CARTA SOCIOLABORAL LATINOAMERICANA

DECLARACIÓN DE MÉXICO

CARTA SOCIOLABORAL LATINOAMERICANA

HACIA UNA SOCIEDAD PLANETARIA CON INCLUSIÓN SOCIAL

Los abogados laboralistas latinoamericanos, representantes de las asociaciones y agrupaciones adheridas a la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS (ALAL), reunidos en la Asamblea General Ordinaria celebrada en la ciudad de México el 23 de octubre de 2009, aprueban por unanimidad la siguiente declaración:

El sistema capitalista está pasando por una de sus peores crisis, ya que los coletazos de la debacle financiera se han trasladado al resto de la economía mundial. Una de sus peores consecuencias es el flagelo del desempleo, que rompe varios récords en muchos países. La propia Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ha reconocido que la crisis ha barrido con millones de puestos de trabajo. Durante el corriente año 61 millones de personas fueron empujadas hacia la desocupación, y en el mundo hay 241 millones de desempleados, lo que representa la mayor cifra de la historia. En Estados Unidos, por ejemplo, el desempleo ha llegado casi al diez por ciento, la cifra más alta en varias décadas.

En su resolución “Para recuperarse de la crisis: un Pacto Mundial para el Empleo”, la O.I.T. dice que la crisis económica mundial “ha puesto al mundo ante una perspectiva prolongada de aumento de desempleo y agudización de la pobreza y la desigualdad”, a la vez que pronostica que, según enseñan experiencias anteriores, la recuperación del empleo sólo se alcanzará “varios años después de la recuperación económica”. Este organismo internacional reconoce en su documento que “El mundo debería ser diferente después de la crisis”, y mejor, agregamos nosotros.

Pero pecaríamos de ingenuos si pensáramos que la crisis del orden social y económico que está vigente en la inmensa mayoría de los países del planeta, se soluciona salvando a los bancos de la ruina, mediante la transferencia de billones de dólares aportados, en definitiva, por los contribuyentes de cada país. Más ingenuo aún es pensar que la solución pasa por una mayor regulación de los mercados financieros mundiales, medida absolutamente necesaria, pero también absolutamente insuficiente para alcanzar ese “mundo diferente” que propone la OIT.

La verdadera crisis del sistema capitalista son los más de mil millones de seres humanos que, según la FAO, padecen hambre y desnutrición. La crisis es el cuarenta por ciento de la población mundial que sobrevive con menos de dos dólares por día. Es el trece por ciento que no tiene acceso a fuentes de agua limpia y el treinta y nueve por ciento que no tiene agua corriente ni baño en su casa. El sistema está en crisis por la tremenda desigualdad social que ha generado, permitiendo que el veinte por ciento de los habitantes del planeta se queden con el setenta y cinco por ciento de la riqueza, mientras que el cuarenta por ciento que ocupa la base de la pirámide social sólo posee el cinco por ciento. Está en crisis porque, por ejemplo, mas de la mitad de la población del mundo no tiene acceso a un sistema de salud adecuado.

Está en crisis, en definitiva, porque produce ricos cada vez más ricos, a costa de pobres cada vez más pobres, no como una consecuencia no querida, sino como resultado natural y lógico de los principios y valores en los que se apoya. Esta tremenda desigualdad social se ve agravada por la impúdica ostentación de riqueza y poder que hacen las minorías privilegiadas. Sectores sociales dedicados al consumismo y al disfrute y que viven en la abundancia, que no tienen el menor pudor de exhibir su afán inmoderado de placeres frente a los que sufren miseria, indigencia y exclusión social.

El capitalismo ha generado una sociedad materialista e insolidaria, que no se conmueve frente a las situaciones radicalmente injustas que ella misma promueve de manera vergonzosa e inhumana. Un individualismo abyecto que todo lo ordena y subordina al provecho propio, avasallando sin culpa los derechos de los demás. Una clase social, particularmente en Latinoamérica, que es minoritaria pero rica y poderosa, y que monopoliza la producción, el comercio y las finanzas, aprovechando en su propia comodidad y beneficio todas las riquezas. Que goza de una enorme influencia en todos los poderes del Estado, y que la utiliza para mantener sus privilegios y reprimir toda amenaza a ellos. No en pocos países latinoamericanos un puñado de familias son propietarias de todos los bienes y riquezas, empujando a la pobreza y a la marginación a la inmensa mayoría del pueblo.

Es claro, entonces, que el capitalismo, en cuanto a la pretensión de todo orden social de ser justo, ha fracasado. Pero la caída del muro de Berlín y el colapso del llamado “socialismo real” ha dejado un vacío que aún no ha podido ser ocupado: la ausencia de un modelo social alternativo, apoyado en principios y valores diferentes. Y en esto somos nosotros, los abogados y abogadas laboralistas, los que estamos en mora con nuestros pueblos.

Sin lugar a dudas ha llegado el momento de dejar a un lado las actitudes defensivas y de decir lo que no queremos, para pasar a la etapa de comenzar a diseñar ese nuevo orden social, justo y solidario que nuestros pueblos merecen. Para ello es preciso convencernos que no hay nada que autorice a pensar que el sistema social vigente ha alcanzado una hegemonía total y definitiva. La ideología dominante nos ha querido convencer de que con el neoliberalismo la historia había llegado a su fin, y que cualquier cuestionamiento a ella era absurdo e irracional. La crisis actual del sistema capitalista prueba la falsedad de este slogan.

Pero es claro que entre el fracaso de un modelo social y su reemplazo por otro hay un largo trecho. Una cosa es tomar conciencia del agotamiento del modelo neoliberal, y otra muy distinta es ofrecer una alternativa creíble y convocante. Para ello tenemos que establecer con claridad los principios fundantes del nuevo orden social que anhelamos, elaborando una agenda concreta y realista de políticas e iniciativas. Un proyecto de cara al siglo XXI, que coloque al trabajador en el centro del escenario, que acabe con el flagelo del desempleo, que proponga una equitativa distribución del ingreso, que profundice la democracia y que baje a la realidad la justicia social.

A tal efecto, la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS hace tiempo que viene proponiendo la construcción de un nuevo paradigma de relaciones laborales, que constituya un piso inderogable para todos los trabajadores latinoamericanos. Una respuesta global a una crisis global del sistema capitalista. Una Carta Sociolaboral para Latinoamérica, como paso previo a una Constitución Social planetaria.

No hay otra región del mundo en la que existan mejores condiciones para un efectivo proceso de integración social, económica y política. Sin embargo, estamos en mora en el cumplimiento de algo que es un imperativo que emana de nuestras propias raíces históricas y culturales, con el que soñaron todos nuestros próceres. Poderosos intereses económicos internacionales, y la colonización cultural de nuestras clases dirigentes, explican este fenómeno.

Pero Latinoamérica tiene un destino común, tal como lo demuestran los similares procesos históricos vividos desde hace seis siglos. La feroz ofensiva neoliberal contra los derechos de los trabajadores, que todos nuestro países sufrieron en la década del ‘90, debería ser una prueba mas que suficiente de la necesidad imperiosa de integrarnos para establecer una estrategia de resistencia a nuevos intentos de dominación y explotación que seguramente se avecinan, y para construir un modelo alternativo al vigente.

Hay un escenario político en Latinoamérica excepcional. Con sus distintas realidades y contradicciones, Cuba, Nicaragua, Ecuador, Venezuela, Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, viven procesos políticos que con mayor o menor intensidad apuntan a reemplazar el modelo social de los `90.

La Carta Sociolaboral para Latinoamérica deberá establecer, en primer lugar, la libre circulación de personas, eliminando cualquier discriminación por razones de nacionalidad. Y debe fijar un denominador común en el nivel de protección de los derechos de los trabajadores, que actuará como un dique de contención frente a nuevos ataques que contra ellos intentará el neoliberalismo, quizás vestido con nuevos ropajes con los que pretenda disimular sus lacras y miserias.

Proponemos una legislación laboral supranacional, que contenga normas plenamente operativas e inmediatamente aplicables, para no repetir la triste experiencia de nuestros pueblos, de derechos y garantías constitucionales que se enuncian clamorosamente pero que jamás se bajan a la realidad.

La Carta Sociolaboral Latinoamericana deberá consagrar el derecho a un empleo digno como un derecho humano fundamental. Un sistema de economía capitalista de acumulación privada ofrece un solo camino, a quienes no son titulares de los medios de producción, para acceder al consumo de supervivencia: el alquiler de su fuerza de trabajo para obtener una remuneración, que posteriormente pueda trocar por bienes y servicios. Esto significa que, por un lado, el trabajador se encuentra cautivo del sistema y, por otro lado, que éste sólo puede aspirar a un mínimo de legitimidad social si les garantiza a todos los trabajadores un empleo con una remuneración digna.

El ordenamiento jurídico, que pretende ser un sistema de organización social justo y de convivencia en paz, deberá, en consecuencia, garantizar a los trabajadores un empleo estable que les posibilite tener un proyecto vital, o sea la posibilidad de construir un plan de vida que les permita pensar, a partir de una piso firme, en un futuro sentido como esperanza.

De esta premisa se desprenden varios derechos laborales que, repetimos, son derechos humanos fundamentales. En primer lugar el derecho al trabajo, que comprende el derecho a no ser privado de él sin justa causa. En segundo lugar la garantía de percepción de la remuneración, de la que se deriva la obligación de todos los que en la cadena productiva se benefician con el trabajo ajeno, de responder solidariamente ante la falta de pago. Ello sin perjuicio de la obligación de los Estados de crear fondos especiales para cubrir una eventual insolvencia patronal. Una remuneración digna, por otra parte, no es sólo aquella que le permite al trabajador cubrir sus necesidades y las de su familia, sino la que también contempla una creciente participación en la riqueza que el trabajo humano genera.

