativas existe porque el empleador obligado a cumplirlas determina no hacerlo pero, al mismo tiempo, pretende no caer en la situación jurídica (de responsabilidad) consecuente al incumplimiento: se requiere un incumplimiento que no resulte incumplimiento. Podría decirse que el objetivo de incumplimiento va indisolublemente conectado a otro objetivo, añadido, de irresponsabilidad por aquél; el mero incumplimiento, sin conexión concreta a este otro objetivo, no constituye evasión de normas, sino directa y exclusiva actuación ilícita.

Para la conexión al incumplimiento del objetivo de irresponsabilidad que caracteriza a la evasión, se usan básicamente dos técnicas que menciona y ejemplifica el art. 14 de la LCT: la simulación ilícita y el fraude a la ley. La citada norma pone un singular ejemplo: el caso de interposición fraudulenta de persona.

La interposición fraudulenta de persona tiene por objeto la evasión de todo el derecho individual del trabajo: interpuesto un tercero entre el trabajador y el empleador, éste aparece fuera de toda responsabilidad, que recae sobre el tercero. La interposición es fraudulenta -en el sentido de ilícita- porque permite a un sujeto evadir las normas laborales imperativas (conf. Justo López, en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, de Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Tomo I, ps. 139 y 143).

Según el principio general consagrado por el art. 29 de la L.C.T., los trabajadores contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación (párr. 1º), en cuyo caso, y cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social (párr. 2º).

Es decir, en la situación descripta por el párr. 1º del art. 29 de la L.C.T. el empleador es quien utiliza efectivamente la prestación laboral del trabajador formalmente contratado por la intermediaria, calificación que -por otra parte- coincide con la definición del art. 26 de la ley citada, según el cual “se considera empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”, teniendo en cuenta -además- que constituye trabajo, a los fines de la L.C.T., toda actividad lícita que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración (art. 4º, L.C.T.).

Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un tercero” o “tercero contratante”.

En definitiva, el art. 29 de la L.C.T. (t.o.) tiende a prevenir las consecuencias disvaliosas para el trabajador derivadas de la interposición fraudulenta entre este último y el empleador de un sujeto que formalmente contrata al empleado.

Mientras que la figura genérica del fraude del art. 14 de la L.C.T. (t.o.) impone a quien invoca una “interposición de personas” la acreditación de esta situación, el art. 29 de la ley mencionada califica de pleno derecho como empleador a quien utiliza los servicios de un trabajador contratado formalmente por un intermediario, y considera a este último -también de pleno derecho- como tercero o tercero contratante solidariamente responsable de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Por otra parte, y sin perjuicio de la calificación del legislador, cabe destacar que: “... La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)...”. “... No es el nomen iuris utilizado... sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho” (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar “la existencia de una relación de trabajo”, remite principalmente al examen de los hechos, más allá “de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes...”. “... Asimismo, desde la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)...” (conf. C.S.J.N., R. 354. XLIV., 6/04/2010, “Ramos, José Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.)”, voto concurrente de los Ministros Dres. Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).

En síntesis: tanto desde la hermenéutica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento.

La excepción al principio consagrado en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. sólo se configura cuando se acreditan dos requisitos conjuntos: a) Que el contratante sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente y b) Que los servicios laborales requeridos por la empresa usuaria sean calificados como eventuales (párrafo 3º de la norma citada).

El interrogante que nos convoca reza textualmente: “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8º de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria?”.

Es decir, la situación excepcional prevista en el último párrafo del art. 29 no es materia de análisis en este acuerdo plenario, razón por la cual es irrelevante la dilucidación de la modalidad contractual que vincula al trabajador y a una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente cuando los servicios requeridos por la usuaria son cabalmente eventuales, y del plexo de derechos y deberes de las partes de ese vínculo regulado en las normas pertinentes (art. 29 último párrafo y 77 a 80, L.C.T. y dec. 1694/2006).

El art. 7º de la ley 24.013 establece: “Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador: “a) En el libro especial del Artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en ‘la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares’”;

“b) En los registros mencionados en el Artículo 18, inc. a)”.

“Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos ‘precedentes se considerarán no registradas’”.

El tramo de la norma transcripta revela inequívocamente que la obligación de registración recae exclusivamente en el empleador.

Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de “(Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras)” (art. 2º, inc. j), y a mi entender ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º de la ley 24.013. En el mismo sentido, el art. 8º de la ley 24.013 dispone en lo pertinente: “El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente...”.

A mi modo de ver, la registración de la relación laboral por el tercero contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º de la ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j) de la ley citada, ni se ajusta a la letra y el espíritu del art. 8º.

Cabe reiterar que el art. 7º, inc. a) impone al empleador la registración del contrato o relación de trabajo en el libro del art. 52 de la L.C.T. (t.o.) o en la documentación laboral que haga sus veces, y esa obligación no puede ser suplida por un tercero, máxime que ese tercero es quien intermedió fraudulentamente en la relación laboral.

Por otra parte, los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes.

Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.

Por otra parte, la indemnización del art. 8º de la ley 24.013 ha sido impuesta para disuadir al empleador que no registra la relación laboral con todos los datos reales y, como señala certeramente el Sr. Fiscal General ante esta Cámara, “... ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad...”. No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias.

En efecto, la extinción de una obligación laboral por el tercero contratante solidario libera al empleador, siempre que constituya un cumplimiento cabal, pues el pago, como medio de extinción de la obligación es “el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar” (art. 725, C. Civ.) y “si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación” (art. 741, C. Civ.).

El cumplimiento cabal de la obligación de registración de la relación laboral debe ser realizado por el empleador, con las exigencias impuestas por el art. 7º de la ley 24.013 y -reitero- no puede ser suplido por un tercero, aun cuando este último sea el contratante responsable solidario ante el trabajador.

No se trata de imponer una doble registración de un mismo y único contrato, sino que el cumplimiento de esa obligación recae sobre el empleador, quien debe inscribir el contrato con las formalidades impuestas por la norma citada, y dejando clara constancia en todos los libros, documentos y registros pertinentes de quien es el verdadero empleador.

Tampoco considero relevante para dilucidar la cuestión planteada lo dispuesto en el art. 13 del dec. 1694/2006, norma que luego de imponer a las empresas usuarias y de servicios eventuales la carga de llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la L.C.T. y de detallar los datos que debe contener esa sección en cada caso, concluye:

“... Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que presten servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”.

En primer lugar, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013 (ver considerandos 1º y 19º).

Además, el Poder Ejecutivo Nacional destaca: “... Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas...” (ver considerando 4º).

Nuestro más Alto Tribunal ha señalado en el caso “Vizzoti”: “... admitir que sean las ‘leyes’ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas ‘leyes’), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional”.

“Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.”

“Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano ‘no constituye una mercancía’ (Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, ‘Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa S.A.’”, considerando 11).

La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c. V.I.C.O.V. S.A.”, considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa”, DT, LV-643/55).