Pero todos estos derechos serían una mera fantasía si no se garantizara a los trabajadores la posibilidad de organizarse para defenderlos. Para ello la legislación debe asegurarles la libertad de asociación y la democracia interna. Sindicatos fuertes y dirigentes gremiales auténticamente representativos, democráticamente elegidos, y que sean la correa de transmisión de las demandas de sus bases y no voceros de los poderes constituidos, son la única garantía de la efectividad de los derechos laborales. Los representantes sindicales deberán gozar de la tutela necesaria para el ejercicio de sus mandatos, sin temor a represalias que puedan afectar su empleo o sus condiciones de trabajo. Además, deberá descalificarse todo tipo de discriminación o sanción contra cualquier trabajador o activista sindical, con motivo del ejercicio legítimo de sus derechos gremiales.

Lamentablemente observamos que en muchos de los países latinoamericanos se violan sistemáticamente los Convenios 87, 98 y 102 de la OIT, sobre Libertad Sindical, Contratación Colectiva y Seguridad Social. México es un claro ejemplo de ello. El poder político y el poder económico, mediante prácticas que podemos calificar de mafiosas, intentan evitar que los trabajadores puedan constituir libremente sus organizaciones y elegir dirigentes auténticamente representativos. En Colombia la situación es aún peor, y la vida y la libertad de los activistas gremiales no vale nada.

Es en este marco que la ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE ABOGADOS LABORALISTAS propone al movimiento obrero y a todos los gobiernos latinoamericanos la aprobación de una CARTA SOCIOLABORAL LATINOAMERICANA, que contenga, entre otros, los siguientes derechos y garantías:

1) Libre circulación de personas en el espacio comunitario, sin discriminación en razón de la nacionalidad y con igualdad de derechos;

2) Relaciones laborales democráticas y sin discriminación de cualquier tipo, de manera tal que el trabajador, ciudadano en la sociedad, también lo sea en la empresa;

3) Derecho a la verdad, y de información y consulta, en todos los temas relativos a la vida de la empresa que puedan afectar a los trabajadores;

4) Derecho a un empleo estable, y prohibición y nulidad del despido arbitrario o sin causa;

5) Derecho a un trabajo digno y de calidad que, como mínimo, responda a las pautas de la Organización Internacional del Trabajo;

6) Derecho a una retribución digna, que cubra todas las necesidades del trabajador y de su familia y que, además, tenga en cuenta los beneficios obtenidos por el empleador;

7) Derecho a una real y efectiva jornada limitada de trabajo. Los Estados deberán ejercer con la energía necesaria y con los medios adecuados su Poder de Policía Laboral, para evitar toda trasgresión a los límites horarios máximos de labor;

8) Derecho a la formación y capacitación profesional;

9) Derecho a la Seguridad Social, que cubra las necesidades vitales del trabajador y de su familia, frente a las contingencias sociales que puedan afectar sus ingresos económicos. La Seguridad Social debe ser función indelegable del Estado, por lo que deberá revertirse el proceso de privatización que sufrieron nuestros países en la década del ´90;

10) Institucionalización de una Renta Básica Ciudadana, como derecho de cada persona, sin importar su raza, sexo, edad, condición civil o social, de recibir una renta para atender sus necesidades vitales;

11) Derecho a la efectiva protección de la salud y la vida del trabajador, frente a los riesgos del trabajo. La gestión del sistema de prevención y reparación de los daños causados por los siniestro laborales, no podrá estar en manos de operadores privados que actúen con fin de lucro;

12) Derecho a la organización sindical libre y democrática;

13) Derecho a la negociación colectiva, nacional y transnacional;

14) Derecho de huelga, comprensivo de las diversas formas de presión y protesta, y sin restricciones reglamentarias que lo limiten o anulen;

15) Protección laboral real y efectiva para los trabajadores afectados al servicio doméstico y al trabajo agrario;

16) Garantía del cobro de los créditos laborales, estableciéndose la responsabilidad solidaria de todos los que en la cadena productiva se aprovechan o benefician de la fuerza de trabajo asalariada;

17) Creación de Fondos que cubran los casos de insolvencia patronal;

18) Garantía de una Justicia especializada en Derecho del Trabajo, con un procedimiento que recepte el principio de protección;

19) Tutela para los representantes y activistas sindicales contra cualquier represalia que pueda afectar a su familia, a su empleo o a sus condiciones laborales;

20) Principio de progresividad, que significa no sólo la prohibición de retroceso social, sino el compromiso de los Estados de alcanzar progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos laborales.

Nuestra propuesta no es una utopía. Es el desafío de navegar con esperanza, aún en medio de un mar tormentoso, hacia la integración latinoamericana; hacia la Patria Grande con la que soñaron los héroes de las luchas por la independencia. Lucha que no ha terminado y que nos encuentra en la primera línea del frente, de la batalla por la emancipación de nuestros pueblos.

Ciudad de México, 23 de octubre de 2009.



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LAS HORAS EXTRAS

Por Sebastián Serrano Alou -1-

Abogado Laboralista

 

El disvalor humano de la realización de horas extras

Por diferentes razones, 614.200.000 de seres humanos trabajan más de lo que deberían, es decir más de 48 horas semanales. La cifra surge de "Working Time Around the World ", una publicación de la Organización Internacional del Trabajo, que estudió esta situación que afecta al 22 por ciento de la fuerza laboral mundial, y que tuvo como eje países en desarrollo o transición -2-.

En la Argentina cerca de un 30 por ciento del total de las personas que trabajan lo hacen en exceso de la jornada laboral -3-. Mientras en los países industrializados se trabaja cada vez menos horas, en la Argentina (con una de las jornadas laborales más extensas del mundo occidental) pasa lo contrario, con un agregado no menor: aquí, los salarios son sustancialmente más bajos; en definitiva, aquí en la Argentina se trabaja más tiempo y se gana menos dinero -4-.

Las horas extras son desfavorables por muchos motivos. Limitan el tiempo de que dispone la persona para su desarrollo personal, influyen negativamente en su salud, limitan la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo a otras personas, muchas veces no son abonadas o son abonadas en forma injusta, etc.

Al aumentarse la jornada de trabajo con las horas extras, se reduce el tiempo libre o propio del dependiente; tiempo libre que el ser humano debe emplear para su descanso higiénico, para su distracción, su educación y perfeccionamiento, para su contacto familiar, para ocuparse de la educación, formación y crecimiento de sus niños, para su ocio, para, en fin el aprovechamiento y goce de su propia vida. Además, cuando el trabajador se ata al ingreso adicional de la jornada extraordinaria está potenciando su inferioridad y su dependencia ya que se expone a que un acto voluntario del patrón (dejar de dar horas suplementarias) le produzca súbitamente una disminución de sus ingresos relevantes -5-.

Parte de la doctrina ha llegado a proponer la disminución o supresión de las horas extras, alegando que si bien constituyen un aliciente económico para el obrero tienen el peligro de hacerle gastar más rápidamente las energías, instituyendo negativamente en su organismo, conduciéndolo a la fatiga y consecuentemente, a las alteraciones del sueño, a las perturbaciones viscerales, digestivas, cardiovasculares, funcionales y sexuales, influidas por los factores de fatiga profesional; siendo indudable que una actividad intensa, prolongada y estresante, sin los períodos adecuados de descanso, constituye un campo propicio para el desarrollo de enfermedades físicas y psíquicas habiéndose establecido desde antiguo que la fatiga patológica tiene consecuencias fisiológicas (disminución de la actividad funcional del organismo); psicológicas (sensación de malestar) y bioquímicas (modificación sustancial del metabolismo) -6-.

Existen estudios que señalan que aquellas personas que trabajan horas extras son más propensas a padecer ansiedad y depresión, en especial si la remuneración es baja o el trabajador no es habilidoso, apuntando que trabajar aunque sea pocas horas extras puede incrementar el riesgo de “malestar mental” -7-.

La violación de los límites del trabajo humano produce niveles de cansancio y agotamiento en el individuo que minan su resistencia, lo que conduce directamente al acrecentamiento geométrico de los accidentes de trabajo y a la disminución de la productividad -8-.

Aun en la peor de las crisis el trabajador no debe resignar su descanso que es, en definitiva, una necesidad fisiológica y psicológica, como lo están demostrando los modernos estudios sobre "stress". Menos aún puede el trabajador abdicar del derecho/deber de ocuparse de su familia, porque los males económicos de la sociedad pasarán pero la malogración social, la desorganización familiar, la ruptura generacional entre padres e hijos y la desunión de las familias son las causas que provocan la crisis moral de la que difícilmente pueda escaparse. La frustración del hombre (o la mujer) que, por laborar en exceso, no ve a sus hijos lo suficiente, que discute con su cónyuge por el cansancio excesivo que trae al regreso a casa (discusión que suele asociarse con alcoholismo y violencia familiar), que no vive su propia vida, que ha puesto el trabajo como fin en lugar de mantenerlo como medio, esa frustración, remarquémoslo, es angustiante, desintegradora y lo desequilibra como ser humano y como trabajador -9-.

La finalidad higiénica de las disposiciones legales sobre descanso diario mínimo (art. 197 RCT) y limitación de la jornada de trabajo (ley 11.544) se ve muchas veces desvirtuada por circunstancias económicas y sociales al punto que actualmente el trabajador debe tener más de un empleo o laborar horas extras por razones de subsistencia o para resistir a la presión de su empleador en cuanto al cumplimiento de objetivos o a la amenaza de despido -10-.

El tiempo es el campo del desenvolvimiento humano. Un hombre que no pueda disponer de ningún recreo, cuya vida entera (abstracción hecha de las simples interrupciones del sueño y las comidas) se halle acaparada por su trabajo, resulta menos que una bestia de carga. Es una mera máquina de producir riqueza para otros, se encuentra físicamente quebrado, espiritualmente bestializado -11-.