Desde la perspectiva hermenéutica delineada, y teniendo en cuenta que el dec. 1694/2006 pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, con el objetivo de evitar el uso abusivo o fraudulento de la contratación eventual, reafirmando la regla de indeterminación del plazo de la contratación laboral y de evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas, el alcance del último párrafo del art. 13 de la mencionada norma reglamentaria debe entenderse limitado a las registraciones efectuadas por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad de aplicación en la modalidad contractual prevista en el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y en el art. 4º, párr. 2º del decreto reglamentario.

Una interpretación que permitiera incluir en el ámbito de aplicación del último párrafo del art. 13 del dec. 1694/2006 la situación descripta por los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. -hipótesis que descarto- implicaría una vulneración de la letra y el espíritu del art. 7º de la ley 24.013, con el consiguiente quebrantamiento del principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley (conf. art. 99, inc. 2º, C.N.).

Es relevante destacar que las empresas de servicios eventuales “... sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual...” (art. 77, L.N.E.), que “Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamentación por parte de esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de aplicación según lo determine la reglamentación...” (art. 79, L.N.E.) y que es una infracción grave “... la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales...” (art. 3º, inc. e) del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo ratificado por la ley 25.212).

Teniendo en cuenta que la intermediación en la contratación prevista en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. constituye un acto fraudulento, y las sanciones previstas en las normas mencionadas en el párrafo que antecede, no considero consistente con el objetivo de “promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras” considerar registrada la relación laboral por un intermediario fraudulento, aun cuando se trate de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación.

Por las razones expuestas, propongo una respuesta afirmativa al interrogante que nos convoca.

El doctor Catardo dijo:

Propongo, para el interrogante que nos convoca, una respuesta afirmativa. Y ello es así por cuanto, entiendo que, si el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria, -de acuerdo con lo normado por el art. 29, primer párrafo de la L.C.T.- no encuentro motivo valedero para que no proceda la indemnización del artículo 8º de la Ley 24.013, más allá de que el contrato haya sido inscripto por la empresa intermediaria. Y ello es así porque, en verdad, la única empleadora -en los términos de la norma citada- ha sido la empresa usuaria quien a la postre resulta ser la única obligada a registrar el contrato, conforme lo normado por el art. 7° de la ley antes citada.

Sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa intermediaria, la inscripción a su nombre no es veraz e incumple el requisito de la Ley 24.013 porque la ley es clara al respecto pues dice que, “El empleador que no registrare una relación laboral...” y empleador es la empresa usuaria y no la intermediaria. En lo demás adhiero al voto del Dr. Zas.

Por la negativa, constituyendo minoría, votan los doctores: Pirolo, González, Maza, García Margalejo, Vázquez, Guisado, Morando, Fera y Vilela.

El doctor Pirolo dijo:

Al margen de la finalidad a la que pueda estar orientada una determinada vinculación, lo cierto es que las normas imperativamente aplicables a la relación que se establece entre una agencia autorizada y una trabajadora contratada por dicha agencia, prevén su necesario encuadramiento en la tipicidad propia del “contrato de trabajo, ya sea con carácter ‘permanente continuo’ o ‘permanente discontinuo’ (conf. art. 4º del Dec. 342/92)”. La circunstancia de que no se pruebe que en la empresa usuaria la trabajadora haya sido destinada a una verdadera necesidad de índole eventual, acaso, podrá obstar a que la relación con la agencia pueda ser considerada como “permanente discontinua” (y, por consiguiente, a la posibilidad de que se implemente la “interrupción” que prevé el art. 6º, inc.1 del Dec. 342/92); pero la ausencia de “eventualidad” en el requerimiento de la usuaria, en ningún caso puede llevar a considerar que no existe entre la agencia y la trabajadora el “contrato de trabajo” en el que imperativamente encuadra esa relación el citado art. 4º del Dec. 342/92.

El interrogante planteado en esta convocatoria denota claramente que la agencia asumió explícita y expresamente el carácter de empleadora de los servicios de la trabajadora; pues, de otro modo, no tendría sentido que haya inscripto en los registros respectivos el contrato de trabajo que motiva esta causa. A su vez, la propia accionante demandó a la intermediaria en carácter de empleadora de sus servicios. Si bien atribuyó a esa intermediación una finalidad fraudulenta (destinada a encubrir la relación subyacente con Telefónica), afirmó la existencia de la relación que mantuvo con la intermediaria (a la que co-demandó en litisconsorcio pasivo por el cumplimiento de idénticas obligaciones). La agencia, a su vez, se presentó en estos autos y admitió expresamente haber estado unida a la actora por un contrato de trabajo; por lo que, más allá de la finalidad fraudulenta que la actora le atribuye a la actuación de la agencia (en función de la responsabilidad que le cabe a Telefónica) -finalidad ésta que he admitido como existente al votar en primer término en la presente causa-, parece claro que las partes no discuten que la actora y la agencia estuvieron unidas por una vínculo laboral; y que no otra puede ser la conclusión a la luz de la disposición imperativa del citado art.4 del Dec. 342/92.

Se trata de un contrato tipificado como tal por una norma de orden público, invocado por la accionante y reconocido por la intermediaria por lo que, a mi entender, cualquiera haya sido la finalidad en virtud de la cual se estableció ese vínculo, no cabe desconocer su existencia dado que implicaría fallar sobre hechos no controvertidos y un apartamiento de los términos en los cuales quedó trabada la litis en cuyo marco ha dictarse este fallo plenario (arg. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 y 164 del CPCCN).

Si bien coincido con el Sr. Fiscal General en cuanto al carácter de “empleadora” que cabe asignar a la empresa usuaria, estimo que no puede soslayarse que en estos autos la parte actora y la intermediaria admiten haber estado unidas por un contrato de trabajo (lo cual, además, está expresamente previsto en el art. 4º del decreto citado) por lo que, al margen de que la usuaria se haya integrado a ese vínculo en los términos de los arts. 26 y 29 de la LCT (como luego explicaré), es evidente que está fuera de discusión entre las partes que la agencia, también invistió carácter de “empleadora” de los servicios de Vázquez. Por ello, al margen de lo que pueda ocurrir en el contexto de otras causas, en ésta -que es en la que debe ser dictado el fallo plenario que nos convoca-, los términos en los cuales quedó trabada la litis imponen tener por reconocido por las propias partes que la intermediaria y la actora estuvieron unidas por un contrato de trabajo que, además, aunque con algún defecto (ya que no se consignó la integración plural del sujeto “empleador” ni la real fecha de inicio de la relación), fue registrado como tal. Desde esa perspectiva, estimo que este Tribunal -me refiero a la Cámara en Pleno-, a la hora de establecer el derecho aplicable, no puede soslayar un acto jurídico bilateral (contrato) cuya existencia está expresamente prevista en el art. 4º del decreto 342/92 y las partes no discuten.