El fenómeno de las horas extras dista de ser sencillo, pero si algo podemos extraer en concreto, es que el primer perjudicado con este fenómeno es el trabajador, quien sufre perjuicios reales que son cada vez más comunes, mientras que quien obtiene un beneficio es el empleador. El trabajador pierde el tiempo necesario para realizarse en los distintos ámbitos de su vida, para desarrollar su personalidad individual; Mientras que el empleador logra muchas veces disminuir los costos laborales de su empresa.

Es por eso que la limitación de la jornada laboral ha sido desde siempre un tema fundamental de los trabajadores, razón por la cual el 1 de mayo, es el día del trabajador, en conmemoración a las huelgas tendientes a lograr una jornada laboral de 8 horas -12-.

 

La prueba de las horas extras

La prueba de las horas suplementarias no ha de ser imposible o diabólica, exigiendo al pretensor “la minuciosidad de un relojero” -13-. El trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad, puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos, sin que pueda afirmarse que la prueba ateniente a este hecho debe ser valorada con mayor estrictez -14-.

Ninguna norma sustancial o formal exige juzgar las horas suplementarias con un rigor especial, o carga al pretensor de las mismas con mayores exigencias a las comunes para demostrar los hechos denunciados -15-. No existe norma alguna que cargue al trabajador con el deber procesal de demostrar el horario de trabajo y probar las horas extraordinarias afirmadas, porque corresponde al empleador demostrar el horario de trabajo -16-.

Los jueces deben valorar las pruebas referidas a las horas extras conforme a las reglas de la sana crítica en vez de renunciar a la amplitud de criterio que otorga el sistema, para aferrarse al dogma de exigir un mayor rigor en relación a la prueba de las horas extra, porque no resulta de ninguna norma ni principio y hasta, si se quiere, es incompatible con la realidad y la lógica pues, se exige mayor rigor probatorio con relación a un hecho que cuando es real, resulta muy difícil de probar con precisión por parte del trabajador afectado 17-.

El principio general de que la prueba del hecho controvertido corre a cargo de quien lo afirma, en materia laboral sufre el impacto de la inversión de la carga de la prueba en cuanto el empleador ha de probar, en este caso, el horario del establecimiento -18-. Dada la inversión de la carga de la prueba no corresponde al empelado probar el horario en el que ha trabajado, sino que pesa sobre el empleador probar el verdadero horario -19-.

Una vez aceptada la relación laboral la carga de la prueba se invierte, debiendo el empleador demostrar lo contrario de lo afirmado por el trabajador -20-.

Es de destacar la Doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, la cual surge del caso Villalba -21- , y que establece la inversión automática de la carga probatoria -22- si se verifica la intimación precisa del trabajador al empleador para que exhiba el registro especial contemplado en el artículo 6 inciso c) de la ley 11544 y 21 del Decreto 16115/33, y el empleador no los exhibe. Para este Tribunal, en relación a la realización de horas extras, es aplicable la presunción que emerge de los artículos 50, 55 y cc. de la RCT y el art. 87 del Código Procesal Laboral de la Provincia. Esta presunción, es de las conocidas como “iuris tantum”, de modo que la cantidad reclamada se tendrá por cierta de comprobarse los presupuestos para que ella opere y prevalecerá siempre y cuando no sea desvirtuado por otro medio probatorio -23- .

Los artículos de la RCT -24- son de aplicación en todo el país. En cuanto al art. 87 del CPL de Entre Ríos -25- , el mismo guarda estrecha relación con el art. 55 de la RCT, además de encontrarse artículos similares en varios Códigos Procesales Provinciales -26- .

REFERENCIAS

1) Todo lo desarrollado a continuación, se encuentra expuesto con mas extensión y precisión en: SERRANO ALOU, Sebastián, Las horas suplementarias y su prueba, Editorial Errepar, Errenews, Novedades, Santa Fe, 25/08/2008, N°1, 25 de Agosto de 2008; La prueba de los hechos habituales de la relación laboral: el caso de las horas suplementarias, Derecho del Trabajo On Line, Año 4, N° 687, Miércoles 18 de Marzo de 2009

2)http://www.ilo.org/public/english/protection/safework/cis/oshworld/news/work-time.htm

3) http://www.ieco.clarin.com/notas/2007/08/28/01487476.html
4) Cfr. SPREAFICO, Sonia, Las horas extras como integrantes de la obligación registral del empleador, La Ley, DJ 2005-3, p 688
5) MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893
6) Cfr. RUBINSTEIN, Santiago, Las incapacidades Laborativas. Derechos de los incapacitados, Depalma, Págs. 94 y ss.; MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893
7) http://www.infobae.com/notas/nota.php?Idx=386749&IdxSeccion=0
8) MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893
9) MAZA, Miguel Ángel, Algunas reflexiones acerca de la nocividad de realizar horas extras en forma crónica, DT, 1993-B, 893
10) Cámara del Trabajo Mendoza., sala 1°, 24/02/06, “Pérez, Juan Antonio c/ Banco San Juan SA”
11) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, con cita de MARX, Kart, Principios Filosóficos, Bs. As., 1945, p. 246 en: CNTrab, sala VI, 29/08/01, “Valdez, Martín F. c/ Seguridad Argentina SA”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R. c/ Tecno Wash SRL”
12) http://en.wikipedia.org/wiki/Eight_hour_day; http://es.wikipedia.org/wiki/D%C3%ADa_Internacional_del_Trabajo#La_reivindicaci.C3.B3n_de_la_jornada_laboral_de_8_horas
13) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”
14) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 583 y en: CNTrab, sala VI, 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 28/05/03, “Sanchez, Urbano c/ Zalcman, Naun”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R. c/ Tecno Wash SRL”; GORLA, Miguel A. y RUSSO, Patricia S., La apreciación judicial de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nexis, RDLSS 2008-5-377; ANDINO, Claudio E., La prueba de la jornada de trabajo(a manera de poner vino nuevo en odres viejos), Lexis Nexis, RDLSS 2004-22-1654; SPREAFICO, Sonia, Las horas extras como integrantes de la obligación registral del empleador, La Ley, DJ 2005-3, p 688; CNTrab, sala X, 29/05/06, “Reingart, Ricardo Guillermo c/Club Nautico Acoja Asoc. Civil”
15) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 28/05/03, “Sanchez, Urbano c/ Zalcman, Naun”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R. c/ Tecno Wash SRL”; PERUGINI, Eduardo, Algo sobre las horas extras, DT, 1994-B, 1370
16) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 30/10/02, “Herrera Correa, José L. c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA”; 08/02/02, “Garcia, Juan J. c/ Antillana SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”
17) Cfr PERUGINI, Eduardo, Algo sobre las horas extras, DT, 1994-B, 1370
18) CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Editorial Platense SRL, La Plata, 1998, p 585
19) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: Derecho Laboral I, Platense, La Plata, 1979; y CNTrab, sala VI, 17/02/94, “Salusso, Roque A. c/ Daura SA”; 20/02/06, “Cisneros, Eusebio S. c/ Plastipren SCA”
20) Cfr. CAPÓN FILAS, Rodolfo, en: CNTrab, sala VI, 10/08/05, “Corleto, Carla c/ Perez, Graciela A.”; 10/04/02, “Velásquez, Arnaldo R. c/ Tecno Wash SRL”; 07/02/06, “Padovani, Maria C. c/ Migal Publicidad SA”
21) Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 04/11/94, “Villalba, Daniela M c/ Hotelera Rio Uruguay SA y otro”
22) Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 15/12/04, “Alvarez, Alcidez Jorge c/ Distribuidora Guadalupe SRL”
23) Cfr. Sup. Trib. Just. de Entre Rios, sala del trabajo, 12/02/98, “Bourlot, Luis R. c/ Eggs, Nestor”; 14/11/97, “Wagner, Jorge José c/ Rufino, Pablo Baggio”
24) Arts. 23, 50 y 55 RCT.
25) Prueba instrumental - Art. 87- (Texto según ley 6244, art. 1 ). Cuando en virtud de una norma de trabajo exista la obligación de llevar libros, registros, planillas y toda otra documentación especial, y a requerimiento judicial no se los exhiba, o resulte que no reúnen las exigencias legales o reglamentarias, los jueces merituarán tales circunstancias otorgándoles valor de presunción a favor del trabajador, a las afirmaciones de éste o de sus causahabientes sobre los hechos invocados en la demanda y que debieron consignarse en aquéllos.
26) BUENOS AIRES: LIBROS Y REGISTROS ARTICULO 39.- Cuando en virtud de una norma legal aplicable exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales de índole laboral, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúne las exigencias legales y reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria si el trabajador o sus derecho-habientes prestaren declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos. En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá al empleador.
MENDOZA: De la inversión de la prueba *art. 55- incumbirá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador: a) cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales, y a requerimiento judicial no se los exhiba, o cuando no reuna las condiciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione el monto de retribuciones. Acreditada la relación laboral se presume la existencia del contrato de trabajo, salvo prueba en contrario. (…) . (texto según ley 5725 art. 1o)
CORDOBA: Inversión de la prueba Artículo 39.- Corresponderá al empleador la prueba contraria alas afirmaciones del trabajador cuando: 1) El trabajador reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o las convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales. 2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos. 3) Se cuestione el monto de retribuciones establecidas por la ley, Convención Colectiva de Trabajo, o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a la impuesta por la ley o Convención Colectiva
TUCUMAN Art. 61.- Documentación Laboral y Contable. A partir de notificación de la demanda, el demandado deberá mantener su documentación laboral y contable a disposición del juzgado, a cuyo efecto informar con el responde el lugar en que se encuentra. Asimismo deberá informar los sucesivos traslados de que fuera objeto durante la sustanciación del proceso. La omisión de este requisito o la falsa información que se proporcione, previo requerimiento judicial, autorizar al juez o tribunal a tener por ciertas las afirmaciones del trabajador o sus causahabientes sobre las circunstancias que deban constar en tales asientos, salvo que se discutiera el monto de las remuneraciones, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto por la ley de fondo

INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER “NO REMUNERATORIO” DE SUMAS QUE REMUNERAN

Por Sebastian Serrano Alou

Abogado Laboralista

Las escalas salariales vigentes para los trabajadores contenidos en el CCT 139/75 se caracterizan en los últimos tiempos por incluir una variedad de rubros a los que arbitrariamente se les da el carácter de no remuneratorio. Esto, que vulnera los derechos de los trabajadores, desde el ámbito del derecho, y en especial del Derecho Internacional, resulta inconstitucional.
El convenio 95 de la OIT, convenio sobre la protección del salario, establece en su artículo 1º que es salario toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
Este convenio, ratificado por la Argentina el 24/05/96, tiene jerarquía superior a las leyes o convenios internos, ya que es un tratado de acuerdo al artículo 5 del Convenio de Viena sobre los tratados[1].
La Dra. Ferreiros acertadamente ha dicho que teniendo en cuenta que la remuneración constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria no se pueden desmembrar los distintos ítems que la componen y que revisten la misma naturaleza[2]. Lo contrario seria atentatorio del “principio de identidad”, ya que lo que se remunera no puede ser “no remuneratorio”[3].
Siguiendo los claros razonamientos de nuestra CSJN en el fallo “Perez c/ Disco”[4], ratificado por la CSJN en “González c/ Polimat[5]”, se puede concluir que:
1) Es inconstitucional una disposición del legislador o los particulares, en cuanto niega naturaleza salarial a rubros que remuneran, ya que atenta contra el principio protectorio consagrado en el Art. 14 Bis de la Constitución Nacional y los arts. 6º y 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto disponen, respectivamente, que el derecho a trabajar comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo y que, cuando ello se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, la prestación debida por el empleador al empleado constituye `salario´ o `remuneración, resultando inadmisible excluir de estas denominaciones una prestación que inequívocamente entraña para el trabajador una `ganancia´ y que sólo encuentra motivo o resulta consecuencia del mentado contrato o relación de empleo.
2) La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, máxime cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional.
3) Todo lo atinente al salario supera los límites del `mercado de trabajo´ o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común, siendo que los criterios que deben presidir la consideración del trabajo humano exceden el marco del mero mercado económico y se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.

En conclusión, es indiscutible la inconstitucionalidad del carácter “no remuneratorio” de las sumas así denominadas por las escalas salariales que vienen sucediéndose para los empleados de comercio, y los distintos aumentos dispuestos deben ser considerados como salario.

REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab, sala VII, 12/10/07, “Martinez, Carmen Rosa c/ Argencard SA”; sala VI, 29/04/04, “Rodríguez, Gustavo A. c/ S.A. Organización Coordinadora Argentina”; sala V, 29/06/07, “Escobar, Patricia Elizabeth c/ Gas Natural Ban SA y otro”
[2] Cfr. CNTrab, sala VII, 12/10/07, “Martinez, Carmen Rosa c/ Argencard SA”
[3] Cfr. FERREIROS, Estela M., El concepto de contribución solidaria. Distorsión del concepto de remuneración, DEL ERREPAR, 253, septiembre 2006, TXX, 847
[4] CSJN, 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”
[5] CSJN, 19/05/2010, “González Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”

EL ART 253 RCT Y SU APLICACIÓN RESTRINGIDA

Por

Sebastian Serrano Alou

Abogado Laboralista

El artículo 253 de la RCT cobra importancia al momento de determinar que indemnización le corresponde, en caso de despido arbitrario, a un trabajador que goza de un beneficio jubilatorio.
El art 253 de la RCT sólo se refiere a los casos de trabajadores que encontrándose trabajando en una empresa, son intimados por su empleador en los términos del art 252 RCT al cumplir con los requisitos que este prevé, y transcurrido un año (contado a partir de que se entregó al trabajador los documentos necesarios para tramitar la jubilación, como el formulario ANSES PS.6.2[1]) u obtenida la jubilación, es desvinculado por la empresa, y luego de un tiempo sin trabajar, es reincorporado, siendo despedido sin causa luego de cierto tiempo. Es decir, se aplica en aquellos casos en que se verifica la reincorporación del trabajador jubilado, y NO a aquellos casos en que la relación laboral prosigue con una prestación ininterrumpida, es decir, sin solución de continuidad; ya que se refiere al trabajador que “volviera” a prestar servicios, luego de un “cese” (cfr. 1º párrafo: “…volviera a prestar servicios en relación de dependencia…” 2º párrafo: “…sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese”).
Si la intención del legislador hubiese sido incluir en el art 253 de la RCT al trabajador que continua prestando tareas a la orden del mismo empleador, sin interrupción luego de su jubilación, hubiese sido claro, y dado otra redacción al 1º párrafo de este articulo, no limitándose a incorporar un 2º párrafo que, al hablar de cese, no hace más que confirmar que el trabajador que continua prestando tareas se encuentra excluido del supuesto del art 253 RCT.
Por otro lado, para que la jubilación, o mejor debería decirse, la posibilidad de iniciar los trámites jubilatorios, opere como justa causa de finalización de la relación laboral (justa causa en relación a que libera la empleador de abonar las indemnizaciones de ley), deben darse ciertos requisitos establecidos en la misma RCT, art 252 (vgr. intimación de parte del empleador). Pero aun cuando se dan estos requisitos, si una vez obtenido el beneficio (con conocimiento del empleador), o transcurrido un año desde la intimación, el trabajador continuo prestando tareas ininterrumpidamente, el art 253 RCT es inaplicable por esta continuidad y/o no interrupción con reincorporación[2].
En este sentido, la doctrina con acierto ha señalado que no debe perderse de vista que la modificación del art 253 RCT por medio de la ley 24.347, que agrega el último párrafo que habla sobre el computo de la antigüedad a los fines de la indemnización por despido, sólo se hace cargo del trabajador que cesa en sus tareas y se reincorpora. La norma del art. 253 requiere de un trabajador jubilado, es decir de alguien que ha dejado de trabajar y no de alguien que sigue haciéndolo[3]. En coincidencia, señala el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid, el uso del término “volviera” brinda una pauta interpretativa de singular valimiento, indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita hablar de un volver[4]
La jurisprudencia, en igual sentido se ha expresado en el sentido de que el art. 253 RCT al expresar que “...en caso de que trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia” brinda una pauta interpretativa de singular valimiento merced al uso del vocablo “volviera”, con lo que aparece indicando que debe haber necesariamente un lapso en blanco en la relación, el paréntesis necesario que permita posibilitar el hablar de un volver, es decir, "poner o constituir nuevamente una persona o cosa en el estado que antes tenía ("Diccionario de la Real Academia, 1956, p. 1347) para que la situación que la norma legisla como conducta de partes, se advierta evidente para una recta aplicación[5].
El art 253 RCT contempla un régimen de excepción de cálculo de la antigüedad, pero ello ocurre sólo para el caso en que existe un cese y posterior reingreso. No es el caso, entonces, del dependiente favorecido con el beneficio jubilatorio, pero que en realidad jamás cesó en su prestación efectiva, para lo cual -a falta de previsión legal al respecto- debe estarse al marco legal de fondo y en consecuencia respetársele todo el tiempo de cumplimiento de servicios que devengó, desde el inicio de la prestación laboral, y sin sufrir ningún tipo de alteración o merma[6].
Es acertada la jurisprudencia, que plantea que a efectos del cálculo de la indemnización por despido correspondiente a un trabajador jubilado, debe computarse todo el período durante el cual prestó tareas para el demandado, y no sólo el tiempo posterior a la obtención del beneficio jubilatorio, si siguió prestando servicios en forma continuada sin interrupción del contrato de trabajo, pues ello pone en evidencia que no ha operado el reingreso, sino que existió una continuidad laboral[7].
Realizando una interpretación del art 253 de la RCT in dubio pro operario, si pudiese quedar alguna duda (lo que es imposible dada la claridad y cantidad de términos que dan un sentido claro a la norma) de acuerdo a lo que manda el revalorado (por medio de la ley 26.428) art 9 de la RCT, la solución adecuada es que el cómputo de la antigüedad conforme a lo dispuesto por el art. 253 RCT, en cuanto refiere al supuesto del trabajador titular de un beneficio provisional que “volviera” a prestar servicios en relación de dependencia, impone constatar previamente que se hubiere verificado un cese en la prestación de servicios y la posterior reincorporación del trabajador a las órdenes del mismo empleador. De allí que cuando el segundo párr. del art. 253 RCT (agregado por la ley 24347) determina que “sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese”, la aplicación de esta disposición presupone inexorablemente que se hubiere verificado el efectivo cese de la prestación de servicios subordinada y el posterior reintegro al trabajo[8].
El empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de obtener los beneficios de la pasividad (Cfr. art 252 RCT). Puede, por lo tanto, obligarlo a jubilarse sin que tal decisión le irrogue costo reparador indemnizatorio, desde que no existe daño o agravio, pero si el dependiente -ya jubilado- continúa trabajando con el mismo empleador, sin cesar en sus actividades (como sucedió en el caso, en el que el actor continuó laborando pese a haberse jubilado por iniciativa propia), sólo podría despedirlo, mediante el correspondiente preaviso e indemnización por antigüedad, cargando con las consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier otro trabajador en situación de despido incausado. Es precisamente esta continuidad en sus tareas, la que hace que el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial[9].
Siguiendo a la CSJN, en su actual integración, se puede afirmar que hace ya tiempo que ha sido demostrado que el aforismo, según el cual la ley clara no requiere interpretación (in claris non fit interpretatio), encierra una inequívoca falacia. Sin interpretación no hay posibilidad alguna ni de observancia ni de funcionamiento de ningún orden jurídico. En el caso del ámbito Laboral, esta interpretación debe garantizar que las normas del Trabajo nacionales e internacionales se apliquen no solo en el derecho, sino también en la práctica[10].
Adentrándonos más aun en las decisiones de la actual CSJN en materia del Derecho del Trabajo, no podemos dejar de tener presente el marco internacional de Derechos Humanos vigentes en nuestro país, del que surgen distintos principios que acuden a completar lo dicho. Entre estos principios, debemos destacar “el principio protectorio”, principio rector de nuestra disciplina, que es el que informa toda norma aplicable en el caso de relaciones de trabajo, debiendo primar la protección de la persona humana, del trabajador, por sobre otros intereses, con una de sus derivaciones, el “in dubio pro operario” que implica que la interpretación y la aplicación de la ley, en caso de duda, debe favorecer al trabajador, por lo que la interpretación de la ley se debe efectuar tendiendo a proteger al trabajador, y no al empleador, y en caso de duda, debe favorecer al primero. También, el principio de hermenéutica jurídica “in dubio pro justitia sociales”, que tiene categoría constitucional y, según el cual, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad[11]; siendo claro que de no considerar toda la antigüedad del trabajador en la empresa a los fines del computo de su indemnización, su bienestar se vería menguado al indemnizarlo con una indemnización menguada, siendo un trabajador que dedico varios años de su vida al beneficio de una empresa, siendo además una realidad que el dinero que el trabajador obtiene de la indemnización sirve para cubrir necesidades básicas de desarrollo humano, y no a otros fines. Asimismo, el principio “pro homine”, connatural con los tratados internacionales de derechos humanos, que determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana[12], en este caso, la persona humana del trabajador, reiteramos, por la preferente tutela que el orden constitucional, e internacional, le depara. Por último, no se puede olvidar el “principio de progresividad”, según la CSJN[13] arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en función del cual los estados se comprometen a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos del que forma parte el Derecho del Trabajo, y que en este caso indica que el camino de la interpretación de la norma laboral deba ser el que logre cada vez una mayor protección del trabajador y una reparación integral ante un despido arbitrario.
No puede aducirse en contra de lo expuesto cuestiones de índole económica, o de la inconveniencia para las empresas de este tipo de medidas. Siguiendo las palabras de la CSJN, el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, ni del comercio, ya que el hombre no es objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran validez en cuanto tributan a la realización de los derechos de aquel y del bien común. Es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bajo pena de caer en la ilegalidad[14].
La CSJN se viene manifestando desde hace algunos años (en repetidas oportunidades) defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador[15], por lo que ese carácter será el que sellara la suerte de la interpretación del art 253 de la RCT, alejando toda duda que pueda surgir sobre la solución a adoptar los casos concretos, en los que se debe privilegiar la protección del trabajador y su crédito de naturaleza alimentaria.

REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab, sala VII, 10/09/09, “Lucero, Julio Manuel c/ Obra Social del Personal de La Industria del Cuero y Afines Asoc. Civil Sin Fines de Lucro”; sala I, 05/04/10, “Gonzalez Tizón Luisa c/ P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”
[2] Cfr. CNTrab, Sala VII, 05/02/08, “Gauto Cardozo, Ramón c/ Goli S.A. s/ despido”, según interpretación del Dr. Rodriguez Brunengo (que define el fallo referido) en el plenario Nº 321 de la CNTrab, del 05/06/09, “Couto de Capa, Irene Marta c. Areva S.A. s/ley 14.546”
[3] Cfr. LOUSTAUNAU, Eduardo, en “El trabajador jubilado que vuelve a la actividad (Comentario al nuevo artículo 253 de la ley de contrato de trabajo)”, DT, 1994 B, 2303
[4] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra. Edición, Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, 2007, T. II, pág. 1941
[5] Cfr. CNTrab, Sala VII, 03/06/03, “Montes, Carlos c/ Cámara Argentina de Comercio”
[6] Cfr. CNTrab, Sala VII, 03/06/03, “Montes, Carlos c/ Cámara Argentina de Comercio”
[7] Cfr. CNTrab, Sala III, 14/03/05, “Forchato, Víctor H. c/ Consorcio de Prop. del Edificio Amenábar 2420/22”; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 04/06/03, “Frigerio, Domingo L. c/ Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires”
[8] Cfr. Suprema Corte de Justicia de Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm., 27/09/2004, “Bensusan, Alberto S. c/ Antonio Luquín SACIFIA”
[9] Cfr. CNTrab, Sala VII, 22/09/99, “Baldocchi, Diana C. v. Ayacucho Palace Hotel S.R.L.”, citado en: Suprema Corte de Justicia de Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm., 27/09/2004, “Bensusan, Alberto S. c/ Antonio Luquín SACIFIA”
[10] Cfr. CSJN, 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas SA c/ Ministerio de Trabajo”
[11] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[12] Cfr. CSJN, 03/05/07, “Madorran, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas”
[13] CSJN, 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”
[14] Cfr. CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”
[15] CSJN, 14/09/04, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA”; 21/09/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”; 28/06/05, “Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA”; 18/12/07, “Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.”; 12/08/08 “Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad”; 24/02/09, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo”; 01/03/09, “Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”; 01/09/09, “Pérez, Aníbal c/ Disco SA”, 24/11/09, “Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros”; 09/12/09, “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina”; entre otros

LA DISCRIMINACIÓN SALARIAL

Por Sebastián Serrano Alou

Abogado

La discriminación salarial, vista desde sus rasgos objetivos, y definida por el mismo tribunal que falla en la causa que abajo se transcribe, consiste en “una equivalencia conceptual de las funciones y diferencias no justificables en las remuneraciones”[1].
La remuneración debe ser justa sin que se admitan discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas ya que la garantía de igualdad radica, precisamente, en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, debiendo destacar que quien intenta excepcionarse de ello, no solo debe invocar que el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, sino que además debe acreditarlo en forma contundente[2].
La CSJN, en reiteradas oportunidades, ha establecido que la garantía de igualdad no impide que se contemplen en forma distinta, situaciones que se consideran diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupo de ellas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo[3].
El acto discriminatorio consistente en el pago de remuneraciones inferiores a dependientes que se hallan en igualdad de condiciones laborales, excede las amplias facultades reconocidas por la ley al principal[4].
La discriminación salarial puede plasmarse mediante la asignación de categorías, colocando en distintas categorías a trabajadores que realizan las mismas funciones en la empresa. La calificación contractual constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, derivando de la misma el plexo de derechos y obligaciones del trabajador frente a la empresa, derechos entre los que se encuentran la retribución salarial. El desconocimiento expreso formulado por el empleador de la mayor categoría que corresponde al dependiente y su negativa a registrarlo bajo tales condiciones, constituye injuria suficiente como para denunciar el contrato de trabajo en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo[5].
Pero también puede darse discriminación salarial mediante la no registración de algunos empleados y la registración de otros. La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo sofisticado de discriminación, ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados, y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes[6].

Pero el caso más claro de discriminación, es aquel en el que a trabajadores que tienen la misma categoría, se encuentran igualmente registrados, realizan idénticas tareas, y cuyas demás situaciones en la empresa no tienen diferencias que justifiquen un distinto trato salarial, reciben por su trabajo remuneraciones diferentes.
El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (arts. 14 bis y 16) y por la ley (arts. 81 RCT., ley 23592 ), razón por la cual, además de ser nulo de nulidad absoluta (art. 1044 CCiv.), produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 CCiv.), motivo por el cual, al causarse un daño consistente en el pago de remuneraciones inferiores a las debidas (arts. 1067 y 1068 también del Digesto Civil), es obvio que este último, el perjuicio, debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CCiv.)[7]. El juez deberá determinar la suma a la cual asciende el monto de lo adeudado al empleado por el daño material causado por parte de su empleador en razón de haberle abonado una suma menor a la debida, así como el daño moral que esta diferenciación arbitraria y hostil le ocasionó.
En síntesis, la remuneración debe ser justa sin que se admitan discriminaciones o diferenciaciones que no se funden en causales objetivas y razonables, siendo el principal parámetro a tener en cuenta el logro del bien común (cfr. art 81 RCT). En los casos en que las distinciones sean arbitrarias, y más aun si son producto de la hostilidad dirigida en forma discriminatoria a un trabajador o grupo de trabajadores, esta conducta debe ser sancionada con la nulidad absoluta, debiendo el responsable de la misma reparar los perjuicios morales y materiales ocasionados.

REFERENCIAS
[1] Cfr. CNTrab., Sala VIII, 21/02/98, “Alfonsin, Carlos A. c/AT&T Global Information Solutions”
[2] Cfr. CNTrab., Sala II, 14/06/95, “Diaz Parcero, Antonio c/Hospital Español – Sociedad Española de Beneficiencia”
[3] Cfr. CNTrab., Sala V, 06/09/99, “Rodríguez, Ricardo c/Proartel SA”
[4] Cfr. CNTrab., Sala X, 31/05/05, “Campo, Claudia c/Argencard SA”
[5] Cfr. CNTrab., Sala X, 18/12/02, “Cerezales, Ezequiel A. c/Disco SA”
[6] CNTrab, sala VI, 27/08/03, "Rudel, Lidia c/ Van Geldern SRL"
[7] Cfr. CNTrab., Sala X, 31/12/97, “Monsalvo, Jorge O. c/Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos. SA”

JURISPRUDENCIA

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII
Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de Argentina S.A.
19/02/2010