Ahora bien, al margen del carácter de “empleadora” que indudablemente revistió la agencia (carácter que, reitero, le atribuye una norma imperativa y que la intermediaria reconoce), al haber dispuesto que la actora trabajara con sujeción a las facultades de dirección y organización de una empresa “usuaria” (en el caso, Telefónica de Argentina S.A.), por aplicación de la expresa directiva que emana del primer párrafo del art. 29 de la L.C.T., esta última también debe ser considerada empleadora “directa” de los servicios de la trabajadora.

A partir de la contratación efectuada por la agencia, se configuró un vínculo en el cual el sujeto “empleador” revistió carácter pluripersonal (conf. arts. 26 y 29 de la L.C.T.), pues quedó integrado en forma conjunta por la intermediaria y por la usuaria. Tal como lo expuse en mi trabajo “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” (en Revista de Derecho Laboral 2001-1 Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 397), se trata de un caso en el cual las personas jurídicas han utilizado, en forma conjunta e indistinta, los servicios de una trabajadora por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la L.C.T. (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de “empleador” (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal. No se trata de dos contratos diferentes ni de dos empleadores, sino de uno solo de carácter plural pues está integrado por dos personas jurídicas; y, como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por la trabajadora in solidum a cualquiera de ellas, es indudable que ambas responden en forma solidaria por el cumplimiento de aquéllas (arg. art. 699 del Código Civil). Algunos precedentes jurisprudenciales también llevan a considerar que, cuando dos o más personas físicas o jurídicas actúan en forma conjunta e indistinta como “empleador” de una misma prestación, en el marco de lo previsto por el art. 26 de la L.C.T., debe admitirse la responsabilidad solidaria de todas ellas (CNAT, Sala III, 17/5/99, “Robert, Andrea K. c. Carmio, Jorge y otros s/ despido”, en T. y S.S., 1999, pág. 1078; CNAT, Sala IV, 27/10/95, “Esteves, Adalberto c. Asistencia Odontológica Integral SA”, en DT, 1996-A, 439; Sala II, 21/4/97, S.D. Nº 80.867, “Hechem, Estela c. Mapro SA”. También surge, a contrario sensu, de: CNAT, Sala III, 31/5/96, “Ríos, Héctor c. Simpro SRL y otros” en DT, 1996-B, 2761).

Como consecuencia de todo lo expuesto y tal como lo sostuve al votar en la causa que motiva esta convocatoria, a mi entender, la circunstancia de que la usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya sido registrada como realmente lo fue por otra de las integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal (en el caso particular: B de T. S.A. conforme peritaje contable, fs. 752 vta./754 vta.), por lo que no se verifica un supuesto de marginalidad total de la relación susceptible de ser encuadrado en las previsiones del art. 8º de la ley 24.013. En efecto, aun cuando una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” pluripersonal no haya registrado la relación en sus libros, lo cierto y concreto es que sí lo hizo la otra componente de ese sujeto, por lo que es evidente que no se pretendió sustraer la relación al esquema económico del sistema de aportes y contribuciones de la seguridad social, ni privar a la actora del referido sistema de los beneficios que emergen del vínculo laboral. La circunstancia de que una de las sociedades integrantes del sujeto “empleador” ha llevado registro de la relación revela que no ha sido vulnerado el objetivo que persigue la ley 24.013 (conf. CNAT, Sala III, 6/6/03 “Piazze Viccini, Nicolás c. Edenor S.A.”, en Lexis Nexis Nº 7, pág. 559). Podrá decirse que se trató de una registración “defectuosa” (ya que no se consignó al otro componente de sujeto pluripersonal “empleador”); pero ello no implica que la relación no haya estado “registrada”. En otras palabras: si, por ejemplo, Juan y Pedro tienen un comercio y contratan en forma conjunta los servicios de un trabajador frente al cual asumen el rol de “empleador” (en el caso, pluripersonal) que prevé el art. 26 de la L.C.T., la circunstancia de que solo Juan efectúe el registro de la relación a su nombre podrá dar lugar a que el dependiente solicite por la vía que estime pertinente la corrección de la irregularidad formal (como lo hizo la actora en esta causa en la que solicitó se condene a las demandadas al correcto registro y así fue admitido en la sentencia dictada por la Sala II); pero nunca podrá decirse que la relación “no está registrada” cuando, en realidad, lo está ya que uno de los co-deudores solidarios de las obligaciones emergentes del vínculo cumplió con el deber de registrarlo (aunque con algún defecto). Demás está decir que el cumplimiento de una obligación solidaria por uno de los co-deudores (en el caso, la de registrar el vínculo), es oponible al acreedor y beneficia a los restantes codeudores solidarios de la misma obligación (arg. art. 715 y conc. del Código Civil).

En virtud de todo lo expuesto, considero que la circunstancia de que la agencia intermediaria haya registrado el contrato de trabajo -aunque en forma defectuosa-, obsta decisivamente a la procedencia de la sanción del art. 8º de la L.N.E. que, como es sabido, sólo se relaciona con los casos en los que media ausencia total de registración del contrato, por lo que doy mi voto en sentido negativo al interrogante planteado.

La doctora González dijo:

Reunidos en Acuerdo Plenario, hemos sido convocados a resolver si “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, ¿procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria? y desde mi perspectiva de análisis la respuesta negativa se impone.

Corresponde en mi criterio explicitar liminarmente cual ha sido la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 24.013, que no ha sido otra que la de castigar el flagelo del empleo no registrado, a cuyo fin diseñó una serie de dispositivos tendientes a sancionar severamente a los empleadores que incurrieran en esa práctica, consistente en la ausencia de registración de los contratos laborales o bien en la inscripción defectuosa (mediante la incorporación de falsos datos de la realidad o informes parciales).

De allí que la disposición analizada creó un sistema específico para multar el trabajo, total o parcialmente carente de registración, en razón de que la clandestinidad priva al trabajador del goce de los beneficios sociales respectivos y provoca perjuicios a múltiples sujetos (trabajador, obra social, sindicato, régimen tributario en general etc.).

Ello por cuanto al no ser registrado ( o siendo falsa , incompleta o incorrecta la registración) el trabajador puede verse afectado de perjuicios tales como no acceder a los servicios de una obra social, no estar cubierto por el régimen de la ley 24.557, no recibir asignaciones familiares, cuando correspondieren o eventualmente verse privado del subsidio por desempleo en caso de pérdida del trabajo o de no poder gozar en el futuro de la cobertura por vejez, invalidez o muerte que tutela la ley 24.241, entre otros.

Pretende asimismo la ley evitar la evasión en que se incurre al no registrar una relación de trabajo (o se lo hace deficientemente en prejuicio del trabajador y del fisco), por eso el sistema de los arts. 8/10 y 15 de la disposición normativa analizada sanciona fundamentalmente la falta de registración que coloca al dependiente en situación irregular (y en esto se asemeja al objeto material o contenido del supuesto previsto en el art. 1° de la ley 25.323) y secundariamente penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al trabajador y por el efecto tributario aludido (cfr. arts. 8º, 9º y 10 citados).

Ahora bien el planteo que nos ocupa y que debemos dilucidar es cuando no se plantea esa situación de clandestinidad.