2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 19 de 2010.
La doctora Gabriela Alejandra Vázquez DiJO:
I. La señora jueza "a quo" hizo lugar a la demanda orientada al cobro de diferencias salariales y daños y perjuicios. Para así decidir, luego de valorar las constancias de este proceso y las de la causa homónima sobre amparo (Expediente n° 19.559/04), concluyó que los actores habían sido objeto de discriminación por motivos gremiales con proyección lesiva en las remuneraciones y en sus condiciones laborales (fs. 895/901).
Tal decisión es apelada por ambas partes (fs.904/923; 933/946; 951/960; 962/977) y el perito contador cuestiona por bajos los honorarios que le fueron regulados.
II. La demandada reprocha, en síntesis, que se tuvo por acreditado que los actores fueron discriminados ilegítimamente con reflejo en los salarios. En subsidio, objeta la cuantificación de las partidas diferidas a condena en concepto de diferencias remuneratorias; incidencia en los aumentos sobre adicional por productividad; acreencias de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional número 1273/02, 1371/02, 241/02, 905/03, 392/03 y 1347/03; en particular, las diferencias salariales admitidas respecto del actor Grossi; la procedencia de indemnización por daño moral y, eventualmente su monto; la imposición de costas y por altas las regulaciones de honorarios.
III. La queja de la demandada es improcedente.
La apelante realiza una lectura errada de los alcances de la sentencia dictada en los autos "Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de Argentina S. A. s/ acción de amparo" (Expediente n ° 19.559/04, radicado ante el Juzgado del Trabajo N ° 24, con sentencia definitiva de esta sala del 20.07.2006); una lectura que no se condice con los efectos del fallo recaído en esa causa. Digo esto porque, con soslayo de ciertas apreciaciones de tipo semántico contenidas en la sentencia de este tribunal, del 20.07.2006, surge claro de su lectura (Véase fojas 381/383 de esa causa) que se consideró como hecho acreditado que Telefónica de Argentina S. A. "excluyó a los actores de aumentos remuneratorios con motivo de su actividad sindical" (fojas 382, párrafo segundo, última parte). Ergo, no puede afirmarse válidamente, como se lo pretende al apelar, que esa sentencia sólo implicó una disposición abstracta o carente de proyecciones jurídicas vinculantes en lo concreto. A los jueces les están vedadas las declaraciones meramente abstractas y esta sala VIII, al confirmar la sentencia de primera instancia dictada en esos autos - que ordenaba a la empleadora cesar en conductas que obstaculizaran la libertad de agremiación de los trabajadores Valmaggia, Filipuzzi, Grossi, De Franco y Otegui, y todo otro tipo de acto discriminatorio (fojas 353 del expediente n ° 19.559/04) - no efectuó una mera disquisición aérea o vacía de contenido imperativo. La ratio de ese fallo, que obviamente no pudo ser ignorado por la hoy apelante, desde una interpretación fundada en la buena fe, tendía a que Telefónica Argentina SA dejase de segregar ilegítimamente a dichos dependientes, entre otros tópicos, de los incrementos remuneratorios. Si la empleadora hubiese cumplido la manda judicial, revisado su actitud y no hubiera permanecido en la pasividad y en su empecinamiento de negar la distinción ilícita que afectó a los actores, habría reformulado los haberes de estos trabajadores para el futuro, los habría desinteresado en lo patrimonial, en cuanto a los perjuicios pasados y habría además otorgado un trato igualitario en cuanto a la promoción profesional, tal como lo exigen los artículos 17, 81 y el Capítulo VIII de la ley 20.744, este último, según texto de la ley 24.576. Como no lo hizo, este proceso constituye una derivación inexorable y fatal del incumplimiento de aquella sentencia.
Por cierto, que este expediente pueda verse, al menos en parte, como una especie de canal de ejecución de aquella sentencia, no produce el escándalo jurídico que se postula en la memoria de agravios. Es sabido que el juicio de amparo, ya contra actos del poder público, ya contra actos de particulares (artículo 43 CN, ley 16.986 y artículo 321 CPCCN), se caracteriza por un limitado marco de cognición. Justamente por su brevedad, reflejada tanto en los plazos como en el pleno, no es el canal idóneo -en principio- para conducir un reclamo que se subsume en el cobro de sumas de dinero, como lo es el que los actores instaron en esta litis. Es que esta causa no habría existido si la patronal hubiera corregido su actitud lesiva de distinción, una distinción que se fundó en motivaciones que el ordenamiento jurídico argentino repudia como pauta de diferenciación, en coherencia con el derecho internacional de los tratados que Argentina ratificó hace mucho tiempo; basta reparar en los Convenios N ° 87 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo.
No se olvide que, aún en los juicios ordinarios, las leyes adjetivas admiten que la cuantificación de daños e intereses se efectúe en un proceso ulterior a aquél en el que el tribunal competente declara la existencia del derecho sustantivo (Véase el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Luego, no se observa que lo actuado en este proceso merezca los reproches que se formulan en la queja o bien que el hecho de que se hayan producido otras pruebas dirigidas a determinar las derivaciones dañosas de la antijuridicidad ya juzgada, importe una afectación del non bis in ídem. No ha habido doble juzgamiento de un mismo conflicto sino, antes bien, un primer proceso de conocimiento, por cierto breve, que constató una conducta lesiva por discriminación de tipo gremial, en la que se ordenó a su autor que la hiciera cesar (Expediente n ° 19.559/04) y con posterioridad, la presente causa, colofón del incumplimiento de aquella orden y de las sucesivas conductas de igual reproche que constituyeron su reflejo por repetición en el tiempo.
Hago esta afirmación, porque en este proceso fueron introducidos elementos nuevos, relacionados con un proceder que traspasó el lapso temporal juzgado en el Expediente n ° 19.559/04, ya que la originaria reticencia a otorgar incrementos salariales, motivada por la pertenencia a una organización sindical (CEPETEL), tuvo derivación dañosa en las retribuciones posteriores y continuó en el tracto sucesivo típico de la relación laboral vigente. En cuanto a este último aspecto, es claro que no ha habido reedición de aquella controversia ya decidida y ello constituye otro argumento troncal que avala el ofrecimiento y producción de nuevos medios probatorios destinados a comprobar la tesis renovada de los demandantes.
Desde esta perspectiva, debo resaltar que las pruebas producidas en este juicio no han hecho más que confirmar que la demandada persistió con el proceder ilícito consistente en un trato desigual respecto de los trabajadores Valmaggia, Filipuzzi, Grossi, De Franco y Otegui si se los coteja con el que prodigó al resto del staff en condiciones de profesionalidad y funcionalidad equivalentes a la de los actores. Y ello por su pertenencia y afiliación al Centro Profesionales de Empresas de Telecomunicaciones (CEPETEL).
Efectivamente, todos los testigos coinciden que el hecho de que algunos trabajadores "reflotasen", es decir, instasen el desarrollo institucional del Centro de Profesionales de Empresas de Telecomunicaciones (CEPETEL) - asociación gremial con personería gremial que se encontraba entonces inactiva - generó en la empleadora (Telefónica de Argentina) una reacción adversa y de fastidio hacia quienes participaban de ese movimiento y que ello se trasladó en represalias concretas dirigidas hacia los dependientes que habían emprendido esa actividad sindical, como es el caso de los actores.
La crítica que se realiza al apelar, en derredor de la valoración efectuada en grado de las declaraciones de los testigos Bringas (fs.233/235); Di María (fs.236), Tieffemberg (fs.239/241) y Peratta (fs.249) es solamente dogmática e inhábil para desvirtuar la contundencia de la información que acercaron a la causa, a través de un discurrir compacto, con discurso sin fisuras y pleno de detalles precisos que, de no haber sido los declarantes protagonistas de los hechos que se debaten en este expediente no habrían podido brindar tan fidedignamente. El propio gerente del sector en cuestión Rodolfo Peratta afirmó que los actores tenían calificaciones excelentes, que se encontraban entre los primeros veinte o treinta profesionales y que sus evaluaciones eran sobresalientes; que a pesar de ello y de que él personalmente recomendó que se les otorgaran aumentos, ello no sucedió porque estaban afiliados a CEPETEL. Que el sector Recursos Humanos de la empresa tenía información acerca de quiénes estaban afiliados y reconoció que él les hizo saber a todos los empleados presentes, en una reunión realizada durante el primer cuatrimestre de 2004, en la calle Defensa 390, 5 ° piso de esta ciudad, que tal pertenencia sindical podía traer como consecuencia que su recomendación de recomposición salarial no fuera tenida en cuenta por quienes tomaban las decisiones respectivas.
El testigo Bringas (fs.233/235) lo confirma, en el sentido que fueron exhortados a desafiliarse de CEPETEL, que hubo desafiliaciones masivas y que se les dijo que ello era "conveniente para la familia de los empleados", en alusión a que no recibirían incrementos de sueldo.
Los actores trabajan en la Gerencia de Planificación de redes de datos. Allí son todos profesionales, en particular de ingeniería y todos tienen el mismo tipo y nivel de tareas (Tieffemberg, fs.239). Está acreditado que se les requería a los trabajadores que remitieran telegrama de desafiliación a la entidad gremial y que se le exhibiese la pieza postal de renuncia; que circulaba una lista con los aumentos de sueldo acordados y que de ellas surgía que no había tales incrementos para los afiliados a CEPETEL, que los actores tenían inconvenientes con las promociones (v. Bringas, fs. 233/235 y Tieffemberg, fs. 239).
El trato desigual y el perjuicio están acreditados; la conducta de la empleadora fue arbitraria y divorciada del principio de equidad que le es exigible. Por otra parte, la demandada soslaya que debía aportar y probar cuáles eran las circunstancias objetivas que, fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, tornaban razonable la distinción, de conformidad con la doctrina de la Corte Federal (Fallos 311:1602). La impugnante insiste dogmáticamente en su agravio 6) que trabajadores no afiliados a CEPETEL cobraban salarios inferiores o iguales a los de los actores, pero omite individualizarlos y cotejarlos con precisión. Por lo tanto, se impone la deserción recursiva (artículo 116 ley 18.345), al igual que el denominado agravio 7) que adolece de idéntica generalidad e imprecisión.