Es decir, cuando la finalidad que la norma persigue, y los derechos que la misma tutela se encuentran asegurados para el trabajador quien ha sido, debidamente registrado, pues obviamente que los supuestos en que así no fuere no encuadran en el caso en análisis, con la salvedad de que quien lo inscribiera y ha actuado frente a los organismos de contralor como empleador, abonando las remuneraciones y beneficios sociales no es considerado por la ley su efectivo empleador.

En efecto, la irregularidad consiste en que los deberes legales fueron efectivamente cumplidos, pero por una persona que no era su verdadera empleadora, por lo tanto debemos conceptualizar tal accionar en el marco de las disposiciones normativas que regulan la inscripción registral y sus efectos.

Concuerdo con quienes califican que la persona en cuestión es un sujeto inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

En tal marco corresponde revisar cuales son las consecuencias que el obrar intermediando en la contratación de un trabajador en forma incorrecta, impone el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo.

La normativa en cuestión fulmina la intermediación fraudulenta con la imposición de la responsabilidad solidaria de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y las empresas para la cuales los trabajadores hayan prestado el servicio.

Conforme lo sostuviera en reiterados pronunciamientos del registro de la Sala II que integro, el artículo 29 bis introducido en el régimen de contrato de trabajo por el art. 76 de la ley 24.013 no le atribuye el rol de empleadora a la empresa usuaria sino que establece su responsabilidad solidaria siempre y cuando se trate de servicios realmente eventuales e intervenga en la contratación una empresa de servicios eventuales debidamente habilitada por la autoridad competente en los términos de la Ley 24.013 y del decreto 1694/06. Pero cuando en los obrados no se demostraren las razones objetivas que justificaran tal modalidad de contratación y se concluyera, que el actor fue contratado mediante un contrato celebrado por tiempo indeterminado, la cuestión cae bajo la directriz de los párrafos 1° y 2° del art. 29 de la L.C.T. y ambas empresas deben responder por las indemnizaciones legales correspondientes pero asumiendo distintos roles: la usuaria ha de ser considerada empleadora directa de quien presta el servicio, en tanto que la intermediaria sólo opera como co-obligada solidaria.

En efecto, creo conveniente recordar aquí que, como lo expuse en anteriores ocasiones, en el marco de la solidaridad impuesta a los distintos sujetos co-obligados previstos en las diversas figuras de solidaridad pasiva establecidas en la ley laboral (conf. arts. 14, 29, 29 bis, 30, 31 y 228 L.C.T.) los sujetos intervinientes no siempre son considerados empleadores o asumen ese rol dentro de la sistemática de la L.C.T. y/o ante los organismos de contralor o recaudación.

Esta cuestión vinculada a los roles sustantivos que ocupan los sujetos que integran un litisconsorcio pasivo, parece haber cobrado en esta discusión plenaria mayor relevancia a la que se le adjudicara por ejemplo, al tratar el tema vinculado a la integración de la litis en los supuestos de solidaridad previstos en el art. 30 L.C.T. (Plenario “Ramírez”), con olvido -a mi juicio- de los efectos propios de la solidaridad a los que en aquella oportunidad se les otorgara particular trascendencia. Me explico, aun cuando coincido con las posiciones doctrinarias que expresan -y así también lo he sostenido en reiterados pronunciamientos- que el art. 29 L.C.T. en su primer y segundo párrafo diferencia claramente la situación del intermediario en la contratación de la del sujeto que por beneficiarse en forma directa de los servicios prestados por el dependiente, es considerado empleador directo del trabajador afectado (empresa usuaria) y que la ley sólo confiere el carácter de empleador a quien se beneficia con la prestación y califica como tercero al intermediario; lo cierto es que este último se integra al vínculo como sujeto co-obligado a raíz de la solidaridad que la ley le impone en función de su participación en el fraude, por lo que cabe interpretar que, en tal caso, el legislador sumó al deudor principal (empleador directo – empresa usuaria) un deudor “solidario” a efectos de garantizar la satisfacción de las obligaciones laborales derivadas de ese mismo y único vínculo.

En síntesis, aún sin desconocer las posturas doctrinarias que sostienen el carácter de co-empleador del intermediario bajo la figura del sujeto empleador plural (art. 26 L.C.T.) para justificar idéntica posición a la que dejara plasmada entre otros in re “Schonfeld, Andrea Verónica c. Citibank N.A. y otro s/despido” (CNAT, Sala II sentencia 95.655 del 3/4/08, in re “Miranda, Erica de Lourdes c. Laboratorios Casasco S.A. y otro s/ despido” (íd., sentencia 96.691 del 21/5/09) y en “Borzino, Aníbal Horacio c. Kraft Foods Argentina y otros s/ despido (íd, sentencia 96.538 del 30/3/09) (1), en mi criterio tal diferenciación de roles a los efectos del planteo de autos no resulta relevante porque se trata de un vínculo de solidaridad que, aunque no parta de la identidad en los roles que se le adjudican a los co-obligados, debe considerarse a la luz de las normas de derecho común que regulan los efectos de la solidaridad.

No puede dejar de considerarse que, más allá de la calificación legal, durante el transcurso de la relación el intermediario pudo haber ejercido facultades y deberes propios del principal. En tal caso las medidas adoptadas -por ejemplo el pago de salarios, los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social, etc.- a mi juicio no pueden ser desconocidos ni fulminados con la nulidad. Si se cumplieron, cabe reconocerles virtualidad, sin perjuicio de las rectificaciones o reformulaciones a las que queden sujetas.

Desde tal perspectiva considero que, la solidaridad impuesta debe analizarse en el marco de las previsiones que tutelan ese particular instituto, y así en la medida que el cumplimiento de una obligación por parte de uno de los codeudores solidarios libera a los restantes (conf. arg. art. 707 del Código Civil), cabe considerar que la registración llevada a cabo por cualquiera de los co-obligados, tiene virtualidad a los efectos de tener por satisfecha la situación de regularidad registral que, con claros fines tributarios, la Ley de Empleo ha tenido por objeto promover.

Es un efecto propio y principal de la solidaridad la propagación de los efectos extintivos de los actos llevados a cabo por cualquiera de los deudores solidarios, ello se debe a la preeminencia que la ley le otorga a la unidad de prestación sobre la pluralidad de vínculos y a la recíproca representación que impera según la doctrina civilista entre los sujetos que integran el frente pasivo en toda obligación de mancomunicación solidaria. Así se sostiene que, al extinguirse la obligación que tiene unidad de prestación por cualquiera de los deudores, nada queda por ser exigido a los restantes. (2) Ello es así a mi juicio, sin perjuicio de las rectificaciones o readecuaciones de índole formal a que pudiera dar lugar la errónea asignación de titularidad que del contrato asumió el co-obligado solidario frente a la autoridad de contralor porque, resulta claro que el contrato no ha sido clandestinizado u ocultado. Debe aclararse que, más allá de la calificación legal, el intermediario no es un tercero totalmente ajeno a la relación habida entre las partes sino precisamente es aquel que asumió frente a los organismos de control la responsabilidad por la titularidad que, en las formas, correspondían al vínculo contractual. A mi juicio no se trata de “cualquier” sujeto, sino de aquél al que la ley le atribuyó el carácter de co-deudor solidario, por lo que los actos -formales por cierto- llevados a cabo por dicho sujeto, deben reputarse eficaces a los efectos de impedir la calificación de la relación laboral como clandestina.

Por ende no corresponde a mi juicio considerar configurada la situación de clandestinidad, analizado el tema desde la perspectiva de la ley 24.013, puesto que el trabajador se encontraba debidamente registrado, por lo que gozaba de todos los beneficios emergentes de tal situación, y en consecuencia cabe concluir que la irregularidad solo consistió en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era su verdadera empleadora y a la que sólo cabe conceptualizar como deudora solidaria, y en tal supuesto no se advierte la existencia de conducta punible.

Es así que he considerado que no puede hablarse de que se trata de una relación de empleo clandestina en los términos de la normativa sancionatoria invocada y que provoca la cuestión a decidir, debiendo ponderarse asimismo que amén de no configurarse el supuesto de clandestinidad sancionado por la norma estamos en el campo que regula una materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas. En tal sentido, no me parece ocioso recordar que, cuando la ley alude a los supuestos de irregularidad susceptibles de sanción, se refiere a tópicos como la fecha de ingreso y la remuneración, pero no a la identidad del sujeto que satisfizo el registro que, cabe enfatizarlo, se vincula a un solo y único vínculo prestacional. De sostenerse lo contrario e invalidarse por completo la registración llevada a cabo por el co-obligado, se estaría imponiendo una doble registración de un mismo y único contrato en el que, reitero, aquél no es un sujeto extraño sino un tercero co-obligado.

Finalmente y en atención a la pauta hermenéutica seguida por el Sr. Fiscal General, creo necesario referir que la literalidad del art. 7º de la ley 24.013 a mi juicio no impide concluir como lo he hecho puesto que, como reiteradamente lo sostuviera el Máximo Tribunal la ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los vocablos usados ni según rígidas pautas gramaticales, sino con arreglo a su significado jurídico profundo. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación, indagar lo que dicen jurídicamente, es decir en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento legal del país (C.S.J.N. 19/8/58, Fallos 131:227) con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable, discreta, que responda a su espíritu para lograr soluciones justas. En tal indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiera (C.S.J.N. 29/6/59 Fallos 244:129).

En mérito a lo precedentemente expuesto, me expido por la negativa al interrogante planteado.

El doctor Maza dijo:

Respondo negativamente a la pregunta de la presente convocatoria a Acuerdo Plenario dado que tengo una posición ya tomada y, aunque como siempre he reflexionado sobre la cuestión merced a las disímiles posturas de mis distinguidos colegas, voy a reiterar la postura que expusiera a partir de la causa “Galeazzi Bailón, Laura Mariana y otro c. Visa Argentina S.A. y otros s/ despido” (S.D. N° 95.011 del 29/5/07, del registro de la Sala II) en la que al votar, si bien en relación al caso del art. 1º de la ley 25.323, desarrollé la tesis que sustento.

Opino que el núcleo del debate reside en determinar cual fue el objetivo del legislador de 1991 al redactar el Capítulo 1 del Título II de la Ley Nacional de Empleo 24.013, es decir si ha buscado sancionar al empleador que no registra una relación laboral -tal como indica la letra del art. 8º- o si el objeto fue combatir el nefasto fenómeno laboral y social de la clandestinidad de los trabajadores y su sometimiento a condiciones irregulares de registración de la retribución y la antigüedad.

Al respecto he leído con atención el fundado dictamen del Sr. Fiscal General de la Cámara y, con todo respeto que su erudición y habitual acierto me generan, no coincido con la exégesis literal que propone en el punto normativo que intentamos desentrañar.

En efecto, estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Capítulo 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado “De la regularización del empleo no registrado”. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario -extenso e intenso, como corresponde en democracia- desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso Nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente:

a) clandestinización de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral;

b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales;

c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingresos posteriores a las auténticas.

Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y a mi juicio los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una A.R.T. ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una Obra Social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallece sus derecho-habientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.

Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: Por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y por el otro un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Sólo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la Inspección del Trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los Convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013.

Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo -como toda norma represiva- no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios solo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía.

En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad administrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea pues, según consigna en su página Web en el capítulo virtual “El rol de la inspección”, lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo.

Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado.

En ese tren de ideas, creo que el trabajador registrado, anotado en los libros regularmente llevados y denunciado ante los organismos de seguridad -aun por una persona que aparece como empleador formal sin serlo finalmente- no está en situación de clandestinidad y, por ende, se encuentra dentro del campo de protección de la seguridad social, bastando con imponer a la empresa tenida por verdadero empleador las sanciones que el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo prevé para la infracción aludida.

Entiendo, pues, que no debe sancionarse en los términos de la ley 24.013 la mera infracción -punible en el ámbito administrativo- de anotar incorrectamente el sujeto empleador puesto que el sistema de los arts. 8/10 y 15 L.N.E. sanciona la falta de registración que coloca al dependiente en situación clandestina, así como también penaliza la inscripción defectuosa en relación a la verdadera fecha de ingreso y/o al real salario percibido por el dependiente, en razón de los perjuicios que esos defectos pueden acarrear al empleado en los planos ya expuestos (cfr. arts. 8º, 9º y 10 citados).

En los supuestos bajo examen y englobados en la convocatoria considero que no media esa situación de clandestinidad puesto que los trabajadores de tales casos se encuentran efectivamente registrados, con lo que gozan de los beneficios antedichos y ninguno de los sujetos, organismos, fondos o subsistemas antes aludidos se ve perjudicado por tal situación.

La irregularidad sólo consiste en tales supuestos en que los deberes legales fueron cumplidos por una empresa que no era la verdadera empleadora y a la que sólo cabe conceptualizar como un tercero inválidamente interpuesto para violar la ley 20.744 y su sistema de contratación.

Pero, repito, en esas situaciones no media clandestinidad de los trabajadores, que gozan de Obra Social, de la cobertura eventual de la A.R.T. de quien aparece como empleador; de protección ante la invalidez, la muerte o la vejez en el ámbito de la ley 24.241; reciben asignaciones familiares, etc.

Por lo demás, y ya en el plano exegético, considero que el defecto registral acerca del verdadero empleador no está claramente tipificado por la ley 24.013 que sólo configuró como conductas sancionables por los arts. 9 y 10 (fuera de la falta total de registración) las irregularidades registrales en orden a la fecha de ingreso y al salario.

Sin embargo, la ley no previó como comportamiento indebido a sus fines la irregularidad en la inscripción del nombre del empleador y en tanto estamos en materia sancionatoria, ámbito en el que deben regir las pautas interpretativas más restrictivas, considero que no cabe aplicar la analogía en perjuicio del eventual infractor.