En otro orden de ideas, la objeción a la valoración del testimonio de Peratta no debe ser atendida. La quejosa insiste en la parcialidad del deponente pero no dice que sea falaz ni se esfuerza en probar la mendacidad de sus dichos. Y, por otra parte, las declaraciones de Collado, que la apelante invoca en su memoria, no es por sí solo suficiente para menguar la intensa certidumbre que sobre la realidad del plexo fáctico controvertido, proporcionan los testimonios referenciados más arriba. Se añade que tampoco presenció los hechos, porque su calidad de director del área data del 2006, con bastante posterioridad a que se comenzara a concretar el ilícito (ver dichos de Blanco, fs.430). Por cierto, tampoco es útil la declaración de Blanco porque recién comienza en la gestión de recursos humanos en 2005 y sólo conoce a los actores desde ese mismo año (ver su declaración de fs.427). Debo añadir que las apreciaciones personales de dichos testigos - dependientes con cierta jerarquía de la demandada - acerca del nivel remuneratorio de los actores son intrascendentes porque la prueba testimonial, por definición, sólo está diseñada para que el tribunal reciba información acerca de lo que los testigos percibieron de modo directo a través de sus sentidos y no para darle crédito a opiniones personales. Se agrega que el rol jerárquico que tienen los testigos que invoca en su apelación la demandada, en el diseño organizacional de la empresa, permiten restarle crédito por deficiencias en su objetividad descriptiva.
La repulsa al valor probatorio del informe remitido por CEPETEL es improcedente. La asociación sindical informó que entre 2002 y 2004 recibió renuncias a la afiliación sin expresión de causa y adjuntó numerosas copias de notas, telegramas y cartas documento que resultan altamente llamativas porque hasta provienen de personas que solicitan la desafiliación para el evento de estar afiliadas. Razones personales (Menchaca y Rodríguez, fs.493, González, fs.494, Vilchez, fs.495; octubre de 2003). Un trabajador, Pastrengo, con fecha 23-10-2003 suscribe una nota que dice: "Solicito desafiliarme de ese gremio ya que tomé conocimiento de que figuro en vuestras listas" (fs.494); García renuncia por razones personales con fecha diciembre de 2003 por carta documento (fs.495). Defant y Fernández (diciembre de 2003, fs.496) presentan nota ante CEPETEL haciéndole saber que no están afiliados a la organización sindical "y para el caso de que ustedes me tengan como afiliado en sus registros, renuncio a esa condición a partir de la fecha". Ubone por carta documento de diciembre de 2003 (Fs.497) dice: "Señores les pido que a partir del día de la fecha, quede sin efecto mi afiliación a CEPETEL"; Payba, remite carta documento en diciembre de 2003 para "notificar fehacientemente" su desafiliación (fs.497); al igual que Gancedo, Marrocchini (fs.498) y Soroko (fs.499) el 2 de enero de 2004, los dos primeros y en febrero de 2004 el último. El 6-2-2004 hay un telegrama de Mercado "Ratifico reitero renuncia mi afiliación Cepetel" (fs.499). Bertolani, por carta documento dice: "Renuncio a la afiliación y/o a cualquier otro vínculo al sindicato Cepetel. No obstante considerarme renunciado desde hace ya varios meses, dejo formalizada la situación a través de la presente" (19-1-2004, fs.500). Hay numerosas renuncias más (fs.502/ 503). Son significativas las de Nuñez y Conti, del 25-2-2004, cuyo texto dice: "Renuncio a mi afiliación al gremio Cepetel, si por algún motivo me encuentro afiliado al mismo" (fs.504) y del mismo tenor es la de Vargas, de marzo de 2004 (fs.505). Grosso dice: "Por intermedio de la presente dejo constancia a esa entidad gremial que de existir alguna vinculación entre el Centro…y el que suscribe…mi desvinculación total de dicha entidad gremial y además de existir mi nombre en algún listado de dicho gremio y no incluirlo más" (fs.505).
El informe no mereció la impugnación prevista por el artículo 403 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable al proceso laboral (artículo 155 de la ley 18.345), según surge de fs.493/536 y auto de fojas 537. Y está claro, porque hasta surge del tenor mismo de las piezas postales referenciadas, dirigidas a Cepetel, que había temor en el plantel de los trabajadores a que se los considerase pertenecientes a dicha asociación, pues de otro modo no se explica tanta contemporaneidad entre las numerosas renuncias así como que en ninguna de ellas los trabajadores imputen al gremio conducta alguna que hiciese pensar que los renunciantes reprochasen a la entidad alguna conducta de su desagrado.
Tampoco puede admitirse la crítica específica relativa al actor Marcelo D. Grossi. Este dependiente fue discriminado de un modo antijurídico a través de su encuadre convencional en una de las categorías de la CCT 257/97. Esto es así porque Grossi revistaba como fuera de convenio y de acuerdo a lo que se fijó en el acta acuerdo del 2 de enero de 2004 (ver informe del Ministerio de Trabajo en documentación reservada), la empleadora debió requerirle su conformidad.
Por otra parte, la demandada confunde afiliación a una asociación sindical de trabajadores con encuadramiento convencional, conceptos claramente diferentes que no se excluyen. Lo cierto es que Grossi sufrió desmedro en su status laboral con causa en que estaba afiliado a CEETEL, hecho este último que no se discute. Si bien es cierto que el encuadre convencional es imperativo, no es menos cierto que en el caso a estudio, la autonomía colectiva había previsto el caso particular de quienes se encontraban en la situación de este demandante y la empleadora violó lo pactado. Se suma que a contrapelo de lo que alega la quejosa, Grossi vio disminuida su remuneración y condiciones laborales, porque contaba con beneficios que superaban a los reconocidos a la categoría convencional, que ya se habían incorporado a su patrimonio por efecto de la autonomía de la voluntad individual (artículo 1197 Código Civil) y le fueron quitados sin su anuencia, en perjuicio de sus intereses económicos y personales específicos, ya que de haber permanecido en las condiciones en que se hallaba con anterioridad, habría percibido incrementos superiores a los que fueron consensuados por vía de la negociación colectiva. Se añade que tal inclusión también conllevó el cambio forzoso del seguro médico (ver testimonio de fs.241) que antes recibía de las prepagas privadas Tim y luego Medicus, según asociación requerida por Telefónica de Argentina SA (fs.569/570), beneficio que luego perdió. Por lo tanto, no se puede afirmar seriamente que no hubo desmedro en las condiciones laborales y personales de este dependiente. La crítica debe ser desechada.
IV. Tanto la demandada como la actora objetan el quantum diferido a condena. En torno de esta disputa les asiste razón a los actores, en el sentido que lo establecido como capital por la señora jueza que me precedió en el juzgamiento, no refleja con suficiencia el perjuicio sufrido como derivación de la inequidad en materia remuneratoria y frustración de la carrera profesional.
Para comenzar, recuerdo que la magistrada "a quo", luego de evaluar las pruebas producidas y hacer uso de la facultad estimatoria del artículo 56 de la ley 20.744, fijó en 16 puntos la diferencia entre los aumentos salariales promedio recibidos por los actores, en su cotejo con los que recibiera el resto del personal con idénticas funciones y categoría. Ese porcentual se exhibe insuficiente porque la magistrada llega a tal estimación, partiendo de las conclusiones de un dictamen contable (fs.727 y 727) que, de manera ostensible, incurre en un error acaso involuntario, cual es el de computar como incremento salarial tanto el sueldo anual complementario como el pago de gratificaciones extraordinarias; defecto que fue aceptado de manera implícita por el señor perito contador al reformular los cálculos en su presentación de fojas 1003/1005.
Obsérvese que el promedio de incrementos salariales de los trabajadores con idénticas tareas profesionales en el sector de redes fue de 91,43%. Todos los actores de este proceso recibieron sustancialmente incrementos inferiores (Otegui -64%; De Franco -62,22%; Valmaggia - 39,71% -; Grossi - 29% - y Filipuzzi - 20,16%).
V. La demandada se agravia, sin razón, porque se la condenó a pagar a los actores partidas dinerarias específicas en concepto de indemnización por daño moral. En efecto, no se puede sostener con sensatez que no sufre agravio en el espíritu quien es perseguido por su actividad gremial o bien, en sentido amplio, por ejercer la garantía constitucional de libertad sindical. Huelgan las palabras sobre el punto ya que los argentinos hemos vivido experiencias muy traumáticas de autoritarismo y sería disparatado afirmar que la segregación por ejercer regularmente la libertad en su ratio más amplia, no sea causa de amargura y hastío o bien que no genere sensaciones de disgusto, que se trasladan a la salud psicofísica y hasta con aptitud para trastornar la tranquilidad de la familia de quien la sufre.
Si después de tantas experiencias desoladoras, no hubiésemos aprendido que los trabajadores, como toda persona humana, tienen derecho a ejercer en pluralismo y democráticamente las libertades cívicas y políticas, estaríamos francamente perdidos para la eternidad. La demandada equivoca su discurso en la queja, porque no se trata de resarcir un daño moral por el no pago de salarios, se trata de resarcir el dolor que causa el ser sujeto de persecución por el ejercicio legítimo del derecho de agremiarse.
Los montos fijados por tal concepto son equitativos y adecuados a las circunstancias particulares de cada uno de los actores (artículos 1078 del Código Civil, artículo 1 ° in fine de la ley 23.592 y artículo 165 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en especial el mayor quantum fijado para el actor Valmaggia, quien por ser padre de un hijo con discapacidad, se lo colocó en una situación extremadamente desagradable, con repercusiones adversas en su salud, porque se vio virtualmente en la necesidad de mendigar que no se lo privase del subsidio que, con regularidad, otorga la patronal a los padres o madres que se hallan en esa situación de especiales exigencias familiares. La queja por lo tanto no puede prosperar.
VI. En base a las consideraciones que anteceden y en uso de las facultades previstas en los artículos 56 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.), 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 56 de la Ley 18.345 (t.o.), procede diferir a condena en concepto de capital, los importes que se detallan a continuación: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, que llevarán los intereses establecidos en origen que no fueron objeto de cuestionamiento de la partes.