Por otro lado, pienso que no puede ser soslayado en el examen del supuesto bajo análisis y para aquellos casos en los que el sujeto interpuesto ha sido una empresa de servicios eventuales debidamente autorizada por el Ministerio de Trabajo que el art. 13 del nuevo decreto reglamentario de la actividad y funcionamiento de tales agencias (decreto 1694/06) prevé que “Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración”, expresión normativa que expresa la postura del propio Poder Ejecutivo, autoridad encargada de perseguir, detectar y sancionar administrativamente el trabajo clandestino mediante sus servicios de inspección.

Es cierto que el criterio del PEN al respecto no tiene efectos directos sobre la función judicial de interpretar la letra, espíritu y alcances de una ley como lo es la 24.013 -en cuestión en esta convocatoria- pero no me parece menos cierto que tal postura de uno de los poderes del Estado es significativa en esta materia.

En definitiva, opino que cuando el trabajador ha sido, en el marco de un único contrato, registrado en los libros pertinentes y denunciado ante los organismos de la seguridad social no ha sufrido clandestinidad; así como que las normas de los arts. 8º, 9º, 10 y 15 sancionan la clandestinización total del contrato o el cercenamiento del reconocimiento de la antigüedad y/o retribución del trabajador inscripto y no la mera falta administrativa de no asumir el rol legalmente correspondiente de empleador, que fuera dejado en cabeza de un tercero impuesto al régimen del art. 29 L.C.T.

Voto, pues, por la negativa.

La doctora García Margalejo dijo:

Sobre el tema involucrado en esta convocatoria, me he expedido en forma reiterada al votar en distintas causas tramitadas ante la Sala V -que integro- de esta Cámara. Así lo hice, entre muchos otros casos, en “Galván, Mercedes Edith c. OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios y otros s/ despido”, sentencia definitiva de dicha Sala Nº 70.160 del 30 de octubre de 2007. Me expedí en el sentido de que no resultaban procedentes las indemnizaciones de la Ley Nacional de Empleo, siempre y cuando el contrato de trabajo hubiera sido efectivamente registrado -como acaecía en el precedente antes señalado- por la empresa de servicios eventuales, con la correcta fecha de ingreso y con las remuneraciones realmente cobradas por el trabajador, pues entendí que en tales casos la vinculación no había sido mantenida en situación de clandestinidad.

Hace relativamente poco tiempo emití votos en sentido diferente, aunque sin relegar mi postura porque, en atención a la actual composición de la Sala V -ante la vacancia en la vocalía Nº 3, integra ese Tribunal en caso de disidencia el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid- la postura mayoritaria que se venía imponiendo era contraria a mi opinión (entre otros casos “Kumko, Erica F. c. Armexas S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 70.897 del 14/8/2008, y “Silva Rearney, Héctor Omar c. General Ink Factory S.A. y otro s/ despido” sentencia definitiva Nº 71.272 del 15/12/2008), lo cual me llevó solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio en los casos en los que se planteaba el tópico, a adherir al criterio de mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar Zas, en tanto opina que en tales casos la relación, aunque registrada por la empresa de servicios eventuales, no está correctamente registrada a los efectos de la L.N.E.; así lo hice en “Abregu Oppido, Vanina Noemí c. Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ diferencias de salarios” (sentencia definitiva de la Sala V Nº 71.435 del 23/3/2009).

No obstante, siempre dejé a salvo que ello no implicaba alterar mi personal opinión al respecto y, por tanto, como ahora debo pronunciarme en relación a la pregunta jurídica de que da cuenta el temario de este plenario, retomo mi criterio de conformidad con lo que paso a exponer y que me llevará, adelanto, a emitir una respuesta negativa.

En primer lugar debo dejar sentado muy específicamente que tal respuesta negativa a este plenario, como así también la solución que propicié en el caso mencionado en el primer párrafo de este voto y en todos los otros en los que voté en el mismo sentido, da por sentado que en el caso concreto se encuentran acreditados determinados presupuestos de hecho, a saber que la empresa de servicios eventuales no sólo registró en sus libros al trabajador, sino que además lo hizo con la real fecha de ingreso y con la verdadera remuneración que realmente se le pagaba a aquel, habiéndose satisfecho los aportes jubilatorios y de obra social en relación a lo efectivamente pagado; por el contrario -y como sucedería con cualquier empleador-, si la inscripción por la empresa de servicios eventuales es defectuosa, si no se hizo constar la genuina fecha de inicio, o se ocultaron en libros y registros remuneraciones que en la realidad se abonaron al empleado, o si derechamente dicha empresa no registró el vínculo, el contrato estará -ciertamente- mal registrado (o no registrado en su caso) con las lógicas consecuencias dentro del sistema de la Ley Nacional de Empleo, tanto para dicha empresa como para quien haya utilizado los servicios y resulte solidariamente condenado.

En segundo lugar he de dejar sentado también, que la solución que propicio no implica en modo alguno avalar la conducta de aquellos empleadores que recurren a la contratación de empleados mediante empresas de servicios eventuales no sólo en aquellos casos en que realmente se está ante supuestos encuadrables en el art. 99 L.C.T., sino en otros en los que esos supuestos se hallan ausentes y se trata de un puesto o vacante común que en realidad cubre una necesidad más o menos permanente de la empresa. Tampoco implica menguar el disvalioso juicio que merece tal actitud. Recuerdo en tal ilación, que el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales (Anexo II, ley 25.212, Pacto Federal del Trabajo) considera infracción grave la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales (art. 3º inciso e), que la ley 24.013 establece que las empresas de servicios eventuales solo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual (art. 77), y que también prescribe que las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esa ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales será sancionada con multa, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar lo cual está a cargo, lógicamente, de la autoridad de aplicación (art. 79).

Sin desmedro por tanto de lo precedentemente explicado y de las sanciones que pueden corresponder, es mi criterio que, en cambio, la indemnización del art. 8 de la Ley Nacional de Empleo está prevista para otro supuesto y conlleva otra finalidad, con el objeto de desalentar las prácticas evasoras (art. 2º inciso j de la ley) que llevan a soslayar total o parcialmente, los distintos aportes que deben efectuarse a los fines jubilatorios, de obra social, etc.

Sentado todo ello, y partiendo pues de la base de que la vinculación laboral ha sido efectiva y realmente registrada por la empresa que la reconoce y admite, considero que no resulta procedente la reparación art. 8º L.N.E., y así lo estimo pues no puede equipararse la situación laboral del dependiente así registrado, con la de un trabajador que se halla en situación marginal -comúnmente denominada “en negro”- ya que el art. 7º de la ley 24.013 define específicamente que las relaciones laborales se consideran no registradas cuando no se hubiese inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares, b) En los registros mencionados en el art. 18 inc. a). No caben dudas pues a mi entender, de que en los casos antes especificados, no se trata de una relación laboral “no registrada”, oculta e invisible, o con pagos marginales o sueldos parcialmente “en negro”, y por ende no procede la indemnización a que se refiere el interrogante.

No soslayo por supuesto el hecho de que la empresa usuaria -que invoca una contratación de carácter eventual a través de una agencia habilitada a tal fin, pero no acredita ese carácter al no haber probado la eventualidad de los servicios- no registró en estos casos al trabajador como dependiente directo (aclaro que en muchos casos sí se constata que está registrado por la usuaria en la sección particular del libro de sueldos del personal eventual -art. 13 decreto 1694/2006, antes art. 13 decreto 342/1992-), pero parece claro que la finalidad de la norma apunta a aquellos dependientes no registrados (total o parcialmente) respecto de los cuales no se han efectuado por ende los correspondientes aportes jubilatorios y de obra social, con el consiguiente perjuicio no solamente para aquellos, sino para los organismos recaudadores y el sistema en general, que se ve perjudicado ante la omisión; mientras que en los supuestos a que me estoy refiriendo (reitero el cuarto párrafo de este voto) no hay duda de que ello no acaeció porque el dependiente estaba registrado con los datos reales de fecha de ingreso y remuneración en los libros de la empresa de servicios eventuales y ésta efectuó los pertinentes aportes en tal relación. No resulta pues ajustado a derecho en mi opinión, asimilar sin más -a los efectos de la indemnización art. 8º L.N.E.- la peculiar situación de estos casos con la de aquellos empleadores que mantienen a uno o más dependientes totalmente “en negro” y privan a sus trabajadores de obra social y aportes al sistema jubilatorio. Además -y sin perjuicio de reiterar que lo que expreso no implica desconocer el juicio desfavorable que merecen quienes acuden en forma abusiva a la contratación de empleados por intermedio de empresas de servicios eventuales cuando los trabajos correspondientes no tienen este último carácter-, considero que aquella asimilación no resultaría justa, pues en definitiva colocaría en idéntico plano y consecuencias patrimoniales desfavorables al patrono que se sirve de fuerza de trabajo totalmente desprotegida, con aquel que utiliza las labores de quienes cuentan con los servicios de obra social, de los aportes previsionales, de la cobertura de riesgos del trabajo, etc.

Adviértase por otro lado que el sistema de cálculo que determina el art. 8º L.N.E. apunta a la cuarta parte de “... las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación...” en el caso del empleador “... que no registrare una relación laboral...”, y que en los casos de fechas de ingreso o remuneraciones mal registradas los arts. 9º y 10 toman como parámetro la cuarta parte de lo percibido desde el ingreso hasta la fecha falsamente consignada, o la cuarta parte de la remuneración devengada y no registrada, todo lo cual es demostrativo de que las reparaciones allí establecidas se vinculan directamente y en forma explícita con pagos total o parcialmente “en negro” que en los casos que corresponderían al interrogante aquí planteado -y reiterando otra vez el párrafo cuarto de este voto- no se habrían producido.

El régimen aprobado por la Ley Nacional de Empleo puso en funcionamiento un mecanismo cuyo objetivo explícito fue poner de manifiesto las relaciones laborales total o parcialmente clandestinas que hasta ese momento se habían mantenido ocultas, sin desmedro del mantenimiento de los vínculos en tanto ello fuera posible (entre otros artículos 2º inciso j -ya mencionado-, 3º, 12, 13 y 14; art. 4º del decreto reglamentario 2725/91). Es claro que las vinculaciones en las condiciones indicadas en el párrafo cuarto de este voto no están en modo alguno ocultas a los ojos de los organismos recaudadores ni tampoco lo están en relación con los dependientes, quienes cuentan con recibos de ley y afiliación a los regímenes previsionales, de obra social y de riesgos del trabajo.

También se advierte la íntima y directa relación entre la indemnización del art. 8º L.N.E. y el tema de los aportes omitidos o evadidos, en la reforma instituida al art. 11 L.N.E. por la ley 25.345 (art. 47, que agrega el inciso b) a ese artículo 11); en efecto refuerza dicha reforma la opinión que sostengo, al incorporar como requisito de la intimación que torna operativa la indemnización del art. 8º, que se proceda “de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos...” copia del requerimiento que el mismo artículo en su inciso a) instituye como requisito de procedencia de aquella indemnización. El texto normativo es claro y contundente, ya que traduce la finalidad de que el conocimiento -por parte de la AFIP- de las irregularidades registrales invocadas por el trabajador interpelante del empleador sea simultáneo o inmediato con la intimación a este último, con el objeto de que la autoridad estatal competente ejercite las acciones y procedimientos de su incumbencia para combatir la evasión fiscal y previsional que pudiere configurarse. No se trata así solamente de acrecentar el monto indemnizatorio ante un despido sin justa causa, sino de desalentar conductas reñidas con la finalidad que conllevan ambas leyes (24.013 y 25.345) y posibilitar el inmediato conocimiento por el organismo recaudador, de la situación planteada.

Se torna así palmaria -a mi entender- la finalidad de aquella disposición, destinada en lo fundamental a combatir el empleo clandestino y a poner en peor situación ante la ley a aquellos que con su accionar, privan no sólo a los trabajadores de la protección de una obra social y demás coberturas ya indicadas, sino también al Estado de los aportes y contribuciones que de tal manera se recaudan y que propenden a un objetivo social y de solidaridad en el goce de los beneficios pertinentes; y además perjudican en una suerte de competencia desleal a aquellos otros empresarios que se dedican a similar actividad pero cargan con mayores costos al cumplir con los debidos aportes. Y es por tal razón que se concluye que la indemnización del art. 8º L.N.E. es procedente contra aquellos empleadores que mantuvieron el vínculo laboral al margen de toda registración imposibilitando así la recaudación de aquellos aportes que se retienen y contribuciones que se calculan, a partir de los salarios clandestinamente abonados.

No ocurre así en el caso previsto en el interrogante que se está contestando, siempre dentro los presupuestos de hecho a que ya hice referencia y que reitero una vez más -párrafo cuarto de este voto-.

No dejo de notar que la pregunta a responder hace referencia genérica a la empresa usuaria de los servicios y a la empresa intermediaria, sin una mención expresa de las empresas de servicios eventuales, a las que reiteradamente me he referido en este voto, pero lo que aquí propongo sería de todos modos aplicable si -eventualmente- la intermediaria no fuera una empresa de servicios eventuales autorizada en los términos del decreto 1694 del 27/11/2006, siempre y cuando claro está se configuraran similares supuestos de hecho que los que aquí se dan por sentados.

Es por tales razones que mi respuesta al interrogante es negativa.

La doctora Vázquez dijo:

Coincido con la noción ya expresada por otros colegas, en el sentido que la respuesta al interrogante plenario exige reparar en la finalidad que tuvo en mira el autor de la ley 24.013, en especial, la que buscó al redactar su Capítulo I (Empleo no registrado), del Título II (De la regularización del empleo no registrado). A mi entender, tal aspiración no fue otra que combatir el trabajo clandestino, es decir, el que está oculto, el que se desarrolla de manera marginal -supuestos del Art. 8° y Art. 9° (en el lapso no inscripto)- y a espaldas de la registración, ya sea completamente o en lo que concierne al salario. No buscó por conducto de las preceptivas de ese Capítulo I desplazar toda especie de ilicitud posible en el ámbito de las relaciones laborales.