VII.- A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios, circunstancia que torna inoficiosos los recursos dirigidos a cuestionar lo decidido sobre dichos tópicos. La demandada ha resultado vencida en lo principal de los reclamos de ambas instancias, por lo que las costas deben imponérsele en su totalidad (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Estimo equitativo que en atención a la importancia, mérito y calidad de los trabajos cumplidos, se regulen los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico en el 7% y 3 % respectivamente, en todos los casos computados los respectivos porcentajes sobre el monto de condena, incluyendo el capital y los intereses (artículos 6 °, 7°, 9°, 14 y concordantes de la ley 21.839, artículo 3 ° del decreto ley 16.638/57 y artículo 38 de la ley 18.345).
VIII. Por lo expuesto, propongo en este voto que: (a) se confirme la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y se la modifique en cuanto al capital nominal que se fija en: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, de acuerdo a las partidas discriminadas en el considerando VI de este voto, a las que se adicionarán los intereses fijados en origen; (b) se impongan las costas de ambas instancias a la demandada y (c) se regulen los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico, en el 7% y 3% respectivamente del monto de condena, incluidos capital e intereses.
El doctor Juan Carlos E. Morando dijo:
I.- Las pretensiones de cobro de créditos correspondientes a alegadas diferencias de remuneraciones expuestas en la demanda, y acogidas, en lo sustancial, en la sentencia de primera instancia (fs. 885/901), así como la de reparación del daño moral, resultan de la calificación como discriminatoria, por una sentencia de esta Sala, de la conducta asumida por Telefónica de Argentina S.A., en 2004, que se habría traducido en la exclusión de los actores de aumentos de remuneraciones -22% de los sueldos básicos- que fueron otorgados a trabajadores en iguales condiciones, por haber "reflotado", expresión también utilizada en la presente causa, una asociación profesional inactiva -CEPETEL, según las siglas de su denominación-, emprendimiento que habría desagradado -por razones nunca explicadas-, a la empleadora. El tribunal, que no dejó de señalar la vaguedad en la exposición de las pretensiones y en la delimitación del pronunciamiento específico que se le requería, excluida la hipótesis de non liquet por el artículo 15 del Código Civil, (a) tuvo por configurado el ánimo de discriminar por la omisión de agravio respecto de la evaluación de un testimonio, según el cual el entonces gerente del sector donde trabajaban los pretensores, les habría aconsejado desafiliarse a esa organización, como condición de mejorar sus condiciones salariales; (b) confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto su contenido, estrictamente, era una "exhortación a excluir el libre ejercicio de la libertad sindical de las motivaciones de política salarial".
En ese contexto, el pronunciamiento (sentencia 33471, dictada en la causa 19552/04, "Valmaggia, Juan Santos y otros c. Telefónica de la Argentina S.A.", cuya copia obra a fs. 381/383)) mantiene eficacia como precedente adecuado de la responsabilidad de la demandada respecto de los daños derivados de la exclusión de los actores del otorgamiento de aumentos en el año 2004, con intención discriminatoria destinada a obtener el cese de la actividad sindical lícita que aquéllos desarrollaban. No es invocable como tal en relación con lo sucedido en años posteriores, en los que los actores recibieron aumentos -por tratarse de personal fuera de convenio, dispuestos por el empleador, con un margen de discrecionalidad derivado de la facultad de organización y que, en la práctica, según el informe contable, fueron, a veces superiores y otras inferiores, a la media de los otorgados para los empleados de su categoría en las áreas donde se desempeñan, tal como surge de los trabajosos anexos del informe contable y ha sido recordado en la sentencia de grado-, lo que excluye la hipótesis sobre la que se construyó la decisión que se invoca. En síntesis: sólo para la política salarial de 2004, que excluyó todo aumento a los actores como respuesta a su actividad sindical, vale la tacha de discriminación que justifica la compensación de los daños.
Vale poner de relieve, también, que Otegui y Franco, que revistaban en la categoría 22, fueron promovidos a la 23 desde 2006 (testimonio de fs. 553/554, que no fue contradicho en la réplica respecto de este extremo), lo que dista de exteriorizar una persistencia en la conducta discriminatoria. En cuanto a Grossi, su inclusión en la C.C.T. 257/97 responde a las previsiones del régimen de convenciones colectivas de trabajo y afectó a tantos técnicos que estuvieran en las mismas o parecidas condiciones como existieran en el ámbito de aplicación de aquélla, por lo que resulta insostenible atribuirla a un ánimo discriminatorio de la empleadora, sin perjuicio de los derechos que pudieran asistirlo si se hubieran transgredido reglas sustanciales o formales aplicables al proceso de recategorización.
II.- Como corolario de lo antedicho, a partir de 2005 la fijación de las remuneraciones de los profesionales que se desempeñaban en los mismos sectores que los actores incluyó aumentos para todos ellos, cuyos sueldos fueron fijados en sumas que implicaban diferentes porcentuales de aumentos para cada uno de ellos. En la contestación de demanda -con referencia a cuadros comparativos que los actores han considerado implícitamente correctos, al referirse a ellos, sin intención crítica, en sus escritos dirigidos al tribunal-, se enfatizó que no se trató, en cada caso, de aumentos generales pautados por un porcentaje sobre los valores existentes y se explicó que la política de aumentos diferenciales dentro del grupo, tendía a disminuir las diferencias entre sus integrantes, de los que los pretensores eran los mejor pagos, propósito admisible en abstracto, que no podía ofender la conciencia sindical de quienes, en caso contrario, estarían sosteniendo la intangibilidad de su propia posición privilegiada en desmedro de sus compañeros, a quienes aspiraban a representar. Sólo para 2004 la excusa es inválida, por dos razones: la primera, que en ese año ningún aumento fue otorgado a los pretensores; la segunda, que es verdad adquirida para el proceso que ello constituyó la exteriorización de un propósito de discriminación ilícita.
Es conveniente poner en claro que no se está juzgando una demanda por cobro de diferencias de remuneraciones, supuesto que requiere la preexistencia de una norma -legal o convencional- o estipulación contractual, determinativa del salario, sino una pretensión de reparación de los daños derivados de una exclusión discriminatoria, por parte del empleador, de ciertos trabajadores, de aumentos remuneratorios que -en heterogéneas medidas- fueron otorgados a otros que se hallaban en similares, no idénticas, situaciones objetivas. No se trata de sustituir la voluntad unilateral del empleador -fuente de las mejoras salariales- por la del juez, mediante la determinación de las que, según su criterio, debieron ser acordadas a los pretensores, generando, a partir de allí, un nuevo piso salarial sobre el que se acumularían los aumentos posteriores. No es necesario insistir acerca de que los jueces aplican las normas preexistentes al decidir controversias vinculadas con las estipulaciones de los contratos, no las crean. Sólo en el supuesto -de tan difícil ocurrencia que es lícito atribuirle la calidad de ejercicio académico- del artículo 114 L.C.T. están legitimados para determinar la remuneración, materia de leyes en sentido formal, convenciones colectivas o estipulaciones de las partes.
En suma, medió un solo acto discriminatorio -la omisión de otorgar aumentos, en 2004, a determinados empleados, como coerción para obtener el abandono de la actividad sindical lícita-, cuya comisión constituye un dato a esta altura incontrovertible, cuyos sujetos pasivos deben ser indemnizados en los términos de los artículos 1° de la Ley 23.592, 1066 y ss. del Código Civil.
Bien dijo la sentenciante de la instancia anterior que no se acreditó la cuantía de los daños patrimoniales -en su enfoque, la de los aumentos no otorgados-, lo que remite al ejercicio de facultades estimatorias, conforme a los artículos 56 de la L.C.T. y del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18345. Los actores percibían haberes cuya media ponderada se encuentra en el orden de los $ 30.000.- anuales y estimo, para cada uno, una indemnización de $ 6.000.- Respecto de la reparación del agravio moral, la demandada objeta su admisión, con fundamento en que no medió acto discriminatorio, y, ya reiteradamente, se ha explicado la razón por la que ese extremo es incontrovertible. No encuentro razones para sugerir el apartamiento de la estimación formulada en la sentencia apelada, habida cuenta de que, en el caso, aparece acentuado su perfil sancionatorio.
III.- Por las razones expuestas y, en lo pertinente, argumentos propios de la sentencia apelada y del voto de la doctora Vázquez, propongo se confirme, con el alcance indicado respecto del monto de las indemnizaciones, la sentencia de primera instancia; incluso las regulaciones de honorarios, expresadas en porcentajes que serán aplicados sobre los nuevos valores resultantes, y que se adecuan a las reglas de la legislación arancelarias; se impongan las costas de alzada por el orden causado, y se regulen los honorarios de los letrados firmantes de las memorias dirigidas a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior (artículos 68 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21839; 3° del D.L. 16638/57).
El doctor Luis Alberto Catardo:
Que por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Gabriela A. Vázquez.
Por lo que resulta de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en tanto pronuncia condena y modificarla en cuanto al capital nominal que se fija en: 1) Juan Santos Valmaggia $ 170.000.-; 2) Pedro Alberto Filipuzzi $ 120.000.-; 3) Marcelo Daniel Grossi $ 110.000.- ; 4) Jorge Walter De Franco $ 100.000.- y 5) Carlos Alberto Otegui $ 130.000.-, de acuerdo a las partidas discriminadas en el considerando IV, a las que se adicionarán los intereses fijados en origen.
2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
3) Regular los honorarios de la representación letrada de los actores y de la demandada, por los trabajos de ambas instancias, en el 21% y 18% respectivamente y los de los peritos contador y médico, en el 7% y 3%, respectivamente. En todos los casos, calculados los porcentajes sobre el monto de condena, incluidos capital e intereses. — Gabriela Alejandra Vázquez. — Juan Carlos E. Morando. — Luis A. Catardo.