Luego, si el vínculo está registrado en la documentación de la persona que intermedió, según Art. 29 primer párrafo de la ley 20.744, no se concrete el factum que reprocha el Art. 8° de la ley de Empleo.

Para evitar reiteraciones innecesarias, me detendré únicamente en una idea que estimo útil para esclarecer el thema decidendum.

Me refiero a la verdadera naturaleza de la “indemnización” -según la terminología normativa- que la ley 24.013 ordena pagar al trabajador cuando se concreta la hipótesis fáctica descripta en su artículo 8°.

En efecto, esa partida constituye en esencia una versión particular del Derecho del Trabajo de lo que en la doctrina civilista se denomina “daño punitivo”, traducción literal del inglés “punitived damages”. El derecho positivo argentino, a través de la reciente reforma que recibió la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Art. 52 bis, texto de la ley 26.361) bautiza con ese nombre a esta herramienta legal de significativa difusión en el Common Law y muy expandida en los Estados Unidos de Norteamérica.

Los daños punitivos son, en palabras de Ramón Daniel Pizarro: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares” (Derecho de Daños, 2° parte, Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, pág. 291).

El daño punitivo procura, por un lado, sancionar al autor de una conducta reprochable y especialmente grave y, por el otro, disuadir para que en el futuro no se comentan hechos semejantes. Se castiga y se previene, porque la finalidad última es el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos (Conf. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Tomo 3, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 248).

Luego de mucho meditar, he llegado al convencimiento que la indemnización del Art. 8° de la ley 24.013, al igual que la de sus artículos 9° y 10, es en pureza técnica un daño punitivo o, más propiamente, una multa laboral. Es que, si bien con ella se pretende sancionar determinada ilicitud, de gravedad calificada; el legislador no pretende por su intermedio reparar directamente el daño efectivamente sufrido por el trabajador, ya que éste se satisface a través de otras herramientas jurídicas propias del derecho del trabajo. Es esta una de las características de los daños punitivos, acaso denominados así de manera incorrecta, porque el quantum de la partida no se relaciona necesariamente con el daño, daño que incluso pudo haber sido ya reparado por las correspondientes vías legales. De allí que se prefiera la terminología del Proyecto de Código Civil de 1998 que, para su ámbito, los designa como multas civiles. Multa, para dejar en claro que tiene naturaleza de sanción o pena y “civil”, para esclarecer que está fuera del derecho criminal. En la disciplina que nos convoca parece válida su designación como multa laboral, como es de práctica al referir a ellas.

Hice esta apreciación porque si el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa laboral, es de rigor determinar cuál es la conducta que se reprocha. Así, tal preceptiva, leída en el contexto de ese cuerpo normativo, presupone la absoluta clandestinidad; una ausencia completa de registro del vínculo que implicó una práctica evasora (Art. 2° inciso j) que sustrajo al trabajador, a su núcleo familiar y en algunos casos y a la postre, a sus derecho habientes, de la protección que brindan los sistemas de la seguridad social (Vg. obra social, jubilaciones y pensiones; aseguradora de riesgos de trabajo, beneficios derivados de su pertenencia a un colectivo sindical).

Es decir, la punición del Art. 8° de la ley 24.013 se relaciona con aquellos vínculos que están completamente a la sombra, circunstancia que puede perjudicar (o no) al dependiente (si se enferma, se accidenta o si el órgano recaudador no constata la irregularidad e insta al pago de aportes) y tiene aptitud para desfinanciar los sistemas de seguridad social en desmedro del colectivo. Esto no ocurre con definida claridad cuando el trabajador está registrado como trabajador del sujeto que lo contrató para que preste servicios a favor de otro, actuando como un mero intermediario o como interpósita persona en la relación, según el artículo 29 primer párrafo de la ley 20.744.

No discuto que tal proceder puede constituir un ilícito dañoso; que puede ser justa causa de denuncia contractual por parte del trabajador (artículo 242 ley 20.744); que puede por hipótesis habilitar el pago de indemnizaciones por ruptura e incluso el pago de diferencias salariales, si las remuneraciones le fueron liquidadas sin ajuste a los básicos convencionales correspondientes a la verdadera empleadora. Pero no es ésta la conducta que sanciona el Art. 8° de la ley 24.013 porque no existió la conducta especialmente grave que el legislador quiso erradicar con la incorporación de la multa, es decir, la completa evasión o, en otros términos, las relaciones laborales clandestinas.

La suma de dinero que manda pagar el Art. 8° de la ley 24.013 es una multa o sanción, es decir, tiene naturaleza punitiva y el hecho que se haya establecido a favor del trabajador, es una decisión política legislativa que no le confiere a la partida estirpe resarcitoria. Bien pudo el legislador establecerla en beneficio del Estado.

La naturaleza sancionatoria imprime a la hermenéutica una visión estricta en cuanto a la configuración del tipo legal represivo. Nos se aplica el principio pro operario sino, antes bien, el indubio pro reo (Art. 18 C.N.).

Con esta visión, voto por la negativa.

El doctor Guisado dijo:

Por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Miguel A. Maza, me pronuncio por la negativa al interrogante planteado.

El doctor Morando dijo:

Por los fundamentos expuestos en su voto por la doctora Gabriela A. Vázquez, que comparto, voto por la negativa.

El doctor Fera dijo:

Los fundamentos expuestos en el voto de la doctora Graciela A. González, cuyos términos comparto en lo sustancial y guardan estrecha relación con los que motivaron mi intervención al votar como juez de esta Cámara en varias causas, me conducen a dar una respuesta negativa al interrogante planteado.

El doctor Vilela dijo:

Por los fundamentos expuestos en los votos de los Dres. Pirolo y González doy mi respuesta por la negativa.

Acto seguido, el Tribunal por mayoría, Resuelve: Fijar la siguiente doctrina:

“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”. —Julio Vilela. —Gabriela Alejandra Vázquez. —Graciela Aída González. —Miguel Ángel Pirolo. —Miguel Ángel Maza. —Ricardo Alberto Guibourg. —Elsa Porta. —Héctor César Guisado. —María Cristina García Margalejo. —Oscar Zas. —Juan Carlos Fernández Madrid. —Beatriz Inés Fontana. —Néstor Miguel Rodríguez Brunengo. —Estela Milagros Ferreirós. —Juan Carlos Eugenio Morando. —Luis Alberto Catardo. —Álvaro Edmundo Balestrini. —Gregorio Corach. —Daniel Eduardo Stortini. —Eduardo O. Álvarez (Fiscal General).


(1) Miguel Ángel Pirolo en los autos que provocaran la presente convocatoria a plenario sentencia N° 96.061 del 26 de septiembre de 2008, del Registro de la Sala II.


(2) Conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias -comentado, anotado y concordado-, t. 3, Ed. Astrea, Bs. As. 2004, p. 333.